Sentencia Civil 1644/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 4583/2022 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Ernesto contra D.ª Consuelo y acordó "[l]a modificación de las medidas definitivas adoptadas en el procedimiento de Guarda y Custodia y Alimentos Contencioso nº 299/2018 que se contienen en la sentencia de 12 de diciembre de 2018" en el sentido de establecer que la guarda y custodia de la hija menor, Emma, sería compartida por ambos progenitores y que cada uno de ellos se haría cargo de los gastos ordinarios y básicos de esta durante los periodos en que asumieran su cuidado, así como del 50% de los gastos de educación y de los extraordinarios.

El juzgado, para justificar la modificación del régimen de guarda y custodia de la menor, aduce "[u]na modificación de la situación existente en el momento de dictarse la sentencia de familia que se pretende modificar, referida a la edad de la menor y al nacimiento del hijo del demandante." y anota que "[n]o se aprecia la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre, que según jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo de ociosa cita debe ser el preferente y el normal.", señalando en este sentido que "Ambos progenitores son perfectamente aptos para ejercer sus responsabilidades en la crianza y educación de la hija en común", que "No se aprecia en el progenitor no custodio circunstancia alguna que le impida llevar a cabo la crianza y educación de la hija menor, ya que si bien el padre es trabajador por cuenta ajena en un establecimiento de horno y panadería cuenta con un horario perfectamente compatible con las actividades de su hija y además cuenta con apoyo de otros familiares, especialmente su actual pareja, que le ayude en dicho ejercicio", que "Ambos progenitores cuentan con viviendas próximas entre sí, la madre en la localidad de DIRECCION001 y el padre aquí en Ciutadella, a unos 20 minutos en coche la una de la otra", que "No se aprecia la existencia de conflictos graves entre ambos progenitores [...]", que "[l]a madre [...] reconoce que el demandante es un buen padre que cumple con el régimen de visitas y con el pago de las pensiones de alimentos, salvo alguna discrepancia ya pasada.", que "[e]l padre [...] solicita la guarda y custodia compartida para poder disfrutar más tiempo con su hija, puesto que ya tiene 3 años y medio y puede hacerse cargo perfectamente de la niña , que además podrá estar más tiempo con su nuevo hermano y estrechar lazos familiares con él, teniendo el apoyo de su actual pareja que se ocuparía de llevar a la niña al colegio y recogerla para comer todos juntos y el resto de la tarde pasarlo con su hija.", y que "[s]e ha puesto de manifiesto que la menor incluso cuenta con mayores comodidades en casa del padre, ya que tiene su propia habitación a diferencia de la vivienda donde reside la madre que la comparte con su propia madre y dos hermanos, por lo que la niña duerme con la madre.".

Analizadas las circunstancias anteriores y teniendo en cuenta, además, que "[l]a madre no ha aportado razón justificativa suficiente que determine la improcedencia de establecer un régimen de guarda y custodia compartida, más que su propia oposición al mismo [...]", el juzgado estima que el régimen de guarda y custodia compartida es "[e]l más adecuado para la hija menor, ya que permite que se relacione con ambos padres por igual recibiendo la crianza y educación de los dos, ya que ambos progenitores deben encontrarse en posición de igualdad una vez transcurridos los primeros meses de vida en que ha podido prevalecer la vinculación materna. Con este régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas se logra una mayor estabilidad en la vida de la menor, pues es muy fácil de interiorizar incluso para una niña pequeña, y supone una mejora de la calidad del tiempo del que disfrutaba el progenitor no custodio, que, de otro modo, se vería relegado a un disfrute del tiempo que podemos considerar "residual".". A lo anterior y por lo que ahora interesa el juzgado añade, por último, que "[t]ampoco existe una distancia excesivamente grande entre el domicilio del padre y el colegio de la niña, pues no puede considerarse tal un recorrido de unos 20 minutos en coche, y en todo caso el pequeño inconveniente que pudiera derivarse de esta circunstancia no alcanza a superar los beneficios que para la hija menor tendrá el poder relacionarse con el padre en condiciones de igualdad que con la madre.".

