Sentencia Civil 1327/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2798/2019 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Resumen deantecedentes

1.- Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia:

(i) La parte actora del presente procedimiento es FERROVIAL AGROMAN, S.A. y CYES INFRAESTRUCTURAS, S.A., así como Unión Temporal de Empresa Ley 18/82 compuestas por ambas entidades (en anagrama, MUELLE PRAT FASE I, UTE). Así, MUELLE PRAT FASE I, UTE es la Unión Temporal de Empresas integrada por FERROVIAL AGROMAN, S.A. y CYES INFRAESTRURAS, S.A., teniendo por objeto la ejecución de las obras denominadas «Muelle Prat, Fase I A».

(ii) La parte demandada es la Autoridad Portuaria de Barcelona (en adelante, APB), organismo público encargado de la gestión del Port de Barcelona, puerto de interés general, integrado en el sistema portuario de titularidad estatal, regido por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (que derogó la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, cuyo art. 35.1 disponía que «las Autoridades Portuarias son Entidades de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.5 de la Ley General Presupuestaria, con personalidad jurídica y patrimonio propios independientes de los del Estado, y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines»).

(iii) El 4 de agosto de 2004, APB publicó en el BOE la resolución por la que se anunciaba el concurso público (procedimiento abierto) para adjudicar las citadas obras (anuncios previos en el DOCE el 30 de octubre de 2003 y 13 de febrero de 2004). En esa resolución se describía así el objeto del contrato:

«consiste en la creación de la infraestructura necesaria para poder ubicar una nueva terminal de contenedores en la zona denominada Terminal Contenedores "Muelle Prat". Las obras asociadas a la construcción son las siguientes: a) Ejecución de una línea de atraque de 1.030 metros de longitud a base de cajones de hormigón armado con un calado de 16,00 metros coronados con una superestructura a la cota 3.50. b) Generación de una superficie rectangular de 1.000 metros de longitud y 670 metros de fondo a la cota 3.50. c) Habilitación de unos accesos marítimos con calado mínimo de 13,00 metros en una primera fase, si bien en etapas posteriores podrían dragarse hasta alcanzar un calado de 16 y hasta 18 m».

(iv) El 14 de octubre de 2004, APB adjudicó el contrato a MUELLE PRAT FASE I, UTE (en adelante, UTEMP).

En el Pliego de Condiciones se establecía que el contrato de obra debía formalizarse en el plazo de 15 días desde su adjudicación, a fin de poder iniciar las obras el día 29 de octubre de 2004. Además, el plazo máximo de ejecución de las obras se fijaba en 13 meses, y como plazos parciales los dos siguientes: (a) aportación de arena playa del Prat: finalizado el 28 de febrero de 2005, y (b) fondeo de «cajones equivalentes a un mínimo de 630 ml fondeados, rellenadas las celdas y tapadas»: finalizado el 30 de septiembre de 2005.

(v) El 22 de diciembre de 2004, al no haberse podido firmar el contrato en la fecha prevista, UTEMP y APB suscribieron un contrato previo para poder empezar a realizar determinados trabajos preliminares a la espera de la firma definitiva del contrato. En la parte expositiva de ese contrato ambas partes manifestaban: (a) que de acuerdo con lo previsto en el pliego de bases de la licitación, previamente a la firma del contrato, el adjudicatario debía cumplir una serie de requisitos formales (constitución de fianza, constitución de la UTE, seguros y contrato con la cantera), pero que «por una serie de razones ajenas a la voluntad de la UTE adjudicataria» a la fecha de ese contrato todavía estaban pendientes algunas de esas obligaciones (aportación del certificado de la suscripción de los seguros de construcción, transportes, de daños materiales, accidentes de trabajo, de responsabilidad civil, y aportación del contrato de suministro de cantera); (b) que APB había acordado otorgar una ampliación de plazo para cumplir esas obligaciones hasta el 15 de enero de 2005 (certificados relativos a seguros, excepto el de construcción) y hasta el 15 de febrero de 2005 (certificado del seguro de construcción); y (c) que dada la urgencia en la ejecución de las obras, las partes consideraban que podía realizarse determinados trabajos preliminares sin esperar al cumplimiento de esas obligaciones, para lo que formalizaban el citado contrato. En su parte dispositiva, acordaban el objeto de este contrato inicial, las obras preliminares que comprendía - dragado en terreno distinto de roca y «todo uno» de cantera para núcleo de diques - (cláusula primera y anexo 1), fijaban el precio en 1.254.600 euros (cláusula quinta), y el plazo de ejecución, que finalizaría el 31 de enero de 2005 (cláusula sexta); en la cláusula décima se pactaba la exclusión de la revisión de precios.

La formalización de ese contrato había ido precedido de una propuesta del director al presidente de la APB de 13 de diciembre de 2004, en la que ponía de manifiesto que el aludido retraso en el cumplimiento de las obligaciones pendientes podía estar justificado a la vista de la naturaleza y complejidad de la obra, que las obras marítimas (especialmente las de esta importancia) encuentran dificultades para su aseguramiento, y que el pliego de bases del concurso exigía requisitos de gran nivel a los seguros del contratista, por lo que no consideraba pertinente imponer penalizaciones al adjudicatario y sí estimaba lógico concederle una prórroga del plazo y, al mismo tiempo, proponía la firma de un contrato previo para iniciar los trabajos preliminares del proyecto; propuesta que fue suscrita como resolución de la presidencia en la misma fecha de la propuesta.

(vi) El 1 de febrero de 2005 se firmó el contrato definitivo. En el EXPONEN III del contrato se hizo constar expresamente lo siguiente:

«Habiéndose suscitado una serie de dificultades ajenas a la voluntad de la adjudicataria, para el cumplimiento de los requisitos exigidos en el Pliego de Base para formalizar el correspondiente contrato la Autoridad Portuaria de Barcelona otorgó una prórroga de plazo, acordándose finalmente una adecuación de algunos de esos requisitos a las posibilidades reales del mercado.

»Mientras se solventaban estas dificultades y a fin de no perjudicar las exigencias derivadas de la planificación portuaria, ambas partes suscribieron en fecha 22 de diciembre de 2004 un contrato para la realización de trabajos preliminares del Muelle Prat Fase I que permitía adelantar dichos trabajos por un periodo de un mes y medio hasta el 31 de enero de 2005. El precio de esos trabajos era de ... 1.254.600 € IVA excluido, y debe descontarse del precio de la adjudicación del Proyecto "Muelle Prat Fase I».

En la cláusula segunda («Ejecución de las obras») se pactaba:

«La ejecución de las obras se realizará a riesgo y ventura del contratista.

»En la ejecución de esta obra, el contratista estará obligado a respetar lo establecido en la Resolución de 5 de mayo de 2000 de la Secretaría General de Medio Ambiente por la que se formula declaración de impacto ambiental sobre el Plan Director del Puerto de Barcelona (BOE núm. 164 de 10 de julio de 2000) y las determinaciones que se aprueben en cumplimiento de lo previsto en la misma».

En la cláusula quinta («Precio y forma de pago») se establecía que el precio quedaba determinado en 50.089.395,37 euros, IVA excluido, debiéndose añadir a tal importe la cantidad de 1.254.600 euros, IVA excluido, correspondiente al contrato de 22 de diciembre de 2014 (lo que determinaba un total de 51.343. 995 euros).

En la cláusula sexta del contrato («Cumplimiento de plazos y penalidades por mora») se pactó:

«1.- El plazo para la ejecución de la obra es de ONCE MESES Y MEDIO (11,5) habida cuenta que debe descontarse del plazo previsto en la adjudicación la duración de los trabajos preliminares (UN MES Y MEDIO) a que antes se ha hecho referencia. El contratista queda obligado al cumplimiento del plazo total de ejecución del contrato y, en su caso, de los plazos parciales establecidos.

»Concretamente por lo que se refiere a los plazos parciales, tal como se exigía en los pliegos del concurso, deberán cumplirse las siguientes fechas que se consideran esenciales:

»a) Aportación de arena playa del Prat: debe estar finalizada el 28 de febrero de 2005. b) Cajones equivalentes a un mínimo de 630 ml fondeados, rellenadas las celdas y tapadas las mismas: debe estar finalizado el 30 de septiembre de 2005.

»2.- Si el contratista incurre en mora, en los plazos parciales o total, la Autoridad Portuaria de Barcelona podrá optar indistintamente por la resolución del contrato, con pérdida de la fianza o por la penalización de 60.000 euros por cada día de retraso en la ejecución de la obra. Lo anterior no será de aplicación cuando la mora no sea debida a culpa del contratista, que tampoco podrá formular reclamación por este concepto a la Autoridad Portuaria de Barcelona si los retrasos obedecen a razones derivadas de la naturaleza de la obra.

»3.- Si el retraso fuera producido por causa de sucesos extraordinarios calificables de supuestos de fuerza mayor, una vez acreditados a satisfacción de la Autoridad Portuaria de Barcelona, ésta otorgará una prórroga de plazo, siempre que el contratista ofrezca cumplir su compromiso [...]

»El contratista no tendrá derecho a indemnización por parte de la Autoridad Portuaria de Barcelona en caso de fuerza mayor.

»4.- En todo caso, la constitución en mora del contratista no requerirá la interpelación o intimación previa».

En la cláusula séptima se preveía la posibilidad de modificación del contrato, por mutuo acuerdo de las partes o, en determinados casos (modificaciones del proyecto que implique cambio del contrato), por decisión unilateral («derecho potestativo») de APB.

En la cláusula décima del contrato se pactó una posible revisión de precios si el contrato se desarrollaba al ritmo previsto, añadiéndose que «las prórrogas otorgadas por causas no imputables al contratista no privarán del derecho a revisión». Y en lo no previsto en esa cláusula, los contratantes se remitían a lo dispuesto en la normativa estatal reguladora de la revisión de precios.

En la cláusula decimocuarta se establecía que la recepción provisional de las obras se produciría tras su terminación, iniciándose desde tal momento el plazo de garantía.

En la cláusula decimoquinta se pactaba como periodo de garantía el de un año desde la recepción provisional de las obras.

En la cláusula decimoséptima se establecía que el contratista había constituido las fianzas correspondientes para el correcto cumplimiento de sus obligaciones, mediante la constitución de avales. Asimismo, se pactó que las fianzas deberían devolverse dentro de los tres meses siguientes a la realización de la liquidación definitiva de los trabajos. Además, en el apartado 2 de esta estipulación, se declaraba lo siguiente:

«el contratista ha suscrito los seguros exigidos en el pliego de bases con las salvedades que se dirán a continuación para el seguro todo riesgo construcción, y se compromete a mantenerlos en vigor durante el tiempo que corresponde (hasta el final del periodo de garantía) [...]

»Por lo que se refiere al seguro todo riesgo construcción, el contratista ha acreditado ante la Autoridad Portuaria de Barcelona que el mercado, para una obra como la que constituye el objeto de este contrato, no ofrece un seguro con los requisitos exigidos en el pliego de bases. Por esta razón, la Autoridad Portuaria de Barcelona ha admitido dar por bueno el seguro a todo riesgo presentado, que no incluye el error de diseño [...]».

(vii) Posteriormente, el 27 de julio de 2005, APB adjudicó a UTEMP la realización de determinadas «obras adicionales del proyecto muelle Prat Fase I. Precarga Recinto 3». En fecha 19 de agosto de 2005 firmaron el contrato correspondiente a estas obras.

