Sentencia Civil 1686/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 124/2020 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Resumen deantecedentes

1.- Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia:

1.º) En 2007, 49 personas, propietarios de terrenos en la provincia de Granada, en colaboración con el ingeniero D. Onesimo, que actuaba a través de la empresa "Soria ingeniería", promovieron un proyecto para la construcción y explotación de 149 plantas fotovoltaicas en la provincia de Granada. Los promotores eligieron a la empresa TSK para la construcción de las plantas. Se configuró como un "project finance", para poder financiar los costes con los flujos de caja que generase el proyecto.

2.º) En septiembre de 2007, se iniciaron negociaciones con distintas entidades bancarias para obtener financiación. En estas negociaciones intervino de forma activa TSK. El 22 de octubre de 2007, Banesto (actualmente Banco Santander) envió una oferta de financiación a D. Prudencio, que intervenía en las negociaciones en nombre del grupo TSK, oferta que fue aceptada, firmando el mandato exclusivo a Banesto para la financiación del proyecto con la misma fecha.

Este mandato fue aceptado por Banesto que exigió, además, como garantía adicional la pignoración acciones de Duro Felguera, de las que era titular TSK.

3.º) En esa oferta de financiación, y a los efectos que interesa, Banesto establecía que la acreditada debía ser un SPV ( Special Purpose Vehicle) o sociedad ad hoc, creada al efecto y participada por grupo TSK en un 80% y por otros en un 20%. En cuanto a su contenido, en la oferta se instrumentaban cuatro "facilidades crediticias":

(i) crédito puente: para financiar las inversiones necesarias para el proyecto hasta el momento en que se formalizase la deuda sénior, por un importe de 20 millones de euros;

(ii) deuda sénior: tenía por objeto financiar parcialmente la puesta en marcha del proyecto; el importe ascendería al 90% de la inversión que, según la información inicial remitida por TSK, sería de 121 millones de euros aproximadamente; se ofrecía un tipo de interés variable (Euribor más un margen que variable según el RCD);

(iii) crédito Iva: para financiar el Iva soportado por el proyecto; y

(iv) cobertura de tipos de interés: tenía por objeto eliminar de la estructura de financiación los posibles efectos de cualquier variación de los tipos de interés durante toda la vida de la operación.

4.º) En el apartado III.17 de la oferta de financiación, y con el título "cobertura del tipo de interés", se establecía que "la acreditada se obliga a realizar una cobertura del riesgo de evolución de los tipos de interés, por un importe mínimo del 75% del importe total de la deuda sénior y para la vida media de la misma y a formalizar en el momento de la firma de los documentos de financiación".

La cobertura de tipos de interés se formalizaría con la entidad "aseguradora", y se aplicaría un spread de 20 pb a la cotización de referencia establecida en la pantalla ICAD (EURO); el spread calculó para un plazo equivalente a la vida media del proyecto, con la duración resultante del caso base. La operación aparece asegurada (garantizada) en un 100% por Banesto.

En el apartado III.34 Banesto informaba de que procedería a la sindicación de la deuda sénior del proyecto a otras entidades financieras; dicha sindicación podría tener lugar con posterioridad a la formalización de dicha deuda entre la acreditada y la sociedad aseguradora.

5.º) Para cumplir las condiciones de la oferta de financiación, que exigía la constitución de una sociedad vehicular, los 49 propietarios de los terrenos, integrados en la mercantil "Altair Solar S.L." (en la que también se habían integrado como socios "Ingeniería Soria" y "Montajes Eléctricos y Fomentos del Sur S.L.") y TSK eligieron a la sociedad "Sirius Solar SL", que ya estaba constituida con un capital social de 3.000 euros, para que fuese la sociedad vehicular, en la que entró TSK como socio mayoritario, con el 80%, de las participaciones, y el 20% restantes las adquirió Altair Solar.

6.º) Tras la aceptación de la oferta, el 5 de diciembre de 2007 se entregó a Sirius Solar el crédito puente por importe de 20 millones de euros.

7.º) Con la información técnica facilitada por TSK sobre el proyecto y sobre los ingresos y gastos de la explotación, Banesto redactó un memorándum informativo al que añadió las hipótesis financieras y lo facilitó a otras entidades financieras que estaban interesadas en participar en el proyecto. En concreto, Banesto invitó a La Caixa (después, CaixaBank) a intervenir en el proyecto.

8.º) El 5 de febrero de 2008, se comunicó la incorporación al proyecto de La Caixa.

9.º) El 4 de marzo de 2008, se otorgó la escritura de elevación a público del contrato de financiación, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2026, en la que intervino Sirius Solar como acreditada y Banesto, La Caixa y el Instituto de crédito oficial (ICO) como acreditantes. Se concedía un crédito por un importe máximo de 121.900.000 de euros, que debía destinarse al reembolso de las cantidades adeudadas al Banco agente (Banesto) en virtud del crédito puente, procediendo a su cancelación, a la financiación parcial de los costes de construcción del proyecto y de la totalidad de sus gastos, y a la dotación de un fondo de reserva del servicio de la deuda.

El crédito se distribuyó con carácter mancomunado entre los acreditantes (33,33% a cada uno): correspondía a Banesto la cantidad de 40.634.000 €, y a La Caixa e ICO una cantidad de 40.633.000 € a cada uno. En la póliza se verificaba el cumplimiento de las condiciones para la disposición del crédito y se indicaba expresamente todos los contratos que debían estar firmados a excepción, entre otros, de los contratos de cobertura de riesgos de tipo de interés que debían otorgarse conforme a lo dispuesto en el apartado 14.2.18.

Se fijaba un interés variable, liquidable trimestralmente, sobre las cantidades efectivamente dispuestas, consistente en sumar al Euribor o tipo de interés sustitutivo de referencia un margen que variable en función de la ratio de cobertura de la seguridad de la deuda.

En el apartado 8º del contrato de crédito se disponía que "como consecuencia de la amortización voluntaria u obligatoria del crédito, el importe dispuesto no podrá ser superior al nocional de los contratos de cobertura de riesgo de tipo de interés. Por tanto, la acreditada vendrá obligada a deshacer o reducir las coberturas contratadas bajo los contratos de cobertura de riesgos de tipo de interés a fin de cumplir esta condición".

En el apartado 14.2.18, y bajo el título de obligaciones de hacer y de no hacer, se establecía que:

"A fin de evitar el riesgo de fluctuación del tipo de interés de referencia, la acreditada se obliga a realizar una cobertura del riesgo de evolución de los tipos de interés, por un importe mínimo del 75% del importe dispuesto del crédito, de tal forma que durante un plazo mínimo de 12 (12) años se encuentre cubierto, en todo momento, el 75% del principal vivo de la deuda sénior.

"La cobertura de tipos de interés antes citado se contratará con los proveedores del derivado, aplicando un diferencial ( spread), pactado en carta aparte, a la cotización de referencia así establecida en la pantalla ICAP (EURO), realizando una interpolación lineal para que el plazo real del cierre de la cobertura quede ajustado a plazo de duración del tramo del importe de deuda cubierto. La acreditada deberá contratar los derivados financieros previstos en el presente apartado en los siguientes términos:

"(a) En todo caso, dentro de los 15 (15) días hábiles siguientes a la fecha de otorgamiento del presente contrato, se formalizará la cobertura por un importe equivalente al 50% del importe máximo del crédito.

"(b) La acreditada se obliga a elevar dicha cobertura al 75% del importe máximo del crédito cuando se produzca el primero de los siguientes supuestos:

"- que el importe dispuesto del crédito alcance la cifra de 100.000.000 de euros

"- que el swap de tipos de interés hasta el 4 de marzo de 2020, según la pantalla CCMTE de Reuters sea superior a 5,10%

"La formalización de la cobertura de tipos de interés a que se refiere este apartado se producirá dentro de los 2 días hábiles siguientes a aquél en que tenga lugar cualquiera de los dos supuestos citados.

"(c) Las confirmaciones a que se refieren los apartados a) y b) anteriores, serán elevadas a público, junto con sus respectivos CMOFs, dentro de los 10 días hábiles siguientes a su formalización".

En el apartado 14.2.16, la acreditada se obligaba a no concertar operaciones de permuta financiera (swaps), de intereses, de divisas o de cualquier otra combinación de los mismos, de acuerdos de interés futuro (FRAs) o cualquier otra operación de derivados distintos de los contratados bajo los contratos de cobertura de riesgos de tipo de interés.

10.º) El mismo día del otorgamiento de la escritura pública, se firmaron sendos Contratos Marcos de Operaciones Financieras (CMOFs) en documento privado con Banesto y La Caixa. Este contrato se acompañó del modelo elaborado por la Asociación de Banca Privada como contrato marco de operaciones financieras.

Se incluía además un anexo I de la misma fecha, cuyo objeto era regular las operaciones de cobertura del riesgo de tipo de interés en que incurra Sirius Solar por las disposiciones de fondos bajo el contrato de crédito elevado a público. Se acordaba expresamente que bajo el citado contrato solo podrían celebrarse operaciones que tuvieran como finalidad proporcionar cobertura del riesgo de tipo de interés (pero no definía ni se refería a la cobertura concreta que habría de realizarse), y contemplaba aspectos generales de la ejecución como la fijación del tipo de interés de demora, causas de vencimiento anticipado, y en el apartado 20 se refería también a la amortización anticipada del contrato de crédito y sus efectos en las operaciones sujetas al contrato marco.

Los CMOFs y su anexo fueron elevados a escritura pública el 9 de julio de 2008.

11.º) El 26 de marzo de 2008, se firmó la primera confirmación con Banesto de un swap o permuta de tipos de interés por un importe nocional (nocional inicial) de 48.760.000 euros; con fecha de inicio el 28 de marzo de 2008 y vencimiento el 30 de junio de 2020. Sirius Solar se obligaba al pago de un tipo fijo de 4,69%, y Banesto el tipo variable del Euribor a tres meses. El importe nominal para el cálculo de los intereses era variable según el cuadro que se acompañaba para ajustarse a las amortizaciones del principal que se iban realizando según lo previsto en el contrato de crédito.

El 22 de julio de 2008, se realizó telefónicamente la segunda confirmación. La fecha de inicio era el 24 de julio de 2008 y la de vencimiento el 30 de junio de 2020. El importe nocional inicial era de 24.380.000 euros, que se iría ajustando en función de las amortizaciones parciales según el anexo I. Sirius se obligaba al pago de un tipo fijo del 5,31% y Banesto el tipo variable de Euribor a tres meses. La liquidación se efectuaría trimestralmente.

