Sentencia Civil 1476/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 6756/2022 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. D. Juan Pablo interpuso una demanda de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor contra la entidad NBQ Fund One, S.L. en la que pidió que se dictara sentencia con los pronunciamientos que hemos copiado en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Alegó que la entidad demandada dio de alta sus datos en el fichero Badexcug Experian el 12 de enero de 2020 "por una supuesta deuda en concepto de "préstamos personales"" y que su inclusión en un fichero de morosidad "se ha llevado a cabo ilegítimamente por parte de la demandada, incumpliendo ésta todos y cada uno de los requisitos legales establecidos para que proceda la inclusión", ya que: (i) la deuda no es cierta, vencida ni exigible; (ii) no fue informado, en el momento de la celebración del supuesto contrato suscrito entre las partes, de la posibilidad de inclusión en un fichero de morosidad en caso de impago, por lo que se incumple el art. 39 RLOPD; (iii) la entidad demandada no le requirió, con carácter previo a la inclusión, el abono de la supuesta deuda, por lo que también se vulneran los arts. 38.1.c) RLOPD y 20.1.c), párrafo primero, LOPDPGDD; (iv) y tampoco fue informado de la inclusión de sus datos ni de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, conculcándose, asimismo, los arts. 40 RLOPD y 20.1.c.), párrafo segundo, LOPDPGDD.

2. La entidad demandada se opuso a la demanda y solicitó su desestimación, con imposición al demandante de las costas procesales, pero el juzgado la estimó sustancialmente. Declaró que la inclusión de los datos del demandante en el fichero Badexcug Experian constituía una vulneración de su derecho al honor, y condenó a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, a cancelar los datos inscritos, a abonar al demandante 6000 euros en concepto de indemnización, así como al pago de las costas procesales.

El juzgado considera:

Primero:

"[q]ue en los artículos 38.1. c y 39 del Reglamento que desarrollo de la (sic) Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Abril de 1999, de Protección de Datos, se establece el requisito consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.".

ii) Y después:

"[q]ue la parte demandada no ha acreditado que, antes de incluir los datos en el archivo de EXPERIAN, requiriera de pago al ahora actor, advirtiéndole de tal inclusión en caso de impago".

A continuación, respecto a la indemnización, razona lo siguiente:

"Pues bien, a la vista de los criterios marcados por el Tribunal Supremo para cuantificar o valorar en estos casos los perjuicios indemnizables y atendiendo asimismo a las circunstancias concurrentes en el presente caso, en el que la inclusión del actor en el fichero BADEXCUG se ha prolongado durante poco más de un año, la divulgación que han tenido tales datos (el fichero ha sido consultado por seis entidades, tanto financieras como de otro tipo) y finalmente, que el actor no ha alegado la existencia de quebranto o angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados ni ha alegado ni aportado prueba de un daño de otro tipo -un daño o perjuicio material concreto-, estima este juzgador que, en consonancia con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales, resulta procedente fijar en la cantidad de 6.000 euros la indemnización por el daño causado a la parte actora, a cuyo pago debe ser condenada la parte demandada.".

Y por último, para justificar la imposición de las costas a la entidad demandada, declara que:

"[a]unque la indemnización concedida a la parte demandante en la presente resolución es inferior a la solicitada por dicha parte en su demanda, ésta ha sido estimada "en lo sustancial"".

3. La entidad demandada interpuso un recurso de apelación fundado en cinco motivos en los que alegó: (i) error en la aplicación del derecho, ya que el art. 38.1.c) RLOPD está derogado tácitamente por contravenir lo dispuesto en el art. 20 LOPDPGDD; (ii) error en la valoración de la prueba, ya que en el contrato se informó al prestatario de la posibilidad de incluir sus datos en ficheros de solvencia con indicación expresa de aquellos en los que se participa, por lo que no resulta necesario remitir un requerimiento de pago con carácter previo a la inclusión de sus datos; (iii) existencia de una deuda cierta, vencida y exigible derivada del impago de un préstamo concedido al demandante con vencimiento en 44 días; (iv) error en la valoración de la prueba a la hora de fijar el importe de la indemnización, ya que no se alcanza a comprender los hechos que justifican el pago de una indemnización de 6000 euros; y (v) error en la aplicación del principio del vencimiento en la imposición de costas, ya que la demanda no se ha estimado de forma sustancial, sino parcial.