En tal contrato se hacía constar en el MANIFIESTAN II que por una serie de circunstancias no previsibles en el momento de adjudicarse las obras iniciales se hacía necesario incrementar el volumen de dragado previsto en el proyecto. Se trata de obras que «técnicamente están vinculadas al proyecto y cuya contratación a través de un procedimiento de selección del contratista, aun tramitado con urgencia, no permitiría evitar el retraso que se quiere evitar». El precio pactado en este contrato fue de 2.926.392,66 euros (cláusula quinta)

(viii) El 3 de enero de 2006, UTEMP solicitó una prórroga de dos meses del plazo de terminación de las obras por causas no imputables al contratista, en concreto, por razón de las condiciones marítimas adversas de los meses anteriores. La Subdirección General de Infraestructuras de la APB y el director de la obra informaron favorablemente, por ser ciertas dichas condiciones marítimas adversas. Al ser el plazo original de ejecución de once meses y medio finalizaba el 17 de enero de 2006, por lo que con la prórroga de dos meses se trasladaría la fecha de finalización de las obras al 18 de marzo de 2006.

El 22 de febrero de 2006, el presidente de la APB concedió la prórroga solicitada, considerando que «aunque, según las razones aducidas por el contratista, el retraso en la ejecución no puede imputarse a causas de fuerza mayor, el hecho de que no sea culpa del contratista, según se desprende del informe del Director de Obra, permite que se le otorgue una prórroga de plazo sin imposición de penalizaciones (apartado 2 de la Cláusula Sexta del contrato de 1 de febrero de 2005)».

(ix) El 24 de marzo de 2006, se formalizó el acta de recepción de la obra «Muelle Prat. Fase I», indicando que las obras habían finalizado el día 18 de marzo de 2006. Al otorgamiento del acta comparecieron, por la Administración contratante, el presidente y el director de la APB, el subdirector general de infraestructuras y el director de obras. En dicho acto el director de la obra expuso que «la misma había sido ejecutada, sensiblemente de acuerdo con el proyecto aprobado» y «de acuerdo con las prescripciones en vigor». Consta también en el acta que:

«Los señores reseñados han realizado un reconocimiento detallado de las obras. El representante de la Administración Contratante, solicita que los asistentes manifiesten cuanto estimen conveniente en relación con el acto que se está realizando y las actuaciones llevadas a cabo; [...] Ninguno de los asistentes hace manifestación alguna».

»Terminado el reconocimiento y coincidiendo en que las obras se encuentran en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el representante de la Administración contratante, previa conformidad de los restantes asistentes, en virtud de las atribuciones concedidas, las da por recibidas provisionalmente, entregándolas al uso público o servicio correspondiente, y comenzando desde esta fecha el plazo de garantía».

(x) El 15 de febrero de 2007, UTEMP reclamó la revisión de precios del contrato de 1 de febrero de 2005, conforme a su cláusula décima y a la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas, y la aprobación del correspondiente expediente para certificar los importes correspondientes a este concepto, que en aquel momento cifrada en 1.092.304,56 euros. Esa petición fue respondida por el Sr. Eliseo, en representación de D. Eusebio en su condición de subdirector general de infraestructuras de APB, en el sentido de que le correspondía a UTEMP la revisión de precios por importe de 565.117 22 euros.

(xi) El 26 de julio de 2007, el director de la APB dictó una resolución por la que acordaba iniciar la tramitación de un expediente de revisión de precios, en la que, tras exponer los antecedentes del caso, estableció lo siguiente sobre la «fecha de inicio del cómputo del plazo para la revisión de precios»:

«2. Fecha de inicio del cómputo del plazo para la revisión de precios.

»A la vista de los antecedentes expuestos, ha de concluirse que el 22 de diciembre de 2004, la ATP y la UTE ampliaron de mutuo acuerdo el plazo para la firma del contrato y los plazos para que el adjudicatario pudiera cumplir sus obligaciones previas a esa firma, reduciendo además dichas obligaciones.

»Esa modificación de las condiciones de la adjudicación, que a efectos prácticos, supuso retrasar su eficacia en cuatro meses (puesto que se daba de plazo al adjudicatario hasta el día 15 de febrero de 2005 para cumplir todas las obligaciones previas al contrato) y rebajar el grado de exigencia de esas obligaciones en su beneficio, ha de tener su lógica consecuencia en la revisión de precios: si el día 22 de diciembre de 2004 volvieron a definirse los plazos y las obligaciones previas a la firma del contrato, el 22 de diciembre de 2004 ha de ser la fecha que se tome a efectos del cómputo del plazo de un año a que se refiere el artículo 103. 1 del texto refundido de la Ley de contratos de las Administraciones públicas.

»Por lo tanto, la UTE tendrá derecho a la revisión de precios a partir del día 23 de diciembre de 2004».

En la misma resolución del director de la APB se acordaba dar traslado a la UTEMP del cálculo realizado por la Subdirección General de Infraestructura (de la que, al aplicar la indicada fecha para el cómputo del plazo de un año, resultaba que el importe de la revisión de precios ascendía a 565.117,22 euros), a fin de presentar sus alegaciones en el plazo de diez días.

(xii) Al requerir UTEMP la devolución de los avales, APB denegó provisionalmente la solicitud mediante resolución, notificada el 26 de febrero de 2009, en la que aducía las siguientes razones para ello:

«1. En fecha 1 de enero de 2007 sucedió una grave avería en la Fase I del muelle Prat de puerto de Barcelona, consistente en el desplazamiento de dieciséis cajas y el derramamiento del material de relleno que contenían.

»2. En la construcción del muelle Prat, Fase I, hasta el suceso de la avería, intervinieron diversas empresas, entre las que se encuentran Ferrovial Agroman SA y CYES, en ejecución de las obras de "Muelle Prat Fase 1-A".

»3. Con fecha de 19 de noviembre de 2007, el director general adoptó, entre otros, el acuerdo de "incoar expediente para la determinación de las responsabilidades a que hubiere lugar, en su caso, por la avería acontecida en el muelle Prat, en fecha 1 de enero de 2007, para la determinación de su imputabilidad a personas físicas y/o jurídicas y para la propuesta de exigencia de reparación y/o indemnización de los daños y perjuicios experimentados por la APB en sus bienes y derechos".

»4. Atendidas las circunstancias objeto de los tres apartados precedentes, es proporcionado y prudente no acceder, por el momento, a la devolución de la fianza hasta que culmine el expediente incoado por el director general».

(xiii) Posteriormente, la APB formuló una demanda contra, entre otros, Ferrovial Agroman y CYES, integrantes de la UTEMP, en reclamación de la responsabilidad de los daños y perjuicios derivados de dicha avería, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 24 de Barcelona, que dictó sentencia estimatoria en parte, posteriormente revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (secc. 1.ª) de 16 de marzo de 2016, que absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la actora. Esta resolución ha sido confirmada por la sentencia de esta Sala Primera 28/2019, de 17 de enero. En esta sentencia declaramos que las demandadas habían cumplido diligentemente sus obligaciones del contrato de obra y que la APB era la responsable del proyecto, de la dirección facultativa y del control de calidad:

«Esta Sala ha de declarar que la Audiencia Provincial excluye la aplicación del art. 1591 del C.Civil en base a la doctrina jurisprudencial que ella menciona, a la que habría que añadir las sentencias de 7 de febrero de 1996 (rec. 1974/1992) y sentencia 247/2015, de 5 de mayo, al considerar que estamos ante una relación contractual en la que la parte demandante (APB) es responsable del proyecto, de la dirección facultativa y del control de calidad por lo que no puede ejercitar acciones como si no controlase de una manera directa el proceso de construcción, utilizando normas legales que priman al lego frente a los profesionales.

»En la sentencia recurrida se cita a la LOE a los meros efectos ilustrativos, sin valor decisorio, dado que no estamos ante un edificio ( arts. 1 y 2 de la LOE) .

»En resumen, la inaplicación del art. 1591 del C.Civil, carece de relevancia, pues de haberse invertido la carga de la prueba, el resultado habría sido el mismo, cual es que se ha declarado probado que los demandados desarrollaron diligentemente sus obligaciones, lo que motiva la desestimación de la demanda. Es decir, no estamos ante los efectos que pudiera motivar la falta de prueba, sino ante un supuesto en que la prueba determina la ausencia de negligencia en los demandados.

»A ello cabe añadir que la demandante (APB) consta que elaboró el proyecto, y ejerció la dirección facultativa de forma intensa, unido a que tenía contratada la asistencia técnica externa, controlándose de forma exhaustiva el proceso de construcción, con un control de calidad riguroso por la propia demandante, por lo que ninguna de las fases del proceso le fue ajena».

(xiv) En el año 2014 se inició por APB un nuevo expediente para la revisión de precios, por el que se rechazaba la pretensión formulada por UTEMP, con base en los siguientes motivos: (a) pese a firmarse el contrato posteriormente a la fecha prevista se debería haber respetado el plazo parcial de aportación arena playa Prat, y (b) si bien se concedió una prórroga por dos meses para terminar la obra, no consta acreditado que las condiciones marítimas adversas fueran de tal intensidad que no fueran imputables a la contratista a efectos de abonarles la cantidad correspondiente por la revisión de precios.

(xv) En cuanto a la devolución de los avales, no se produjo hasta el día 9 de julio de 2014, justificando APB su no devolución con anterioridad en atención a la avería/siniestro de fecha 1 de enero de 2007.

2.- UTEMP, Ferrovial Agroman y CYES presentaron una demanda contra APB en la que reclamaban: (i) el pago de la cantidad de 683.791,83 euros en concepto de revisión de precios, y (ii) el pago a Ferrovial Agroman de 56.770,12 euros, y a Cyes Infraestructuras la cantidad de 64.686,04 euros, por los gastos financieros o costes correspondientes al mantenimiento de los avales hasta el momento de su devolución, 9 de julio de 2014, más sus intereses.

3.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda al considerar probados los presupuestos de la acción ejercitada por la actora, conforme a lo pactado en el contrato de 1 de febrero de 2005, estimando procedente la revisión de precios solicitada. También estimó la pretensión de condenar a la demandada al pago de una indemnización por indebida retención de las garantías prestadas por la demandante, al haber restituido el importe de éstas con posterioridad al término del plazo dispuesto contractualmente.

4.- Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Audiencia estimó el recurso y absolvió a APB de las pretensiones ejercitadas contra la misma. La Audiencia resume así las cuestiones que se planteaban en el recurso de apelación:

«El recurso de apelación interpuesto ... alega como motivo del recurso una incorrecta valoración de la juez a quo de los medios de prueba, documentos y declaración de testigos, al considerar que la demandada no era responsable del supuesto que alega la demandante para la exigibilidad de la revisión de precios, negando el derecho de esta revisión de precios en aplicación del principio que se recogió en el contrato y en estos tipos de contrato donde debe regir el principio de riesgo y ventura del contratista».