Durante la vigencia de los dos swaps con Banesto y hasta el 2017 incluido se produjeron liquidaciones negativas y positivas con una diferencia a favor de Banesto de 24.507.504,19 €

12.º) El 26 de marzo de 2008, se cerró telefónicamente la primera confirmación con La Caixa con un importe nocional inicial de 12.190.000 euros, si bien el nominal era variable según la tabla que se adjuntaba para adaptarla a las amortizaciones previstas del crédito dispuesto; la fecha de inicio era el 26 de marzo de 2008 y la del vencimiento el 30 de junio de 2020. Sirius se obligaba a pagar el tipo fijo del 4,69% y La Caixa el tipo variable de Euribor a tres meses. Las liquidaciones serían trimestrales. Esta confirmación fue elevada a pública el 9 de julio de 2008.

El 24 de julio de 2008, se cerró telefónicamente la segunda confirmación sobre el importe nocional inicial de 6.095.000 euros, amortizable según el cuadro adjunto. La fecha de inicio de operación era el 24 de julio de 2008 y el vencimiento el 30 de junio de 2020. Sirius se obligaba a pagar el tipo fijo del 5,31% y Caixa el tipo variable de Euribor a 3 meses. Las liquidaciones eran trimestrales.

Durante la vigencia de los dos swaps con Caixa y hasta el 2017 incluido se produjeron liquidaciones negativas y positivas con una diferencia a favor de Caixa de 6.152.286,20 €.

2.- El 3 de noviembre de 2017, Sirius Solar interpuso una demanda contra Banco Santander y contra Caixabank en la que solicitaba, con carácter principal, que se declarase la nulidad por error vicio del consentimiento de las confirmaciones que rigen los swaps contratados con las entidades demandadas; y de forma subsidiaria y sucesiva que: (i) se declarasen resueltos dichos contratos de cobertura de tipos de interés por incumplimiento contractual de las demandadas, al prestarse un asesoramiento financiero deficiente; (ii) se declarase la obligación de las entidades demandadas de indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados por ese deficiente asesoramiento financiero; y (iii) se declarase incumplido el contrato de financiación respecto al margen de intermediación bancario.

Además, con base en lo anterior, se solicitaba que se condenase a las demandadas a: (i) restituir el importe de las liquidaciones practicadas conforme a las confirmaciones declaradas nulas, que alcanzaba la cifra de 30.632.391,67 euros, más los intereses legales desde cada una de las liquidaciones indebidamente practicadas; debiendo, a su vez, la actora restituir a las demandadas el importe de 120.308,19 euros recibidos por tales operaciones, más sus intereses legales; (ii) en caso de considerarse válidas las confirmaciones y eficaces los swaps, solicitaba la condena a las demandadas al pago de la indicada suma de 30.632.391,67 euros, más las liquidaciones que fuesen venciendo hasta la sentencia durante el procedimiento, y los intereses legales desde cada una de las fechas de abono de dichas liquidaciones, en concepto de daños y perjuicios por asesoramiento financiero deficiente; y (iii) en caso de desestimación de las acciones anteriores, solicitaba la condena a Banco Santander al pago de pago de 473.636,12 euros, y a La CAIXA al pago de 117.689,30 euros, más intereses legales desde cada una de las fechas de abono de las liquidaciones incorrectas.

3.- La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, con base en los siguientes fundamentos. Primero, desestima la excepción de caducidad de la acción conforme al art. 1301 CC y la jurisprudencia de esta sala, pues la demanda se interpuso antes del vencimiento del contrato (30 de junio de 2020), en un momento en que todavía no se había consumado; también rechaza la confirmación del contrato por el hecho de que se hubieran seguido abonando las liquidaciones trimestrales negativas después de la fecha en que se pudo conocer la existencia de un error en el consentimiento contractual, pagos que solo suponían el cumplimiento de las obligaciones asumidas y trataban de evitar la resolución anticipada del contrato principal.

Después, la sentencia pasa a examinar el producto contratado, permuta financiera de tipos de interés (swap), que califica como un derivado o producto financiero complejo, y considera que "el ofrecimiento de un swap como instrumento de cobertura de interés constituye un servicio de inversión y la entidad bancaria que lo ofrece debe cumplir con las obligaciones de información que le impone la ley del mercado de valores".

A continuación, analiza el perfil del inversor, en particular si se trataba de un inversor profesional o minorista, y concluye que Sirius, en la fecha de formalización de los contratos, no podía ser calificado como inversor profesional.

Seguidamente, la sentencia entra a repasar el régimen normativo de las obligaciones de información que regían para la operación, partiendo de la premisa de que "si los swaps contratados como cobertura de los tipos de interés del crédito concedido son un producto financiero complejo, y el banco realizó un servicio de inversión, y no se ha probado que la demandada ni sus socios fueran inversores profesionales el banco está obligado a cumplir las obligaciones de información que le impone la legislación vigente". En el caso, observa que, aunque las negociaciones se iniciaron antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, tanto la firma de la escritura pública de crédito, como los CMOFs y los swaps fueron posteriores, en un momento en que estaba en vigor la normativa MiFID. Y concluye que, conforme a este régimen legal, dado que fue el Banesto quien impuso el swap como instrumento de cobertura y realizó un servicio de asesoramiento, estaba obligada a prestar la información necesaria sobre los swaps que estaba contratando. Obligación de información que extiende no solo a Banesto, como banco agente, sino también a La Caixa: "desde que La CAIXA es invitada a participar y se comunica en febrero de 2008 a Sirius S.L., también tenía obligación de informar a Sirius sobre los swaps que iba a firmar con ella y sus efectos sobre los intereses del crédito, la posible existencia de liquidaciones negativas, y coste de cancelación".

Después, la sentencia examina la jurisprudencia de esta sala sobre el déficit de información y sus consecuencias sobre la validez del consentimiento, que resume: "ese déficit de información, en estrecha relación con la calificación de minorista que hace la entidad financiera de las actoras, puede hacer presumir el error en quien contrató", sin perjuicio de que esta presunción admite prueba en contrario. Sobre esta base, la sentencia pasa a analizar la prueba practicada, de la que concluye que en este caso no se proporcionó información sobre los riesgos de la existencia de elevadas liquidaciones negativas, ni sobre los costes de cancelación anticipada (que podía producirse bien por tratar de obtener financiación de otro banco, o por vencimiento anticipado del crédito, bien por incumplimientos obligacionales bien por las causas objetivas previstas en el contrato - art. 8.4 de la póliza del crédito y art. 20 del anexo I del CMOF -); dicha información no se proporcionó ni en la fase precontractual ni en el momento de la firma de los contratos. Sin embargo, el juez a quo considera que procede la aplicación de la excepción (prueba en contrario de la presunción) porque: (i) Sirius contó con el asesoramiento legal externo del despacho Garrigues Oviedo, "que le podían informar sobre todos los aspectos de la financiación que estaban contratando, incluidos los instrumentos de cobertura o swap"; (ii) en las cuentas consolidades de Sirius se incluyó a partir de 2012 en la memoria el valor razonable del swap, que hace referencia al coste de cancelación; y (iii) cuando Banesto realizó una propuesta para concertar un nuevo swap para el periodo 2020-2026, Sirius contacta con Variance (expertos financieros) para que negocie con el banco, y en el curso de estas negociaciones Variance hace otra propuesta que incluye también un swap como instrumento de cobertura, pero con un tipo más bajo.

A la vista de todo lo cual, el juzgado concluye que "por todo lo expresado y al contar con asesoramiento propio no puede prosperar la acción de nulidad por error en el consentimiento". Con base en fundamentos basados en los mismos hechos, la sentencia desestimó también las acciones subsidiarias de resolución contractual, indemnización del art. 1101 CC y enriquecimiento injusto, y también la relativa al incumplimiento contractual por liquidaciones excesivas.

4.- Sirius Solar interpuso un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, basado en el error en la valoración de la prueba y en la aplicación incorrecta de la jurisprudencia de esta Sala Primera sobre la relevancia del asesoramiento externo a la hora de apreciar o descartar el posible error del consentimiento, y negó haber recibido ese asesoramiento respecto de los aspectos financieros de la operación en la que se encuadraron los contratos de swap litigiosos.

5.- La Audiencia estimó el recurso, revocó la sentencia de primera instancia y estimó la pretensión principal de la demanda. Primero repasa los hechos relevantes del caso: los swaps se concertaron en el marco de un crédito a interés variable; el mismo día de la firma del contrato de financiación se firmaron los CMOFs y poco después los swaps, en los que se preveía que el nocional no podía superar en ningún momento el importe del crédito dispuesto - la amortización o vencimiento anticipado del crédito implicaba la cancelación de la cobertura -; los swaps contratados eran productos financieros complejos y los bancos prestaron un servicio de inversión al contratarlos; ni la demandante, ni sus socios ni las personas que intervinieron como interlocutores en la negociación pueden ser calificados como inversores profesionales; la información que se debió dar versaba sobre el funcionamiento y riesgos de los instrumentos de cobertura - posibles liquidaciones negativas, coste de cancelación -; no se ha acreditado que esa información se hubiese proporcionado ni en la fase precontractual ni en el momento de la firma de los contratos. Después, constata que ante la falta de impugnación expresa de esos hechos, los alegatos dirigidos a cuestionarlos no podían tomarse en consideración, y sintetiza la ratio decidendi de la sentencia de primera instancia: a pesar del déficit de información, que permite presumir el error, en este caso esa presunción quedó desvirtuada por el hecho de que la actora contaba con asesores externos ""que le podían informar sobre todos los aspectos de la financiación que estaban contratando, incluidos los instrumentos de cobertura o swaps", dándose por suplida la obligación de las demandadas de prestar esa información".

