Sentencia Civil 162/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3452/2019 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

La comunidad de propietarios demandada recurre en casación la sentencia de la Audiencia Provincial que le condenó a pagar las cantidades reclamadas en concepto de cuota de servicio y mantenimiento de contador al amparo del contrato de suministro de agua para uso no doméstico concertada con la demandante, ahora recurrida, la Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife S.A. En el recurso de casación se denuncia infracción de la doctrina de los actos propios, interpretación arbitraria del contrato, prescripción e infracción de la ley de consumidores. El recurso de casación va a ser desestimado.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1. Tras un requerimiento previo de fecha 17 de junio de 2016 que no fue atendido, el 16 de noviembre de 2016 la Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife S.A. (EMMASA) presentó una solicitud de monitorio contra la comunidad de propietarios del Edificio NUM000 de Santa Cruz de Tenerife por la que le reclamaba el pago de 9 895,03 euros correspondientes a unas facturas dejadas de abonar durante los periodos de diciembre de 2011 a mayo de 2016, y devengadas al amparo de una póliza de suministro de agua contra incendios suscrita por las partes el 24 de octubre de 2008.

La comunidad de propietarios se opuso alegando: que de la póliza suscrita no derivaba la obligación de abonar las cantidades reclamadas; actos propios, pues el inicio de la facturación se refería a conceptos a partir de diciembre de 2011, cuando el contrato era de 24 de octubre de 2008; abuso por falta de reciprocidad, pues ni se ha realizado ningún suministro de agua ni se ha acreditado el mantenimiento; novación unilateral de las condiciones del contrato por parte de la actora.

El 17 de mayo de 2017, tras la oposición al monitorio por parte de la comunidad de propietarios, EMMASA presenta la demandada que da lugar al presente procedimiento. Según la demanda, la comunidad adeuda, en virtud del contrato suscrito, la cantidad de 9 895,03 euros por el impago de las facturas que se relacionan. Señala la actora que la cantidad reclamada ha sido calculada con base en las tarifas de servicio de agua y mantenimiento del contador fijadas, con las correspondientes actualizaciones anuales, por la Ordenanza Reguladora de las Tarifas por la Prestación del Servicio de Suministro de Agua del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, así como en el Reglamento del Servicio de Agua Potable aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 18 de septiembre de 1998 y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el 9 de noviembre del mismo año, modificado parcialmente en sesión plenaria del 18 de febrero de 2005 y publicada la modificación en el BOP de 1 de julio de 2005. Añade la actora que la comunidad de propietarios demandada fue requerida de pago en fecha 17 de junio de 2016.

La comunidad opone la prescripción de tres años del art. 1966.3º CC, por lo que en todo caso solo se podría reclamar la deuda correspondiente a enero de 2014 a septiembre de 2016; actos propios; falta de prestación del servicio; no haber referido requerimiento alguno sobre el pago de la deuda referida al contador; falta de coincidencia en el calibre del contador a que se refiere el contrato y las facturas; inexigibilidad de la deuda, por no estar en vigor las ordenanzas fiscales que se invocan cuando se firmó el contrato.

El juzgado desestima la demanda con imposición de costas a EMMASA. Su decisión se basa, en síntesis, en que del contrato no resulta la obligación de pago exigida; falta de previa comunicación de que se iban a girar los importes facturados y actuación de la actora contra su proceder anterior, lo que supone incumplimiento de los principios de información y buena fe contractual, aplicables en contratos con consumidores con independencia de que sea un servicio público obligatorio de gestión munipalizada; falta de acreditación de la prestación efectiva del servicio de mantenimiento.

3. EMMASA interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la primera instancia.

Frente a la afirmación de que el pago requerido de las cuotas de servicio y mantenimiento no parecen deducirse del contrato, y sin que se haya comunicado a la demandada esa nueva imposición, aduce la recurrente que en la página 1, epígrafe "Condiciones Generales" de la póliza, se hace constar que:

"Ambas partes contratantes se obligan a cumplir las condiciones del presente contrato, todas ellas de acuerdo con el Reglamento de abastecimiento de agua potable, alcantarillado, tratamiento y/o vertido de 9 de noviembre de 1998, Ordenanza Fiscal vigente y demás preceptos legales que fueren de aplicación, incluidas las que figuran en el reverso del presente documento".

La demandante apelante destaca que en las cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 11ª, 13ª, 14ª y 16ª igualmente se hace referencia al Reglamento del Servicio o a las Tarifas que aprueban las Ordenanzas Municipales. Argumenta la parte que el contrato no puede separarse del Reglamento del Servicio (Publicado BOP n.º 134 de 9/11/1998) hasta el punto de que su clausulado está especificado en el citado texto legal y forma parte del mismo como Anexo, bajo el epígrafe "Modelo de Póliza", como no podía ser de otra manera, según dice, al tratarse de un servicio público de competencia municipal.