4.1. Después, el tribunal de apelación examina la cláusula 10.ª del contrato, relativa a la revisión de precios, y los hechos que justifican o no su aplicación (en particular las prórrogas pactadas y los cumplimientos o no de los plazos parciales de la obra), en relación con la doctrina de los actos propios, en los que la sentencia de primera instancia basó su reconocimiento del derecho a la revisión de precios reclamada. Descarta la relevancia de la primera prórroga por no referirse al contrato principal (de 1 de febrero de 2005) sino al contrato previo de los trabajos preliminares (de 22 de diciembre de 2004) que se desgajó de aquél; de forma que la posposición de la celebración del contrato (del principal) tenía por objetivo que la adjudicataria dispusiera del tiempo preciso para subsanar las obligaciones que pesaban sobre ella anteriores a su formalización (constitución del correspondiente seguro). Respecto a la segunda prórroga, de dos meses, la Audiencia considera que la cláusula del contrato relativa a la revisión de precios debía interpretarse, al amparo del art. 1285 CC, junto con la relativa al régimen de los retrasos y la imputabilidad de estos (cláusulas 6.ª y 10.ª), y en conexión con el principio de riesgo y ventura que rige los contratos de obra, para el caso de que el retraso se debiera a un caso fortuito o fuerza mayor (temporales en el mar), lo que considera determinante, pues la cláusula 6.ª excluía la indemnización del daño que pueda padecer el contratista con ocasión de situaciones de fuerza mayor:

«El contrato no solo prevé la revisión de precios cuando haya prórrogas no imputables al contratista, sino hay una cláusula que proclama el principio de riesgo y ventura y otra cláusula que niega indemnización alguna en casos de fuerza mayor. Por el principio de interpretación integrativa de los contratos, debe ser estimado el recurso, en el sentido de considerar que la causa de la prórroga, se debió a condiciones climáticas que afectaban al estado del mar, y ello dificultaba la ejecución de los trabajos por el contratista. Esa causa si es considerada como suceso de fuerza mayor, exonera a la Administración de pagar indemnización alguna, porque la cláusula sexta niega esa indemnización. Si se califica de caso fortuito con carácter de previsibilidad sí que sería imputable al contratista, excluyéndose el derecho de revisión en aplicación de la cláusula de riesgo y ventura que recoge la cláusula segunda. El derecho de revisión tiene naturaleza indemnizatoria para el contratista, y por tanto, esa cláusula sexta debe ser aplicada como límite a ese derecho de revisión de precios. [...]

»El hecho que la demandada no aplicara o decidiera renunciar a las consecuencias jurídicas propias ante un incumplimiento de la otra parte, no puede amparar una novación modificativa del contrato de una de las cláusulas esenciales del contrato. Así la aplicación de las consecuencias jurídicas ante un incumplimiento de la otra parte, se regulan tanto en la ley como en el propio contrato como potestativas para la Administración."

Y así concluyó que la mera tolerancia de un incumplimiento por una parte contractual no puede interpretarse como novación modificativa de los plazos de ejecución parcial, al ser contraria esa interpretación a los criterios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo para que operen los efectos jurídicos de la novación:

«La novación modificativa debe ser expresa o bien si es tácita no se reconoce en cualquier acto o hecho, sino solo, según el TS de la incompatibilidad entre la nueva y la antigua obligación. La mera tolerancia de un incumplimiento previo no puede ser definida como novación tácita, al no concurrir esa incompatibilidad puesto que habiendo solo modificado de forma expresa las partes el plazo final de ejecución, no es incompatible con mantener los plazos parciales de ejecución».

4.2. Además, a mayor abundamiento, el tribunal de apelación aprecia «un incumplimiento de la actora, contratista de los plazos de ejecución parcial» (la cláusula de revisión de precios condiciona su aplicación a que el contratista haya cumplido los plazos parciales de ejecución de la obra), sin bien luego únicamente se refiere de forma expresa al plazo inicial para la «aportación de arena playa del Prat», para lo que se fijó como fecha de finalización el 28 de febrero de 2005.

4.3. Respecto de la devolución de los avales, la Audiencia considera que no procedía estimar la pretensión indemnizatoria de la actora, en síntesis, por dos razones: (i) no se ha había producido el hecho determinante de la obligación de la devolución previsto en el contrato, esto es, la «recepción definitiva» de la obra; y (ii) el siniestro acaecido en la obra en enero de 2007, que dio lugar a una reclamación judicial contra las demandantes en este procedimiento, lo que justificaba la retención de las garantías, siendo indiferente a estos efectos el resultado jurídico de ese proceso, por estar «amparada por un supuesto hecho que podría generar responsabilidades en la UTE».

5.- UTEMP ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, basado en tres motivos, y otro recurso de casación, articulado en siete motivos, que han sido admitidos.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Formulación de los tres motivos.

1.- Motivo primero. Se formula al amparo del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 24.1 de la Constitución, respecto a la valoración de la prueba, por haber incurrido la sentencia recurrida en una valoración de la prueba manifiestamente errónea y arbitraria e irracional, que no supera el test de racionabilidad constitucionalmente exigible. Se alega que esa infracción se habría producido al considerar la Audiencia que de lo actuado se desprende un incumplimiento por la actora contratista de los plazos de ejecución parciales (lo que excluiría la revisión de precios), conclusión que apoya la sentencia en que tales incumplimientos están reconocidos tanto en la propia sentencia de instancia como por la propia demandante.

En su desarrollo, advierte que la propia demandada, a través del informe de 13 de abril de 2007 del subdirector general de infraestructuras de la APB, Sr. Eusebio, reconoció que aunque hubo incumplimiento del primer hito (operación de aportación de arenas a la playa del Prat, antes del 1 de marzo de 2005), «no resulta imputable al contratista», pues la demora era consecuencia de la propia demora en la formalización del contrato; y respecto del segundo hito, no solo no se incumplió sino que se cumplió con creces, pues el 30 de septiembre de 2005 no solo se había completado el mínimo de 630 ml. fondeados, sino que se había completado la totalidad del muelle (1.000 ml). Tampoco se incumplió el plazo final del contrato, al haber sido prorrogado por dos meses. Razona que fue el hecho de no haberse producido ningún incumplimiento imputable al contratista lo que justificó que no se le impusiera ninguna de las penalidades previstas en el contrato para tal evento, y no una renuncia a tal facultad por la Administración contratante.

2.- Motivo segundo. Al igual que el primer motivo, se formula al amparo del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 24.1 de la Constitución, por haber incurrido la sentencia recurrida en una valoración de la prueba manifiestamente errónea y arbitraria e irracional, que no supera el test de racionabilidad constitucionalmente exigible.

Aduce que, en este caso, esa vulneración se produjo porque la Audiencia funda también erróneamente su afirmación sobre el incumplimiento de los plazos parciales en un supuesto reconocimiento de ese incumplimiento en la testifical del Sr. Indalecio (gerente de UTEMP), cuando de su declaración «no puede extraerse ningún reconocimiento de que se incumplieran por causas imputables al contratista, que conllevara la no aplicación de la cláusula de revisión de precios, de cualquiera de los hitos parciales previstos». Y subraya que en su declaración el Sr. Indalecio puso de manifiesto que (i) respecto del segundo hito, las compañías aseguradoras habían exigido para asegurar la obra que el 30 de septiembre de 2005 estuviera completado el fondeo de todo el muelle (1.000 ml) y no solo los 630 ml. previstos en el contrato, requisito que se cumplió (lo que requirió un «esfuerzo titánico» por la UTEMP); (ii) lo anterior estaba, a su vez, «intrínsecamente relacionado con el primer hito parcial que se vio desplazado en el tiempo por esa negativa de los seguros de asegurar la obra, lo que supuso el acuerdo de ampliación de plazo para firmar el contrato por causas no imputables, lo que supuso retrasar su eficacia a efectos prácticos»; y (iii) por eso, incluso antes de la firma del contrato, la demandada ya había solicitado a la Comisión de Medio Ambiente poder seguir realizando los trabajos después de la fecha inicialmente prevista, «dándose esa autorización y, por ende, la prórroga del primer hito por causas no imputables al contratista dejando de ser considerado esencial ese plazo». Concluye, que el Sr. Indalecio «no reconoció ningún incumplimiento imputable» a UTEMP.

3.- Motivo tercero. También en este caso el motivo se formula al amparo del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 24.1 de la Constitución, respecto a la valoración de la prueba, por haber incurrido la sentencia recurrida en una valoración de la prueba manifiestamente errónea y arbitraria e irracional, que no supera el test de racionabilidad constitucionalmente exigible.

En su desarrollo alega que la Audiencia también incurrió en error palmario y arbitrariedad en la valoración del contenido del documento de 20 de noviembre de 2016 suscrito por el secretario general y jefe de los servicios jurídicos de la APB, Sr. Leonardo, del que la sentencia recurrida extrae la conclusión de que la UTEMP no cumplió los plazos parciales pactados. Conclusión errónea porque lo que sostiene ese documento, en relación con el plazo parcial del 28 de febrero de 2005 (único en discusión), es que debía ser la dirección de obra la que aclarara si hubo o no incumplimiento imputable a la actora. Aclaraciones del director de la obra que constan en el documento emitido por el subdirector general de infraestructuras de la APB de 13 de abril de 2007 en el que reconoce expresamente que no se había producido ningún incumplimiento imputable a la constructora de ningún hito, y que procedía admitir la revisión de precios. El mismo documento reconoce expresamente que «se ha cumplido el segundo plazo parcial: tener todas las cajas de hormigón fondeadas y rellenas sus celdas antes del 30 de septiembre de 2005».

4.- Resolución conjunta. Dado que los tres motivos se refieren a una misma vulneración normativa, relacionada con un mismo evento (el supuesto incumplimiento de los plazos de ejecución de la obra), procederemos a su análisis y resolución conjunta.

TERCERO.- Decisión de la sala. Error en la valoración de la prueba. Desestimación

1.- Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario por infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

En las sentencias de esta sala 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero, 303/2016, de 9 de mayo, y 411/2016, de 17 de junio (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia a estos efectos, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

2.- En la cláusula décima del contrato litigioso, de 1 de febrero de 2005, se estipuló que «resultará de aplicación ... la cláusula de revisión de precios, siempre que se incluya expresamente en el de Prescripciones técnicas o se refleje en el Cuadro de Características que encabeza el Pliego de Bases del Concurso» (en el caso se cumple este presupuesto). En la misma cláusula se establecen también estas tres reglas respecto de la revisión de precios: (i) se excluye, «cualquiera sea la oscilación de costos, hasta que se haya certificado al menos un 20% del presupuesto total del contrato, volumen de obra que no será susceptible de revisión»; (ii) es condición imprescindible del derecho de revisión «el cumplimiento estricto del plazo total y los parciales de ejecución de las obras, desarrollando la obra fielmente al ritmo previsto»; y (iii) «las prórrogas no imputables al contratista no privarán del derecho a revisión». Finalmente, la cláusula contiene una regla de remisión en lo no previsto a lo dispuesto en la normativa estatal sobre revisión de precios.