A continuación, la Audiencia explica las razones por las que no comparte la conclusión del juzgado a quo: (i) conforme a la jurisprudencia, la obligación de información de las entidades prestadoras de servicios de inversión es activa, no de mera disponibilidad, por lo que no pueden objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información debió asesorarse por un tercero externo; (ii) para que ese asesoramiento desvirtúe la presunción de error, el prestador del servicio debería acreditar el nivel de la información que el cliente obtuvo de ese tercero, pues pretende desplazar a éste el cumplimiento de la obligación que le incumbía; además, ese asesor deberá estar cualificado para prestar la información requerida, incluidos los aspectos financieros de la operación; (iii) en el caso, la actora (o sus gestores o los interlocutores que en su nombre intervinieron en la negociación) contó con el asesoramiento del despacho Garrigues de Oviedo y Granada, pero una cosa es el asesoramiento legal (sobre el contrato de construcción y mantenimiento de las plantas fotovoltaicas, sobre la estructura societaria o las relaciones entre los distintos socios, sobre autorizaciones administrativas y medioambientales, contratos de crédito o temas fiscales), y otra distinta es el asesoramiento financiero en sí (incluyendo aspectos económicos y costes); (iv) a la vista del conjunto de la prueba, concluye que la actora no desconocía "todas las características, riesgos y el funcionamiento" de los swaps, en concreto el riesgo de liquidaciones periódicas negativas; pero el riesgo de un elevadísimo coste de cancelación se puso de manifiesto cuando en 2013, con el asesoramiento de Variance, aparece un fondo árabe dispuesto a financiar el proyecto, lo que requería la cancelación de los derivados, momento en que surgió la cuestión del coste de su cancelación: sobre este extremo no se ha acreditado que se ofreciese información ni por los bancos demandados ni por los despachos de Garrigues de Oviedo o Granada, ni puede aceptarse que la responsabilidad de proporcionar esa información se desplazase de los bancos a esos despachos; (v) el hecho de que Garrigues Madrid asesorase a las entidades financieras demandadas y que, por esta razón, se incluyese una cláusula sobre conflictos de interés en la propuesta de prestación de servicios por parte de Garrigues a TSK no tiene la relevancia que le atribuye la sentencia de primera instancia, ni implica que el asesoramiento prestado a Sirius fuera más allá del asesoramiento jurídico e incluyera un asesoramiento financiero (que comprendiera sus consecuencias económicas): "se trataba de haber acreditado que la actora conocía y se le explicó, con suficiente detalle y simulaciones, y más allá de la letra de los contratos, los costes asociados a su cancelación anticipada, [y] lo que no se logró"; (vi) cita la jurisprudencia de esta sala sobre la transcendencia del desconocimiento de los costes de cancelación, incluso en supuestos en que el cliente tenía conocimientos y experiencia sobre el mercado financiero y había recibido información previa, pero no sobre esos costes y la magnitud que pueden alcanzar. Con base en todo lo anterior concluye:

"En consecuencia, ante la omisión de toda información referente a la cancelación anticipada de los contratos objeto del procedimiento, y la absoluta falta de claridad de las cláusulas contractuales contenidas en los Contratos Marco de Operaciones Financieras suscritos y anexos, que regulan sus efectos, dado su carácter esencial, y habida cuenta que el coste de esa eventual cancelación forma parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio, al afectar a uno de los elementos esenciales del contrato, aquéllos quedan viciado por error en el consentimiento prestado por la entidad actora al concertarlos, que por ser grave y excusable provoca su nulidad, y todo ello con los efectos establecidos en el art. 1.303 del CC".

Finalmente, la Audiencia desestima también el resto de alegaciones de las demandadas: (i) el hecho de que en las cuentas anuales de Sirius desde 2010 aparecieran reflejados los importes pagados por las liquidaciones de los swaps, o que desde las cuentas del 2012 figurase también el coste de su cancelación anticipada, no quiere decir que antes de su contratación (que es el momento a tener en cuenta) conocieran esos costes; (ii) el hecho de que en 2016, y ante la propuesta de Banesto de reestructurar las coberturas, se entablaran negociaciones entre las partes, hasta el punto de que la actora llegara a proponer la concertación de otro swap para el periodo 2020-2026, tampoco permite descartar el error: lo relevante era contar con la información sobre el funcionamiento y los costes de cancelación en el momento de la contratación; (iii) la posible formación económica o jurídica que pudieran tener los responsables de la negociación por parte de Sirius, en nada afecta a la excusabilidad del error, cuando no se ha probado que tuvieran conocimientos especializados en este tipo de productos; (iv) también rechaza la alegación de Banco Santander sobre la existencia de un injustificado retraso desleal en el ejercicio de la acción de nulidad porque el error no se conoció hasta 2013, y el hecho de que la actora pagase hasta 77 liquidaciones trimestrales o que se tratase de renegociar la financiación ni constituye una voluntad inequívoca de confirmar o convalidar los contratos, ni justifican por sí una confianza en que el ejercicio de la acción de impugnación no sería legítimo.

6.- Banco de Santander ha interpuesto un recurso de casación, articulado en cuatro motivos; y Caixabank ha interpuesto también un recurso extraordinario por infracción procesal, basado en tres motivos, y otro recurso de casación, fundado en tres motivos, que han sido admitidos.

Los óbices de inadmisibilidad aducidos en su oposición por Sirius, que afectan también a la prosperabilidad de los recursos, serán consideramos al analizar y resolver el fondo de las cuestiones planteadas en los diferentes motivos de los recursos.

Por razones de ordenación sistemática, comenzaremos analizando el recurso extraordinario por infracción procesal de Caixabank.

Recurso extraordinario por infracción procesal de Caixabank

SEGUNDO.- Formulación y resolución del primer motivo. Incongruencia interna

1.- Planteamiento. El motivo se formula al amparo del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 24 de la Constitución española y el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la jurisprudencia que lo desarrolla, respecto del defecto de motivación (en su vertiente de incongruencia interna) en el que habría incurrido la sentencia impugnada.

Esa infracción, según se alega, se habría producido por la Audiencia al condenar a Caixabank "por incumplir un supuesto deber de asesoramiento e información a Sirius, con respecto a la cláusula de cancelación anticipada, pero, a su vez, afirma en la página 9 de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que mi representada no estuvo presente en el momento de negociar los contratos de permuta financiera litigiosos y, por tanto, no pudo incumplir deberes de información y asesoramiento... Si Caixabank no estuvo presente en la fase precontractual ... estaba claramente eximida de cualquier deber de información y no puede estar sujeta, por consiguiente, a las consecuencias de su incumplimiento".

2.- Decisión de la sala. Desestimación.

2.1. Como hemos declarado, entre otras muchas, en las sentencias 169/2016, de 17 de marzo, y 484/2018, de 11 de septiembre, la llamada "congruencia interna" se refiere a la coherencia o correspondencia entre lo razonado y lo resuelto, a fin de que no haya contradicción entre fundamentación jurídica y fallo. Estos casos de incongruencia interna han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que desembocan en un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero; 140/2006, de 8 de mayo; y 127/2008, de 27 de octubre).

La lógica a la que se refiere el art. 218.2 LEC es la del entramado argumentativo, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas, ni quepa al socaire de dicho precepto traer al campo del recurso extraordinario por infracción procesal el debate sobre las cuestiones de fondo.

En definitiva, la incongruencia interna puede tener lugar "por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva - r atio decidendi- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos" ( sentencias 668/2012, de 14 de noviembre; 571/2012, de 8 de octubre; y 291/2015, de 3 de junio).

Además, desde el punto de vista formal, la incongruencia, en cuanto infracción de una de las normas reguladoras de la sentencia que no cabe confundir con la falta de motivación, debe ser denunciada no solo con cita de un específico precepto (el art. 218.1 LEC) sino también por el cauce del art. 469.1-2.º LEC (entre otras muchas, sentencias 497/2015, de 15 de septiembre, 528/2014, de 14 de octubre, 749/2012, de 4 de diciembre, 196/2012, de 26 de marzo, y 786/2011, de 26 de octubre).

2.2. En este caso, además de haberse invocado un cauce procesal erróneo (ordinal 4.º en lugar del 2.º), desde el punto de vista del fondo, no apreciamos incongruencia entre la fundamentación jurídica y el fallo. La sentencia de apelación, tras referirse a una de las alegaciones de Caixabank en su escrito de oposición al recurso de apelación (que cuando se sumó al proyecto de financiación las condiciones ya estaban establecidas), refuta así ese argumento: "frente a tal alegación baste indicar que tal circunstancia no le eximía del cumplimiento de tales obligaciones [información y asesoramiento] con carácter previo a la concertación de los dos swaps contratados con ella por la actora". Algo perfectamente coherente teniendo en cuenta que Caixabank se sumó al proyecto el 5 de febrero de 2008 y las confirmaciones de los swaps se firmaron el 26 de marzo y el 24 de julio de 2008, por tanto, después de su incorporación. Ninguna contradicción cabe apreciar entre esa fundamentación y el fallo estimatorio de la demanda.

2.3. En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Formulación de los motivos segundo y tercero.

1.- Planteamiento del motivo segundo. Este motivo se formula al amparo del art. 469.1.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 461.1 de la misma Ley y la jurisprudencia que la desarrolla, respecto de los requisitos que deben concurrir para impugnar una sentencia.

En su desarrollo, se aduce que la afirmación de la Audiencia de que al no haber impugnado Caixabank los hechos declarados probados por la sentencia de primera instancia, estos han adquirido firmeza y no podían ser ya objeto de discusión, es contraria al art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, según la cual la impugnación de una sentencia solo procederá cuando el fallo le ocasione a la parte un gravamen, cosa que no sucedió en este caso pues la sentencia de primera instancia desestimó la demanda, lo que explica que las demandadas no la impugnaran. En consecuencia, entiende que ahora debe admitirse la posibilidad de discutir de nuevo la base fáctica del proceso, para combatir los hechos que considera contrarios a una correcta valoración de la prueba.

2.- Planteamiento del motivo tercero. Este motivo se formula al amparo del art. 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 24 de la Constitución española y los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que los interpreta, en relación con la práctica de la prueba pericial y la consiguiente valoración de la misma por parte de la Audiencia con respecto a la conclusión alcanzada en la sentencia impugnada de que Sirius es un cliente minorista. La recurrente afirma que el derecho que se considera vulnerado es el derecho a la tutela judicial efectiva porque la Audiencia "ha valorado la prueba pericial de forma manifiestamente errónea con respecto de la calificación de Sirius como cliente minorista".

En su desarrollo, se aduce que la Ley del Mercado de Valores establece dos criterios para determinar si estamos ante un cliente minorista o profesional: uno atiende a la experiencia, conocimientos y cualificación del cliente; y otro es de naturaleza puramente económica, en base al cumplimiento de determinados requisitos de naturaleza contable (activos, cifra anual de negocios y recursos propios). Y a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones considera que tanto Sirius como su accionista mayoritario, TSK, cumplían los requisitos económicos para ser calificados como clientes profesionales, por tanto, capacitados para comprender las permutas litigiosas y la cláusula de cancelación anticipada discutida.

3.- Resolución conjunta. Dada la conexión jurídica y lógica de las cuestiones que se plantean en ambos motivos resulta procedente su análisis y resolución conjunta.

CUARTO.- Decisión de la sala. Los límites a la revisión de la prueba en el recurso extraordinario por infracción procesal. La clasificación de la demandante como cliente minorista. Desestimación

1.- El art. 461.1 LEC, cuya infracción se denuncia en el segundo motivo, dispone que "del escrito de interposición del recurso de apelación, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable".

La recurrente considera que la Audiencia infringió este precepto al negarse a reabrir el debate sobre determinados elementos de la base fáctica fijada en la sentencia de primera instancia, que relaciona fundamentalmente con la clasificación de la demandante como cliente minorista, al considerar que para ello no era suficiente que Caixabank hubiera alegado esa discrepancia en su escrito de oposición al recurso de apelación, sino que era necesario que hubiera formulado una impugnación de la sentencia de primera instancia, para la que, a juicio de la recurrente, carecía de gravamen en los términos exigidos por el citado art. 461.1 LEC.