4. El demandante se opuso al recurso de apelación, pero la Audiencia Provincial lo estimó, revocó la sentencia impugnada, desestimó la demanda e impuso al demandante las costas de la primera instancia, sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las de la alzada.

La Audiencia Provincial se refiere al debate surgido, tras la entrada en vigor de la LOPDPGDD, "sobre la vigencia a cerca (sic) de la exigencia o no del requerimiento de pago previo a la inclusión en el SIC previsto en el art. 38 nº 1 c) del Reglamento de 2007", y, a continuación, expone su criterio al respecto diciendo que "[s]e ha producido una modificación del Reglamento por el art. 20 [... LOPDPGDD], siempre y cuando se cumplan los requisitos legales para la inclusión en el SIC [...]".

A su juicio "[L]a conclusión a extraer [...] no es otra que para el acreedor puede incluir (sic) a un deudor incumplidor en el SIC, sin realizar un requerimiento de pago previo informándole de la posibilidad de su inclusión, es necesario que así haya sido advertido en el contrato del que dimana la deuda con indicación concreta del SIC al que se vaya a participar la información, cumpliendo con las exigencias del Reglamento (UE) 2016/679.".

Por lo tanto, y como quiera que la Audiencia Provincial parte de que la deuda (derivada de un contrato de préstamo concertado entre las partes y no controvertida por el demandante) era cierta, vencida y exigible en el momento de la inclusión de los datos, y de que dicho contrato de préstamo "no se cuestiona como tal", lo que concluye, y esto es lo que constituye la ratio decidendi de la resolución recurrida, es que "[e]n un supuesto como el presente no es necesario que se realice al Sr. Juan Pablo un requerimiento de pago previo a la inclusión en el SIC, pues ya en el contrato se hace referencia no solo a tal posibilidad sino al SIC en el que tal inclusión se daría caso de incumplirse por el prestatario sus obligaciones contractuales, respetando la demandada lo así convenido, al incluir al Sr. Juan Pablo en el fichero de BADEXCUG de Experian [...]".

5. El demandante-apelado (ahora recurrente) ha interpuesto un recurso de casación fundado en dos motivos y un recurso extraordinario por infracción procesal fundado en un motivo. Los recursos han sido admitidos. La entidad demandada- apelante (ahora recurrida) no ha presentado escrito de oposición. Y el fiscal ha solicitado la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del motivo segundo del recurso de casación, y la estimación de su motivo primero "con las consecuencias inherentes a ello".

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO. Motivo único del recurso. Decisión de la sala

1. El recurso extraordinario por infracción procesal se funda en un motivo único que "[s]e centra en la valoración que la Sala realiza de lo ocurrido en el acto de la Audiencia Previa".

El recurrente dice que la Audiencia Provincial razona sobre la usura del TAE del contrato y que en la audiencia previa él no impugnó el TAE ni hizo alusión a la usura del tipo de interés por lo que la sentencia incurre en incongruencia, ya que "[s]e extralimita el contenido de la decisión, aludiendo a cuestiones que no han sido objeto del debate" y que "[a] la postre determinan el fallo impugnado [...]".

2. El motivo se rechaza y, por lo tanto, el recurso extraordinario por infracción procesal se desestima.

Es doctrina reiterada de la sala la que declara, en relación con el deber de congruencia cuando se trata de la segunda instancia ( sentencia 88/2014, de 19 de febrero y demás citadas por esta), que:

"[e]l examen debe hacerse entre, de un lado, lo postulado en el escrito de interposición del recurso, en la impugnación o en la oposición al formulado de contrario y, de otro, el fallo que se recurre, teniendo en cuenta, como límites, el principio que prohíbe la reforma peyorativa, el cual, de conculcarse, vulnera por incongruencia el derecho a la tutela judicial efectiva, que impide modificar en segunda instancia los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia consentidos por las partes y, por ende, firmes, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela], según el cual el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente o que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación. Ambos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC".