3.- En lo que ahora es relevante para la resolución de este recurso por infracción procesal, la Audiencia desestimó la pretensión de la actora respecto del abono de la liquidación correspondiente a la revisión de precios, en síntesis, con base en dos órdenes de razones: (i) respecto de las prórrogas del plazo de ejecución: (a) la concedida para la formalización del contrato, respecto del plazo previsto en el pliego de bases del concurso, concretada en la firma del contrato inicial de 22 de diciembre de 2004, considera que al ser esa prórroga anterior a la firma del contrato de 1 de febrero de 2005 no puede tenerse en cuenta como fuente de obligaciones para la Administración contratante, pues solo en este segundo contrato, y no en el primero, se recogía la cláusula de revisión de precios; y (b) respecto de la prórroga de dos meses para la conclusión de los trabajos, entiende que no basta probar que la causa de esa prórroga (las condiciones climáticas del mar que retardaron el ritmo de los trabajos) no fuese imputable a la contratista, pues si se califica dicho evento de fuerza mayor, el propio contrato excluye el derecho de indemnización (cláusula sexta), y si se considera caso fortuito por no ser imprevisible, no sería ajena a la responsabilidad del contratista, pues la obra debía ejecutarse a riesgo y ventura de éste (cláusula segunda); añade que la Administración no tenía responsabilidad en la causa de la prórroga y que la inflación que pueda corresponder al periodo de prórroga de dos meses no genera un desequilibrio económico de los contratantes que justifique la aplicación de la cláusula de revisión de precios; y (ii) incumplimientos de los plazos parciales: sostiene que así lo reconoce tanto la sentencia de primera instancia como el gerente de la UTEMP, lo que excluiría la aplicación de la cláusula de revisión al condicionar ésta su aplicabilidad al cumplimiento tanto de los plazos totales como de los parciales previstos para la ejecución de la obra. Añade la Audiencia que el hecho de que la APB no impusiera a la contratista las penalizaciones previstas en el contrato para el caso de incurrir en mora no implica una novación del contrato (por la que se prorrogasen sus plazos).

Son tres, pues, las razones esenciales que, según el tribunal de apelación, obstan a la pretensión de la condena al pago de la liquidación resultante de la aplicación de la cláusula de revisión de precios: (i) que el contrato de 22 de diciembre de 2004 excluía la revisión, (ii) que la causa de la prórroga de dos meses del plazo final respondía a un suceso de fuerza mayor, y el contrato excluía expresamente el derecho de indemnización del contratista en esos casos; y (iii) que el primer plazo parcial del 28 de febrero de 2005 se incumplió, lo que, conforme a la cláusula décima del contrato, excluía la revisión del precio.

4.- Pero estas consideraciones son valoraciones jurídicas, no fácticas, y, en consecuencia, no revisables por el cauce de este recurso extraordinario por infracción procesal. Como hemos declarado reiteradamente, no cabe confundir la revisión de la valoración de la prueba, que se refiere a la fijación o determinación de los hechos, con la revisión de las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados. Ambas cuestiones se refieren a ámbitos diferentes, fácticos y jurídicos, respectivamente. En el recurso extraordinario por infracción procesal, la primera revisión es posible, en los términos excepcionales antes indicados; mientras que la segunda es jurídica y deberá ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si con tal valoración se infringe la normativa legal reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial.

Por otra parte, hay que destacar que la Audiencia no afirma lo que sostiene el recurrente que declara: que el incumplimiento de los plazos parciales de ejecución fue motivado por causa «imputable» al contratista. Como no afirma tal cosa, resulta patente que los tres motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, que parten de una afirmación de imputabilidad al contratista que la sentencia recurrida no contiene, carecen manifiestamente de fundamento, pues no puede existir un error patente en una afirmación o conclusión probatoria que la sentencia no contiene. Como hemos declarado en la sentencia 123/2022, de 16 de febrero:

«la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados ( sentencia 26/2017, de 18 de enero)».

Ahora bien, conviene aclarar que la apreciación que ahora hacemos sobre la inexistencia de un error en la valoración de la prueba (a efectos de desestimar este recurso de infracción procesal) estrictamente limitada a la fijación de los hechos, debe entenderse sin perjuicio de las valoraciones jurídicas que correspondan en el enjuiciamiento que hagamos en el marco del recurso de casación, en el que se suscita la cuestión de la interpretación de la cláusula del contrato sobre revisión de precios y su relación con la de exclusión de indemnización por razón de sucesos de fuerza mayor, la posible novación sobrevenida o no de alguno de los términos iniciales del contrato, y la causa e imputabilidad de los retrasos experimentados en la ejecución de la obra respecto de las previsiones iniciales.

En este sentido, las referencias de la Audiencia a un «incumplimiento» de alguno de los plazos inicialmente previstos, en tanto que hecho fáctico, no debe ahora prejuzgar el enjuiciamiento casacional, ni entenderse directamente como equivalente a un «incumplimiento obligacional», pues éste solo existe cuando hay una obligación vencida y exigible, cuestión jurídica que, como vicaria de las antes citadas, será analizada al resolver el recurso de casación.

5.- En consecuencia, debemos desestimar los tres motivos del recurso.

Recurso de casación

CUARTO.- Formulación y admisibilidad de los motivos primero, segundo y tercero

1.- Planteamiento y desarrollo

1.1. Motivo primero. El motivo denuncia la infracción del art. 103 del Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ( rectius, de las Administraciones Públicas) - en adelante TRLCAP -, así como la jurisprudencia dictada en su interpretación.

En su desarrollo se alega que: (i) la cláusula décima se remite a ese precepto legal, que reconoce el derecho a la revisión cuando el contrato se ha ejecutado en el 20% de su importe y ha transcurrido un año desde su adjudicación; (ii) la Audiencia yerra cuando razona respecto de la primera prórroga (para formalizar el primer contrato) que es anterior al contrato de 1 de febrero de 2005, porque «no se trata de determinar si esta primera prórroga debe incluirse o no dentro del concepto de revisión de precios ... sino desde cuándo se debe iniciar el cómputo del plazo previsto en dicho precepto a los efectos de la revisión de precios»; (iii) el cómputo del plazo de un año a que se refiere el art. 103 TRLCSP se inicia en la fecha de la adjudicación (el 14 de octubre de 2004), sin perjuicio de que en este caso, la propia APB decidiera que, a los efectos de ese cómputo, debía sustituirse la fecha de la adjudicación del contrato por la del primer contrato sobre trabajos preliminares, de 22 de diciembre de 2004 (informe del secretario general de 20 de noviembre de 2006, y resolución de 26 de julio de 2007 de la APB de incoación del expediente de revisión de previos: «Por tanto, la UTE ...tendrá derecho a la revisión de precios a partir del día 23 de diciembre de 2004»); (iv) la reclamación realizada por la actora se limita a esos mismos términos - cómputo desde el 22 de diciembre de 2004 - y no se solicita respecto del contrato suscrito en esa fecha, sino únicamente respecto del contrato firmado el 1 de febrero de 2005.

1.2. Motivo segundo. El motivo denuncia también la infracción del mismo art. 103 del Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, así como la jurisprudencia dictada en su interpretación, en relación con la naturaleza jurídica de la revisión de precios.

Al desarrollar el motivo se alega, resumidamente, que: (i) la técnica de revisión de precios supone una limitación al principio del riesgo y ventura del contratista, ya que opera como una cláusula de estabilización y ayuda a mantener el equilibrio económico del contrato durante su ejecución; (ii) la Audiencia interpreta el figura de la revisión de precios como un mecanismo indemnizatorio, como el previsto en el art. 231 TRLCSP para los casos de fuerza mayor, y razona que, como en el contrato la actora renuncia a la indemnización en estos casos, esa misma renuncia debe aplicarse al caso de esta litis; (iii) sin embargo, nada tiene que ver una cosa (revisión de precios) con la otra (indemnización en casos de fuerza mayor): como ha declarado la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, el derecho del contratista a la indemnización de daños y perjuicios no se ve anulado por una posterior revisión de precios y/o modificación del contrato.

1.3. Motivo tercero. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1281 y 1285 del Código civil y la jurisprudencia dictada en su interpretación, con cita de las sentencias de esta Sala Primera de 5 de noviembre de 2007, 77/2015, de 23 de febrero, 714/2015, de 14 de diciembre, y 190/2016, de 28 de marzo.

En su desarrollo, se alega, en síntesis, que: (i) la Audiencia ha incurrido en una interpretación manifiestamente ilógica y contraria a las reglas legales sobre la hermenéutica contractual, al obviar el claro tenor literal de la cláusula décima del contrato, que es la que regula el derecho a la revisión de precios a favor del contratista, y aplicar a este derecho la regulación contenida en la cláusula sexta sobre los supuestos de fuerza mayor, y proyectar sobre aquel derecho el pacto de renuncia a la indemnización que el contrato prevé para los casos de fuerza mayor; (ii) ambas figuras (revisión de precios e indemnización por causa de fuerza mayor) son diferentes en su naturaleza jurídica, y en su regulación contractual (cláusulas 6.ª y 10.ª) y legal ( arts. 103 y 231 TRLCSP); (iii) así lo proclama también la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo; (iv) el principio de riesgo y ventura del contratista (cláusula 2.ª), tampoco justifica la errónea interpretación que ha hecho la Audiencia: como declara también la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, precisamente el mecanismo de revisión de precios, que responde al principio del equilibrio económico del contrato, constituye una excepción a ese principio; (v) el argumento de la sentencia impugnada sobre el incumplimiento de los plazos parciales del contrato, vuelve a infringir la recta interpretación de la cláusula décima en la que se prevé que «las prórrogas otorgadas por causas no imputables al contratista no privarán del derecho de revisión»; por tanto, no solo debe considerarse si se han cumplido o no los plazos previstos inicialmente para la ejecución, sino también si en caso de haberse sobrepasado alguno de ellos fue por causa imputable o no al contratista, o si esos plazos se prorrogaron expresa o tácitamente; (v) la interpretación de la Audiencia es también contraria al hecho de que, conforme al contrato, en caso de mora imputable al contratista la APB podía bien resolver el contrato (con pérdida de la garantía por el contratista), bien imponer una penalización a tanto alzado por día de retraso (60.000 euros); si la APB no aplicó ninguna de estas medidas no fue por mera «tolerancia» de la mora, sino porque no hubo retraso en la ejecución por causa imputable a UTEMP; la opción prevista en la cláusula atribuía a APB la facultad de elegir entre resolución o penalización, sin incluir en ese «derecho potestativo» la renuncia a ambas medidas.

2.- Admisibilidad del motivo tercero. La APB ha aducido en su oposición al recurso la inadmisibilidad del tercer motivo, conforme a la jurisprudencia de esta Sala Primera según la cual «la interpretación de los contratos es función de los tribunales de instancia», que debe prevalecer sin que pueda ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos probados. Esta objeción no puede ser atendida en este momento liminar del examen de admisibilidad, pues esa misma jurisprudencia deja a salvo la posible revisión casacional de la interpretación del contrato hecha en la instancia cuando se demuestre «su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario» o cuando «haya lugar a considerar infringidas las normas legales sobre la interpretación de los contratos», que es la cuestión nuclear que plantea el motivo.

3.- Resolución conjunta. Dada la estrecha relación jurídica y lógica existente entre los tres motivos, en los que subyace la cuestión común de si la decisión de la Audiencia de desestimar la pretensión sobre la revisión de precios era conforme a una correcta interpretación de las reglas contractuales y legales aplicables al caso, procederemos a su análisis y resolución conjunta.

Los motivos deben ser estimados conforme a los fundamentos que exponemos a continuación.

QUINTO.- Decisión de la sala. El contrato de obra pública: los principios de riesgo y ventura y de equilibrio financiero del contrato. El derecho a la revisión de previos y los supuestos de indemnización al contratista por causas de fuerza mayor

1.- Objeto de la controversia. La cuestión común que se suscita en los tres motivos del recurso analizados y que ahora debemos dilucidar es la de si procede estimar la pretensión de la aplicación de la cláusula de revisión de precios del contrato de obra litigioso, conforme a la liquidación que inicialmente hizo la propia APB (de la que resultó una cuantía de 565.117,22 euros, más lVA), y condenar a su pago a la demandada, o si el derecho a la revisión de precios derivado de esa cláusula no llegó a nacer como consecuencia de la renuncia de la contratista al derecho de indemnización en los casos de fuerza mayor (contenida en la cláusula sexta del contrato), o por haber incurrido en incumplimientos contractuales en cuanto a los plazos de ejecución, enervantes de ese derecho.

