Sentencia Civil 1682/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 7647/2022 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Tramitación en primera instancia

1. D.ª Ofelia interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Alexis, en la que solicitaba se dictara sentencia en la que se acuerde:

"1- Que siendo lo patria potestad compartida; se atribuye lo guarda y custodia de Casiano Doña Ofelia con quien vivirá en el domicilio de ésta.

"2- Que en caso de desacuerdo y en defecto del que los progenitores pacten en atención al bienestar de su hijo; se establece el siguiente régimen de visitos y estancias:

"1. NOTAS COMUNES PARA TODOS LOS PERIODOS:

"a- En caso de desacuerdo la madre elige todos los periodos los años impares y el padre los pares. Se debe comunicar el periodo elegido de forma fehaciente con antelación mínima de 60 días naturales, salvo que expresamente se disponga fechas distintas. Caso de que al progenitor que le correspondiera elegir no procediera a la elección en el plazo establecido, el otro podrá elegir sin que por ello pierda su posibilidad de elección al año siguiente.

"b- En todo momento se facilitará diariamente la comunicación con el menor, siempre que se efectúe en horario adecuado para la edad de esta y a tal efecto siempre se establecerá o facilitará un teléfono de contacto.

"c- En el periodo vacacional se interrumpe el régimen de visitas semanales.

"d- Al finalizar cualquier periodo vacacional, comenzará la visita de fin de semana aquel que no haya disfrutado de estar con el menor en el último periodo vacacional.

"e. El padre no pernocta con el menor.

"RÉGIMEN SEMANAL:

"Padre y madre disfrutarán de la compañía del menor, en los términos siguientes:

"-Fines de semana alternos: el menor es recogido por el padre de las 10 a las 20 horas de cada día sábado y domingo.

"- La semana que el menor no tiene fin de semana con el padre puede estar dos tardes entresemana con el menor, en defecto de acuerdo, serán los martes y jueves de 18:30 horas a 20 horas del 1 de octubre a 1 de mayo, y el resto de año de 18 horas a las 20:30 horas. Se indica esta hora 18:30 horas de recogida del menor puesto que el padre no sale de trabajar y no puede estar antes de esta hora. El menor será recogido y reintegrado del domicilio materno.

"Los llamados puentes escolares se atribuirían al progenitor con quien pasen el domingo más cercano a la festividad determinadora del puente y se desarrollarán así mismo sin pernocta recogiendo al menor a las 10 de la mañana y reintegrándole a las 20 horas del 1 de octubre al 1 de mayo y a las 20:30 horas el resto del año. Los festivos no unidos a fin de semana o determinador de puente escolar se distribuirán de modo alternativo, empezando el primero por el progenitor no custodio y en los mismos términos referidos en el presente correlativo.

"3- RÉGIMEN VACACIONES:

"Habida cuenta de la edad actual del menor, se diferencian dos periodos: el primero de ellos hasta que Casiano cumpla 3 años y el segundo desde esa fecha en adelante.

"A) HASTA QUE EL MENOR CUMPLA 3 AÑOS:

"Se entenderán como vacaciones las siguientes:

"-NAVIDAD Padre o madre disfrutarán de la estancia con el menor y de 10 a 20 horas. Debiendo elegir un día de cada uno de estos bloques:

"A* Día 24 o 25

"B* Día 30 o 31

"Se debe comunicar el bloque elegido antes del día 1 de diciembre de cada año, por escrito del modo que la técnica permita, eligiendo los impares con el padre y los pares la madre.

"El día de Reyes el niño pasará de las 10 a las 18 horas con la madre los pares y los impares con el padre.

"El padre recoge y reintegra al niño del domicilio materno.

"-SEMANA SANTA: Solo tendrán la consideración de jueves a domingo santo y de 10 a 20 horas cada uno de los días. Debiendo elegir uno de estos bloques:

"A* jueves santo de 10 a 20 horas y viernes santo de 10 a 20 horas.

"B* sábado santo de 10 a 20 horas y Domingo de Resurrección de 10 a 20 horas.

"El padre recoge y reintegra al niño del domicilio materno.

"VERANO: Solo tendrá consideración los meses de julio y agosto que se distribuyen por quincenas alternas. Así se elige por cada progenitor uno de los bloques de tiempo completo, siguiente: el padre diariamente en su periodo le recogerá a las 10 horas y le reintegrará a las 20:30 horas del domicilio materno.

"A) Del 1 de julio al 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto.

"B) Del 15 de julio al 31 de julio y del 15 de agosto al 31 de agosto.

"B) UNA VEZ QUE EL MENOR HAYA CUMPLIDO 3 AÑOS:

"El periodo de vacaciones empieza el último día de clase que por su edad le correspondiera al menor Casiano, independientemente de si él acude o no al Colegio antes de su escolarización obligatoria. Se entenderá el calendario de vacaciones el de los colegios públicos que para su edad establezca lo Comunidad de Madrid, y cuando esté escolarizado, el que siga el centro escolar donde acuda el menor. El menor no pernoctará con el padre.

"El padre se ocupará de recoger y reintegrar al niño del colegio o del domicilio del menor en Comunidad de Madrid.

"-Vacaciones de Navidad:

"Se establecen dos periodos del 22 de diciembre a la salida del centro escolar al 30 de diciembre a las 20 horas y del 20 de diciembre a las 20 horas al día anterior a iniciarse las clases a las 16 horas. El menor disfrutará con cada uno de sus progenitores uno de estos periodos, el padre diariamente en su periodo le recogerá a las l0 horas y le reintegrará a las 20 horas.