En el recurso de apelación, la entidad demandada alegó que la inclusión de los datos del demandante se basó en una deuda cierta, vencida y exigible derivada de un préstamo que habían concertado; que en dicho contrato le había informado de la posibilidad de incluir sus datos en ficheros de solvencia con indicación expresa de aquellos en los que participaba; y que, por lo tanto, no era necesario remitirle un requerimiento de pago con carácter previo a la inclusión de sus datos, ya que el art. 38.1.c) RLOPD estaba derogado tácitamente por contravenir lo dispuesto en el art. 20 LOPDPGDD.

Y la Audiencia Provincial estimó el recurso al considerar: (i) que, efectivamente, existía una deuda cierta, vencida y exigible derivada de un contrato de préstamo concertado entre las partes y que no había sido controvertida por el prestatario "[n]i siquiera cuando, según lo por él manifestado tiene conocimiento de su inclusión en el SIC, dada su solicitud de información al titular del fichero (f. 17) que por otra parte no consta que no le notificara, cuando la dirección y datos que constan en la documentación es correcta"; (ii) que en dicho contrato se hacía referencia tanto a la posibilidad de que el prestatario fuese incluido en el SIC en el caso de incumplir sus obligaciones contractuales como al SIC en el que tal inclusión se daría; (iii) y que, por lo tanto, no era necesario realizar al prestatario, de cara a la inclusión de sus datos, el requerimiento previo de pago del art. 38.1.c) RLOPD al haberse producido una modificación de dicho reglamento por el art. 20 LOPDPGDD.

El simple cotejo de lo planteado en el recurso de apelación con lo razonado y decido por la Audiencia Provincial pone de manifiesto, por un lado, que el punto en el que hace hincapié el motivo del recurso no guarda relación con lo que constituye la ratio decidendi de la resolución recurrida; y, por otro lado, que la fundamentación de la resolución que tiene carácter decisivo y determinante del fallo y el pronunciamiento que en este se contiene están en total correspondencia y resultan plenamente coherentes con los puntos y cuestiones planteados en el recurso de apelación, no existiendo desviación o desajuste alguno entre lo decidido por la Audiencia Provincial y lo sometido a su consideración del que derivar la conclusión de que la resolución recurrida resulta incongruente.

Recurso de casación

TERCERO. Motivos del recurso. Decisión de la sala

1. El recurso de casación se funda en dos motivos:

1.1 En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 7 LOPDH, 4 y 20 LOPDPGDD, y 38.1.a) [realmente c), la letra a) se cita por error], 40.1 y 43 RLOPD.

Lo que el recurrente sostiene, en definitiva, es que el art. 20 LOPDPGDD no ha derogado ni modificado el art. 38 RLOPD en el sentido de excluir como requisito necesario, de cara a la inclusión de los datos en el SIC, el requerimiento de pago previo ni siquiera cuando el acreedor haya informado al afectado en el contrato acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquellos en los que participe.

En la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala, dijimos, sobre el requerimiento de pago previo y por lo que ahora directamente interesa, lo siguiente:

"[e]l hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

"[...] La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 [...] Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

"[...] La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

"[...] Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

"Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

"i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).

"ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

"iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).".

Es claro, sin necesidad de mayor comentario, que la sentencia recurrida conculca dicha doctrina, que ha sido reiterada por las sentencias 959 y 960/2022, de 21 de diciembre, y 185/2023, de 7 de febrero, por lo que procede estimar este motivo.

1.2 En el motivo segundo se denuncia la infracción de los arts. 7 LOPDH, 20 LOPDPGDD y 38.1.c), 39, inciso segundo, y 40.1 RLOPD.

El recurrente alega, por un lado, que "[n]o consta prueba alguna en autos que acredite el cumplimiento de la exigencia de notificar [...] que ha sido incluido en el fichero de morosidad a los efectos de poder ejercitar su derechos de acceso, rectificación, supresión o cancelación". Y, por otro lado, que "[n]o se justifica el argumento estimatorio de la sentencia aquí impugnada que resta toda importancia al requerimieto (sic) de pago, precisamente por el hecho de que [... el recurrente] tiene más deudas, ya sea porque no puede (como es el caso) o por que (sic) no quiere pagarlas".