La sentencia recurrida ha considerado que no procede el reconocimiento del derecho de revisión de precios, en síntesis, porque (i) de una interpretación conjunta y sistemática de las cláusulas segunda, sexta y décima del contrato litigioso, en relación con la regulación del principio de riesgo y ventura, debe concluirse que la actora carece del derecho a la revisión de precios en casos como el presente en que la causa de los retrasos no es imputable a la Administración contratante; (ii) que la revisión de precios tiene carácter indemnizatorio, y que por ello la renuncia del contratista a reclamar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos en casos de fuerza mayor debe entenderse extensiva al derecho de revisión de precios; y (iii) la propia cláusula de revisión de precios condicionaba su aplicación a que el contratista cumpliera los plazos parciales de ejecución del contrato, plazos que no se han cumplido, por causas no imputables a la APB.

Ninguno de estos argumentos puede ser confirmado por esta sala, lo que nos aboca a la estimación del recurso por las razones que exponemos a continuación.

2.- El contrato de obra pública. El contrato litigioso: sus elementos objetivos (ampliación del Puerto de Barcelona) y subjetivo (adjudicación por la Autoridad Portuaria de Barcelona). El principio de riesgo y ventura y sus excepciones.

2.1. El contrato litigioso se adjudicó el 14 de octubre de 2004 por la Autoridad Portuaria de Barcelona a favor de UTEMP, y su objeto era la ejecución de una obra consistente en «la creación de la infraestructura necesaria para poder ubicar una nueva terminal de contenedores en la zona denominada Terminal Contenedores "Muelle Prat"», con las concretas características que han quedado reseñadas supra.

Conforme a lo previsto en la base decimotercera del pliego de bases del contrato, «en lo no previsto en este Pliego habrá de estarse a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre y al resto de normativa aplicable a la contratación de las Autoridades Portuarias». Esta ley incluía en su ámbito de aplicación, como entidades contratantes, al «Ente público Puertos del Estado y Autoridades Portuarias a que se refiere la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, y demás Administraciones portuarias» (disposición adicional tercera). A su vez, esta última ley, modificada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre, establecía en su art. 35 que las Autoridades Portuarias «son Entidades de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.5 de la Ley General Presupuestaria, con personalidad jurídica y patrimonio propios independientes de los del Estado, y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines» (apartado 1); que se rigen «por la presente Ley, la Ley General Presupuestaria y demás disposiciones que les sean de aplicación, estando excluidas de la Ley de Entidades Estatales Autónomas, y actuarán con sujeción al ordenamiento jurídico privado, incluso en las adquisiciones patrimoniales y contratación, salvo en el ejercicio de las funciones de poder público que el Ordenamiento les atribuye» (apartado 2); y que «en la contratación, ... habrán de someterse, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguarda del interés de la Entidad y homogeneización del sistema de contratación en el sector público» (apartado 3).

2.2. El contrato de obras, dentro de los distintos tipos contractuales previstos por la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, es aquel que tiene por objeto la construcción o reforma un bien inmueble (incluidos los puertos) o la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del suelo o del subsuelo por cuenta de la Administración (como los dragados o la regeneración de playas) - art. 120 TRLCAP - a cambio de un precio. Se configura causalmente como una «locatio operis», en el que rige el principio de riesgo y ventura, en los términos que se dirán, como expresión de las prestaciones propias de un arrendamiento de obras: resultado contra precio fijo o alzado. El art. 98 TRLCAP lo expresa así: «La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 144 [en los casos de fuerza mayor]».

En este sentido, el contrato de obra es un contrato de resultado. Como ha subrayado el Consejo de Estado en diversos dictámenes (vgr. de 25 de mayo de 2006), el contrato de obra pública constituye una modulación administrativa del contrato civil de arrendamiento de obras por ajuste o precio alzado ( arts. 1588 y ss. CC) , por el que el contratista se obliga a realizar una obra determinada y el dueño al pago del precio alzado ( art. 1544 CC) . Su objeto, a diferencia del arrendamiento de servicios, no es el trabajo o la actividad del contratista, sino su resultado (la obra terminada). Por ello, en principio, corresponde al contratista la responsabilidad de la ejecución ( arts. 1589, 1590 y 1591 CC) , y el pago del precio al dueño de la obra cuando la recibe ( art. 1599 CC) , sin que haya de pagar más de lo convenido, salvo aumento de la obra consentido ( art. 1593 CC) . En el caso de la obra pública, el precio alzado a cargo de la Administración solo excepcionalmente se expresa como un precio único global por el conjunto de la obra, siendo la regla general que se establezca mediante el sistema de «precios unitarios» por «unidad de obra» ( art. 126 TRLCAP).

Esta misma configuración del contrato de obra, en principio, como un contrato de resultado y no de medios, en el que el contratista se obliga a la realización de la obra por el precio convenido, la ha asumido también la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. En su sentencia 211/2018, de 13 de febrero (secc. 4.ª), se reseña la doctrina previa de la misma sala sobre este tema (sentencias de 2 de noviembre de 2005, de 21 de febrero de 2014 y de 16 de febrero de 2015 ( Recursos 1151/02, 103/12 y 83/2013), entre muchas otras:

«Atendidos los términos en que se plantea este recurso, hemos de partir para su resolución de la consideración de que el contrato de obras, configurado esencialmente como un contrato de resultado por el que el contratista se obliga a la realización de la obra por el precio convenido, se rige para su ejecución por el principio de riesgo y ventura.

»Dicho principio estaba ya recogido en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 (art. 46 y art. 132 del Reglamento aprobado por Real Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre), como en la Ley 13/1995 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ( art. 99 - art. 98 Real Decreto Legislativo 2/2000) y, como señalan las sentencias de 14 de mayo y 22 de noviembre de 2001, "el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial».

2.3. Ahora bien, esa configuración del contrato de obras como un contrato de resultado sometido al principio de riesgo y ventura está modulado en el ámbito de la contratación del sector público y sometido a diversas excepciones presididas por el denominado principio del equilibrio financiero del contrato. Ciertamente, los contratos de obra (como otros propios del giro o tráfico de las Administraciones Públicas, como el de gestión de servicios públicos y de suministros) no pierden su naturaleza contractual por el hecho de que teleológicamente respondan a intereses públicos, y en este sentido son vinculantes para las partes contratantes, quienes deben cumplirlos en los términos pactados ( art. 1091 CC) . En el caso de los contratos cuya elaboración, adjudicación y perfección está sujeta al Derecho administrativo, también rige el principio de libertad de pactos, «siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración», y el principio de la obligatoriedad de su cumplimiento conforme a su tenor «sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquélla [la Administración]» ( art. 4 TRLCAP), y sin perjuicio igualmente de que su contenido se ajuste «al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos» ( art. 49.5 TRLCAP). La salvedad del art. 4 TRLCAP sobre las prerrogativas de la Administración y la exigencia del art. 1258 CC de extender la obligatoriedad del contrato no solo a lo expresamente pactado, sino también al cumplimiento de «todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, el uso y a la ley», enmarcan la idea, destacada por la doctrina científica, del carácter esencialmente finalista de los contratos de obra pública (también el resto de los contratos sujetos al Derecho administrativo): lo que se persigue es satisfacer de la forma más adecuada el interés público, en concreto, construir la obra pública que responde al interés general (vid. dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006).

2.4. Esto explica que, en este ámbito, para garantizar este objetivo, la «lex contractus» no imponga reglas absolutas e inmutables, al quedar mediatizada por aquellas prerrogativas administrativas en la ejecución del contrato, entre las que figuran, en lo que ahora interesa, (i) el poder de modificación del objeto del contrato (« ius variandi») - sin perjuicio de las garantías y de la compensación correspondiente - ( art. 146 TRLCAP), y (ii) el poder de dirección, inspección y control. Este último aparece reflejado en el art. 143 TRLCAP: tras disponer que «las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato», añade «y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste diere al contratista el director facultativo de las obras». El citado carácter finalista del contrato (que tiende a la correcta ejecución de la obra) es lo que explica que la ley no se limite a prever la resolución del contrato en casos de incumplimientos o retrasos, sino que trate de evitarlos o disuadirlos atribuyendo una facultad potestativa, frente a la resolución, consistente en la «imposición de penalidades», consistentes en sanciones pecuniarias por día de retraso proporcionales al precio de la obra ( art. 95.3 TRLCAP).

Es en este marco, en el que debe situarse la idea de que en la contratación de obra pública, como señala la doctrina, el principio de inmutabilidad de contrato no se traduce en una inmutabilidad de su contenido, sino en el mantenimiento de la equivalencia económica de las prestaciones, lo que se asegura a través de las técnicas de garantía del «equilibrio financiero del contrato», como excepciones al principio de riesgo y ventura, entre las que se incluyen, además del derecho de compensación por el ejercicio del «ius variandi» ya citado, o del denominado «factum principis» (v.gr. art. 163.1 TRLCAP), el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el acaecimiento de supuestos de fuerza mayor ( art. 144 TRLCAP), y el derecho a la revisión de precios ( arts. 103 y ss. TRLCAP).

2.5. La sentencia recurrida ha incurrido en un error al abordar la interpretación del contrato y, asumiendo una supuesta falta de claridad y de coherencia interna en su contenido, acude a una interpretación sistemática de sus cláusulas conforme al art. 1285 CC, para tratar de armonizar lo que considera reglas contractuales en parte contradictorias, de forma que extiende al ámbito del derecho de revisión de precios la eficacia de la renuncia al derecho de indemnización propio de los supuestos de daños y perjuicios causados por eventos de fuerza mayor, reforzando esta extensión con invocación del principio de riesgo y ventura. Con ello confunde dos figuras jurídicas distintas (la revisión de precios y la indemnización en supuestos de fuerza mayor en el contrato de obra) y obvia que estas técnicas son precisamente, como ya hemos avanzado, supuestos de excepción a la aplicación del principio de riesgo y ventura en el contrato de obra.

3.- El derecho de revisión de precios como instrumento del principio del equilibrio financiero del contrato. Su distinción respecto del derecho de indemnización en los casos de fuerza mayor. Interpretación de las cláusulas sexta y décima del contrato

3.1. La regulación legal y contractual aplicable al caso. El contrato de obras litigioso, de 1 de febrero de 2005, contiene una cláusula décima («Revisión de precios») del siguiente tenor:

«1. Resultará de aplicación al correspondiente contrato la cláusula de revisión de precios, siempre que se incluya expresamente en el de prescripciones técnicas, o se refleje en el cuadro de características que encabeza el pliego de bases del concurso.

»2. La Autoridad Portuaria de Barcelona, al aprobar el programa de trabajo, fijará los plazos parciales que a efectos de la revisión de precios considere procedentes.

»3. No habrá lugar a la revisión, cualquiera que sea la oscilación de los costos, hasta que se haya certificado al menos un 20% del presupuesto total del contrato, volumen de obra que no será susceptible de revisión.

»4. Asimismo, para que el contratista tenga derecho a la revisión, es condición imprescindible el cumplimiento estricto del plazo total y los plazos de ejecución de las obras, desarrollando la obra fielmente al ritmo previsto.

»Las prórrogas otorgadas por causas no imputables al contratista no privarán del derecho a revisión.

»5. En lo no previsto en esta cláusula se estará a lo dispuesto en la normativa estatal reguladora de la revisión de precios».