2. La demandada interpuso un recurso de apelación y la Audiencia Provincial lo estimó y revocó la sentencia apelada "en el sentido de mantener el sistema de custodia exclusiva de la madre establecido en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018, aprobatoria del convenio suscrito por ambas partes [...]".

La Audiencia Provincial reconoce que no existen "[m]otivos de inhabilidad del padre o falta de capacidad parental" y que, por lo tanto, "lo normal es que con el paso del tiempo el sistema de custodia evoluciones (sic) a una compartida", pero no aprecia "[e]n este momento [...] un cambio sustancial de circunstancias que aconsejen su modificación, sino que las existentes se tuvieron en cuenta a la hora de firmar el convenio regulador: corta edad de la menor, distancia entre domicilios de los progenitores y horario de trabajo del padre [...]", por lo que considera que "[n]o se ha producido un cambio sustancial ni importante de las circunstancias para justificar una modificación del sistema de custodia, existiendo en todo caso dudas respecto a que la modificación que se propone sea beneficiosa para la menor, dudas que han de inclinar la balanza probatoria a favor de mantener el sistema de custodia.".

El tribunal de apelación también admite que "[e]l padre tiene una nueva pareja y otro hijo más pequeño [...]" y que no se puede dudar "[d]e que la pareja del actor la vaya a cuidar [a la menor]", pero señala acto seguido, por un lado, que "[p]recisamente, la solicitud de la custodia compartida tiene por objeto que la menor está bajo la custodia de su padre y aunque este pueda recibir ayuda externa o de otras personas, no parece aconsejable que dada la corta edad de la menor debido al trabajo del padre este tenga que ausentarse durante todas las noches de la semana y en su mayor parte y no quedando, de este modo, bajo su cuidado directo y personal durante las noches de toda la semana que la menor convive con el padre.", y, por otro lado, que "La relación entre hermanos queda salvaguardada con las visitas y comunicaciones que la menor tenga con su padre".

3. El demandante apelado (ahora recurrente) ha interpuesto un recurso de casación por razón de interés casacional. El recurso ha sido admitido. La demandada apelante (ahora recurrente) se ha opuesto. Y la fiscal lo ha apoyado.

SEGUNDO. Motivos del recurso. Alegaciones de la recurrida y de la fiscal. Decisión de la sala

Motivos del recurso

1. El recurso interpuesto se funda en dos motivos:

1.1 El motivo primero se introduce con el siguiente encabezamiento:

"Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los arts. 90 y 91 del Código Civil, en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución, y los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; al oponerse la sentencia recurrida en casación a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico por encima de cualquier requisito formal y/o procesal, aplicando por tanto incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados y por ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en las sentencias número 559/2020 de fecha 26 de octubre de 2020, 579/2017 de fecha 25 de octubre de 2017, y 311/2020 de fecha 16 de junio de 2020.".

Lo que se alega en el desarrollo del motivo, en esencia, es que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, ya que:

"[l]a mayor edad de los menores y el transcurso de tres años desde la adopción de las iniciales medidas es cambio cierto y significativo que permite la modificación del régimen de guarda y custodia exclusiva a un régimen de guarda y custodia compartida, debiéndose tener en cuenta asimismo, como acontece en el presente caso, la idoneidad y capacidad parental y el hecho de que éste disponga de vivienda independiente y que haya reconstruido su vida afectiva. A ello se ha de unir la llegada de un nuevo hermano, la relación con el cual no puede sino ser beneficiosa para la menor.".

1.2 El motivo segundo se introduce con el siguiente encabezamiento:

"Al amparo de lo establecido en el art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 477.3.º del mismo texto legal, por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución, y los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en las sentencias número 110/2017 de 17 de febrero de 2017, 370/2017 de fecha 9 de junio de 2107 y las sentencias 257/2013 de 29 de abril de 2013 y 495/2013 de 19 de julio de 2013.".