2.- La demandante y ahora recurrida ha invocado la doctrina jurisprudencial sobre el "gravamen eventual" contenida en la sentencia de esta Sala Primera 532/2013, de 19 de septiembre, que se hace eco de otras anteriores, y que fue reiterada en la sentencia 331/2016, de 19 de mayo, de la que, a su juicio, se desprendería que la objeción sobre la falta de gravamen para impugnar la sentencia de primera instancia (la demandada no podría recurrir pues la demanda fue desestimada) resulta superada cuando el demandante formula un recurso de apelación que puede afectar desfavorablemente a la demandada en caso de resultar estimado, en particular por haber considerado el juez a quo a la demandante como un inversor minorista y no profesional, apreciación que Caixabank cuestiona con base en los datos contables de Sirius y de su principal accionista TSK en el momento de la contratación de las permutas financieras litigiosas.

Dado que la discrepancia sobre esta valoración es también la que da lugar a la denuncia de la infracción legal y constitucional en la que se centra el tercer motivo de este recurso, la eventual estimación de este segundo motivo solo tendría efecto útil de modificar el fallo de la sentencia si el tercer motivo fuese a su vez estimado, lo que exige que entremos ahora a examinarlo.

3.- Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario por infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

3.1. En las sentencias de esta sala 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero, 303/2016, de 9 de mayo, y 411/2016, de 17 de junio (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia a estos efectos, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Por ello, como también hemos declarado reiteradamente (v.gr. en la sentencia 635/2012, de 2 de noviembre) mediante este recurso no procede "tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio".

3.2. En lo ahora relevante para resolver este recurso por infracción procesal, en la instancia se desestimó la tesis de las demandadas sobre la consideración como inversor profesional de Sirius y de su principal accionista (TSK), en síntesis, por estas razones: (i) en la fecha de formalización de los contratos, Sirius no podía ser clasificada como inversor profesional: se constituyó por exigencia de Banesto como sociedad vehicular del proyecto y para que figurara como acreditada, era una "carcasa vacía", por lo que Banesto exigió que TSK se integrase como socio asumiendo el 80% de las participaciones sociales (aunque se preveía la reducción posterior de su participación hasta el 30%); en 2007 todavía no había iniciado su actividad y por ello el resultado obtenido era negativo; y (ii) en cuanto a los socios de Sirius: (a) TSK: cuando se inician las negociaciones no estaba en vigor el art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores, modificado por la Ley 47/2007, de 17 de diciembre; aunque en esas fechas TSK reunía las condiciones económicas previstas en esa norma, no consta que el banco realizara su clasificación y se la comunicara, para que pudiera recurrir esa clasificación si no estaba de acuerdo; tampoco se ha probado que TSK tuviera conocimientos financieros que permitieran clasificarla como inversor profesional; su objeto es ajeno al mundo financiero, es una empresa de ingeniería dedicada al diseño, instalación y construcción de plantas fotovoltaicas; su consejero delegado, Sr. Prudencio, interlocutor con el banco, es economista, pero no tiene especiales conocimientos financieros; la razón por la que se integró en Sirius fue la exigencia de Banesto para financiar el proyecto; nunca antes había contratado ningún swap de tipos de interés, ni ningún otro producto financiero complejo; tampoco tenía esa experiencia ni conocimientos financieros el abogado de la empresa Sr. Celso, solo intervino en la contratación relativa al proyecto técnico (contrato llave en mano), pero no revisaba la contratación financiera; (b) Altair Solar: se integra por 149 sociedades limitadas constituidas por los titulares de los terrenos en los que se iban a instalar las plantas, y por Melfosur, empresa de ingeniería dedicada a la instalación y conservación de plantas eléctricas; tampoco se ha acreditado que ninguna de ellas, ni los Sres. Onesimo y Edmundo (que actuaron como interlocutores del banco, en representación de Sirius) hubieran suscrito antes ningún derivado o producto financiero complejo, ni que tuvieran especiales conocimientos financieros cuando suscribieron los swaps.

3.3. Esta consideración de la demandante como inversor minorista fue asumida por la Audiencia que parte de la premisa de "la obligación de información que pesa sobre una entidad bancaria a la hora de prestar un servicio de asesoramiento en materia de inversión a sus clientes minoristas, y al promover o facilitar la contratación de derivados financieros como los que son objeto del presente procedimiento, es activa y no de mera disponibilidad", y que admitir que las demandadas queden "eximidas de cualquier tipo de responsabilidad, a pesar de incumplir esa obligación de informar en los términos que le impone la normativa bancaria existente, escudándose en que se la pudo o tuvo que haber proporcionado otro, como podría ser un asesor, ya fuese interno o externo, [...] implicaría aceptar que en los casos en los que un cliente minorista se valga de asesores, esa obligación activa que debe serle prestada de manera rigurosa se desnaturalizaría hasta el punto de tornarse en otra de mera disponibilidad".

En definitiva, el tratamiento por los tribunales de instancia de cliente minorista no se basó directamente en la fijación o negación de los hechos a que se refiere la recurrente (datos contables), sino en una valoración jurídica erigida, en esencia, en que, aunque en el momento de contratación de los swaps ya estaba en vigor la legislación MiFID, que obligaba a las demandadas a clasificar a Sirius antes de la contratación de los productos litigiosos, esa clasificación y su notificación, a los efectos de su eventual impugnación, no llegó a realizarse en ningún momento.

3.4. Estas consideraciones son valoraciones jurídicas, no fácticas, y, en consecuencia, no revisables por el cauce de este recurso extraordinario por infracción procesal. Como hemos declarado reiteradamente, no cabe confundir la revisión de la valoración de la prueba, que se refiere a la fijación o determinación de los hechos, con la revisión de las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados. Ambas cuestiones se refieren a ámbitos diferentes, fácticos y jurídicos, respectivamente. En el recurso extraordinario por infracción procesal, la primera revisión es posible, en los términos excepcionales antes indicados; mientras que la segunda es jurídica y deberá ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si con tal valoración se infringe la normativa legal reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial.

4.- Por tanto, debemos desestimar este motivo tercero del recurso y, en consecuencia, desestimar también el motivo segundo porque, en todo caso, su eventual estimación carecería de efecto útil para modificar el fallo de la sentencia. Como recordábamos en la sentencia 429/2013, de 11 de junio, "no puede surtir efecto un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida ( SSTS núms. 306/1995, de 7 de abril; 593/2006, de 15 de junio; 1318/2006, de 26 de diciembre; 1239/2007, de 29 de noviembre; 219/2011, de 28 de marzo; 186/2011, de 29 de marzo) [...]".

Recursos de casación

QUINTO.- Recurso de casación (i). Formulación del primer motivo del recurso de Caixabank

1.- Planteamiento. El motivo, al amparo del art. 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción del art. 1281 del Código civil, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre las reglas de interpretación de los contratos.

2.- Al desarrollar el motivo, resumidamente, se argumenta que la Audiencia concluye que la cláusula de cancelación anticipada incluida en el CMOF litigioso reconoce a las partes la facultad de desistir de los contratos de permuta financiera de forma unilateral, y sobre la base de que no se dio información sobre esa cláusula declara la nulidad de los contratos impugnados. Considera que con ello incurre en una vulneración del art. 1281 CC, que obliga a partir de la interpretación literal de los contratos, porque de la redacción de los contratos litigiosos (permutas y CMOF) no resulta la citada facultad de desistir unilateralmente.

SEXTO.- Decisión de la sala (i). Interpretación de los contratos. Desestimación

1.- Como hemos hecho en otras ocasiones, debemos partir de dos consideraciones previas. La primera se refiere al sentido de las reglas legales de interpretación de los contratos, de conformidad con la finalidad de la interpretación, tal y como se viene entendiendo por la jurisprudencia ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo, 27/2015, de 29 de enero, y 13/2016, de 1 de febrero).

El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 CC) , como afirma la recurrente, constituya un presupuesto lógico- jurídico de esta labor de interpretación.

No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas").

Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282- 1289 CC) , para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

2.- La segunda consideración se refiere al alcance de la revisión en casación de la interpretación realizada en la instancia: la interpretación de los contratos constituye una función de los tribunales de instancia, y la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación salvo cuando sea contraria a alguna de las normas legales que regula la interpretación de los contratos o se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario ( sentencias 524/2013, de 23 de julio, y 252/2014, de 14 de mayo).

Como resumimos en la sentencia 198/2021, de 26 de marzo:

"Es doctrina constante de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario. [...] el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS de 4 de abril de 2011, RC n.º 41/2007; 13 de junio de 2011, RC n.º 1008/2007; 4 de octubre de 2011, RC n.º 1551/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1148/2008, entre las más recientes)".

3.- En este caso, esta sala no considera que la interpretación del contrato litigioso hecha por la sentencia impugnada sea manifiestamente ilógica ni contraria a la regla de interpretación contenida en el art. 1281 CC, que se denuncia infringida, por lo que debemos desestimar este motivo del recurso. La previsión de la cancelación anticipada de las permutas financieras resulta del art. 8.4 del contrato de crédito que, en relación con las coberturas, establece que:

"Como consecuencia de la amortización anticipada voluntaria u obligatoria del crédito, el importe dispuesto del crédito no podrá ser superior al nocional de los contratos de cobertura de riesgos de tipo de interés. Por tanto, la acreditada vendrá obligada a, simultáneamente a la amortización anticipada, deshacer o reducir las coberturas contratadas bajo los contratos de cobertura de riesgos de tipos de interés a fin de cumplir esta obligación".

También se refleja la previsión de la cancelación anticipada en la cláusula 20 del Anexo I del CMOF para el caso citado de amortización anticipada del crédito cubierto, en cuyo caso se dispone que "los posibles costes en que se incurra como consecuencia de la cancelación o amortización anticipada total de las operaciones que se encuentren en curso, serán de cuenta de Sirius". Incluso se prevé que cuando la amortización sea fruto de una refinanciación del crédito, si como consecuencia de la misma se vieran perjudicadas las garantías reales o personales otorgadas a favor del proveedor del derivado, "el proveedor podrá cancelar unilateralmente el presente Contrato Marco y/o las operaciones realizadas al amparo del mismo".

Finalmente, la cláusula novena del CMOF contiene una prolija regulación de las "causas de vencimiento anticipado por circunstancias imputables a las partes", que incluye entre esas causas que cualquiera de las partes del contrato incurra en incumplimiento de sus obligaciones o en situación de insolvencia. Es decir, un incumplimiento por parte de Banco Santander o de Caixabank facultaría a la acreditada a anticipar el vencimiento del contrato, desencadenando la muy onerosa consecuencia de imponer a la parte que sufre el incumplimiento el pago de los costes de cancelación anticipada.

Finalmente, la cláusula décima del CMOF incluye otra lista de causas de vencimiento anticipado por circunstancias sobrevenidas, entre las que se incluye la de que "con posterioridad a la fecha en que se haya suscrito una operación, se modifiquen o se adopten nuevas disposiciones legales o reglamentarias aplicables a la misma o se modifique la interpretación judicial o administrativa de dichas disposiciones [...]", o cuando "se modifiquen o adopten nuevas disposiciones legales o reglamentarias de carácter fiscal, como consecuencia de las cuales, la parte y/o sus garantes (la parte acreditada) que haya de realizar los pagos deba practicar repercusiones, deducciones o retenciones por o a cuenta de un tributo [...]".