Este motivo se desestima por las dos razones que apunta el fiscal en su escrito de oposición.

La primera, que el recurrente, al negar que haya prueba de que se le notificó su inclusión en el fichero de morosidad, no respeta lo declarado al respecto por la Audiencia Provincial que asumió lo contrario al considerar, a partir de lo declarado por él mismo, que había tenido conocimiento de su inclusión, dada su solicitud de información al titular del fichero, así como el hecho de que no constará que este no le notificara siendo correctos la dirección y demás datos obrantes en la documentación.

Y la segunda, que la afirmación de que en la sentencia se resta importancia al requerimiento previo de pago por el hecho de que el recurrente tiene más deudas que no puede o no quiere pagar no se ajusta a la realidad, ya que la Audiencia Provincial no argumenta nada en ese sentido.

2. Una vez estimado el motivo primero y, por lo tanto, el recurso de casación, procede asumir la instancia y, en funciones de apelación, examinar y resolver los motivos cuarto y quinto del recurso interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia, ya que estos, a diferencia de los tres primeros, no se pueden considerar respondidos con lo razonado hasta ahora.

2.1 En el motivo cuarto del recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba a la hora de fijar el importe de la indemnización. La entidad apelante dice que "[n]o se alcanza a comprender los hechos que a juicio del juez a quo justifican el pago de una indemnización de nada menos que 6.000€.".

El motivo se desestima.

Es doctrina constante de la sala que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LODH o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción (por todas, sentencias 16/2022, de 13 de enero, y 604/2018, de 6 de noviembre).

También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con ese tipo de indemnizaciones se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego (por todas sentencias 16/2022, de 13 de enero, y 592/2021, de 9 de septiembre).

El Juzgado de Primera Instancia, que ha reducido la indemnización reclamada en la demanda (10 000 euros) en un 40%, ha tomado en consideración para cuantificarla el tiempo que figuraron los datos en el fichero y el alcance de su divulgación en función de las consultas llevadas a cabo por las entidades asociadas, que son elementos que esta sala ha considerado relevantes, ya que responden a los criterios legales previstos en el art. 9.3 LOPDH. Además, la entidad apelante tampoco alega y justifica, por más que exponga su disconformidad con la cuantía de la indemnización establecida, la concurrencia de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción, que nosotros tampoco apreciamos a la vista de las circunstancias del caso. Y, como hemos dicho, no cabe establecer en estos supuestos, dados los valores e intereses que están en juego, indemnizaciones meramente simbólicas.

2.1 En el motivo quinto del recurso de apelación se alega error en la aplicación del principio del vencimiento en la imposición de costas, ya que la demanda no se ha estimado de forma sustancial, sino parcial.

Este motivo sí se estima.

La pretensión indemnizatoria tiene sustantividad propia y una cuantificación económica significativa que ha sido corregida a la baja en una medida importante al reducirse la cuantía reclamada en la demanda en un relevante 40%, por lo que consideramos que en el presente caso no cabe apreciar una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ni, por lo tanto, aplicar la doctrina de la "estimación sustancial", a la que hemos hecho alusión en la sentencia 788/2022, de 17 de noviembre, con cita de la 967/2007, de 14 de septiembre, que se refiere a ella en el siguiente sentido:

"[...] la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas [... ]".

En definitiva, no siendo la estimación de la demanda sustancial, sino parcial, y como quiera que no se aprecia que la entidad demandada haya litigado con temeridad, lo que procede, tal y como dispone el art. 394.2 LEC, es que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO. Costas y depósitos

1. Al desestimarse el recurso extraordinario por infracción procesal se imponen las costas de dicho recurso al recurrente con pérdida del depósito constituido para interponerlo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC y en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ, respectivamente. ?

2. Al estimarse el recurso de casación no se condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes y se dispone la devolución del depósito constituido para interponerlo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 y en la disposición adicional 15.ª, apartado 8, LOPJ, respectivamente. ?

3. Al estimarse en parte el recurso de apelación no se condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes y se dispone la devolución del depósito constituido para interponerlo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 y en la disposición adicional 15.ª, apartado 8, LOPJ, respectivamente.