En el cuadro de características técnicas del contrato, que encabeza el pliego de bases para su adjudicación, se incluye una referencia expresa a las «fórmulas polinómicas de revisión de precios».

3.2. La «normativa estatal reguladora de la revisión de precios» a la que se remite el apartado 5 de la transcrita cláusula décima, vigente a la fecha de celebración del contrato era la contenida en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en concreto en sus arts. 103 a 108. De esta regulación resulta ahora relevante lo siguiente:

(i) Art. 103.1 y 3:

«1. La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este Título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión. [...]

»3. El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable y, en resolución motivada, podrá establecerse la improcedencia de la misma que igualmente deberá hacerse constar en dicho pliego».

(ii) Art. 104.2 y 3:

«2. Las fórmulas tipo reflejarán la participación en el precio del contrato de la mano de obra y de los elementos básicos.

»3. El índice o fórmula de revisión aplicados al contrato será invariable durante la vigencia del mismo y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto de la fecha final de plazo de presentación de ofertas en la subasta y en el concurso y la de la adjudicación en el procedimiento negociado».

(iii) Art. 106:

«Cuando se utilicen fórmulas de revisión de precios en los contratos de obras y suministro de fabricación, se procederá a la revisión mediante la aplicación del coeficiente resultante de aquéllas sobre el precio líquido de la prestación realizada».

(iv) Art. 107:

«Cuando la cláusula de revisión se aplique sobre períodos de tiempo en los que el contratista hubiese incurrido en mora, y sin perjuicio de las penalidades que fueren procedentes, los índices de precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán aquellos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo, salvo que los correspondientes al período real de ejecución produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán estos últimos».

3.3. La técnica de la revisión de precios se reguló por primera vez en nuestro Derecho en el Real Decreto de 31 de marzo de 1917, y a través de distintas disposiciones llegó, en lo que ahora interesa, hasta el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2000, con la regulación que ha quedado reseñada. En el presente caso no se trata de partir de una aplicación directa ex lege del derecho de revisión de precios, presuponiendo la calificación administrativa del contrato, sino de observar que por razón de la misma regulación fijada en el contrato, esas normas legales se integran por vía de remisión, en la propia « lex contractus», como parte de su contenido. Como hemos dicho, mediante esta técnica se excepcionan o amortiguan los efectos del principio de riesgo y ventura, en el sentido de que, frente a la regla de que en el riesgo asumido por el contratista está comprendida la mayor onerosidad en el cumplimiento de su prestación por el aumento de los costes ( art. 1593 CC) , con la técnica de la revisión de precios ese aumento de los costes se comparte entre el contratista y la Administración contratante, al trasladarse a ésta en la medida que resulte de la aplicación de las correspondientes fórmulas polinómicas o coeficiente, una vez cumplida la doble condición de que «el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación», de forma que ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión ( art. 103.1 TRLCAP). Como declaró la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal (secc. 3.ª) de 2 de julio de 2004, con cita de la de 15 de noviembre de 1977:

«En la contratación administrativa separándose de la civil, por aplicación del principio del equilibrio técnico financiero del negocio jurídico, el mismo se abona por la Administración al empresario en "función de la importancia real de las prestaciones efectuadas" y no de lo convenido por la parte como ocurre en derecho civil, art. 1.450 del Código Civil y jurisprudencia que lo integra, por lo cual ese equilibrio financiero, no se respetaría si el precio que ha de recibir el empresario fuese el que ofertó 18 meses antes del perfeccionamiento del contrato».

3.4. La ratio de la norma, como ha señalado la doctrina, no está inspirada por un designio de favorecer o garantizar el beneficio industrial del contratista, sino que responde al ahorro que obtiene la Administración en su tráfico en masa al evitar que los contratistas tengan que elevar el precio ofertado en la licitación por la necesidad de cubrirse del riesgo previsible de la inflación o aumentos de los costes (como sucede también con la indemnizabilidad de los daños en casos de fuerza mayor, que tratan de evitar el encarecimiento de la contratación por la repercusión en el precio de las primas de los seguros: vid. STS - sala 3.ª - de 14 de julio de 1986). Como señalan las recurrentes, se trata de una técnica que opera como cláusula de estabilización, ayudando a mantener el equilibrio económico del contrato durante su ejecución. En definitiva, se trata de cláusulas contractuales y fórmulas legales que tienden a compensar la depreciación monetaria, por la pérdida de valor generada por los procesos inflacionarios. Esta función compensatoria propia de las cláusulas de estabilización ya fue reconocida por la sentencia de esta Sala Primera de 25 de enero de 1984, y confirmada por la sentencia 170/1997, de 8 de marzo, que explican su funcionamiento en estos términos:

«[...] pese al principio nominalista que, en nuestro ordenamiento jurídico preside el pago de las deudas dinerarias, para compensar la devaluación monetaria en las épocas de inflación está doctrinal y jurisprudencialmente admitida la posibilidad de que las partes estipulen las llamadas "cláusulas de estabilización", una de las cuales (aparte de las "valor oro o plata" o "valor moneda extranjera") es la denominada "cláusula de escala móvil" ó "cláusula índice", en la que, como módulo regulador de la depreciación (o revalorización) monetaria producida, se atiende a los índices generales del costo de la vida, establecidos por el Instituto Nacional de Estadística».

Es este mismo sentido de compensación o resarcimiento el que se expresa, en relación con la revisión de precios de los contratos de obra, en la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 2 de junio de 2004, invocada por la APB, cuando se refiere a la «revisión de precios» como un «mecanismo resarcitorio»:

«Como se ha apuntado anteriormente, en el Pliego de Prescripciones Administrativas, se prevé lo referente a la revisión de precios, teniendo en cuenta para ello el índice del coste de mano de obra, de coste de energía, coste del cemento y coste de materiales siderúrgicos en la fecha de licitación. Referencia que aunque prevista para determinar el coeficiente teórico de revisión para el momento de la ejecución, nos sirve como elemento interpretativo de que el desajuste de precios o desequilibrio financiero, una vez puesto de manifiesto, tanto antes del perfeccionamiento del contrato, en cuyo caso nace la "actualización de precios", como durante el lapso contractual, en que surge la "revisión de precios", dan lugar a la correspondiente compensación económica por parte de la Administración en favor del contratista. En el caso de la "revisión" el mecanismo resarcitorio es el puramente contractual, mientras que en el de la "actualización", a falta de regulación específica y de pacto expreso, la parte reclamante ha de probar el importe cuantitativo de tal actualización».

3.5. La confusión en que ha incurrido la Audiencia responde a que, partiendo de este carácter «resarcitorio» del derecho a la revisión de precios, ha aplicado la renuncia o exclusión prevista en la cláusula sexta del contrato del derecho de indemnización previsto en el art. 144 TRLCAP a la propia revisión de precios de la cláusula décima. Pero la cuestión no es si la revisión de precios tiene o no carácter resarcitorio o indemnizatorio (que sí lo tiene en el sentido expresado), sino si la causa de ese derecho de resarcimiento es un supuesto de fuerza mayor u otro distinto (en este caso, compensar la pérdida del equilibrio financiero del contrato a causa de la elevación de los costes en los contratos de obra cuya ejecución dure más de un año). Y, como hemos avanzado, ambas técnicas (revisión de precios y compensación en casos de fuerza mayor), respondiendo a la misma finalidad de garantizar la ecuación económica del contrato y su equilibrio, y actuando ambas como excepciones o modulaciones al principio de riesgo y ventura, son distintas y no deben confundirse.

El art. 144 TRLCAP reconoce al contratista un derecho de indemnización por los daños y perjuicios que se hubiesen producido en la obra (también en los «instrumenta operis», conforme a las sentencias de 5 de febrero y 14 de julio de 1986) en casos de fuerza mayor, siempre que no exista actuación imprudente por su parte. Y los supuestos de fuerza mayor que caen dentro de la norma según su previsión expresa (sin entrar ahora a su eventual extensión a otros casos) son: «a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica. b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público». Supuestos y situaciones que nada tienen que ver con las que dan lugar al derecho a la revisión de precios, según hemos explicado.

4.- Por tanto, la sentencia impugnada incurrió en una interpretación del contrato manifiestamente ilógica y contraria a las reglas legales de la hermenéutica de los contratos. Como resumimos en la sentencia 198/2021, de 26 de marzo:

«Es doctrina constante de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario. [...] el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS de 4 de abril de 2011, RC n.º 41/2007; 13 de junio de 2011, RC n.º 1008/2007; 4 de octubre de 2011, RC n.º 1551/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1148/2008, entre las más recientes)».

Y como viene declarando reiteradamente esta sala (por todas, sentencias 294/2012, de 18 de mayo, 27/2015, de 29 de enero, y 13/2016, de 1 de febrero), el principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 CC) , como afirma la recurrente, constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación. No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC («si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas»).

En este caso, no existe falta de claridad, ni contradicciones o vacíos en las disposiciones del contrato que obligue a ir más allá del sentido propio de la literalidad de sus cláusulas en orden a averiguar una supuesta intención de las partes no aflorada en el propio tenor de la redacción del contrato. La cláusula décima reconocía un derecho de revisión de precios, en los términos ya examinados, entre los que se contenía la previsión expresa de que «las prórrogas otorgadas por causas no imputables al contratista no privarán del derecho a revisión», y la cláusula sexta preveía que los retrasos provocados por causas «de sucesos extraordinarios calificables de supuestos de fuerza mayor» darán lugar a una «prórroga del plazo», y que en tales casos «el contratista no tendrá derecho a indemnización por parte de la Autoridad Portuaria de Barcelona». La interpretación y aplicación de esta exclusión contractual del derecho de indemnización para esos casos de fuerza mayor (indemnización que preveía el art. 144 TRLCAP) a un supuesto claramente diferente, como es la revisión de precios, es manifiestamente errónea, por lo que la sentencia impugnada incurre en las infracciones denunciadas en el motivo.

5.- La conclusión anterior no puede entenderse desvirtuada por los argumentos de refuerzo apuntados por la Audiencia en su sentencia como razonamientos «a mayor abundamiento», consistentes en el supuesto incumplimiento de los plazos parciales de ejecución del contrato. Aunque el debate casacional ha girado en buena medida en torno a este supuesto incumplimiento, del tenor de la sentencia impugnada parece desprenderse que no constituye su verdadera «ratio decidendi». En todo caso, se trata de un argumento que no puede obstar a la prosperabilidad de la pretensión deducida en la demanda rectora de este procedimiento según resulta de las siguientes consideraciones.

5.1. Ciertamente, el apartado 4 de la cláusula décima establece que «para que el contratista tenga derecho a la revisión, es condición imprescindible el cumplimiento estricto del plazo total y los parciales de ejecución de las obras, desarrollando la obra fielmente al ritmo previsto»; pero inmediatamente a continuación, la misma cláusula añade que «las prórrogas otorgadas no imputables al contratista no privarán del derecho a revisión». Por tanto, lo determinante a los efectos ahora analizados, no es si hubo o no retrasos en relación con las previsiones iniciales de los plazos de ejecución del contrato, sino si esos retrasos fueron debidos a causas imputables a UTEMP.

5.2. Esta cuestión debe ser resuelta en sentido negativo por las siguientes razones:

1.ª) No es controvertido (no lo discute la propia APB) que el segundo hito temporal del 30 de septiembre fue cumplido, incluso con creces: el contrato preveía que el 30 de septiembre de 2005 debía estar finalizado el trabajo de «cajones equivalentes a un mínimo de 630 ml fondeados, rellanadas las celdas y tapadas las mismas» (en esa fecha estaba terminado el fondeo de la totalidad de unidades de obra previstas en el contrato - 1.000 ml -).