A ello responde que la sentencia de primera instancia declarase que "el hecho de que la actora se obligue a mantener vigente el instrumento de cobertura durante un periodo determinado (12 años) no significa que no puedan surgir situaciones en las que debe procederse a la cancelación anticipada del swap consecuencia del vencimiento anticipado del préstamo al que va vinculado o de su amortización anticipada".

Es más, la propia recurrente admite en su recurso la existencia de la cláusula de cancelación anticipada, cuando en el motivo tercero alega que, a la vista de las particularidades del presente caso, "concurren circunstancias suficientes (personales y de otro tipo) para concluir que Sirius contó con los conocimientos y herramientas suficientes para haber conocido, con una mínima diligencia, la existencia y el funcionamiento de la cláusula de cancelación anticipada".

4.- En definitiva, como sostiene la sentencia 1228/2023, de 14 de septiembre ( con cita de las sentencias 292/2011, de 2 de mayo, reiterando las 559/2010, de 21 de septiembre, y 480/2010, de 13 de julio), "la función de interpretación de los contratos corresponde a los tribunales de instancia y tal interpretación ha de ser mantenida en casación salvo que su resultado se muestre ilógico, absurdo o manifiestamente contrario a las normas que la disciplinan". Y en el presente caso la interpretación de las reseñadas cláusulas de los contratos que hace la sentencia recurrida resulta perfectamente razonable, no es absurda ni ilógica, ni manifiestamente contraria a las reglas que disciplinan la interpretación contractual.

5.- En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Recurso de casación (ii). Formulación de los motivos segundo y tercero del recurso de Caixabank, y de los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de Banco de Santander

1.- Planteamiento de los motivos del recurso de Caixabank

1.1. Motivo segundo. Denuncia la infracción de los arts. 1256 (sic) y 1266 del Código civil, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre el error vicio ( sentencias 323/2015, de 30 de junio, 537/2018, de 28 de septiembre, 523/2018, de 24 de septiembre, y 663/2018, de 22 de noviembre), al afirmar que la demandante había sufrido un vicio del consentimiento al suscribir las permutas financieras litigiosas "ante la omisión de toda información referente a la cancelación anticipada (...) y la absoluta falta de claridad de las cláusulas contractuales contenidas en los Contratos Marco de Operaciones Financieras y anexos que regulan sus efectos".

En su desarrollo se afirma que esa infracción se habría producido al ignorar la Audiencia determinados hechos probados que permiten enervar las consecuencias del déficit de información respecto de la cláusula de cancelación anticipada, en concreto: (i) que la negociación duró varios meses; (ii) que Sirius contó durante las negociaciones con el asesoramiento del despacho Garrigues (el Sr. Francisco); (iii) que los borradores de los contratos fueron revisados por Sirius y sus asesores; (iv) que Sirius era conocedora del funcionamiento y riesgos de las permutas financieras; (v) que hasta la presentación de la demanda la actora había venido pagando las liquidaciones negativas de los swaps, sin mostrar discrepancia; (vi) que en las cuentas anuales de Sirius de 2012 (y en las posteriores) se incluyó el coste de cancelación de las coberturas. Y sostiene que, con base en estos hechos, la Audiencia debió concluir que, pese al déficit informativo, "Sirius se hizo una idea cabal de la naturaleza y funcionamiento de la cláusula de cancelación anticipada y por ello los contratos litigiosos son totalmente válidos".

1.2. Motivo tercero. Denuncia también la infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código civil, sobre los presupuestos del error vicio en los contratos de permuta financiera y, en particular, su excusabilidad. Se cita, además, como jurisprudencia infringida la contenida en las sentencias de esta sala 537/2018, de 28 de septiembre, 356/2019, de 25 de junio, 1279/2006, de 11 de diciembre, y 818/1999, de 30 de septiembre.

En su desarrollo, se mencionan como hechos relevantes a los efectos de este motivo los siguientes: (i) que TSK reunía a la fecha de las negociaciones las condiciones económicas previstas en el art. 78 LMV, aunque nunca fuese clasificado como inversor profesional; (ii) que Sirius contó con el asesoramiento del despacho de abogados Garrigues; (iii) que los borradores de los contratos fueron revisados por Sirius y sus asesores; y (iv) que en las cuentas anuales de 2012 de Sirius se incluyó el coste de cancelación de las coberturas. Y razona que, conforme a la jurisprudencia, el error solo tiene eficacia invalidante cuando no haya podido ser evitado empleando una diligencia media o regular, porque es preciso proteger al contratante que ha confiado en la apariencia generada por la otra parte con su conducta; y que entre las circunstancias que la jurisprudencia ha ponderado para valorar la excusabilidad del error figuran las características personales de la actora y las posibilidades que tuvo para acceder a la información relativa al contrato. Y a la vista de los citados hechos considera que en el presente caso "concurren circunstancias suficientes (personales y de otro tipo) para concluir que Sirius contó con los conocimientos y herramientas suficientes para haber conocido, con una mínima diligencia, la existencia y el funcionamiento de la cláusula de cancelación anticipada", lo que determinaría que el vicio fuese inexcusable.

2.- Planteamiento de los motivos del recurso de Banco Santander

2.1. Motivo segundo. Denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código civil, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre el error vicio (con cita de las sentencias de esta sala 323/2015, de 30 de junio, 537/2018, de 28 de septiembre, 523/2018, de 24 de septiembre, y 663/2018, de 22 de noviembre).

En su desarrollo, en síntesis, se aduce que la sentencia impugnada no ha valorado correctamente la relevancia de determinados actos posteriores a la contratación que, a juicio de la recurrente, integrarían una conducta de Sirius incompatible con la existencia de un error esencial y excusable sobre los costes de cancelación, y con virtualidad para enervar la presunción de su existencia. Los hechos a los que se refiere son los siguientes: (i) Sirius cumplió las permutas sin mostrar disconformidad en ningún momento; (ii) en sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2012 ya se hacía constar el valor razonable de las permutas, que se corresponde con el coste de cancelación; (iii) en 2013 Sirius contrató a Variance para que le prestara asesoramiento financiero en relación con las permutas, y Variance calculó el coste de cancelación, momento en que descubre que ese coste estaba entre 19 y 20 millones de euros; (iv) Sirius, después de conocer el coste de cancelación, continuó pagando las liquidaciones negativas sin mostrar su disconformidad; (v) ese silencio de Sirius contrasta con la "nueva fase de tensión" que se inició en 2014 al comunicarle el banco que el nuevo régimen derivado del Real Decreto 661/2007, y su consecuencia de pérdida del derecho a la percepción de primas, constituía una causa de resolución y de no reparto de dividendos; (vi) en 2016, ante la propuesta de Banesto de reestructurar las coberturas, Sirius propuso la contratación de una nueva permuta. La recurrente considera que estos hechos, con especial énfasis en el silencio de Sirius y la continuidad de los pagos de las liquidaciones trimestrales después de conocer el coste de cancelación, son suficientes para desvirtuar la presunción de error.

2.2. Motivo tercero. Se funda también en la vulneración de los arts. 1265 y 1266 del Código civil, en relación con la jurisprudencia relativa a los requisitos del error vicio y, en particular, la exigencia de esencialidad.

Al desarrollar el motivo, se alega que la sentencia no ha valorado correctamente, a efectos de desvirtuar la esencialidad del error, estos hechos: (i) la finalidad de las permutas era estabilizar los costes financieros del proyecto, por lo que los costes de cancelación no podían ser un elemento esencial; (ii) en las confirmaciones no se incluye ninguna cláusula relativa a la posibilidad de desistimiento unilateral de las permutas; (iii) los CMOF tampoco regulaban la cancelación anticipada voluntaria y, en todo caso, prevén el pago de una cantidad; y (iv) Sirius nunca mostró interés en la cancelación anticipada, ni antes ni después de las permutas. La recurrente añade que la jurisprudencia sentada por esta sala sobre la esencialidad del error sobre los costes de cancelación de los swaps no puede aplicarse a un supuesto como el presente, porque en los contratos litigiosos no se establece el derecho a la cancelación anticipada unilateral, pues la finalidad del contrato era estabilizar a largo plazo los costes financieros del proyecto, por lo que debe descartarse que si Sirius hubiera conocido los costes de cancelación no hubiera contratado. Además, Sirius sabía que "si quería cancelar tendría que pagar alguna cantidad porque así resultaba de la cláusula 14.ª del CMOF".

2.3. Motivo cuarto. Se funda también este motivo en la contravención de los artículos 1265 y 1266 del Código civil sobre los presupuestos del error vicio en los contratos de permuta financiera y, en particular, su excusabilidad.

En el desarrollo de su fundamentación se alega, resumidamente, que en caso de existir el error y ser esencial, sería inexcusable por ser imputable a la falta de diligencia de Sirius, según resultaría, a juicio de la recurrente, de los siguientes hechos que no habrían sido valorados correctamente por la Audiencia: (i) la necesidad de contratar las coberturas estaba contemplada en la oferta de financiación emitida por Banesto y aceptada por Sirius sin condiciones; (ii) el perfil de los intervinientes en las negociaciones por parte de Sirius, en concreto los Sres. Prudencio, economista, y Celso, abogado; (iii) Sirius contó con los asesores que estimó conveniente (despacho Garrigues); (iv) los borradores de los contratos fueron revisados por Sirius y sus asesores; en concreto, pudieron revisar el CMOF en el que se regulaban las "previsiones de vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones de las partes o por el acaecimiento de circunstancias sobrevenidas", así como "la cantidad a pagar si existieran las mencionadas causas imputables a las partes o causas objetivas", que se determinaría "aplicando el Criterio de Valor de Mercado"; (v) el borrador de contrato de crédito también estuvo a disposición de TSK y de Garrigues antes de su firma, y en ese borrador ya se preveía la necesidad de formalizar las coberturas.

Considera la recurrente que la valoración sobre la excusabilidad del error debe hacerse desde los criterios "clásicos" de la jurisprudencia: el deber de autoinformarse, el deber de diligencia de los empresarios en la contratación, la protección de la confianza legítima, etc, sin proteger a quien ha padecido el error por su conducta negligente. Banesto no era asesor de Sirius, sino un ofertante de financiación; en sus negociaciones cada parte "tenía el deber de autoinformarse y defender sus intereses"; Sirius eligió a sus asesores y debe pasar por las consecuencias de haberlos elegido.

3.- Resolución conjunta. Dado que los cinco motivos se refieren a una misma cuestión (la existencia o no de un error vicio invalidante del consentimiento), con distintos argumentos que se conectan entre sí y giran en torno a dicha cuestión de fondo, las resolveremos de forma conjunta.