Refiere la recurrente que la Corporación Local ejerce la potestad tarifaria de acuerdo con el Real Decreto 781/1986, de 18 de abril, y demás normas administrativas que cita, y más específicamente la norma relativa al suministro de agua de incendios regulado por el Real Decreto 1942/1993, de 5 de noviembre que aprueba el Reglamento de instalaciones de Protección contra Incendios. Considera la parte que la relación jurídica se ha de configurar con todas las normas aplicables y que la cláusula 1ª del contrato vigente expone, respecto de la obligación de EMMASA de efectuar el suministro, que se hará "en los términos establecidos en las normas reglamentarias vigentes y a las tarifas aprobadas oficialmente". Indica que los artículos 7 y 8 del Reglamento del servicio ya señalan como obligación del abonado el satisfacer las tarifas del servicio de conformidad con la Ordenanza Fiscal Municipal vigente. Cita la parte extensamente la regulación de la Ordenanza Municipal reguladora de la Tarifa, tanto la vigente en el momento del contrato, como las sucesivas, publicadas en el BOP de Santa Cruz de Tenerife el 29/12/2008, 5/06/2010 y 22/10/2012.

Aduce que las facturas se adaptan al Reglamento del Servicio de Abastecimiento de agua de la Ciudad y la ordenanza Fiscal Reguladora de la Tarifa por la prestación del servicio de suministro de agua, en la que se especifica que el importe de la tarifa tanto en consumo doméstico, como no doméstico, vendrá determinado por la suma de tres conceptos: cuota de servicio, que supone una cantidad fija destinada a financiar el conjunto de las prestaciones de EMMASA (cloración de agua, mantenimiento de redes y depósitos; gastos de personal, etc.); cuota de mantenimiento de contadores, que se dirige a asumir la conservación del contador adscrito a cada contrato, incluyendo las visitas, labores de control y, en su caso, sustitución del mismo, sea por avería o por obsolescencia, sin ningún gasto adicional para el cliente; y cuota de consumo, que va dirigida al pago del agua que concretamente se consume por el contratado en cada período facturable.

Expone la apelante que de los tres conceptos de la tarifa este último es el único que tiene una medición variable, dado que es el número de metros cúbicos de agua consumida según la lectura del contador, en tanto que los otros componentes de la tarifa son una cantidad fija que se determina por la Administración. Por ello, que el consumo sea de 0 m³, como es el caso, no implica que el cliente no tenga que abonar el resto de los componentes de la tarifa, dado que el servicio de EMMASA sigue estando presente y garantizando que cuando sea necesario el consumo podrá ser realizable.

Respecto de que no coincide el calibre del contador que figura en las facturas con el que consta en el texto del contrato señala que resulta obvio que se ha producido un mero error de hecho en el texto del contrato, pues se aportó el correspondiente informe técnico, ratificado 3 en el acto de la vista por el responsable de redes de EMMASA indicando que el calibre del contador instalado en el inmueble el 5/11/2008 es de 50 mm, y el número de Boletín 0110237205 que figura en el contrato, que no ha sido impugnado de contrario, es el que consta en la orden de trabajo n.º NUM001 correspondiente al edificio NUM000.

Por último, la apelante impugna la afirmación de la sentencia apelada de que no se ha acreditado la realización del servicio de mantenimiento de contadores, aduciendo que estamos ante un contrato derivado de un servicio público obligatorio de ámbito local, en este caso servicio de agua para incendio, que tiene como principal característica que se trata de un servicio de disposición, de que el abonado cuente con ese suministro con un destino específico. Tanto la existencia del servicio como su naturaleza obligatoria deriva del RD 1942/1993, de 5 de noviembre, que aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra Incendios, recordando que la cuota de mantenimiento se trata de una tarifa o canon aprobada por el Ayuntamiento y lo que realiza EMMASA es la correspondiente vigilancia de la instalación y, en el caso en que se detecte cualquier anomalía, procede a su reparación, además del cambio periódico por obsolescencia de contadores, según esté previsto reglamentariamente, todo lo cual se realiza por EMMASA. Pone de relieve que esta reclamación supone 37 visitas al contador de incendios por parte de operarios de EMMASA en el período comprendido desde el 14/03/2011 al 10/03/2017, ratificadas y explicadas por el responsable comercial en el acto de la vista.

4. La Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso de apelación y declara la obligación de la demandada de abonar a la actora las facturas emitidas entre el 12 de enero de 2012 y el 15 de septiembre de 2016.

En consecuencia, la Audiencia condena a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 8 194,52 €, más el interés al tipo legal de dicha cantidad desde el 24 de noviembre de 2016 (fecha de la reclamación monitoria), incrementada en dos puntos desde la fecha de la sentencia de apelación y hasta su total pago.