"El día de Reyes los años pares pasa de los 10 o las 18 horas con la madre y los impares con el padre.

"-Vacaciones de Semana Santa: cada año lo pasará por mitad con uno de los progenitores, se recoge al menor del colegio el último día de clase a la salida de este finalizando a las 20 horas del último día y el último periodo finaliza a las 16 horas del último día de vacaciones. El padre diariamente en su periodo le recogerá a las I0 horas y le reintegrará a las 20:00 horas.

"-Vacaciones de Verano:

"Se elige por cada progenitor uno de los bloques de tiempo completo, siguiente: el padre diariamente en su periodo le recogerá o las 10 horas y Ie reintegrará a los 20:30 horas.

"A) Del día siguiente a finalizar el curso escolar a las 10 horas el 31 de junio, del 1 de julio al 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto.

"B) Del 15 de julio al 31 de julio y del 15 de agosto al 31 de agosto; y del 1 de septiembre a dos días antes a iniciarse las clases a las 20:30.

"3- No ha lugar a atribución de uso del domicilio puesto que no hay bien común al respecto. La casa donde residió la entonces unidad familiar -en DIRECCION000 es de alquiler y no ha lugar o atribución alguna puesto que doña Ofelia dispone de su propio domicilio donde convivir con el menor en DIRECCION001. El niño vivirá con doña Ofelia en su domicilio en DIRECCION001. Cualquier cambio de domicilio de los progenitores debe ser comunicado al otro progenitor por escrito (de la forma que quede constancia por escrito de texto y fecha) antes de 10 días del cambio, al efecto del buen cumplimiento de sistema de visitas y estancias establecido a favor del menor.

"4- Pensión de Alimentos: Que en concepto de pensión por alimentos a cargo de don Alexis y a favor del hijo Casiano mientras Casiano sea económicamente dependiente incluso una vez alcance la mayoría de edad, don Casiano debe abonar a la madre doña Ofelia la cantidad de 600 € (seiscientos euros) mensuales como pensión de alimentos mensual por adelantado y en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso o transferencia bancaria a la cuenta que el Sr. Ofelia (sic) designe, interesando que a la fecha se realice en la cuenta siguiente: NUM000. La cuantía y pensión será debida desde la fecha de presentación de la presente demanda ( art. 148 CC) . Dicha pensión de alimentos será actualizada anualmente, acomodándola a la variación que experimente el IPC (Índice Nacional de Precios al Consumo) que emite el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo público o privado que el futuro pudiera sustituirle cada año con el IPC del día 1 del mes de enero y siendo la primera actualización el 1/1/2020.

"Así mismo se interesa que se acuerde que serán abonados en porcentaje de 50% por ambos progenitores los siguientes sin necesidad de conformidad previa en concepto o cuantía los siguientes:

"A-1 Hasta finalizar sus estudios en la universidad pública o concertada; todos los gastos derivados de sus estudios reglados (matrícula, pago mensual de formación, libros escolares, seguro, uniformes, ruta, material escolar y excursiones escolares y/o de fin de curso), además del comedor.

"A-2 Los gastos del hijo derivados de cualquier circunstancia médica no cubierta por la Seguridad Social, entre otros: seguro dental, gafas, logopedas, óptica, odontólogo, psicólogos y similares, siempre y cuando estas necesidades no estén cubiertas por seguro médico concertado o privado.

"Los restantes gastos extraordinarios serán sufragados por mitad en la proporción que ambos determinen entre los progenitores, previa conformidad de las partes en la necesidad del gasto y cuantía del mismo. El gasto y detalles del mismo serán comunicados al otro progenitor por escrito, en cualquier modo que la técnica permita para dejar constancia del contenido de la comunicación y fecha de recepción por la otra parte, y si en el plazo de 10 días naturales no hay oposición se entenderá prestado consentimiento para gasto y cuantía del mismo.

"En caso de oposición al gasto, el progenitor que lo considere oportuno podrá solicitar autorización al Juzgado al efecto de que este determine la necesidad de cuantía y/o porcentaje de distribución del gasto.

"5- Que don Alexis, demandado en el presente pleito, ha de ser condenado en costas, habida cuenta de los intereses en litigio, y su manifiesta mala fe si se opusiera a lo solicitado en el presente procedimiento".

2. La demanda fue presentada el 3 de mayo de 2019 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Majadahonda, fue registrada con el n.º 350/2019. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. D. Alexis contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba se dictara sentencia por la que se acuerden las siguientes medidas:

"I.- La patria potestad sobre el hijo de los litigantes, será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, debiéndose acordar en la resolución que se adopte que todas aquellas decisiones relacionadas y que afecten directa o indirectamente al hijo común, serán consultadas y decididas de común acuerdo, y en su defecto, mediante autorización judicial.

"1.- Expresamente deberá acordarse como de inexcusable consenso de los litigantes, aquellas decisiones relativas, que de forma enunciativa que no limitativa podrían ser las siguientes: a la elección del centro escolar, clases particulares, actividades extraescolares, cursos en el extranjero, viajes y salidas al extranjero cuando no sea con alguno de los progenitores, tratamientos médicos, tratamientos quirúrgicos, y actos religiosos. En el caso de que los progenitores no alcancen acuerdo sobre algún aspecto referido, deberán obtener la correspondiente autorización judicial para obrar.