OCTAVO.- Decisión de la sala (ii). Acción de nulidad por error en el consentimiento de los contratos de permuta financiara litigiosos

1.- Los deberes de información y de conducta de las empresas prestadoras de servicios de inversión en la comercialización de productos financiaros complejos. Doctrina jurisprudencial.

1.1. La oferta del crédito realizada por Banesto (en la ya que se preveía, sin concretar su modalidad, la exigencia de las coberturas de los tipos de interés), aunque elevado a público posteriormente (el 4 de marzo de 2008), fue aceptada por Sirius el 5 de diciembre de 2007, fecha en la que todavía no se había reformado la LMV, con la introducción de los arts. 78 bis y 79 bis, pero sí estaba en vigor el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, cuyo art. 5 del anexo establecía:

"1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

"3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".

Además, cuando las entidades realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberían:

"a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

"b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento".

1.2. A su vez, cuando se suscribieron las confirmaciones de los swaps litigiosos (en marzo y julio de 2008), las "normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes" del art. 19 de la Directiva MiFID ya habían sido traspuestas al Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo una nueva redacción de los arts. 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores (LMV). También se había aprobado el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (en lo sucesivo, RD 217/2008), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que "deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008 regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe "proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe "incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas".

1.3. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

Establece el apartado 7 del art. 79 bis LMV que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada.

Conforme al apartado 6 del art. 79 bis LMV, el test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. En el caso de los clientes profesionales la entidad que presta el servicio queda dispensada de tener que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente (no así de la obligación de obtener información sobre sus objetivos de inversión y sobre su situación financiera).

1.4. En las sentencias 535/2015, de 15 de octubre; 549/2015, de 22 de octubre, 668/2015, de 4 de diciembre, 154/2016, de 11 de marzo; 524/2019, de 8 de octubre, 618/2019, de 19 de noviembre, y 21/2021, de 21 de enero, entre otras, se precisan cuáles son los deberes de información imparcial, que la normativa sectorial impone a las entidades comercializadoras de los swaps sobre sus características y riesgos típicos. Información que concreta en los siguientes extremos: (i) el elevado componente de aleatoriedad, (ii) la existencia de un conflicto de intereses entre la empresa de servicios de inversión y su cliente, (iii) el valor inicial de mercado del swap, (iv) si hay desequilibrio entre las posiciones económicas de las partes, (v) que el riesgo ilimitado de pérdidas no es teórico y que puede llegar a ser ruinoso; y (vi) el coste de la cancelación anticipada.

1.5. En el presente caso, conforme a la base fáctica fijada en la instancia:

(i) los swaps contratados son productos financieros complejos sujetos a la legislación del mercado de valores y al régimen normativo sobre deberes de conducta y obligaciones de información reseñados;

(ii) no consta que las entidades financiaras realizasen los test de conveniencia e idoneidad previstos en la reseñada normativa del mercado de valores, ni procediesen a la clasificación del cliente como profesional o minorista; y

(iii) tampoco consta el cumplimiento de los deberes de información impuestos por la legislación del mercado de valores (sin perjuicio de la modulación de estos deberes, en un caso como el presente, a que después nos referiremos). En concreto, la Audiencia declaró que:

"las demandadas, a quienes les incumbía la carga de la prueba, no habían acreditado que hubiesen prestado a la actora, ni en fase precontractual ni a la hora de la firma, información suficiente, con ejemplos y simulaciones para que pudieran conocer las características, funcionamiento y el coste de cancelación de los productos adquiridos, ya que no bastaba a tales efectos la que pudiera desprenderse del clausulado de los contratos escritos. En concreto, se declaró probado que los empleados de Banesto no explicaron el funcionamiento del swap, hasta el punto de que D. Lucio, experto dedicado a estructurar la financiación, reconoció que ni le informó ni hizo simulaciones a la actora, ni a las personas con las que negoció".

1.6. A este respecto, sobre la relevancia de la información de los costes de cancelación o resolución anticipada de las permutas financieras, y su incidencia sustancial en la causa del negocio, hemos declarado en la sentencia de pleno 491/2015, de 15 de septiembre, reiterada posteriormente por otras muchas (recientemente en la sentencia 356/2023, de 8 de marzo):

"Cuando un contrato de las características del swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

"Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume".

2.- La presunción de error en el consentimiento prestado por el cliente en la contratación de productos financieros complejos en caso de incumplimiento de las obligaciones de información impuestas por la legislación del mercado de valores

2.1. Si bien esta sala ha declarado reiteradamente que, sin perjuicio de las sanciones administrativas previstas legalmente, no es aplicable la sanción de nulidad absoluta prevista en el art. 6.3 del Código Civil al contrato en cuya concertación la empresa de inversión infrinja las normas de conducta y de información que establece la normativa de mercado de valores (vid. v.gr. sentencia 558/2019, de 23 de octubre), sin embargo, con igual reiteración hemos declarado que esos incumplimientos sí pueden dar lugar a la anulación del contrato por error vicio del consentimiento y, en su caso, a una responsabilidad civil que obligue al resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

Ese déficit informativo sobre los riesgos del producto no determina por sí mismo la existencia del error en el consentimiento, en los términos de los arts. 1265 y 1266 CC, pero sí permite presumirlo ( sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 356/2023, de 8 de marzo, entre otras muchas).

Como declaramos en la sentencia 107/2022, de 9 de febrero:

"El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como la permuta financiera de tipos de interés y la confirmación de opciones de tipos de interés collar contratadas por la sociedad recurrente, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

"Es jurisprudencia constante de esta sala que "lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo" ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014)".

2.2. Ahora bien, esa presunción es iuris tantum y, por tanto, admite prueba en contrario. Como declaramos en la sentencia 32/2017, de 19 de enero (entre otras), la presunción de que el incumplimiento del deber de información conlleva la contratación del producto financiero con error vicio, no impide que pueda demostrarse que, a pesar de no haber quedado acreditado debidamente el cumplimiento riguroso o estricto de los deberes de información, el cliente prestó su consentimiento con conocimiento de las características de la operación y los concretos riesgos que asumía.

La tesis impugnativa de las recurrentes se funda en afirmar que las concretas circunstancias concurrentes en este caso, en los términos que se dirán, deben considerarse suficientes para desvirtuar la presunción de existencia del error, o bien su esencialidad y excusabilidad. La Audiencia rechazó esta tesis y consideró que las circunstancias particulares del caso no son suficientes para enervar la presunción del error, ni su carácter esencial y excusable.

2.3. De este modo, en nuestro caso, en principio, opera la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de prestar información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swaps (en particular, el elevado coste de su cancelación anticipada). Y la cuestión controvertida gira en torno a si concurren otras circunstancias que desvirtúen esa presunción.

NOVENO.- Decisión de la sala (iii).Los hechos que las recurrentes invocan como enervantes de la presunción del error invalidante del consentimiento

1.- Determinación del perfil profesional o minorista de Sirius y TSK. Efectos de la omisión de su clasificación

1.1. En el tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal Caixabank había suscitado la existencia de un error en la valoración de la prueba en la instancia en relación con los datos contables de Sirius y de su principal accionista TSK, lo que, a su juicio, condujo a los tribunales de instancia al error de considerar que la demandante debía recibir el trato (deberes de conducta e información) que la legislación del mercado de valores prevé para los inversores minoristas, en lugar del que consideraba correcto de inversores profesionales.

Aunque por las razones antes expuestas desestimamos ese recurso, ahora en sede casacional, a través del motivo tercero, Caixabank vuelve a invocar la consideración de TSK como inversor profesional para negar la existencia del error del consentimiento o su excusabilidad. Se trata de una cuestión que condiciona el régimen de los deberes de conducta e información exigibles a las entidades financieras en el asesoramiento y contratación de productos financieros complejos, como los litigiosos, por el distinto nivel de protección que la normativa MiFID impone en función de que el cliente deba clasificarse como minorista o profesional. Por ello este mayor o menor nivel de protección a los clientes y de mayor o menor exigencia informativa a cargo de las citadas entidades resulta muy relevante a la hora de apreciar el error vicio del consentimiento y su excusabilidad, en los términos de la jurisprudencia antes reseñada. En consecuencia, debemos comenzar por analizar esta cuestión.

1.2. Clasificación del perfil del inversor. En atención al momento en que se concertaron el CMOF y las permutas financieras objeto de litigio (marzo y julio de 2008), resultaba de aplicación el art. 78bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, introducido por la Ley 47/2007, de 15 de diciembre, que incorporó la normativa MiFID.

Este precepto imponía a la entidad que presta servicios de inversión la obligación de estudiar el perfil inversor del cliente a quien presta sus servicios de inversión, y de clasificarlo como inversor profesional o minorista. Esta clasificación resulta relevante en la medida en que en el segundo caso la Ley entiende que existe propiamente una asimetría informativa, y por ello impone a la empresa prestadora de servicios de inversión los especiales deberes de información previstos en el art. 79bis.3 LMV.

En concreto, el art. 78bis LMV, en su apartado 1, impone a la empresa de servicios de inversión el deber de clasificar a sus clientes:

"1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios".

Esta previsión legal fue desarrollada reglamentariamente en el art. 61 del RD 217/2008, de 15 de febrero, en el siguiente sentido:

"1. Tras la entrada en vigor de este real decreto, las entidades que presten servicios de inversión deberán notificar, o haber notificado, a sus clientes existentes y a los nuevos, la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles que establezcan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 bis y 78 ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio.

"Asimismo, deberán comunicar a sus clientes, en un soporte duradero, que les asiste el derecho, en su caso, a exigir una clasificación distinta, indicando las limitaciones que esa nueva clasificación podría suponer en cuanto a la protección del cliente".

1.3. En nuestro caso, no consta que las entidades demandadas, antes de la firma de las permutas financieras, ni después, hubieran comunicado a la sociedad demandante (Sirius) que le correspondía la clasificación de inversor profesional, a todos los efectos. En consecuencia, Sirius tampoco dispuso de la posibilidad de contradecir esa clasificación. Ese incumplimiento, plantea la cuestión de determinar sus consecuencias jurídicas.

Esta cuestión fue abordada por esta sala en la sentencia 195/2017, de 22 de enero, en un pleito en el que se solicitaba la declaración de nulidad por infracción de norma imperativa de los contratos financieros allí cuestionados y, en ese contexto, concluimos que

"este incumplimiento impide que, a los efectos del presente pleito, pueda considerarse a la demandante inversora profesional, al amparo del art. 78 bis.1 LMV. Por ello, tiene razón el motivo segundo de casación en que la sentencia recurrida aplicó indebidamente el art. 78 bis LMV pues, al no cumplirse con el trámite reglamentario, no podía atribuirse al demandante la consideración de inversor profesional".