La decisión de la Audiencia Provincial de estimar parcialmente el recurso de apelación de la demandante se basa en las siguientes consideraciones:

"TERCERO. - El primer motivo del recurso viene referido a la necesidad del contrato, los suministros o servicios que por el mismo se prestan y el sistema de precios por tarifa, al respecto conviene recoger lo ya manifestado por este Tribunal transcribiendo la más reciente sentencia dictada en el examen de este tipo de contratos de fecha 31 de Enero de 2019, rollo de Apelación nº 104/2018 que literalmente dice:

"Niega la parte demandada y apelada, lo que es acogido por la sentencia de instancia, que la póliza suscrita ampare el cobro de las facturas que se reclaman con la demanda. Para ello debe analizarse efectivamente cuál es el objeto de la póliza contratada, interpretando su contenido de acuerdo con las normas hermenéuticas que recoge el Código Civil en sus artículos 1281 y siguientes, qué servicios se contratan y se prestan de forma efectiva, y si las sumas que se reclaman son correctas y conformes con el objeto del contrato, es decir, si la entidad EMMASA está cumpliendo las obligaciones para ella derivadas de la póliza, y si, por su parte, la comunidad de propietarios, cumple con las suyas.

"El contrato es una póliza para suministro de agua potable para uso no doméstico, que en su primer folio se remite a las condiciones específicas, especiales y de carácter general, de acuerdo con las prescripciones legales vigentes, que forman parte del contrato. En la autorización del abonado firmada con fecha 11 de octubre de 1996, se especifica que se trata de un "Contador de Incendio instalado Marca Tajo N.º L815.304". En la póliza de abono se especifica que el organismo de la Administración Pública competente actualmente para resolver sobre cuanto se relaciona en esta póliza, en vía administrativa, es: Consejería de Industria, Comercial y Consumo; Dirección Territorial en santa Cruz de Tenerife.

"La parte contratante era entonces la Empresa Municipal de Aguas S.A., y la comunidad de propietarios demandada, precisamente por tratarse de un servicio público regulado por la Administración, no puede desconocer que los precios vienen remitidos y se refieren a las tarifas y a las prescripciones legales vigentes, por estar tanto la prestación del servicio como el suministro, sujeto a regulación de precios por parte de la Administración Pública competente. Esta referencia contractual a las condiciones generales y "prescripciones legales vigentes" ha de interpretarse como referida a la integración del contrato respecto del precio con las normas administrativas que sean en cada momento aprobadas para su regulación, y, por lo tanto, pactado el precio según tarifa, la tarifa o precio exigible será el vigente en cada período, sin que quede congelado el precio a la tarifa existente en el momento de la firma de la póliza, ni sea necesario firmar una nueva póliza cada vez que se modifiquen las tarifas por la Administración competente.

"En cuanto a los servicios que se contratan en la póliza es claro que en la misma la empresa suministradora viene obligada a poner a disposición de la comunidad de propietarios contratante la disponibilidad de obtención de suministro de agua para incendios durante todo el periodo de vigencia de la póliza, manteniendo a estos efectos en buen estado de funcionamiento los equipos necesarios para que el agua pueda recibirse en la boca dispuesta al efecto en servicio del edificio en cualquier momento, con la instalación de un contador para poder medir el eventual consumo y el enganche a la red de distribución, con el calibre contratado e instalado, que deberá ajustarse a las normas técnicas de obligado cumplimiento para la prevención de incendios en los edificios de uso residencial, como es el de autos, y con la presión mínima contratada para este fin.

"En consecuencia, el servicio que se contrata y se presta no se circunscribe al consumo, puesto que lo que se contrata es el "suministro de agua potable a presión para uso no doméstico", concretamente, para su uso contra incendios, ya que precisamente, por la naturaleza de la finalidad para la cual se contrata el suministro, es altamente probable que no exista consumo en toda la vida de la póliza, o que el consumo resulte mínimo, limitado a las pruebas que puedan efectuarse de forma periódica para la comprobación del buen estado de las instalaciones, nivel de presión del agua, etc. Y el hecho de que no exista consumo no impide considerar que por parte de la empresa suministradora no se está ofreciendo el servicio pactado, puesto que lo primordial es la instalación y mantenimiento adecuado de las conducciones, boca de salida con un determinado calibre, el contador, el enganche a la red, las tuberías, la presión de salida del agua, y todo lo necesario, para mantener de forma constante a disposición de la comunidad de propietarios el agua para uso en caso de incendio. Y ello cumpliendo con la normativa administrativa para la prevención de incendios, de calidad y control de los equipos, que permita el mantenimiento del uso del Edificio con seguridad para las personas y bienes.

"Considera este tribunal que la retribución por el servicio, en una adecuada interpretación de los términos de la póliza, se ha de entender contractualmente referida a las tarifas aprobadas y vigentes en cada momento, y por los conceptos y cuantías contenidos en las expresadas tarifas. Como se verá, la instalación contra incendios era ya obligatoria al tiempo de la firma de la póliza, y continúa siéndolo en la actualidad. El problema que ha tenido lugar en Santa Cruz de Tenerife proviene, simplemente, de un cambio en las tarifas públicas, a través de la aprobación de la ordenanza de 2010, y las sucesivas, puesto que el servicio, distinto del propio consumo, se prestaba de forma gratuita, y EMMASA, entidad que era totalmente municipal hasta el año 2006, siendo actualmente una empresa mixta, no facturó hasta el año 2011 ninguna suma en las pólizas de incendio, salvo la relativa, en su caso, al consumo.