"En virtud de lo anterior, deberá acordarse de que cuando el menor se encuentre con uno u otro progenitor, éstos deben informarse mutuamente y de forma inmediata de cualquier circunstancia que acontezca respecto del menor y que tenga carácter relevante, especialmente de aquellas cuestiones médicas urgentes.

"2.- Se acordará en la resolución que se dicte, que ambos progenitores deberán propiciar una relación fluida con el hijo común, amplia y flexible, de acuerdo con la conveniencia de cada momento y atendiendo siempre al interés del menor.

"3.- Expresamente, debe establecerse en la resolución que se dicte, que ambos progenitores permitirán y facilitarán la comunicación del hijo común con el progenitor con el que no se encuentre y con los respectivos familiares.

"II.- El hijo de los comparecientes, Casiano, queda bajo la guarda y custodia de ambos progenitores por periodos semanales, de lunes a lunes a la hora de entrada en el centro escolar, y haciéndose los intercambios a la entrada del centro escolar, o en su defecto a las 9 hs.

"Con independencia del sistema semanal de guarda conjunta, la resolución que al efecto se dicte deberá acordar, que:

"1.- Al progenitor que no le corresponda la semana de guarda y custodia, podrá estar con el menor la tarde de los miércoles, desde la salida del centro escolar o las 17:30 hs, hasta el jueves por la mañana que dejará al menor en el centro escolar, o en su defecto a las 9 hs.

"2.- Cuando exista un puente y/o festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, se considerará agregado este periodo al fin de semana, y le corresponderá el disfrute de la compañía del menor, al progenitor al que le corresponda ostentar la guarda esa semana.

"3- Los Día del Padre, Día de la Madre y cumpleaños de los progenitores los pasará el menor en compañía del mismo, Padre o Madre, según de que progenitor sea el cumpleaños y que día del Padre o de la Madre se celebre, desde las 11:00 horas hasta las 20:30 horas si coincidiese con un día festivo, y si fuese lectivo desde las 16:00 horas o salida del centro escolar hasta las 20:30 horas.

"4.- Los días del cumpleaños del menor, el progenitor que no se encuentre con el mismo podrá disfrutar de su compañía al menos dos horas y media si coincide con un día lectivo y cuatro horas y media si coincide con un día no lectivo.

"5.- Los días correspondientes a eventos religiosos (comunión, confirmación, graduación u otros de índole semejante) los progenitores, si no realizarla celebración conjunta, deberán repartirse el día del evento a fin de que uno disfrute con el menor desde la mañana y hasta las 17:30 horas, y el otro desde las 17:30 horas hasta las 22:00 horas.

"III.- En cuanto a los periodos de vacaciones escolares, se establecerá de acuerdo con el calendario escolar de la Comunidad de Madrid, el siguiente régimen:

"1.- En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, le corresponderá cada año alterno a cada progenitor disfrutar con su hijo todas las vacaciones escolares del menor, eligiendo dicho periodo la madre en los años impares y el padre en los años pares, y debiéndose notificar la elección el uno al otro, por lo menos, con un mes de antelación.

"2.- Respecto a las vacaciones escolares de Verano, las mismas se componen de los meses completos de julio y agosto.

"Los progenitores se repartirán su disfrute por quincenas, del 1 de julio al 15 de julio, del 16 de julio al 31 de julio, del 1 de agosto al 15 de agosto y del 16 de agosto al 31 de agosto. Le corresponderá a cada progenitor disfrutar con su hijo dos quincenas no consecutivas, eligiendo dichos periodos la madre en los años impares y el padre en los años pares, y debiéndose notificar la elección el uno al otro, por lo menos, con un mes de antelación.

"3.- El régimen de custodia semanal se reanudará el día 1 de septiembre de cada año y corresponderá disfrutar de la custodia la primera semana, al progenitor que no disfrute de la compañía del menor la última quincena de agosto.

"4.- En relación a las vacaciones escolares de Navidad, se dividirá en dos periodos. El periodo vacacional comenzará a las 11 horas del primer día de vacaciones y finalizará a las 20 horas del último día de vacaciones escolares del menor.

"El primer periodo comprenderá la Noche Buena y Navidad y, el segundo periodo, Fin de Año y Reyes. Elegirá entre dichos periodos la madre en los años impares y el padre en los años pares, y debiéndose notificar la elección el uno al otro, por lo menos, con un mes de antelación.

"Los días de Navidad (25 de diciembre) y Reyes (6 de enero) el progenitor que no esté en compañía del menor podrá pasar tres horas de dichos días con el menor, de 16:30 a 19:30 horas.

"5.- Si por alguna razón de especial relevancia o por motivos laborales alguno de los cónyuges no pudiera tener consigo al hijo común durante el día intersemanal fijado o durante algún periodo vacacional que le corresponda, el hijo común, quedará en compañía del otro progenitor.

"IV.- Atendiendo a la custodia compartida semanal, de lunes a lunes, y teniendo en cuenta que la Sra. Ofelia ha abandonado el domicilio familiar y se ha trasladado a un inmueble de su propiedad, de momento y hasta la resolución del contrato de arrendamiento de la vivienda familiar, en dicho domicilio ejercerá su semana de custodia Don Alexis.