En el caso que ahora enjuiciamos, tanto el juzgado de primera instancia como la Audiencia aplicaron el trato legal de inversor minorista a la demandante, que no había sido clasificada previamente como inversor profesional por las demandadas, al margen y con independencia de que TSK, como accionista de Sirius y que intervino activamente en la negociación, cumpliera en ese momento los parámetros contables previstos en el art. 78 bis.3c) LMV (datos de valoración de activos, recursos propios y volumen de negocio), cuestión no discutida.

1.4. Ese precepto vincula la concurrencia de las condiciones previstas en el mismo con la condición de inversor profesional (al fijarlas como criterio para la clasificación del inversor como tal), y el apartado 2 del mismo artículo vincula la noción de "clientes profesionales" a la presunción de su "experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos". Como advertimos en la sentencia 413/2020, de 9 de julio, "aunque no se atienda a esta condición de inversor profesional para eximir a las entidades financieras demandadas del deber que tenían de cumplir con los deberes de información reseñados en el art. 79 bis.3 LMV 1988, es lógico que sí se tenga en cuenta al valorar la necesidad concreta de información para cumplir con la finalidad prevista en la norma. Dicho de otro modo, el cumplimiento de estas exigencias de información se modula en función de la condición del cliente, aunque no se le atribuya formalmente la condición de inversor profesional". Esto no enerva la presunción de la existencia del error vicio del consentimiento, pero sí debe valorarse al examinar la concurrencia o no de la inexcusabilidad del error para atribuirle un carácter invalidante del consentimiento contractual.

1.5. En consecuencia, ante el incumplimiento por las demandadas de los deberes de información ya examinados, debemos ahora mantener, en principio, la presunción del error vicio del consentimiento, presunción que quedaría desvirtuada si pudiera concluirse que la demandante ya conocía, o debía conocer empleando la diligencia exigible, el contenido de la información preterida antes de contratar los productos litigiosos. Esto es lo que defienden Caixabank y Banco Santander mediante la invocación de determinados hechos que, a su juicio, no fueron valorados correctamente por la Audiencia, y que pasamos a examinar.

2.- Hechos que según las recurrentes acreditan que Sirius no incurrió en error vicio del consentimiento

2.1. Como dijimos al exponer el motivo segundo de casación del recurso de Caixabank, cita como hechos de los que se derivaría la inexistencia del error del consentimiento de la demandante, en síntesis, los siguientes: la duración de la negociación, el asesoramiento que recibió del despacho de abogados Garrigues, que pudo revisar los borradores del contrato de crédito y del CMOF, el pago de las liquidaciones negativas por Sirius y el hecho de que desde 2012 figuraba en sus cuentas anuales el coste de la cancelación de los swaps. A lo anterior, añade Banco de Santander en el motivo segundo de su recurso que, con ocasión de las negociaciones para la reestructuración de las coberturas, Sirius, a través de un asesor financiero (Variance), llegó a plantear la posibilidad de un nuevo swap para el periodo 2020-2026; y pone énfasis en la relevancia del "silencio" (ausencia de quejas o reclamaciones) de Sirius sobre los swaps antes de la presentación de la demanda rectora de este pleito.

2.2. Procedemos a continuación a una valoración individualizada de estos hechos y de su eventual eficacia para privar de efecto a la presunción de la existencia del error:

1.ª) El hecho de que Sirius pagase las liquidaciones negativas derivadas del swap no prueba la inexistencia del error del consentimiento, ni una convalidación del contrato. Como hemos declarado en numerosas resoluciones (por todas, sentencia 19/2016, de 3 de febrero), "como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria". Lógicamente, si el pago de esas liquidaciones negativas no puede convalidar el contrato genéticamente viciado por error en el consentimiento, a maiore ad minus, tampoco puede tener la virtud taumatúrgica de eliminar retroactivamente ese error. Por otra parte, la falta de pago de esas liquidaciones podría haber hecho que la demandante incurriese en una causa de resolución de las permutas por incumplimiento del contrato y, con ello, habría generado el riesgo de desencadenar el elevado coste de la cancelación anticipada prevista en la cláusula novena del CMOF.

2.ª) La alegación de Banco Santander sobre el "silencio" de Sirius previo a la demanda, tampoco puede tener el valor jurídico que pretende. Como declaramos en la sentencia 471/2021, de 29 de junio, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, sobre el valor del silencio y los consentimientos tácitos:

"Esta doctrina jurisprudencial, por tanto, admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar, y entiende que existe ese deber cuando viene exigido, no sólo por una norma positiva o contractual, sino también "por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba".

"Pero para que el destinatario pueda invocar su confianza en la existencia de tal declaración de voluntad con eficacia jurídica es presupuesto necesario, asimismo, que el silencio resulte "elocuente". La jurisprudencia ha precisado también esta idea, de forma que "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963)".

El conocimiento del elevado coste de cancelación aflora en 2013; en 2016 hay un intento de renegociación de las coberturas, a iniciativa de Banesto, que termina fracasando; y en 2017 se presenta la demanda. El hecho de que en el intervalo entre 2013 y 2016 no hubiera reclamaciones judiciales o extrajudiciales contra las demandadas no puede ser entendida como una manifestación inequívoca, como exige la jurisprudencia, de una voluntad de consentir la validez del contrato, ni de renunciar a su impugnación, ni como prueba de la ausencia del error genético del consentimiento.

3.ª) Que desde el año 2012 figurase en las cuentas anuales de Sirius el "valor razonable" de las permutas financieras, correspondiente al coste de su cancelación (en una cifra superior a 19 millones de euros), fue el resultado de que ese dato aflorase a raíz de la contratación de Variance, como asesores financieros; ese dato permite colegir que si el coste de cancelación no se incluyó en las cuentas de los años 2008, 2009, 2010 y 2011 fue precisamente porque en el momento en que se formularon no se conocía. En todo caso, no prueba que ese coste, o una estimación aproximada de su magnitud, se conociese antes de la contratación de los swaps en marzo de 2008, que es lo determinante a los efectos que ahora enjuiciamos.

4.ª) En 2016, a iniciativa de Banesto, se produjo un intento de renegociación de las coberturas; en el curso de esa negociación Variance, que actuaba por cuenta de Sirius, llegó a plantear una propuesta de un nuevo swap para cubrir el periodo 2020-2026. Este dato tampoco acredita que Sirius (no Variance) tuviera conocimiento de los riesgos de las permutas financieras que suscribió en marzo de 2008 y, en particular, de sus elevados costes de cancelación. Tampoco queda acreditado que la propuesta de Variance - que preveía una mejora de las condiciones para Sirius - incluyese también una cláusula sobre los costes de cancelación anticipada como la de los contratos litigiosos, ni si precisamente por exigirse, o no, una cláusula similar esas negociaciones fracasaron.

5.ª) Finalmente, por lo que se refiere al asesoramiento recibido por Sirius de un prestigioso despacho de abogados, la Audiencia razonó:

"esa posible revisión de la documentación financiera no implicaba necesariamente un asesoramiento financiero y que fuera más allá del estrictamente jurídico de los contratos a redactar y suscribir, por incluir las consecuencias económicas de los contratos de swaps concertados. No basta con argüir, como hace Banco Santander, que como Banesto conocía que Sirius contaba con sus propios asesores y eran de primer nivel, esto generó en él una legítima confianza de que sabía lo que estaba contratando, y que por ello podía omitir toda información al respecto [...]".

La sentencia impugnada, por tanto, rechaza que la revisión de la documentación financiera por los abogados de Sirius "implicase necesariamente un asesoramiento financiero". Sin perjuicio de ello, la existencia de ese asesoramiento jurídico, puesta en conexión con el resto de las circunstancias personales de la entidad contratante, de su socio mayoritario y de la cualificación de las personas que en su representación intervinieron en la negociación, aunque no permitiese negar categóricamente la existencia del error, deberá ser valorada al tiempo de examinar la excusabilidad del error.

3.- Hechos que según Banco de Santander acreditan que el eventual error del consentimiento de Sirius no sería esencial

3.1. Banco de Santander basa su tercer motivo de casación en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC porque el posible error del consentimiento de Sirius no podría ser considerado como esencial, pues, al responder las permutas financieras a la finalidad de estabilizar los costes financieros de la operación de crédito, ni las confirmaciones de las permutas ni el CMOF regulaban la cancelación anticipada.

3.2. Este motivo incurre en el defecto de hacer supuesto de la cuestión o petición de principio, pues, como ya dijimos al resolver el motivo primero del recurso de casación de Caixabank, tanto el contrato de crédito (art. 8.4), como en el CMOF (cláusulas 9 y 10, y 20 del anexo I), contienen una regulación de la cancelación anticipada de las permutas.

3.3. En todo caso, es jurisprudencia reiterada que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (naturaleza y riesgos del producto, costes de cancelación, posibles conflictos de interés, etc). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento (por todas, sentencia 651/2015, de 20 de noviembre).

3.4. Por tanto, este tercer motivo del recurso de casación de Banco Santander tampoco puede ser acogido favorablemente.

4.- Hechos que según las recurrentes acreditan que el eventual error de Sirius no fue excusable

4.1. Tanto el motivo tercero del recurso de Caixabank como el motivo cuarto de Banco de Santander se basan en la denuncia de la infracción de la jurisprudencia de esta sala sobre el requisito de la excusabilidad del error del consentimiento. En su desarrollo, ambas recurrentes sostienen que la Audiencia no valoró correctamente la relevancia del hecho de que Sirius estuviese asesorada en la operación por el despacho Garrigues, o el hecho de que en sus cuentas anuales de 2012 ya figurase el coste de cancelación de las permutas (Caixabank). A ello añade Banco de Santander que la exigencia de contratar las coberturas ya estaba prevista en la oferta de financiación aceptada por Sirius; y el perfil de las personas que intervinieron en la negociación en nombre de Sirius, en concreto los Sres. Prudencio (economista) y Celso (abogado).

Alega también Banco de Santander que la valoración sobre la excusabilidad del error debe hacerse desde los criterios "clásicos" de la jurisprudencia: el deber de autoinformarse, el deber de diligencia de los empresarios en la contratación, la protección de la confianza legítima, etc, sin proteger a quien ha padecido el error por su conducta negligente. En este caso el error habría sido debido, a su juicio, a la falta de diligencia de Sirius; Sirius tenía la obligación de informarse debidamente sobre el alcance de la obligación incluida en la oferta de financiación y sobre la cobertura que tenía que firmar; Banesto no era asesor de Sirius, sino un ofertante de financiación; en sus negociaciones cada parte "tenía el deber de autoinformarse y defender sus intereses"; Sirius eligió a sus asesores y debe pasar por las consecuencias de haberlos elegido; en la cláusula 14.ª del CMOF ya figura el coste de cancelación o vencimiento anticipado, conforme al "Criterio de Valor de Mercado"; si no entendía este concepto esa falsa representación de la realidad le sería imputable por no haber consultado a sus asesores.

