En nombre de D. Norberto y D.ª Micaela se interpuso demanda, que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Tomelloso, contra la entidad Bankinter S.A., que concluyó por sentencia n.º 116/2018, de 13 de julio, con el siguiente fallo:
"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Óscar Rodriguez Bonilla, en nombre y representación de Norberto y Micaela frente a BANKINTER, S.A. y, en consecuencia:
1º) Declaro la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario multidivisa celebrado entre las dos partes procesales mediante escritura pública de 07.07.2008 ante el Notario Agustín Cerdá Ferrer, con número de protocolo 1.304, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa.
2º) Dicha declaración conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos.
3º) Condeno a la parte demandada la sociedad mercantil Bankinter S.A. a realizar un nuevo cálculo, una vez anuladas las cláusulas multidivisa, como si la hipoteca referida se hubiese concedido en euros y hubiera tenido como índice de referencia el euribor hipotecario más el diferencial del 0,60 por ciento pactado, desde su inicio hasta la fecha de la presente sentencia.
"SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tomelloso, en autos de procedimiento ordinario 13/17 de fecha trece de julio de 2018 y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución en su integridad, imponiendo las costas del presente recurso a la entidad bancaria recurrente."
"Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Bankinter, S.A. contra la sentencia dictada el día 10 de septiembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1.ª), en el rollo de apelación 836/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 13/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Tomelloso."
PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 7 de julio de 2008, D. Norberto y D.ª Micaela, concertaron un contrato de préstamo hipotecario con Bankinter, formalizado en 59.426.289 yenes japoneses equivalentes a 249.000 euros.
2.- Los prestatarios interpusieron demanda contra el banco, en la que solicitaban la nulidad del clausulado multidivisa, así como las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento, reliquidación del préstamo y devolución de las cantidades percibidas en exceso.
3.- El juzgado de primera instancia estimó la demanda, apreciando en definitiva que las cláusulas relativas a la opción multidivisa, no superan el control de transparencia.
El Juzgado de primera instancia, al valorar el documento de solicitud de préstamo (documento de primera disposición), estableció, en definitiva, que la simulación no consta firmada por ninguno de los prestatarios, lo que impide acreditar su conocimiento.
4.- La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de la demandada, confirmando la sentencia del Juzgado, señalando, entre otras consideraciones, en definitiva, que compartía las conclusiones del Juez referidas a la falta de información y, por tanto, de transparencia en la contratación.
SEGUNDO.- Primer motivo de casación. Transparencia.
Planteamiento:
"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido los artículos 80, apartado 1 y 82 TRLCU, tal y como han sido interpretados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la transparencia de los préstamos denominados en divisa extranjera, conforme al artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13."
En su desarrollo parte de la entrega a los actores de la simulación del documento de primera disposición.
Decisión de la Sala. Desestimación:
1.- Este planteamiento del recurso incurre en el defecto de pretender una alteración de la base fáctica. Como hemos afirmado reiteradamente (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión).
2.- Carece de efecto útil, el examen de la valoración de la sentencia recurrida sobre los ejemplos incluidos en la segunda hoja, no firmada y no dada por entregada a los prestatarios, pues no puede surtir efecto en casación un motivo que no determine la alteración del fallo recurrido (por todas, sentencias 767/2013, de 18 de diciembre y 366/2022 de 4 de mayo).
3.- Por tanto, basándose el motivo en el suministro de documentación que no podemos estimar que la sentencia recurrida de por probado que fuese facilitada, el motivo debe ser desestimado.
Esta valoración probatoria no ha sido combatida por la recurrente a través del cauce oportuno, pues no han interpuesto contra la sentencia recurso extraordinario por infracción procesal, y no puede ser revisada ahora por el cauce el recurso de casación, limitado a cuestiones jurídico-sustantivas, en el que la base fáctica fijada en la instancia permanece incólume.
TERCERO.- Segundo motivo de casación. Abusividad
Planteamiento:
"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido los artículos 80, apartado 1 y 82 TRLCU, tal y como han sido interpretados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con el equilibrio de los préstamos denominados en divisa extranjera, conforme al artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13."
Decisión de la Sala. Desestimación:
1.- Como afirmamos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas ( sentencias 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y 406/2022, de 23 de mayo).
2.- Como establecimos en las sentencias 776/2021, de 10 de noviembre y 420/2022 de 24 de mayo, es intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables.
3.- En el desarrollo del motivo vuelve a plantearse la suficiencia de la información precontractual, remitiéndonos a lo señalado al resolver el motivo anterior, pretendiendo nuevamente, de modo indebido, una revisión de los hechos probados y una nueva valoración probatoria. Por otra parte reiterar, como señalamos en la sentencia 391/2021 de 8 de junio, que la conclusión sobre la insuficiencia de la información "no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa."
4.- Por otra parte, no cabe establecer que, por el perfil de los prestatarios, en el momento de la contratación, por sus conocimientos fiscales, de contabilidad o auditoria, ostentasen unos conocimientos en materia financiera suficientes para comprender los riesgos derivados de la suscripción del préstamo hipotecario multidivisa, especialmente el relativo a que pudieran acabar pagando más capital del recibido.