"El Tribunal civil no puede examinar la corrección o incorrección de la tarifa aprobada regularmente por la Administración y publicada en el Boletín Oficial de Canarias correspondiente, al tratarse de una cuestión contencioso- administrativa, que es el problema que subyace en autos. Únicamente puede examinarse si las tarifas aprobadas con posterioridad pueden exigirse conforme a lo pactado en el contrato suscrito en el año 1996, año en el cual tales tarifas no se encontraban en vigor, a lo que el Tribunal debe contestar de forma afirmativa, por las razones que se han expuesto.

"Respecto a la obligatoriedad de la instalación, el Real Decreto 1942/1993, de 5 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de instalaciones de protección contra incendios, estaba en vigor a la firma de la póliza de autos, pero, además, lo cierto es que dicha norma no es la que impone la obligatoriedad de estas instalaciones, sino que regula con mayor detalle las condiciones técnicas que deben reunir las instalaciones que ya eran obligatorias. El propio Real Decreto afirma en su preámbulo que: "La Norma Básica de la Edificación, aprobada por Real Decreto 279/1991, de 1 de marzo, establece que el diseño, la ejecución y el mantenimiento de las instalaciones de detección, alarma y extinción de incendios, así como sus materiales, sus componentes y sus equipos cumplirán lo establecido en su reglamentación específica. Se hace necesario, en consecuencia, establecer las condiciones que deben reunir las citadas instalaciones para lograr que su empleo, en caso de incendio, sea eficaz." Y además, establece en sus disposiciones transitorias: " Disposición transitoria primera. A los aparatos, equipos o sistemas ya instalados o en proyecto de instalación, con anterioridad a la entrada en vigor del presente Reglamento, únicamente les será de aplicación aquellas materias relativas a su mantenimiento." Si examinamos el Real Decreto 279/1991, de 1 de marzo, por el que se aprueba la Norma Básica de la Edificación "NBE- CPI/91: Condiciones de protección contra incendios en los edificios", que entró en vigor el 28 de marzo de 1991, en el mismo consta que: <>

"De esta forma, la NBE-CPI/91 debía cumplirse en todas edificaciones para obtener la licencia de obra, y para posteriormente obtener las cédulas de habitabilidad y las licencias de ocupación, y para poder servir a los usos correspondientes, así como en cualquier obra de reforma de una edificación ya terminada (artículo 3). En el capítulo 5 de la Norma dedicado a las instalaciones de protección contra incendio, en el apartado 20.3 se establece la necesidad de instalación de bocas de incendio equipadas, lo que es obligatorio entre otros en edificio destinados a uso residencial (20.3.a), así como a aparcamiento para más de 30 vehículos (20.3.d), entre otros usos. La norma NBE CPI-91 contiene un ANEJO V sobre Condiciones particulares para el uso de vivienda, y en este anejo, además, se establece que en edificios de vivienda deben considerarse como zonas de riesgo especial las de trasteros situadas bajo locales habitables. En el apartado V.20.3 dedicado a "Instalación de bocas de incendio equipadas", establece que "las zonas de trasteros de riesgo alto deben estar protegidas por bocas de incendio equipadas de 45 mm, de forma tal que hasta toda puerta de trastero se pueda alcanzar con alguna manguera desplegada".

"En el Anejo G se regulan las condiciones particulares para el uso de garaje o aparcamiento, y también se contiene un apartado G.20.3 dedicado a la instalación de bocas de incendio equipadas, conforme al cual "cuando debe disponerse esta instalación, la longitud de las mangueras deberá alcanzar todo origen de evacuación y al menos habrá una boca en la proximidad de cada salida:" Con anterioridad a esta norma, el Real Decreto 2059/1981, de 10 de abril, aprobó la Norma Básica de la Edificación NBE-CPI/81, a propuesta de una Comisión interministerial creada al efecto y con el objetivo de establecer unas condiciones generales para la prevención y protección contra incendios que deben cumplir los edificios.>>