2.ª) Tampoco hay duda de que, una vez prorrogado el plazo de finalización del contrato por dos meses, las obras concluyeron dentro del plazo previsto en el contrato: el 18 de marzo de 2006. Las alegaciones de la APB sobre si las causas de esa prórroga eran o no imputables a la contratista o a la propia APB, o ajenas a ambas partes, resultan infundadas: de los propios antecedentes antes reseñados resulta con claridad que la causa de la petición de esa prórroga estuvo motivada por unas condiciones marítimas adversas (así resulta explícitamente de la resolución del presidente de la APB de 22 de febrero de 2006 de concesión de la prórroga); y en todo caso el hecho de que estas circunstancias sean a su vez ajenas en su causación a la propia APB no priva del derecho a la revisión de precios de la contratista, que se subordina solo a que las prórrogas no sean imputables al contratista, no a que lo sean a la APB.

3.ª) Respecto del primer hito temporal (aportación de arena a la playa del Prat) para el que se fijaba la fecha del 28 de febrero, es cierto que inicialmente, y así se reflejó en el contrato, tenía también carácter de plazo esencial. La razón de ello se encontraba en que, por razones medioambientales (Resolución de 5 de mayo de 2000, de la Secretaría General de Medio Ambiente), esos trabajos de aportaciones de arena debían suspenderse a partir del 1 de marzo. La previsión inicial para la firma del contrato era el 29 de octubre de 2004, por lo que el plazo para la ejecución de esa primera fase del contrato era de un total de cuatro meses. Al retrasarse la firma del contrato, de mutuo acuerdo entre las partes, finalmente formalizado al 1 de febrero de 2005, no se modificó la fecha de ese primer hito, adecuándolo al inicio de las obras previstas en ese contrato definitivo, y siguió fijada en el 28 de febrero de 2005.

Sin embargo, teniendo en cuenta que: (i) la propia APB solicitó del organismo competente de medioambiente autorización para poder continuar los trabajos de aportación de arenas a la playa del Prat más allá de la fecha inicialmente prevista del 28 de febrero, autorización que no resulta controvertido que se obtuvo, sin perjudicar, por tanto, el desarrollo de las obras que no tuvieron que interrumpirse por esa causa; (ii) resulta artificioso y contrario al principio de proporcionalidad invocar el retraso respecto de ese hito temporal para justificar una negativa a la revisión de precios, tanto más cuanto la causa última del retraso en la formalización del contrato de obra adjudicado, respecto de la fecha inicialmente prevista, fue la imposibilidad de concertar el contrato de seguro de construcción de la obra conforme a lo previsto en el proyecto técnico elaborado por la APB, como ella misma reconoció, al no resultar asegurable en sus propios términos (así resulta del propio contrato en el que se declara que «el contratista ha acreditado ante la Autoridad Portuaria de Barcelona que el mercado, para una obra como la que constituye el objeto de este contrato, no ofrece un seguro con los requisitos exigidos en el pliego de bases»); (iii) el proyecto técnico fue redactado por la APB, el cual comprende el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra de carácter indicativo, con previsión, en su caso, del tiempo y coste» ( art. 124.1, e TRLCAP), programa que el contratista debe cumplir siguiendo «las instrucciones que en interpretación técnica de éste diere al contratista el director facultativo de las obra» ( art. 143.1 TRLCAP); y el propio contrato, como expresión de un «ius variandi», preveía la posible modificación del proyecto por decisión de APB - «derecho potestativo» - (cláusula séptima), así como la facultad de «aprobar el programa de trabajo», incluyendo los plazos parciales (cláusula décima); (iv) presupuesto lo anterior, resulta muy relevante que, en el acta de recepción provisional de la obra, el director de la obra (designado por la APB) afirmó que la obra «ha sido ejecutada, sensiblemente de acuerdo con el proyecto aprobado», y que «las obras se han ejecutado de acuerdo con las prescripciones en vigor», manifestaciones que igualmente fueron avaladas por el resto de los firmantes del acta («terminado el reconocimiento y coincidiendo en que las obras se encuentran en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas»), entre los que figuraban el presidente del consejo de administración de la APB, su director general, el subdirector general de infraestructuras, además del director de la obra, ninguno de los cuales formuló salvedad u objeción alguna; (v) en ningún momento la APB hizo uso de las facultades de resolución del contrato, con incautación de la fianza, ni de la imposición de penalizaciones previstas en el contrato por retraso de obra, de conformidad con el art. 95.3 TRLCAP, norma que sólo prevé para el caso que contempla (demora de ejecución de la obra) una facultad de elección entre esas dos opciones, sin incluir una tercera de dispensa gratuita de penalización; (vi) como razonó acertadamente la sentencia de primera instancia, si la APB no resolvió el contrato ni impuso penalizaciones fue porque entendió que el retraso no era imputable a UTEMP, lo que «no hace más que confirmar lo argumentado por la parte actora en la medida que al haber tardado en formalizar el contrato tres meses desde la fecha inicialmente prevista, ello determinaba que todos los plazos corrieran en consecuencia un plazo parecido, pues no había tiempo material para ejecutar las obras en los hitos marcados (véase que el contrato es de 1 de febrero de 2005 y el primer hito era de fecha 28 de febrero de 2005)». Por todo ello, debemos concluir que el retraso respecto del primer hito temporal no respondió a una causa imputable a UTEMP, ni constituye causa enervante de su derecho a la revisión de precios.

5.3. A todo ello se suma que la remisión de la cláusula contractual litigiosa a la normativa estatal sobre revisión de precios, comprende también el art. 107 TRLCAP («Revisión en casos de demora en la ejecución»), conforme al cual:

«Cuando la cláusula de revisión se aplique sobre períodos de tiempo en los que el contratista hubiese incurrido en mora, y sin perjuicio de las penalidades que fueren procedentes, los índices de precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán aquellos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo, salvo que los correspondientes al período real de ejecución produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán estos últimos».

Es decir, conforme a esta regulación, no se excepciona el derecho a la revisión de precios por el hecho de que el contratista incurra en mora, si bien en tal caso los índices de precios que deben tenerse en cuenta serán los que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo. En el caso presente, como resulta de los antecedentes de hecho reseñados más arriba, la resolución del director general de la APB de 26 julio de 2007, por la que se acuerda la incoación del expediente de revisión de precios solicitado por la contratista, partiendo de la «premisa» del reconocimiento del derecho a la revisión, establece un criterio en cuanto al inicio del plazo a partir del cual debe aplicarse el mecanismo de revisión distinto del que resulta del art. 103.1 TRLCAP, al fijarlo no en la fecha de adjudicación del contrato (14 de octubre de 2004), sino en el día en que se firmó el contrato inicial o puente (22 de diciembre de 2004), al entender que el mismo modificó los términos de la relación contractual resultante del pliego de bases del contrato al desplazar ese hito temporal al que se referenciaba la obligación de formalización del contrato. Con ello, el cálculo que inicialmente había hecho UTEMP en su solicitud, se redujo sensiblemente, y se fijó, según los cálculos de la propia APB, en 565.117,11 euros, que es la cantidad que reclama en este procedimiento la actora, junto con el IVA y los intereses correspondientes.

5.4. Finalmente, la Audiencia basa también su decisión en que la primera prórroga, la relativa a la obligación de formalización del contrato dentro de los quince días siguientes a la adjudicación (prórroga que fue acordada por las partes, según hemos dicho, con ocasión del contrato de 22 de diciembre de 2004), es anterior a la vigencia del contrato definitivo suscrito el 1 de febrero de 2005, siendo así que aquel contrato excluía expresamente el derecho de revisión.

Tampoco podemos compartir esta argumentación, que encierra un triple error: (i) por un lado, la revisión de precios que se solicita en la demanda se refiere exclusivamente al contrato de 1 de febrero de 2005, por lo que debe ser la reglamentación propia de este contrato, que incluye la revisión de precios, y no la de aquél, que la excluye, la que se aplique en el caso; (ii) por otro lado, el contrato de obra se perfecciona, cualquiera sea el procedimiento o forma de adjudicación, mediante su adjudicación realizada por el órgano de contratación competente ( art. 53 TRLCAP); aunque el contrato debe ser formalizado en forma escrita, esta forma carece de carácter constitutivo (el contrato se perfecciona con la adjudicación no con su formalización), por lo que el eventual incumplimiento de la obligación de formalizar el contrato no afecta a su existencia y validez, sin perjuicio de los efectos resolutorios o indemnizatorios que de ello se deriven ( art. 54.3 TRLCAP); y en este caso la adjudicación del contrato se produjo el 14 de octubre de 2004, es decir, una fecha anterior a que se acordase la prórroga; (iii) finalmente, el art. 103 TRLCAP fija como inicio del cómputo del primer año exento de revisión la fecha de adjudicación del contrato (por su proximidad a la fijación de los precios ofrecidos en la licitación), fecha por definición anterior a la formalización del contrato, no a la de su perfección como se ha explicado.

6.- En consecuencia, los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación, deben ser estimados, sin necesidad de analizar los motivos cuarto y quinto que se refieren a la misma pretensión de revisión de precios del contrato.

SEXTO.- Formulación de los motivos sexto y séptimo

1.- Motivo sexto. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1256 y 1258 del Código civil en relación con la jurisprudencia sobre la demora en la recepción definitiva de las obras y en la devolución de la fianza.

En su desarrollo, en síntesis, se alega que: (i) la sentencia impugnada considera que los avales no se podían devolver al exigir una actuación previa que dependía de la propia APB (la recepción definitiva de las obras) y que no ha realizado a pesar de que las obras habían terminado hacía más de diez años, superando ampliamente el plazo de garantía de un año, y entiende que la APB estaría facultada «a retener "sine die" el importe de las garantías en tanto no procediera a practicar dicha recepción o liquidación definitiva»; (ii) este argumento, además de erróneo, resulta contradicho por la propia actuación de la APB, que procedió a esa devolución de garantías el 9 de julio de 2014, sin que hasta ahora se haya procedido a la recepción definitiva de las obras; (iii) la argumentación de la Audiencia supone dejar al arbitrio de una de las partes (la demandada) el cumplimiento de una condición tan esencial como es la devolución de las garantías; y (iv) conforme a la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, la Administración debe indemnizar los perjuicios derivados de la demora en la devolución de la fianza que sea consecuencia del retraso en la recepción definitiva de las obras imputable a la propia Administración.

2.- Motivo séptimo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1100 y 1101 del Código civil en relación con la misma jurisprudencia sobre la demora en la recepción definitiva de las obras y en la devolución de la fianza.

En su desarrollo, se aduce, resumidamente, que la Audiencia justifica el retraso en la devolución de los avales por el siniestro del año 2007 cuya responsabilidad se imputaba a las dos sociedades (Ferrovial Agroman y CYES) que formaron la UTEMP, solidariamente con otras empresas que también habían intervenido en la obra de ampliación de la terminal de carga del Puerto de Barcelona, lo que dio lugar a una reclamación judicial que concluyó con la completa absolución de las demandadas; por lo que la retención resultó infundada: «las empresas ... no eran responsables de la avería de 1 de enero de 2007 y, por tanto, la retención de las garantías se realizó por parte de la demandada en claro incumplimiento de sus obligaciones».