En el desarrollo del motivo se vuelve a alegar la aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor por la sentencia recurrida ahora:

"[a]l ponderar como perjudicial unos desplazamientos en coche que son iguales en número tanto si se adopta una guarda y custodia exclusiva o compartida y una distancia de escasamente 20 km, y al considerar perjudicial un horario laboral nocturno que, sin embargo, permite al señor Ernesto en el presente caso asumir plenamente el cuidado de su hija durante el día y, con el apoyo de su pareja, durante la noche, y ello sin tomar en consideración los criterios establecido por el Tribunal Supremo para la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción del artículo 92 del C.C.".

Alegaciones de la recurrida y de la fiscal

2. La recurrida se opone al recurso alegando que el hecho de que hayan transcurrido dos años desde que se acordó la custodia exclusiva en su favor y cuando la menor tenía un año hasta la interposición de la demanda de modificación de medidas cuando aquella ya había alcanzado los tres años "[n]o justifica que haya habido un cambio de circunstancias"; que el hecho de que el padre haya rehecho su vida con una nueva pareja con la que ha tenido un hijo "[t]ampoco es suficiente para alegar una modificación de las circunstancias que sea significativa"; y que teniendo en cuenta el trabajo nocturno del recurrente "Queda más que probado que no será el (sic) quien ejerza esa custodia compartida sino su pareja".

La fiscal alega para justificar su apoyo al recurso que "[n]o se aprecia la existencia de inconveniente alguno que desaconseje la custodia compartida de acuerdo con los argumentos desarrollados por el juzgado de instancia al valorar el material probatorio [...]"; que "[l]a distancia [entre domicilios] es muy escasa y no produce desarraigo alguno"; y que "Tampoco el trabajo nocturno del padre le impide atender las necesidades de la niña, contando además con el apoyo y ayuda de su pareja actual, como se ha acreditado durante el periodo de 9 meses en que se ha ejecutado el régimen de custodia compartida sin incidencia alguna. Situación que además permitiría a la menor estrechar lazos con su nuevo hermano".

Decisión de la sala

3. Procede el examen conjunto de los dos motivos, dado que ambos se fundan en la aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor.

Refiriéndonos a la modificación de circunstancias, en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre, con cita de las sentencias 215/2019, de 5 de abril, y 31/2019, de 19 de diciembre, que cita, a su vez, las de 12 y 13 de abril de 2016, dijimos que:

"[l]a modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil) .

"Igualmente en sentencia 311/2020, de 16 de junio, se declaró:

""En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

"En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero, y 211/2019, de 5 de abril".

Y en relación con la guarda y custodia compartida, en la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, dijimos que:

"[c]onforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo, entre otras)".

Y en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre, que:

"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

""La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)"".

La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias.

Además, la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo no solo la relación con sus dos progenitores, sino también la relación fraternal con su hermano, el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre (no lo es su trabajo nocturno, que no le impide atender las necesidades de su hija, labor para la que cuenta, además, con la ayuda y apoyo de otros familiares y, especialmente, de su actual pareja; y tampoco constituye inconveniente la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, dado que no es significativa), y que dicho régimen, en principio, tal y como señala el juzgado, debe ser el preferente y normal, configura un conjunto circunstancial favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida que se aprecia, en este momento, como el sistema más idóneo y acorde al principio del interés superior del menor.

En definitiva, como asevera la fiscal, con la que estamos de acuerdo, "El interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose". La edad actual de la menor y el contacto fluido con ambos progenitores y su nuevo hermano resulta beneficioso y favorable para su desarrollo. Y, además, no concurren circunstancias de peso que aconsejen la limitación de la relaciones paternofiliales.

En consecuencia, procede estimar el recurso interpuesto, casar la sentencia recurrida, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

TERCERO. Costas y depósitos

1. Al estimarse el recurso de casación no se condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LEC) y se dispone la devolución del depósito constituido para interponerlo ( apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta LOPJ) .

2. Al desestimarse el recurso de apelación de D.ª Consuelo se le imponen las costas de dicho recurso ( arts. 398.1 y 394.1 LEC) y se dispone la pérdida del depósito constituido para interponerlo ( apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta LOPJ) .