"V.- Respecto a la pensión de alimentos, cada progenitor se hará cargo de los gastos que ocasione su hijo Casiano en el tiempo que esté bajo su guarda y custodia. Además, ambos progenitores abrirán una cuenta conjunta mancomunada, donde cada progenitor ingresará la suma mensual de 250 € para asumir los gastos del menor, principalmente los derivados de los gastos de educación y sanidad, cuenta en la que deberá domiciliarse el seguro médico privado de Sanitas que hasta la fecha viene siendo asumido su coste en exclusiva por Don Alexis.

"Dicha cantidad se abonará en doce mensualidades anticipadas, dentro de los cinco días primeros de cada mes, y será sometida a revisión anual, a partir del mes de enero del año 2020, de acuerdo con el Índice General de Precios al Consumo que anualmente edita el Instituto Nacional de Estadística u organismo correspondiente.

"VI.- Respecto a los gastos extraordinarios ambos progenitores deberán abonar el 50% los gastos extraordinarios que tengan tal consideración por ser imprevisibles y no habituales, y que se produzcan en la vida del hijo común. Además, que se sufragarán al 50% los siguientes gastos con independencia de su habitualidad: los oftalmológicos, viajes de fin de curso, actividades extraescolares, clases particulares, intervenciones médicas quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y/o seguro médico privado, y tratamientos odontológicos, que estén debidamente acreditados y justificados y no cubiertos por la Seguridad Social y/ o seguro médico privado.

"VII.- Las actividades y/o clases extraescolares, deberán ser consensuadas por ambos progenitores, y en caso de no existir acuerdo, se deberá solicitar la correspondiente autorización judicial. El pago de su coste será de cargo exclusivo de aquel progenitor que unilateralmente haya decidido su realización sin conocimiento y consentimiento expreso del otro progenitor. La consulta al progenitor recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de 10 días naturales siguientes no se notificare de forma expresa, e igualmente, su oposición".

4. D. Alexis presentó a su vez en fecha 10 de junio de 2019, demanda de medidas paternofiliales de unión extramatrimonial contra D.ª Ofelia, cuyo reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Majadahonda. La demanda fue registrada con el número 399/2019. En ella solicitaba se dictara resolución en la que se acuerden las siguientes medidas:

"I.- La patria potestad sobre el hijo de los litigantes, será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, debiéndose acordar en la resolución que se adopte que todas aquellas decisiones relacionadas y que afecten directa o indirectamente al hijo común, serán consultadas y decididas de común acuerdo y en su efecto, mediante autorización judicial.

"1.- Expresamente deberá acordarse como de inexcusable consenso de los litigantes, aquellas decisiones relativas, que de forma enunciativa que no limitativa podrían ser, las siguientes: a la elección del centro escolar, clases particulares, actividades extraescolares, cursos en el extranjero, viajes y salidas al extranjero cuando no sea con alguno de los progenitores, tratamientos médicos, tratamientos quirúrgicos, y actos religiosos. En el caso que los progenitores no alcancen acuerdo sobre algún aspecto referido, deberán obtener la correspondiente autorización judicial para obrar.

"En virtud de lo anterior, deberá acordarse de que cuando el menor se encuentre con uno u otro progenitor, éstos deberán informarse mutuamente y de forma inmediata de cualquier circunstancia que acontezca respecto del menor y que tenga carácter relevante, especialmente de aquellas cuestiones médicas urgentes.

"2. Se acordará en la resolución que se dicte, que ambos progenitores deberán propiciar una relación fluida con el hijo común, amplia y flexible, de acuerdo con la conveniencia de cada momento y atendiendo siempre al interés del menor.

"3. Expresamente, debe establecerse en la resolución que se dicte, que ambos progenitores permitirán y facilitarán la comunicación del hijo común con el progenitor con el que no se encuentre y con los respectivos familiares.

"II.- El hijo de los comparecientes, Casiano, queda bajo la guarda y custodia de ambos progenitores por periodos semanales, de lunes a lunes a la hora de entrada en el centro escolar, y haciéndose los intercambios a la entrada del centro escolar, o en su defecto a las 9 hs.

"Con independencia del sistema semanal de guarda conjunta, la resolución que al efecto se dicte deberá acordar, que:

"1. AI progenitor que no le corresponda la semana de guarda y custodia, podrá estar con el menor la tarde de los miércoles, desde la salida del centro escolar o las 17:30 hs, hasta el jueves por la mañana que dejará al menor en el centro escolar o en su defecto a las 9 hs.

"2. Cuando exista un puente y/o festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, se considerará agregado este periodo al fin de semana, y le corresponderá el disfrute de la compañía del menor, al progenitor al que le corresponda ostentar la guarda esa semana.

"3. Los Día del Padre, Día de la Madre y cumpleaños de los progenitores, los pasará el menor en compañía del mismo, Padre o Madre, según de que progenitor sea el cumpleaños y que día del Padre o de Ia Madre se celebre, desde las 11:00 horas hasta las 20:30 horas si coincidiese con un día festivo, y si fuese lectivo desde las 16:00 horas o salida del centro escolar hasta las 20:30 horas.

"4. Los días del cumpleaños del menor, el progenitor que no se encuentre con el mismo podrá disfrutar de su compañía al menos dos horas y media si coincide con un día lectivo y cuatro horas y media si coincide con un día no lectivo.

"5. Los días correspondientes a eventos religiosos (comunión, confirmación, graduación u otros de índole semejante) los progenitores, si no realizan una celebración conjunta, deberán repartirse el día del evento a fin de que uno disfrute con el menor desde la mañana y hasta las 17:30 horas, y el otro desde las 17:30 horas hasta las 22:00 horas.