5.- Bankinter solicita en el motivo el planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE. Tal solicitud ya fue formulada en el escrito de oposición al recurso 5284/2017 y recibió adecuada respuesta desestimatoria en la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, reiterada después en numerosas ocasiones, a la que nos remitimos.
CUARTO.- Tercer motivo de casación. Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2019, asunto C-260/18, caso Dziubak
Planteamiento:
"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. Resulta necesario modificar la jurisprudencia de la Excma. Sala respecto de las consecuencias derivadas del eventual carácter abusivo de las cláusulas relativas a las divisas de los préstamos multidivisa a la vista de la interpretación del artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 realizada por el TJUE en la sentencia dictada el 3 de octubre de 2019 en el asunto Dziubak ."
Decisión de la Sala. Desestimación:
1.- Esta sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión. Así en la sentencia 776/2021 de 3 de noviembre se refiere a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak), destacando las diferencias de tratamiento en orden a su ineficacia entre el supuesto que recoge aquella sentencia y el que se aplica a los préstamos multidivisa. Así en aquella sentencia se aborda la cláusula del tipo de cambio directamente desde el punto de vista de su desequilibrio, causante de abusividad, y no desde el punto de vista de su transparencia (aunque la falta de ésta pueda comportar aquella). Además, se trataba de un supuesto de un préstamo indexado en divisas, es decir, en el que las operaciones de cambio de moneda (para entregar el capital del préstamo y para devolverlo) no tenían lugar, al utilizarse dicho tipo de cambio simplemente como un índice de referencia del capital adeudado en moneda nacional (polaca en aquel caso). Supuesto distinto del caso del préstamo multidivisa, en el que las operaciones de cambio se producen como medio de ejecución de las prestaciones del contrato (STJUE Banif Plus). La sentencia 420/2022, de 24 de mayo, también se ratificó esta conclusión, añadiendo que:
"Esta diferencia entre el caso objeto de la sentencia del TJUE y el que es objeto de nuestro recurso se produce no solamente por las razones expuestas en nuestra sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, sino también porque en el caso objeto de la sentencia Dziubak, pese a la eliminación de la indexación a la moneda extranjera, el tipo de interés seguiría basado en el tipo, más bajo, de esa misma moneda. Sin embargo, en el caso objeto de este recurso, la supresión de las cláusulas relativas a divisas supone la aplicación del régimen contractual previsto para la fijación del capital y de las cuotas en euros, en el que el tipo de interés es más elevado porque el índice de referencia no es el Libor sino el Euribor, sin que la escasa reducción del diferencial (medio punto porcentual) sirva para compensar la diferencia entre uno y otro índice de referencia. Por tanto, se sustituyen las cláusulas abusivas por otro sistema de fijación del interés remuneratorio que las propias partes habían fijado en el contrato."
2.- Por último, respecto de la solicitud en el motivo de planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE, como en el motivo anterior debemos rechazarla, ya que estamos en el mismo caso, ya que tal solicitud también fue formulada en el escrito de oposición al recurso 5284/2017 y recibió adecuada respuesta desestimatoria en la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, reiterada después en numerosas ocasiones, a la que nos remitimos.
QUINTO.- Cuarto motivo de casación. Prescripción
Planteamiento:
"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido el artículo 1.301 CC y la jurisprudencia consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la prescripción de la acción declarativa y restitutoria derivada del carácter abusivo de las cláusulas contractuales ( artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13)."
Decisión de la Sala. Desestimación:
1.- Las acciones por nulidad absoluta ( Sentencias 268/2020 de 9 de junio y 85/2020 de 6 de febrero, entre otras muchas), no prescriben, recordando en la sentencia 260/2023 de 15 de febrero, que en este caso se encuentra la nulidad por abusiva de condición general por falta de transparencia, que es la situación concurrente en este caso, y aunque, como establecimos en la última de las sentencias citadas, cabe distinguir entre la acción de nulidad y de restitución, en ella también establecimos, respecto de la última, que estamos ante "una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años ( sentencias de 27 de febrero de 1964, 747/2010, de 30 de diciembre, y auto de 22 de julio de 2021 - rec. núm. 1799/2020 -)."
2.- Por tanto, no cabe estimar el motivo, sin prescribir la acción de nulidad absoluta y tampoco la de reclamación, a tenor del tiempo transcurrido entre julio de 2008, y 2016 ( Sentencia 29/2020, de 20 de enero), tiempo del que parte la propia recurrente, sin resultar aplicable el plazo de caducidad del articulo 1301 CC.
3.- Por último, respecto de la solicitud en el motivo de planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE, como en el motivo anterior debemos rechazarla, ya que estamos en situación similar, ya que tal solicitud también fue formulada en el recurso 4678/2021 y recibió adecuada respuesta desestimatoria en la sentencia 1501/2023, de 27 de octubre, a la que nos remitimos.
SEXTO.- Costas y depósitos
1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.
2.- Procede acordar también la pérdida del depósito constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