"La comunidad de propietarios de autos, agrupa 54 viviendas, y 54 plazas de garaje situadas en la parte baja del edificio, conforme al Acta de la Junta General Ordinaria de la comunidad de 16 de diciembre de 2015 que se aporta en el procedimiento monitorio del que dimana el presente Juicio Ordinario, tratándose, en consecuencia, de una edificación a la que le es plenamente aplicable la norma expuesta. Por lo tanto, ya a la fecha de la póliza, era plenamente necesaria su contratación de acuerdo con la normativa de protección contra incendios vigente en el momento de su expedición. Los conceptos contenidos por cuota de servicio y mantenimiento de contador son adecuados a la normativa que regula las tarifas, consistiendo el servicio que se presta en la disponibilidad del suministro para caso de incendio y el mantenimiento del contador, y la conexión de las instalaciones de la comunidad de propietarios contratante con el servicio de suministro de agua contra incendios que proporciona EMMASA como entidad gestora del ciclo integral del agua de Santa Cruz de Tenerife, todo lo cual se encuentra efectivamente ejecutado, pues de la prueba practicada, y documentación de instalación resulta que la conexión existe conforme a la normativa, está instalado el contador y el suministro se encuentra a disponibilidad de la comunidad de propietarios, lo que corrobora el testigo Don Luis Antonio, se admite por el administrador de la comunidad Don Juan Antonio, y no se ha negado por la comunidad demandada en su escrito de contestación a la demanda. Si examinamos el contenido de la ordenanza publicada en 2010, en la misma se recogen las tarifas para consumo no doméstico de aplicación bimestral, conteniéndose tres conceptos distintos: 1º.- Cuotas de servicios por calibre de contador; 2º.- Consumo, en razón a los metros cúbicos; 3º.- Cuota de mantenimiento de contadores para todos los consumos, también según calibre. El testigo Don Luis Antonio, responsable del área de redes, define estos conceptos, y a qué se refieren. La cuota de servicios recoge los gastos de EMMASA que no están asociados al consumo, como las instalaciones o el personal. Y en cuanto a la cuota de mantenimiento de contador es para la reposición de contadores y otras actuaciones que se hacen. Afirma que EMMASA realiza visitas bimensuales para lectura y comprobación del contador. Preguntado explica que puede haber consumos puntuales si se hace una comprobación, pero lo ideal es que el consumo no sea nunca necesario, aunque hay que tener todas las instalaciones preparadas para cuando se necesite el agua. En este caso refiere que EMMASA sí ha podido acceder al contador y efectuar las lecturas. Reconoce que este servicio se empezó a cobrar en un momento dado y que antes no se cobraba. Preguntado por las sumas que se cobran refiere que no las establece EMMASA sino que se aprueban las tarifas que EMMASA aplica. Vuelve a explicar que EMMASA para mantener su servicio, independientemente de que el cliente consuma o no agua, tiene que mantener unas instalaciones y un personal, para mantener las redes, los depósitos, oficinas, etc., que implican costes que son independientes del consumo, y que están en función del diámetro del contador. EMMASA tiene 86.000 clientes y tiene que mantener todos esos contadores, y eso se repercute. Refiere que personal de EMMASA va a comprobar las lecturas y el estado de los contadores. El mantenimiento consiste en mantener el parque global de contadores de toda la ciudad y se cobra en función del diámetro. La cuota no es específica del concreto contador, sino un mantenimiento del parque de contadores. Si el concreto contador tuviera una incidencia se habría cambiado. Si no es necesario cambiarlo no se cambia, se acude cada dos meses, a ver la lectura y la instalación, se va, se ve la lectura y se comprueba si hay fugas. Este contador es únicamente para el consumo de incendios."

"En resumen, el contrato responde, conforme a las normas de la edificación y municipales, de carácter obligatorio, a la necesidad de dotar a los edificios de un adecuado servicio contra incendios, siendo obligatorio su establecimiento al menos desde 1991, y determinándose el importe de la prestación por tarifa, que fija la administración. Consiste lo facturado, según los testigos de la actora, en concepto de servicios prestados: instalación y mantenimiento adecuado de las conducciones, boca de salida con un determinado calibre, el contador, el enganche a la red, las tuberías, la presión de salida del agua, y todo lo necesario, para mantener de forma constante a disposición de la comunidad de propietarios el agua para uso en caso de incendio; en concepto de mantenimientos: la garantía sobre el contador en sí mismo; y siendo irrelevante el concepto de consumo de agua que, salvo comprobación o pruebas, lo normal es que no llegue producirse.

"Por otra parte, de la documental aportada por la actora, documento VI, listados de visitas realizadas a la comunidad por el personal de la empresa, debidamente ratificado en el juicio, queda acreditado la realidad de las prestaciones a las que viene obligada la demandante, siendo que, al margen de que lo habitual es que los empleados de Emmasa tengan acceso a los contadores, que, conforme a la documental fotográfica se encuentran en una taquilla de la fachada exterior del edificio, no en un cuarto de contadores, lo que no parece necesario, ni común, es tener que acudir al administrador de la finca, que no tiene su oficina en el edificio, para que entregue las llaves del cuarto de contadores.

"Es verdad que la empresa actora no siempre ha reclamado las facturas de los citados contratos, ello fue debido, como queda reflejado en la resolución citada a circunstancias internas de la Empresa, y, en ningún caso, es un acto propio que determine su voluntad de no cobrar los servicios prestados.