3.- Admisibilidad. La APB ha objetado en su contestación al recurso la inadmisibilidad de estos motivos, en cuanto interpuestos por Ferrovial Agroman y CYES, porque la pretensión que encierran es distinta de la correspondiente al resto de los motivos del recurso, en que se solicita la revisión de precios por la UTEMP, por lo que, a su juicio, tienen su propia individualidad y cuantía, que no alcanza la exigida para formular un recurso de casación por razón de la cuantía. Esta objeción no puede prosperar pues parte de un criterio de alteridad entre las citadas recurrentes y la UTEMP que constituyeron para formalizar el contrato de obra cuya adjudicación se produjo a favor de las primeras, al amparo de las previsiones de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, conforme a cuyo art. 7.2 la UTE «no tendrá personalidad jurídica propia», que por ello resulta artificioso. La demanda, en todas sus peticiones, responde a una pretensión de cumplimiento del contrato y de exigencia de la responsabilidad derivada por los perjuicios causados por su incumplimiento, que no permite la fragmentación que pretende la demandada.

4.- Resolución conjunta. Los dos motivos plantean una misma cuestión sustantiva (la indemnización de los perjuicios derivados de la retención indebida de las garantías), por lo que procedemos a su examen y resolución conjunta.

SÉPTIMO.- Decisión de la sala. La recepción definitiva, la liquidación de la obra, y la obligación de la devolución de las garantías. Estimación

1.- El contrato litigioso contenía las siguientes reglas relevantes para la resolución de estos motivos del recurso: (i) la cláusula decimocuarta establecía que la recepción provisional de las obras se produciría tras su terminación, iniciándose desde tal momento el plazo de garantía; (ii) la cláusula decimoquinta fijaba como periodo de garantía el de un año desde la recepción provisional de las obras; (iii) la cláusula decimoséptima establecía que el contratista había constituido las fianzas correspondientes para el correcto cumplimiento de sus obligaciones, mediante la constitución de avales, y que las fianzas deberían devolverse dentro de los tres meses siguientes a la realización de la liquidación definitiva de los trabajos.

2.- Las obras finalizaron el día 18 de marzo de 2006 y el día 24 de marzo de 2006 se formalizó el acta de «recepción provisional» en la que se hacía constar que la obra «había sido ejecutada, sensiblemente de acuerdo con el proyecto aprobado» y «de acuerdo con las prescripciones en vigor».

Transcurrido el periodo de garantía, UTEMP solicitó la devolución de los avales, devolución que fue denegada por APB mediante resolución notificada el 26 de febrero de 2009, en la que aducía las siguientes razones:

«1. En fecha 1 de enero de 2007 sucedió una grave avería en la Fase I del muelle Prat de puerto de Barcelona, consistente en el desplazamiento de dieciséis cajas y el derramamiento del material de relleno que contenían.

»2. En la construcción del muelle Prat, Fase I, hasta el suceso de la avería, intervinieron diversas empresas, entre las que se encuentran Ferrovial Agroman SA y CYES, en ejecución de las obras de "Muelle Prat Fase 1-A".

»3. Con fecha de 19 de noviembre de 2007, el director general adoptó, entre otros, el acuerdo de "incoar expediente para la determinación de las responsabilidades a que hubiere lugar, en su caso, por la avería acontecida en el muelle Prat, en fecha 1 de enero de 2007, para la determinación de su imputabilidad a personas físicas y/o jurídicas y para la propuesta de exigencia de reparación y/o indemnización de los daños y perjuicios experimentados por la APB en sus bienes y derechos".

»4. Atendidas las circunstancias objeto de los tres apartados precedentes, es proporcionado y prudente no acceder, por el momento, a la devolución de la fianza hasta que culmine el expediente incoado por el director general».

3.- Posteriormente, la APB formuló una demanda contra Ferrovial Agroman y CYES, integrantes de la UTEMP, y otros, en reclamación de la responsabilidad de los daños y perjuicios derivados de dicha avería. Ese procedimiento concluyó con la sentencia de esta Sala Primera 28/2019, de 17 de enero, que confirmaba la desestimación de la demanda, y en la que declaramos que las demandadas habían cumplido diligentemente sus obligaciones del contrato de obra y que la APB era la responsable del proyecto, de la dirección facultativa y del control de calidad:

«[...] no estamos ante los efectos que pudiera motivar la falta de prueba, sino ante un supuesto en que la prueba determina la ausencia de negligencia en los demandados.

»A ello cabe añadir que la demandante (APB) consta que elaboró el proyecto, y ejerció la dirección facultativa de forma intensa, unido a que tenía contratada la asistencia técnica externa, controlándose de forma exhaustiva el proceso de construcción, con un control de calidad riguroso por la propia demandante, por lo que ninguna de las fases del proceso le fue ajena».

4.- Sobre el cumplimiento del contrato y su recepción, dispone el art. 110 TRLCAP que «el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto» (apartado 1); que «en todo caso su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de las características del objeto del contrato» (apartado 2); que «en los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración [...] quedará extinguida la responsabilidad del contratista» (apartado 3). Respecto de la liquidación del contrato, el art. 110.4 establece como regla general que deberá acordarse y notificarse al contratista en el plazo de un mes a contar desde la fecha del acta de recepción.

En concordancia con esta regulación, el contrato litigioso dispuso lo siguiente:

«3. Dentro del mes siguiente al cumplimiento del plazo de garantía, se procederá a la recepción definitiva de las obras [...].

»4. Si las obras se encuentran en las condiciones debidas, se recibirán con carácter definitivo. En caso contrario, se procederá de la forma prevista para la recepción provisional.

»5. Dentro del plazo de seis meses, a partir de la recepción definitiva, la Autoridad Portuaria de Barcelona acordará y notificará al contratista la liquidación final».

5.- La recepción de la obra está sujeta, por tanto, a un procedimiento reglado y requiere de una actuación formal de la Administración, que constituye un verdadero acto debido una vez concurren los presupuestos legales. Transcurrido el plazo de garantía sin que la Administración formule objeciones, queda extinguida la responsabilidad del contratista ( art. 110.3 TRLCAP), excepto en los casos de ruina por vicios ocultos de la construcción por incumplimientos del contratista, en cuyo caso responderá por los daños y perjuicios durante un término de quince años ( art. 148 TRLCAP).

En este caso, se produjo un siniestro en la obra el 1 de enero de 2007 cuya responsabilidad imputó la APB a las sociedades integrantes de UTEMP, junto con otras empresas que también habían participado en la obra. Ese hecho podría haber justificado retrasar la formalización de la recepción definitiva de la obra, y la devolución de la fianza, si el criterio de imputación de la responsabilidad de tal siniestro realizado por la APB hubiese sido acertado. Ocurre, sin embargo, que lo desacertado de ese criterio es un juicio valorativo que ya ha realizado esta sala en el seno del procedimiento que concluyó con la sentencia 28/2019, de 17 de enero, en la que se consideró probado que las demandadas, a través de la UTE que constituyeron para formalizar el contrato tras ganar la licitación, había cumplido diligentemente sus obligaciones del contrato de obra, y que ninguna responsabilidad les cabía en el siniestro de 1 de enero de 2007, apuntando también la intervención como agente de la construcción de la propia APB, como responsable del proyecto, de la dirección facultativa y del control de calidad.

6.- Por ello, resultó errónea la argumentación de la Audiencia cuando justificó la retención de los avales por razón de aquel siniestro afirmando la irrelevancia en dicho enjuiciamiento del resultado del procedimiento judicial en que se dilucidaron las responsabilidades por los daños y perjuicios causados por tal siniestro. Antes al contrario, aquella sentencia 28/2019, de 17 de enero, produce un efecto vinculante o prejudicial en este procedimiento, derivado del principio de cosa juzgada material en sentido positivo.

Conforme a la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 169/2014, de 8 de abril, y 5/2020, de 8 de enero, «la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto».

Los efectos propios de la cosa juzgada se predican de las sentencias firmes que resuelven el fondo del asunto ( sentencia 648/2009, de 2 de octubre), y se extienden a los hechos declarados y a los razonamientos decisorios. En las sentencias 306/2019, de 3 de junio, y 1218/2023, de 8 de septiembre, precisamos:

«El art. 222.4 LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. La sentencia 789/2013, de 30 de diciembre, establece que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo».

7.- Por tanto, una vez resuelto en sentido absolutorio el procedimiento seguido para dilucidar las responsabilidades derivadas del siniestro de 1 de enero de 2007, no puede ya justificarse en el mismo el retraso en la recepción definitiva de la obra, ni la consiguiente demora en la devolución de los avales, de cuyos perjuicios debe responder la Administración contratante. Como declaró la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal (secc. 3.ª) de 26 de noviembre de 1988, fijando una doctrina que ha reiterado posteriormente (v.gr. sentencia de la misma sala y sección de 18 de febrero de 1992):

«Si, como consecuencia del retraso en la recepción definitiva de las obras, imputable exclusivamente a la Administración ( arts. 55 y 57 de la Ley y 173 y 176 del Reglamento de Contratación del Estado, y demás concordantes), se demoró la devolución de la fianza, es manifiesto que los perjuicios que dicha demora ocasionaron al contratista deben ser satisfechos por la Administración, a tenor de los arts. 53 de la Ley y 158 del Reglamento, por el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, perjuicios que quedan cifrados en el importe de las comisiones bancarias que debió satisfacer el contratista por la indebida prolongación de la garantía, cuya cuantía, como dice la Sentencia de instancia, no se ha discutido. No es atendible la alegación del apelante de que la demora en la cancelación del aval sea imputable al contratista por no haberla instado una vez producida la recepción definitiva de las obras, y no es atendible, en primer lugar, porque, como disponen los arts. 120 de la Ley y 364 del Reglamento, para que sea procedente la devolución de la fianza o la cancelación del aval debe concurrir, además de la recepción definitiva, la liquidación definitiva de las obras y ésta se retrasó más allá de los plazos legales, y en segundo lugar, porque del contexto de los expresados preceptos se deduce que tal devolución o cancelación debe realizarla la Administración sin necesidad de petición del contratista y en tales términos se pronuncia el art. 177 del repetido Reglamento al establecer que "aprobada la recepción y liquidación definitiva, la Administración tomará acuerdo en relación con la fianza depositada por el contratista con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento"».

8.- Aunque en el escrito de oposición al recurso se solicita subsidiariamente, para el caso de estimación del recurso de casación, que se determine que «no procede en ningún caso el pago de los intereses moratorios regulados en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, al no ser responsable la APB del retraso en el pago al tratarse el de autos (nos referimos a la revisión de precios) de un crédito absolutamente controvertido y controvertible)», esta pretensión no puede ser atendida vistos los propios términos en que se ha resuelto el recurso de casación, que no permiten deducir razones legales para acceder a una exención de la condena al pago de los citados intereses.

9.- Por tanto, debemos estimar también los motivos sexto y séptimo del recurso de casación y, en consecuencia, por los mismos fundamentos, desestimar el recurso de apelación de la demandada, revocar la sentencia de apelación y confirmar la de la primera instancia en todos sus términos

OCTAVO.- Costas y depósitos

1.- No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación, que ha sido estimado. Las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, que ha sido desestimado, se imponen a las recurrentes, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas del recurso de apelación, que ha resultado desestimado, corresponden a la apelante.

2.- Procede la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación, y la pérdida de los constituidos para interponer los recursos extraordinario por infracción procesal y de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.