"III.- En cuanto a los periodos de vacaciones escolares, se establecerá de acuerdo con el calendario escolar de la comunidad de Madrid, el siguiente régimen:

"1. En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, le corresponderá cada año alterno a cada progenitor disfrutar con su hijo todas las vacaciones escolares del menor, eligiendo dicho periodo la madre en los años impares y el padre en los años pares, y debiéndose notificar la elección el uno al otro, por lo menos con un mes de antelación.

"2. Respecto a las vacaciones escolares de verano, las mismas se componen de los meses completos de julio y agosto.

"Los progenitores se repartirán su disfrute por quincenas, del 1 de julio al 15 de julio, del 16 de julio al 31 de julio, del 1 de agosto al 15 de agosto y del 16 de agosto al 31 de agosto. Le corresponderá a cada progenitor disfrutar con su hijo dos quincenas no consecutivas, eligiendo dichos periodos la madre en los años impares y el padre en los años pares, y debiéndose notificar la elección el uno al otro, por lo menos, con un mes de antelación.

"3. El régimen de custodia semanal se reanudará el día 1 de septiembre de cada año y corresponderá disfrutar de la custodia la primera semana, al progenitor que no disfrute de la compañía del menor la última quincena de agosto.

"4. En relación a las vacaciones escolares de Navidad, se dividirá en dos periodos. El periodo vacacional comenzará a las 11 horas del primer día de vacaciones y finalizará a las 20 horas del último día de vacaciones escolares del menor.

"El primer periodo comprenderá la Noche Buena y Navidad y, el segundo periodo, Fin de Año y Reyes. Elegirá entre dichos periodos la madre en los años impares y el padre en los años pares, y debiéndose notificar la elección el uno al otro, por lo menos, con un mes de antelación.

"Los días de Navidad (25 de diciembre) y Reyes (6 de enero) el progenitor que no esté en compañía del menor podrá pasar tres horas de dichos días con el menor, de 16:30 a 19:30 horas.

"5. Si por alguna razón de especial relevancia o por motivos laborales alguno de los cónyuges no pudiera tener consigo al hijo común durante el día intersemanal fijado o durante algún periodo vacacional que le corresponda, el hijo común, Luca, quedará en compañía del otro progenitor.

"IV.- Atendiendo a la custodia compartida semanal, de lunes a lunes, y teniendo en cuenta que la Sra. Ofelia ha abandonado el domicilio familiar y se ha trasladado a un inmueble de su propiedad, de momento y hasta la resolución del contrato de arrendamiento de la vivienda familiar, en dicho domicilio ejercerá su semana de custodia Don Alexis.

"V.- Respecto a la pensión de alimentos, cada progenitor se hará cargo de los gastos que ocasione su hijo Casiano en el tiempo que esté bajo su guarda y custodia. Además, ambos progenitores abrirán una cuenta conjunta mancomunada, donde cada progenitor ingresará la suma mensual de 250 € para asumir los gastos del menor, principalmente los derivados de los gastos de educación y sanidad, cuenta en la que deberá domiciliarse el seguro médico privado de Sanitas que hasta la fecha viene siendo asumido su coste en exclusiva por Don Alexis.

"Dicha cantidad se abonará en doce mensualidades anticipadas, dentro de los cinco días primeros de cada mes, y será sometida a revisión anual, a partir del mes de enero del año 2020, de acuerdo con el Índice General de Precios al Consumo que anualmente edita el Instituto Nacional de Estadística u organismo correspondiente.

"VI.- Respecto a los gastos extraordinarios ambos progenitores deberán abonar el 50% los gastos extraordinarios que tengan tal consideración por ser imprevisibles y no habituales, y que se produzcan en la vida del hijo común. Además que se sufragarán al 50% los siguientes gastos con independencia de su habitualidad: los oftalmológicos, viajes de fin de curso, actividades extraescolares, clases particulares, intervenciones médicas quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y / o seguro médico privado y tratamientos odontológicos, que estén debidamente acreditados y justificados y no cubiertos por la Seguridad Social y/o seguro médico privados.

"VII.- Las actividades y/o clases extraescolares, deberán ser consensuadas por ambos progenitores, y en caso de no existir acuerdo, se deberá solicitar la correspondiente autorización judicial. El pago de su coste será de cargo exclusivo de aquel progenitor que unilateralmente haya decidido su realización sin conocimiento y consentimiento expreso del otro progenitor. La consulta al progenitor recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de 10 días naturales siguientes no se notificare de forma expresa, e igualmente, su oposición".

5. D.ª Ofelia contestó a la demanda interpuesta de contrario mediante escrito en el que solicitaba se dictara sentencia en la que se acuerde:

"1-Que siendo la patria potestad compartida; se atribuya la guarda y custodia de Casiano a Doña Ofelia con quien vivirá en el domicilio de esta.

"2- Que en caso de desacuerdo y en defecto de que los progenitores pacten en atención al bienestar de su hijo: se establece el siguiente régimen de visitas y estancias:

"1. NOTAS COMUNES PARA TODOS LOS PERIODOS:

"a- En caso de desacuerdo lo madre elige todos los periodos los años impares y el padre los pares. Se debe comunicar el periodo elegido de forma fehaciente con antelación mínimo de 60 días naturales, salvo que expresamente se disponga fechas distintas. Caso de que al progenitor que le correspondiera elegir no procediera a la elección en el plazo establecido, el otro podrá elegir sin que por ello pierda su posibilidad de elección al año siguiente.