4.2. Respecto de la excusabilidad del error en el consentimiento en la contratación de productos financieros complejos, la jurisprudencia de esta Sala Primera fue compendiada en la sentencia 19/2016, de 3 de febrero, que recoge la doctrina de la sentencia del pleno de la sala de 20 de enero de 2014, en la que declaramos:

"conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte deberá informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas. Además, respecto de este tipo de contratos, a la entidad financiera se le imponen específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como dijimos en la sentencia de 13 de febrero de 2007, para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera. Pero es que, además, como afirmamos en nuestra sentencia 110/2015, de 26 de febrero, cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Y como expresamos, igualmente, en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios (por todas, sentencia 676/2015, de 30 de noviembre)".

4.3. En el marco de esta jurisprudencia, en principio, no sería correcto el planteamiento a que responde el recurso de Banco Santander de considerar que la excusabilidad del error debe partir de los criterios "clásicos" o generales, lo que le lleva a afirmar que Sirius "tenía el deber de autoinformarse y defender sus intereses", que fue ella la que eligió a sus asesores y debe pasar por las consecuencias de haberlos elegido; y que la recurrente no tenía la obligación de asesorarle o de informarle.

Por otra parte, ya hemos dicho que el hecho de que figurasen en las cuentas de Sirius el coste de cancelación a partir de 2012 resulta poco relevante a la hora de enjuiciar sobre la existencia del error, y lo es igualmente en relación con su excusabilidad (como carecería igualmente de lógica entender que si ese dato no hubiese figurado en las cuentas en ningún momento el error, entonces - sólo entonces - sí sería excusable).

4.4. Tampoco puede estimarse el motivo con base en que las coberturas ya estuviesen previstas en el contrato de crédito. El deber de información no puede considerarse suplido por el propio contenido del contrato. Como esta Sala Primera ha recordado en otras muchas ocasiones, "la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas" (por todas, sentencia 689/2015, de 16 de diciembre).

En este sentido, la referencia contenida en la cláusula 14.ª del CMOF sobre el coste de cancelación o vencimiento anticipado, conforme al "Criterio de Valor de Mercado", resultaba insuficiente. Como dijimos en la sentencia 21/2021, de 21 de enero, reiterando doctrina anterior ( sentencias 535/2015, de 15 de octubre; 549/2015, de 22 de octubre; 668/2015, de 4 de diciembre, 154/2016, de 11 de marzo; 524/2019, de 8 de octubre y 618/2019, de 19 de noviembre):

"Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente".

4.5. Por el contrario, sí resulta relevante a los efectos de estimar los motivos de los recursos basados en la alegación de la inexcusabilidad del error, que Sirius interviniese en la contratación contando con el asesoramiento de un importante despacho de abogados, que recibieron los contratos antes de su firma y tuvieron oportunidad de examinarlos con el auxilio de ese asesoramiento legal cualificado, y especialmente el hecho de que el socio mayoritario de Sirius (TSK), que intervino activamente en las negociaciones, reuniese en el momento de la contratación los requisitos económicos y financieros objetivos previstos en la legislación del mercado de valores (art. 78 bis.3 c LMV) para su consideración y clasificación como inversor profesional, aunque formalmente no hubiera sido clasificado como tal.

5.- El carácter de TSK como inversor profesional. Según lo declarado por la sentencia de primera instancia, y mantenido en la instancia de apelación, cuando se iniciaron las negociaciones (momento en que todavía no estaba en vigor el art. 78 bis LMV, modificada por la Ley 47/2007), aunque no consta que TSK tuviera específicos conocimientos financieros (su objeto es ajeno al mundo financiero, es una empresa de ingeniería dedicada al diseño, instalación y construcción de plantas fotovoltaicas), sí reunía las condiciones económicas previstas en esa norma para su clasificación como inversor profesional.

5.1. Ya hemos adelantado que ese hecho (la concurrencia en el inversor de las condiciones del art. 78 bis.3 c LMV) , aunque no eximía a las entidades financieras demandadas del deber que tenían de cumplir con los deberes de información establecidos en el art. 79 bis.3 LMV, sí permite tomarlo en consideración al valorar la necesidad concreta de información para cumplir con la finalidad prevista en la norma, de forma que "estas exigencias de información se modulan en función de la condición del cliente, aunque no se le atribuya formalmente la condición de inversor profesional". Cuestión que es relevante a los efectos del enjuiciamiento sobre la excusabilidad del error.

5.2. Hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 689/2015, de 16 de diciembre), con carácter general, que (i) "el error es excusable cuando sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular", y que (ii) "el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".

5.3. Estos criterios generales sobre la excusabilidad del error vicio, ciertamente han sido modulados por la jurisprudencia de esta sala cuando se trata de valorar la excusabilidad del error en el consentimiento en la contratación de productos financieros complejos, por razón del régimen normativo especial que rige los mercados financieros y la actividad de las sociedades de servicios de inversión, en particular sus deberes de conducta e información. Esa doctrina específica sobre la excusabilidad del error en estos contratos, especialmente vinculada a los casos de inversores minoristas, se encuentra reflejada, entre otras muchas, en la sentencia 633/2015, de 13 de noviembre, en la que declaramos:

"en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

"Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre, "la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".

"Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico".

5.4. Esta jurisprudencia se funda también en la necesidad de compensar la asimetría convencional existente entre las partes, a la que nos referimos en las sentencias 334/2021, de 18 de mayo, y 356/2023, de 8 de marzo, con la finalidad de equilibrar debidamente los intereses de una entidad bancaria, especialista en el sector financiero, con una estructura empresarial especializada en los productos que comercializa y que actúa, como cualquier otra entidad mercantil, con el natural ánimo de lucro, frente a los propios de sus clientes, normalmente minoristas, carentes de tales conocimientos, que contratan confiados en la información que se les facilita sobre la bondad del producto adquirido y su correspondencia con los intereses perseguidos con su contratación.

5.5. Por eso, la excepción que la doctrina jurisprudencial reseñada sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros por parte de inversores minoristas, respecto de la jurisprudencia general sobre la excusabilidad del error, no puede mantenerse con la misma intensidad cuando quien contrata, de forma objetiva, reúne la condiciones económicas para su clasificación como inversor profesional, inversores a los que la ley presume, como regla general, una "experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos" (art. 78 bis.3 c LMV) , y lo hace asesorada por un despacho profesional al que no podía pasar inadvertida la existencia de los swaps, sus características y sus consecuencias económicas.

5.6. En la medida en que TSK, socio mayoritario de Sirius y participante activo en las negociaciones que concluyeron en las contrataciones litigiosas, reunía esas condiciones, y que en esa contratación Sirius y TSK intervinieron asesorados por un importante despacho de abogados (asesoramiento que, como afirmó la sentencia de primera instancia, incluyó la revisión del contrato de crédito en que se incluía la condición de la contratación del instrumento de cobertura del interés), resulta lógico que el enjuiciamiento del requisito del carácter excusable del error se realice a la luz de la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual "el error es excusable cuando sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular" (por todas, sentencia 689/2015, de 16 de diciembre). Y al aplicar este criterio al caso ahora examinado no podemos estimar excusable el error padecido por Sirius respecto del coste de cancelación anticipada de las coberturas, pues, en las particulares circunstancias del caso valoradas en conjunto (asesoramientos internos y externos, duración de las negociaciones, recursos disponibles, etc), cabe concluir que con el empleo de la diligencia que era exigible en esas circunstancias, podría haber conocido lo que al contratar ignoraba (que aquella cancelación anticipada podría tener un coste elevado).

6.- Decisión de la sala. Consecuencias de la estimación del recurso.

6.1. En consecuencia, procede estimar el motivo tercero del recurso de casación de Caixabank y el motivo cuarto del recurso de Banco Santander y, al asumir la instancia, por los mismos fundamentos, desestimar el recurso de apelación de Sirius Solar contra la sentencia de primera instancia respecto de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento.

6.2. También procede desestimar las acciones subsidiarias relativas a:

(i) la resolución por incumplimiento del contrato al prestar un asesoramiento deficiente, con el resarcimiento de los daños y perjuicios causados (que se valoran en 30.632.391,67 euros), porque, como afirmó la sentencia de primera instancia, la jurisprudencia de esta sala ha declarado que "el eventual incumplimiento de los deberes de información respecto de la naturaleza de los productos financieros complejos comercializados por una sociedad de prestación de servicios de inversión podría justificar la nulidad del contrato de adquisición por error vicio, pero no la resolución del contrato por incumplimiento, al amparo del art. 1124 CC, "dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento"" ( sentencias 491/2017, de 13 de septiembre, y 62/2019, de 31 de enero, entre otras); y

(ii) la responsabilidad contractual por incumplimiento contractual para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, por asesoramiento deficiente (indemnización que se cifra en la misma suma), porque con base en los mismos hechos antes expuestos, como afirmó la sentencia de primera instancia, no cabe apreciar la existencia de la relación de causalidad exigible entre el incumplimiento de la obligación de las demandadas, por deficiente asesoramiento financiero, y el daño cuyo resarcimiento se reclama, teniendo en cuenta, además, que los swaps cumplieron la función de estabilizar los tipos de interés, y que, como señaló la Audiencia a la vista del conjunto de la prueba, la actora no desconocía "todas las características, riesgos y el funcionamiento" de los swaps; en concreto, la Audiencia negó que la demandante conociera los costes de cancelación, pero no afirmó que también desconociera el riesgo de liquidaciones periódicas negativas, cuyo saldo se reclama ( sentencias 155/2019, de 14 de marzo, y 615/2020, de 17 de noviembre, entre otras, sobre exigencia del nexo de causalidad entre el incumplimiento contractual y el perjuicio que se pretende sea indemnizado).

6.3. En la demanda se reclamaba también, con carácter subsidiario respecto de las pretensiones anteriores, que se declarase "incumplido el contrato de financiación en lo que hace al margen de intermediación bancario, habiéndose practicado por ello liquidaciones excesivas", y con base en ello se condenase a Banco Santander al pago de 473.636,12 euros, y a La Caixa al pago de 117.689,30 euros, más intereses legales desde cada una de las fechas de abono de las liquidaciones incorrectas. Esta acción de incumplimiento contractual por liquidaciones excesivas fue desestimada por la sentencia de primera instancia, y no fue objeto del recurso de apelación presentado contra la misma por la demandante, por lo que dicho pronunciamiento devino firme.

DÉCIMO. - Costas y depósitos.

1.- No procede hacer expresa imposición de las costas de los recursos de casación, que han sido estimados, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las costas del recurso extraordinario por infracción procesal de Caixabank, que ha sido desestimado, corresponden a la recurrente. Las costas del recurso de apelación y las de primera instancia tampoco se imponen al advertir la sala que en la instancia existían serias dudas de derecho, conforme a los arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Procede la devolución de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para la interposición de los recursos de casación, y la pérdida del constituido para el recurso extraordinario por infracción procesal.