"CUARTO. - También se cuestiona el calibre contratado, y, en el presente caso, lo cierto es que según el contrato el calibre es de 13 milímetros, si bien en todas las facturas y en la orden de trabajo de la instalación se constata que el contador instalado es de un calibre 50, siendo que es por tal calibre por el que se factura, y sin que la demandada haya opuesto queja o reparo alguno al contador instalado, habida cuenta, además que con el mismo obtuvo las preceptivas licencias para la habitabilidad del inmueble, que constando de viviendas, garajes y trasteros, tal como recoge la resolución transcrita requiere un calibre de al menos 45 mm, ya que difícilmente con un calibre de 13mm, alcanza el volumen de agua que debe estar asegurado para la incidencia que prevé. Debe, además, apreciarse que, en su caso, según la Ordenanza Reguladora de la Tarifa por la Prestación del Servicio de Suministro de Agua, publicado en el BOP de 28 de diciembre de 2007, en caso de instalarse en una comunidad un contador de calibre 13, la cuota de servicio es el resultante de multiplicar el importe correspondiente a tal calibre por el número de viviendas.

"QUINTO.- Alegada por la demandada la prescripción de la acción para reclamar las facturas de 2011, dado que la resolución recurrida no llegó a analizar tal extremo, debe analizarse tal cuestión en esta alzada y cabe mantener que este Tribunal ya ha manifestado en orden a la prescripción que en el supuesto de autos es aplicable el plazo de prescripción de cinco años establecido en el art. 1966.3º del Código Civil, conforme se recoge en la Sentencia nº 465/2018, de 21 de diciembre de 2018, Rollo de Apelación nº 238/2018, y las que en esta se citan. En consecuencia, formalizada la reclamación Monitoria el 24 de noviembre de 2016, debe estimarse la prescripción invocada por la demandada respecto a las facturas previas al 24 de noviembre de 2011".

La Audiencia Provincial no impone las costas de ninguna de las instancias con el siguiente argumento conjunto:

"Estimado el recurso de apelación, con revocación parcial de la sentencia y estimación parcial de la demanda, vista, además la seria duda que genera el calibre contratado y el facturado, no procede especial pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ".

5. La comunidad de propietarios interpuso recurso de casación al amparo del art. 477.2.3º LEC fundado en cuatro motivos.

La parte recurrida, que además se ha opuesto a todos los motivos del recurso, ha invocado causas de inadmisión que quedarán respondidas al resolver los motivos planteados y admitidos en el auto de admisión de 13 de octubre de 2021.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de casación

1. El primero alega la infracción de la doctrina de los actos propios contenida en las sentencias que cita, ya que EMMASA, durante la gestión pública o después de que se privatizara el servicio, no cobró facturas por cuota de servicio de agua o mantenimiento del contador contra incendios desde que el 20 de octubre de 2008 se suscribió la póliza, siendo la primera reclamación en el mes de enero de 2011.

El motivo, por lo que se dice a continuación, va a ser desestimado.

2. Recuerda la sentencia 43/2003, de 19 junio:

"La regla jurídica según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe o, dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra o en otras. El módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que de acuerdo con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico ha de dársele a tal acto o conducta.

"El centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros, ni se trata en tal regla de ver una manifestación del valor de una declaración de voluntad negocial manifestada por hechos o actos concluyentes. No es la regla una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe".

En sentido parecido, con posterioridad, advierte la sentencia 81/2005, de 16 febrero:

"No puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria posterior, todo en base a la confianza que un acto o conducta de una persona debe producir en otra. En conclusión, como dice la doctrina científica moderna, esta doctrina de los actos propios no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe.

"Resumiendo, y como conclusión, se ha de decir que esta técnica exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el art. 7.1 CC".

En el caso que juzgamos, la sentencia recurrida rechazó la aplicación de la doctrina de los actos propios al entender que el retraso en el cobro de las cantidades reclamadas obedecía a cuestiones internas organizativas de la empresa que no era determinante de su voluntad de no cobrar los servicios prestados.

Esta apreciación de la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de los propios actos, que requiere una actuación contra la buena fe por parte de quien contradice sin razón objetiva su conducta anterior sobre la que la otra parte ha fundado su confianza legítima.

En este caso no se advierte una contradicción o una incompatibilidad en la conducta de la actora que generara legítimamente en la recurrente la confianza en que no se iban a reclamar las cantidades debidas en atención al contrato y que permitieran a la recurrente esperar que ya no se reclamarían.

No hay ninguna conducta positiva y activa de la actora, sino a lo sumo una inactividad temporal, un retraso en el ejercicio del derecho. Y, sobre esto último, tal y como dijimos en la sentencia 243/2019, de 24 de abril, la regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que su ejercicio resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo). Nada de esto ha justificado en el caso la recurrente y, por ello, el primer motivo se desestima.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso de casación

1. En el segundo motivo del recurso de casación se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de los contratos. Afirma que la interpretación de la póliza que hace la Audiencia es arbitraria, a favor de una de las partes y contraria a los intereses del consumidor, pues no se prevé el pago de las cantidades reclamadas sino solo el consumo, que ha sido cero, deja en manos de una de las partes el cumplimiento del contrato, caso de existir la cláusula sería nula por abusiva, el comportamiento de la actora es contrario a los principio de información y buena fe contractual, ha dado lugar a una novación extintiva de manera unilateral, y viola el art. 9 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Denuncia la vulneración de los arts. 1281 y 1282 CC así como de los arts. 1089, 1091, 1203, 1204 1256 y 1258 CC, ya que de la póliza no se deriva ninguna obligación de pago de una cuota de servicio de agua o mantenimiento por el hecho de tener un contador contra incendios.

Alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y considera de interés que se determine si las comunidades de propietarios deben asumir el pago de las facturas devengadas por la empresa privada que gestiona ahora el servicio público o bien, como plantea y se defiende por la recurrente, se declare no existe obligación de pago por entender que no existe servicio o mantenimiento prestado, ni se ha cobrado a lo largo del tiempo ni existe en definitiva, obligación contractual. Cita en el mismo sentido que la recurrida las SSAP Sección 4.ª de Tenerife de fecha 31 de octubre de 2018 y 6 de noviembre de 2018 y Sección 3.ª de 21 de diciembre de 2018, 12 de abril de 2018 y 7 de diciembre de 2018 y, en sentido contrario, en la línea mantenida por la recurrente, las SSAP de Tenerife Sección 4.ª de 16 de marzo de 2018, 14 de diciembre de 2015, 24 de noviembre de 2015 y Sección 3.ª de 29 de diciembre de 2014, 27 de agosto de 2015, 4 de marzo de 2015.

El motivo, por lo que se dice a continuación, va a ser desestimado.

2. Con independencia de que, como advierte la recurrida, las discrepancias entre las diferentes secciones de la Audiencia parecen haberse solventado desde hace tiempo a favor de una misma línea interpretativa, de la que la sentencia recurrida es exponente, el motivo incurre en causas de inadmisión que en este momento dan lugar a su desestimación.

De una parte el motivo acumula una serie de denuncias heterogéneas (interpretación arbitraria, novación extintiva, falta de buena fe contractual, violación de deberes de información, entre otras) y cita un abundante número de normas que se refieren a materias diferentes que no guardan relación con lo que parece ser la denuncia principal, la interpretación arbitraria de la póliza, lo que es contrario a la claridad y precisión requerida en el recurso de casación.

Además, la recurrente no respeta los hechos probados, pues contra lo que reitera en su escrito, la sentencia recurrida considera acreditado que el servicio comprometido de puesta a disposición y mantenimiento, incluidas las visitas de los operarios de la actora, se han cumplido.

Por lo demás, centrando el análisis del motivo en la denuncia de interpretación arbitraria del contrato que la recurrente achaca a la sentencia recurrida, no la hay. La Audiencia Provincial parte de que no le corresponde examinar la corrección o incorrección de las cantidades que deben cobrarse por el servicio obligatorio relacionado con las instalaciones contra incendio que presta la actora y que han sido aprobadas regularmente por la Administración y publicadas en el Boletín Oficial de Canarias correspondiente, al tratarse de una cuestión contencioso-administrativa. Entiende correctamente que lo que se somete a su consideración es analizar si de la póliza para suministro de agua potable para uso no doméstico concertada por la comunidad que, de acuerdo con la normativa vigente de protección contra incendios estaba obligada a ello, resulta la obligación de la demandada de pagar tales cantidades, y concluye que sí, con cita de otras sentencias de la misma sala, que han analizado otros contratos semejantes. Tiene en cuenta para ello que, ante la circunstancia de ser necesaria la contratación, "la referencia contractual a las condiciones generales y "prescripciones legales vigentes" debe interpretarse como referida a la integración del contrato respecto del precio con las normas administrativas que sean en cada momento aprobadas para su regulación, y, por lo tanto, pactado el precio según tarifa, la tarifa o precio exigible será el vigente en cada período, sin que quede congelado el precio a la tarifa existente en el momento de la firma de la póliza, ni sea necesario firmar una nueva póliza cada vez que se modifiquen las tarifas por la Administración competente". De ahí que, analizados los conceptos facturados y su correspondencia con la tarifas aprobadas, la Audiencia concluya razonablemente que "los conceptos contenidos por cuota de servicio y mantenimiento de contador son adecuados a la normativa que regula las tarifas, consistiendo el servicio que se presta en la disponibilidad del suministro para caso de incendio y el mantenimiento del contador, y la conexión de las instalaciones de la comunidad de propietarios contratante con el servicio de suministro de agua contra incendios que proporciona EMMASA como entidad gestora del ciclo integral del agua de Santa Cruz de Tenerife". La interpretación de las cláusulas del contrato y su integración por los precios que vaya aprobando en cada periodo la Administración no solo no es absurda o arbitraria sino razonable y conforme con la literalidad y el espíritu del contrato.

Por todas estas razones el motivo se desestima.

CUARTO.- Cuarto motivo del recurso de casación

1. Alteramos el orden de análisis de los motivos tercero y cuarto porque el cuarto plantea que la cantidad reclamada no es debida en su totalidad mientras que el tercero plantea de manera subsidiaria la aplicación de un plazo de prescripción de tres años, y no el de cinco aplicado por la sentencia recurrida, lo que determinaría únicamente una reducción de la cantidad que debería abonar la recurrente.