"b- En todo momento se facilitará diariamente la comunicación con el menor, siempre que se efectúe en horario adecuado para la edad de esta y a tal efecto siempre se establecerá o facilitará un teléfono de contacto.

"c- En el periodo vacacional se interrumpe el régimen de visitas semanales.

"d- Al finalizar cualquier periodo vacacional, comenzará la visita de fin de semana aquel que no haya disfrutado de estar con el menor en el último periodo vacacional.

"e- El padre no pernocta con el menor.

"1. RÉGIMEN SEMANAL:

"Padre y madre disfrutarán de la compañía del menor, en los términos siguientes:

"Fines de semana alternos: el menor es recogido por el padre de las 10 horas a las 20 horas de cada día sábado y domingo.

"La semana que el menor no tiene fin de semana con el padre puede estar dos tardes entresemana con el menor, en defecto de acuerdo, serán los martes y jueves de 18:30 horas a 20 horas del 1 de octubre a 1 de mayo; y el resto del año de 18 horas a las 20:30 horas. Se indica esta hora 18:30 de recogida del menor puesto que el padre no sale de trabajar y no puede estar antes de esta hora. El menor será recogido y reintegrado del domicilio materno.

"Los llamados puentes escolares se atribuirían al progenitor con quien pasen el domingo más cercano a la festividad determinadora del puente y se desarrollarán así mismo sin pernocta recogiendo al menor a las 10 de la mañana y reintegrándole a las 20 horas del 1 de octubre al 1 de mayo y a las 20:30 horas el resto del año. Los festivos no unidos a fin de semana o determinador de puente escolar se distribuirán de modo alternativo, empezando el primero por el progenitor no custodio y en los mismos términos referidos en el presente correlativo.

"1. RÉGIMEN VACACIONES:

"Habida cuenta de la edad actual del menor, se diferencian dos periodos; el primero de ellos hasta que Casiano cumpla 3 años y el segundo desde esa fecha en adelante.

"A. HASTA QUE EL MENOR CUMPLA 3 AÑOS:

"Se entenderán como vacaciones los siguientes:

"NAVIDAD: Padre o madre disfrutarán de la estancia con el menor de 10 a 20 horas; debiendo elegir un día de cada uno de estos bloques:

"A* Día 24 o 25

"B* Día 30 o 31

"Se debe comunicar el bloque elegido antes del día 1 de diciembre de cada año, por escrito del modo que la técnica permita, eligiendo los impares con el padre y los pares la madre.

"El día de Reyes el niño pasará de las 10 a las 18 horas con la madre los pares y los impares con el padre.

"El padre recoge y reintegra al niño del domicilio materno.

"SEMANA SANTA: Solo tendrán la consideración de Jueves a Domingo Santo y de 10 a 20 horas cada uno de los días. Debiendo elegir uno de estos bloques:

"A* Jueves Santo de 10 a 20 horas y viernes santo de 10 a 20 horas.

"B* Sábado Santo de 10 a 20 horas y Domingo de Resurrección de 10 a 20 horas.

"El padre recoge y reintegra al niño del domicilio materno.

"VERANO: Solo tendrá consideración los meses de julio y agosto que se distribuyen por quincenas alternas. Así se elige por cada progenitor uno de los bloques de tiempo completo, siguiente: el padre diariamente en su periodo le recogerá a las 10 horas y le reintegrará a las 20:30 horas del domicilio materno.

"A) Del 1 de julio al 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto.

"B) Del 15 de julio al 31 de julio y del 15 de agosto al 31 de agosto.

"B) UNA VEZ QUE EL MENOR HAYA CUMPLIDO 3 AÑOS:

"El periodo de vacaciones empieza el último día de clase que por su edad le correspondiera al menor Casiano, independientemente de si él acude o no a Colegio antes de su escolarización obligatoria. Se entenderá el calendario de vacaciones el de los colegios públicos que para su edad establezca la Comunidad de Madrid, y cuando esté escolarizado, el que siga el centro escolar donde acuda el menor. El menor no pernoctará con el padre.

"El padre se ocupará de recoger y reintegrar al niño del colegio o del domicilio del menor en Comunidad de Madrid.

"Vacaciones de Navidad:

"Se establecen dos periodos del 22 de diciembre a la salida del centro escolar al 30 de diciembre a las 20 horas y del 20 de diciembre a las 20 horas al día anterior a iniciarse las clases a las 16 horas. El menor disfrutará con cada uno de sus progenitores uno de estos periodos, el padre diariamente en su periodo le recogerá a las 10 horas y le reintegrará a las 20 horas.

"El día de Reyes los años pares pasa de las 10 a las 18 horas con la madre y los impares con el padre.

"Vacaciones de Semana Santa: cada año lo pasará por mitad con uno de los progenitores, se recoge al menor del colegio el último día de clase a la salida de este finalizando a las 20 horas del último día y el último periodo finaliza a las 16 horas del último día de vacaciones. El padre diariamente en su periodo le recogerá a las 10 horas y le reintegrará a las 20:00 horas.

"Vacaciones de Verano:

"Se elige por cada progenitor uno de los bloques de tiempo completo siguiente: el padre diariamente en su periodo le recogerá a las 10 horas y le reintegrará a las 20:30 horas.

"A) Del día siguiente a finalizar del curso escolar a las 10 horas al 31 de junio, del 1 de julio al 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto.

"B) Del 15 de julio al 31 de julio y del 15 de agosto al 31 de agosto; y del 1 de septiembre a dos días antes de iniciarse las clases a las 20:30.

"3- No ha lugar a atribución de uso del domicilio puesto que no hay bien común al especto. La casa donde residió la entonces unidad familiar en DIRECCION000 es de alquiler y no ha lugar a atribución alguna puesto que doña Ofelia dispone de su propio domicilio donde convivir con el menor en DIRECCION001. El niño vivirá con doña Ofelia en su domicilio en DIRECCION001.

"Cualquier cambio de domicilio de los progenitores debe ser comunicada al otro progenitor por escrito (de la forma que quede constancia por escrito del texto y fecha) antes de 10 días del cambio, al efecto del buen cumplimiento del sistema de visitas y estancias establecido a favor del menor.

"4. Pensión de Alimentos: Que en concepto de pensión de alimentos a cargo de don Alexis y a favor del hijo Casiano, mientras Casiano sea económicamente dependiente incluso una vez alcance la mayoría de edad, don Alexis debe abonar a la madre doña Ofelia la cantidad de 600 € (seiscientos euros) mensuales como pensión de alimentos mensual por adelantado y en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso o transferencia bancaria a la cuenta que el Sr. (sic) Ofelia designe, interesando que a la fecha se realice en la cuenta siguiente: NUM000. La cuantía y pensión será debida desde la fecha de presentación de la presente demanda ( art. 148 CC) .

"Dicha pensión de alimentos será actualizada anualmente, acomodándola a la variación que experimente el IPC (índice Nacional de Precios al Consumo) que emite el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo público o privado que el futuro pudiera sustituirle cada año con el IPC del día 1 el mes de enero y siendo la primera actualización el 1/1/2020.

"Así mismo se interesa que se acuerde que serán abonados en porcentaje de 50% por ambos progenitores los siguientes sin necesidad de conformidad previa en concepto o cuantía los siguientes:

"A-1 Hasta finalizar sus estudios en la universidad pública o concertada; todos los gastos derivados de sus estudios reglados (matrícula, pago mensual de formación, libros escolares, seguro, uniformes, ruta, material escolar y excursiones escolares y/o de fin de curso), además del comedor.

"A-2 Los gastos de hijo derivados de cualquier circunstancia médica no cubierta por la Seguridad Social, entre otros: seguro dental, gafas, logopedas, óptica, odontólogo, psicólogos y similares, siempre y cuando estas necesidades no estén cubiertas por seguro médico concertado o privado.

"Los restantes gastos extraordinarios serán sufragados por mitad o en la proporción que ambos determinen entre los progenitores, previa conformidad de las partes en la necesidad del gasto y cuantía del mismo. El gasto y detalles del mismo serán comunicados al otro progenitor por escrito, en cualquier modo que la técnica permita para dejar constancia del contenido de la comunicación y fecha de recepción por la otra parte, y si en el plazo de 10 días naturales no hay oposición se entenderá prestado consentimiento para gasto y cuantía del mismo.

"En caso de oposición al gasto, el progenitor que lo considere oportuno podrá solicitar autorización al Juzgado al efecto de que este determine la necesidad cuantía y/o porcentaje de distribución del gasto.

"5- Que don Alexis ha de ser condenado en costas, habida cuenta de los intereses en litigio, y su manifiesta mala fe si se opusiera a lo solicitado por esta parte en el presente procedimiento".

6. Mediante Auto de 25 de septiembre de 2019 se acordó la acumulación de este último procedimiento al que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Majadahonda con el n.º 350/2019.

7. El Ministerio Fiscal se personó en el procedimiento y contestó a las demandas.

8. Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Majadahonda dictó sentencia de fecha 3 de diciembre de 2019, con el siguiente fallo:

"SE ACUERDA: Estimar parcialmente la demanda de medidas paterno filiales solicitadas por la representación de D.ª Ofelia contra D. Alexis acordando las siguientes medidas:

"a) La patria potestad se ejerciera (sic) conjuntamente por ambos progenitores, quedando la guardia y custodia del menor para la madre y estableciendo un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas en que lo retornará a dicho domicilio. Gozará también el padre de un día intersemanal, miércoles, desde las cinco de la tarde hasta las 20:00 horas. Dicho régimen de visitas se desarrollará siempre estando el demandado en compañía de su domicilio de una tercera persona.

"b) De igual forma cada progenitor gozar (sic) de la compañía de su hijo la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa estivales. Así en Navidad se dividirán los periodos desde el día en el que acabe las actividades escolares del calendario oficial hasta el día 30 de diciembre en que será reintegrado a las 11 de la mañana en el domicilio materno y paterno según los casos. El segundo periodo se extiende desde dicho día hasta el día en el que se reinicien las clases en el que el progenitor lo dejará en el centro escolar, y si todavía no estuviera escolarizado o en guardería hasta ese mismo día según el calendario oficial, en que dejará al menor en el domicilio del otro progenitor a las 20:00 horas. En Semana Santa se fraccionarán los periodos desde el día en que terminen las clases hasta el miércoles Santo en que será llevado al domicilio paterno o materno a las 11 de la mañana. El segundo periodo se extiende desde dicho día hasta el día en el que se reinicien las clases, en el que el progenitor lo dejará en el centro escolar. En verano el primer periodo abarca desde la salida del centro escolar cuando concluyan las clases hasta el día 1 de julio, en el que será llevado al domicilio del otro progenitor a las 10:00 AM. El segundo periodo se extiende hasta el comienzo de las clases en el mes de septiembre.