2. En el cuarto motivo se alega el incumplimiento de la Ley de Consumidores y Usuarios Real Decreto Legislativo 1/2007 y la vulneración de los arts. 2, 4, 8, 9, 82, 83, 87.5 y 6 y 89.1 contenidos en la misma. Defiende que, en el caso concreto, el servicio de disponibilidad del suministro para el caso de que se produzca un incendio así como el mantenimiento del contador es totalmente contrario a la naturaleza jurídica de una tasa, como la que nos ocupa y, como tal, requiere de un servicio prestado que en el presente caso no se ha acreditado, por lo que se da un comportamiento desleal y abusivo.

El motivo, por lo que se dice a continuación, va a ser desestimado.

3. El motivo acumula una denuncia genérica de preceptos de la ley de consumidores que afectan a aspectos y contenidos diferentes (ámbito de aplicación de la ley, derechos de los consumidores, cláusulas abusivas). No negamos que la actora, que no alega ningún interés casacional en este motivo, sea consumidora, pero basa sus alegaciones genéricas de abusividad de manera imprecisa y prescindiendo de los hechos acreditados en la instancia, puesto que la sentencia recurrida, a la vista de la prueba practicada, considera que la actora sí ha cumplido su compromiso contractual de puesta a disposición de agua y mantenimiento de los contadores, lo que justificaría el cobro de las cantidades reclamadas, con independencia de que no haya llegado a producirse ningún consumo de agua por no haber sido necesario.

Además, la recurrente, añade argumentos relativos al fundamento y concepto de tasa que tampoco determinan la estimación del motivo puesto que, con independencia de que en este caso no estamos ante un servicio prestado directamente por la Administración, no respetan la base fáctica de la que parte la sentencia, que la actora sí ha cumplido el contrato.

El motivo, por ello, se desestima.

QUINTO.- Tercer motivo del recurso de casación

1. En el tercer motivo se denuncia la infracción por inaplicación del art. 1967.4º CC. Considera la recurrente que el plazo de tres años es aplicable a los recibos de electricidad o agua. Alega interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales. Cita, en la misma línea que la recurrida, las SSAP de Tenerife, Sección 3.ª, de 12 de abril de 2019, 19 de abril de 2018 y 21 de diciembre de 2018 y, opuestas a ellas, las SSAP de Málaga Sección 5.ª de 21 de marzo de 2012, Madrid, Sección 8.ª de 13 de octubre de 2011, Baleares, Sección 5.ª de 29 de octubre de 2013, Badajoz, Sección 3.ª de 17 de junio de 2014 y Granada Sección 4.ª de 16 de julio de 2008. Interesa que se fije doctrina en el sentido de que el plazo de prescripción del pago de los recibos de electricidad o agua es de 3 años desde el momento de ser exigible la obligación de pago de la cuota de servicio y mantenimiento de los contadores.

El motivo, por lo que se dice a continuación, va a ser desestimado.

2. Para el caso de que se considere que es de obligado cumplimiento la cuota de servicio y mantenimiento de los contadores, la recurrente interesa que se considere aplicable el plazo de tres años del art. 1967.4.ª CC y no el de cinco años del art. 1966.3.ª CC aplicado por la Audiencia Provincial, con argumentación por remisión a la doctrina de la sala contenida en sentencias anteriores.

La recurrente sostiene que es aplicable el plazo de tres años, previsto en el art. 1967.4.ª CC para la acción dirigida a exigir el cumplimiento de la obligación "de abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico". Considera que en el caso se trataría de un contrato de suministro afín a la compraventa a que se refiere el art. 1967.4.ª CC, en el que hay sucesivas entregas y obligaciones de pago, por lo que sería aplicable el plazo de tres años.

El motivo va a ser desestimado porque para la reclamación a que se refiere este procedimiento, el pago de unas cuotas de servicio y mantenimiento de contadores que se devengan de manera bimensual, el precepto aplicable es el art. 1966.3.ª CC, conforme al cual:

"Por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes: (...) La de cualesquiera otros pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves".

El supuesto se acomoda mejor al art. 1966.3.ª CC, pues no se trata de prestaciones diferentes que vayan generando deudas, no estamos ante sucesivas entregas que generen sucesivas obligaciones de pago, sino ante la deuda que procede de un contrato necesario de puesta a disposición y mantenimiento durante el tiempo de vigencia de la póliza, pero que debe pagarse periódicamente (y otra cosa es que, establecida desde la reforma del art. 1964 CC la regla general de prescripción en cinco y no en los quince años previstos en la redacción originaria del Código civil, que respondía a la idea de evitar acumulaciones de deudas, el plazo para las acciones relativas a pagos periódicos ya no sea más breve).

Por ello, el motivo tercero se desestima.

SEXTO.- Costas

Dada la desestimación del recurso se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.