"En todos estos periodos y para su disfrute corresponde la elección a la madre en los años impares y al padre en los pares.

"C) Se atribuye el uso del domicilio conyugal a los menores y al progenitor en cuya compañía quedan.

"D) El padre abonará 400 euros a favor de su hijo en concepto de alimentos, actualizables conforme al IPC y por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes.

"E) Además, ambos abonarán el 50% de los gastos extraordinarios.

"F) Las partes abonarán las cantidades que graviten sobre la propiedad en proporción a su cuota en la misma.

"G) Y sin imposición de las costas".

9. D.ª Ofelia presentó solicitud de aclaración y complemento de la anterior resolución y frente a esta se dictó con fecha 5 de febrero de 2020 auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"Se acuerda: Corregir la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva queda como sigue:

""Estimar parcialmente la demanda de medidas paterno filiales solicitadas por la representación de D.ª Ofelia contra D. Alexis acordando las siguientes medidas:

"H) La patria potestad se ejerciera (sic) conjuntamente por ambos progenitores quedando la guardia y custodia del menor para la madre y estableciendo un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas en que recogerá al menor en el domicilio materno hasta el domingo a las 20.00 horas en que lo retornará a dicho domicilio. Gozará también el padre de un día intersemanal, miércoles, desde las cinco de la tarde hasta las 20.00 horas. Dicho régimen de visitas se desarrollará siempre estando el demandado en compañía en su domicilio de una tercera persona.

"De igual forma cada progenitor gozar (sic) de la compañía de su hijo la mitad de las vacaciones de navidad Semana Santa y estivales. Así en Navidades se dividirán los periodos desde el día en el que acaben las actividades escolares del calendario oficial hasta el día 30 de diciembre en que será reintegrado a las 11 de la mañana en el domicilio materno y paterno según los casos. El segundo periodo se extiende desde dicho día hasta el día en que se reinicien las clases en que el progenitor lo dejará en el centro escolar, y si todavía no estuviera escolarizado o en guardería hasta ese mismo día según el calendario oficial, en que dejará al menor en el domicilio del otro progenitor a las 20.00 horas. En Semana Santa se fraccionarán los periodos desde el día en que terminen las clases hasta el miércoles santo en el que será llevado al domicilio paterno o materno a las 11 de la mañana. El segundo periodo se extiende desde dicho día hasta el día en que se reinicien las clases, en el que el progenitor lo dejará en el centro escolar. En verano el primer periodo abarca desde la salida del centro escolar cuando concluyan las clases hasta el día 1 de agosto, en el que será llevado al domicilio del otro progenitor a las 10.00 a.m. El segundo periodo se extiende hasta el comienzo de las clases en el mes de septiembre.

"En todos estos periodos y para su disfrute corresponde la elección a la madre en los años impares y al padre en los pares.

"J) El padre abonará 400 euros a favor de su hijo en concepto de alimentos actualizables conforme al IPC y por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes.

"K) Además, ambos abonarán e 50% de los gastos extraordinarios.

"L) Y sin imposición de las costas"".

SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las representaciones respectivas de D.ª Ofelia y D. Alexis.

2. La resolución de estos recursos correspondió a la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que los tramitó con el número de rollo 709/2020 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2022, con el siguiente fallo:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Ofelia representada por la Procuradora Dña. MARIA EMILIA SALVADOR MUÑOZ; y desestimando igualmente, el interpuesto por Don Alexis representado por el Procurador Don SANTIAGO CHIPPIRRAS SÁNCHEZ contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2019 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Majadahonda, y dictada en el proceso de guarda, custodia o alimentos n.º 350/2019 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguna de las partes".

3. D. Alexis, presentó solicitud de aclaración, subsanación y complemento de la anterior sentencia que fue denegada mediante auto de 21 de junio de 2022.

TERCERO .- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación

1. D. Alexis interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

"ÚNICO.- Recurso extraordinario por infracción procesal al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1. 2.º y 4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de lo establecido en el artículo 218.2 de la LEC y art. 346 y 348 de la LEC y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, Derecho Fundamental recogido en el art. 24 CE, al existir un error patente en la valoración de la prueba que evidencia que la sentencia recurrida es arbitraria, ilógica y absurda en forma suficiente para estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva o inválida por vulnerar un derecho fundamental".

El motivo del recurso de casación fue:

"ÚNICO.- Recurso de casación por interés casacional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en el artículo 92.5, 6 y 8 del Código Civil en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, artículo 39 de la Constitución y artículo 2 de la Ley Jurídica de Protección del Menor, por considerar que la sentencia aplica incorrectamente el principio de interés del menor y se opone a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico para la adopción de la guarda y custodia compartida, los requisitos necesarios para el establecimiento de la misma y su carácter no excepcional".

2. Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 21 de junio de 2023, cuya parte dispositiva es como sigue:

"LA SALA ACUERDA:

"Admitir el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por don Alexis contra la sentencia dictada con fecha de 17 de marzo de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 709/2020 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 350/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Majadahonda".

3. Se dio traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición al recurso de casación e infracción procesal, lo que hicieron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

4. Por providencia de 9 de octubre de 2023 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 21 de noviembre de 2023, fecha en que ha tenido lugar.