Sentencia Civil 3/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2726/2020 de 08 de enero del 2024

PRIMERO.- Los presentes recursos, de casación y por infracción procesal, son prácticamente idénticos a los de las actuaciones n.º 3170/2020 en las que, con la misma dirección letrada, son recurrentes los compradores de otra vivienda de la misma promoción y parte recurrida la misma entidad bancaria. En los dos litigios se plantea en casación si la entidad de crédito demandada debe responder con arreglo al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 de las cantidades anticipadas e ingresadas por los compradores en una cuenta no especial abierta por la promotora-vendedora en dicha entidad.

Para la decisión de los recursos son antecedentes relevantes los siguientes (sustancialmente los mismos del citado recurso 3170/2020):

1. Hechos probados o no discutidos:

1.1. El contrato (doc. 1 de la demanda), de «opción de compra» ( Option to Purchase según la denominación que aparecía en el encabezamiento del propio documento en lengua inglesa), pero cuya sujeción a la Ley 57/1968 ya no se discute, fue suscrito con fecha 13 de julio de 2003 por los demandantes ahora recurrentes (D. Isidro y D.ª Gregoria) y la promotora Construcciones Monte Puchol, S.L (en adelante CMP o la promotora), y tuvo por objeto una vivienda en construcción perteneciente a la promoción «Las Masias Mica» sita en el municipio de Lliber (Alicante). De su contenido interesa destacar que el precio de venta se fijó en 267.000 euros más IVA (al 7%) y que a cuenta del mismo se contemplaban dos pagos, uno de 3.210 y el otro de 5.350 euros, el primero como reserva a realizar en el momento de la firma del contrato y el segundo en los siete días siguientes a que la promotora facilitase a la parte compradora toda la información relevante sobre la compraventa.

1.2. A cuenta del precio los compradores abonaron a la promotora un total de 94.120 euros mediante tres pagos (folio 1 vuelto de la demanda) cuyos justificantes (en inglés) se adjuntaron como doc. 2 de la demanda: el primero por importe de 3.210 euros el mismo día de la firma del contrato mediante tarjeta de crédito (folio 22 de las actuaciones de primera instancia), y los dos restantes, uno por importe de 5.350 euros y otro por importe de 85.560 euros, con fechas 18 de julio (folio 24 de las actuaciones de primera instancia) y 29 de agosto de 2003 (folio 23 de las actuaciones de primera instancia) respectivamente, en ambos casos mediante transferencias desde una entidad bancaria extranjera («Halifax») a una cuenta corriente ordinaria abierta por la promotora en Bankinter, S.A. (en adelante Bankinter o el banco) terminada en 0716.

1.3. No se discute y además consta probado que la vivienda no estaba terminada al cumplirse el plazo pactado y que tampoco se concluyó posteriormente (al no ajustarse la construcción a la legalidad urbanística).

2. Tras no ser atendido por Bankinter el previo requerimiento extrajudicial hecho por los compradores en el mes octubre de 2017 (doc. 8 de la demanda), en mayo de 2018 estos interpusieron la demanda del presente litigio contra dicha entidad bancaria pidiendo su condena a pagarles los referidos 94.120 euros con los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos parciales (que cifraban en 55.115,54 euros a 24 de abril de 2018). Alegaban, en síntesis, que el banco debía responder, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, por haber admitido ingresos en una cuenta del promotor (que calificaban de especial) de cantidades que no podía no saber que eran anticipos a cuenta del precio de una vivienda en construcción sin exigir a la promotora que su devolución estuviera debidamente garantizada mediante aval o seguro.

3. El banco se opuso alegando: (i) que la Ley 57/1968 no era aplicable porque el contrato era una mera opción de compra, una «"promesa de compraventa" o "precontrato"» que no llegó a materializarse, pues el documento aportado con la demanda para acreditar la existencia de compraventa no probaba este hecho al no estar firmado y ser de fecha anterior a la de la opción de compra; (ii) que en todo caso Bankinter no debía responder ni como avalista, al no haber garantizado la devolución de los anticipos y estar en todo caso los avales caducados, ni conforme al art. 1-2.ª de dicha ley por no haber prueba de que CMP fuera promotora (ya que, según el doc. 1 de la contestación, su objeto social era la «construcción, rehabilitación, reforma y conservación de todo tipo de edificaciones, así como la realización de obras de albañilería»), ni prueba de los pagos (tanto el contrato como los justificantes se aportaban en inglés sin traducción), ni de su ingreso en dicha entidad en una cuenta especial, ni de que estos fueran anticipos a cuenta del precio de la vivienda de los demandantes, ni, en fin, de que el banco conociera o debiera conocer ese concepto, ya que no financiaba la promoción, era ajeno al contrato y en ninguno de los justificantes de pago constaba concepto alguno que permitiera al banco conocer que se trataba de anticipos para la compra de una vivienda; y (iii) que existía un retraso desleal, por el transcurso de más de quince años desde la fecha de suscripción del contrato, determinante de que no fuera procedente condenar al pago de los intereses legales reclamados.

4. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó al banco a pagar a los demandantes un total de 149.235,54 euros (94.120 euros de principal y 55.115,54 euros de intereses legales hasta la demanda) más intereses legales desde la demanda hasta la sentencia y procesales desde la sentencia, y al pago de las costas.

En síntesis, razonó lo siguiente: (i) las partes no llegaron a celebrar el contrato de compraventa cuya existencia los demandantes pretendían acreditar con el doc. 1 de la demanda, pues la fecha que aparecía en este documento (2002) era anterior a la de la opción de compra, y además no estaba firmado por la promotora y en el mismo no constaba ni el objeto de la compra, ni el precio ni cómo debía pagarse este (al remitirse a estos efectos a un documento de condiciones particulares que no se aportaba); (ii) lo que las partes sí firmaron fue una opción de compra sobre una vivienda que debía construir la promotora, en virtud de la cual los compradores entregaron a la promotora las cantidades reclamadas en este litigio; (iii) dicho contrato de opción de compra estaba comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia (en apoyo de esta tesis se citaba una sentencia de esta sala de 19 de septiembre de 2018 [ que ha de entenderse es la 503/2018, de 19 de septiembre] y una «de pleno» dictada «con relación al expediente seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia» [que ha de entenderse es la 733/2015, de 21 de diciembre, que no es de pleno pero sí se refiere a un litigio de ese mismo juzgado y fijó doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968); (iv) el banco debía responder conforme al art. 1-2.ª de dicha ley al estar probado que las cantidades reclamadas en este litigio como principal fueron efectivamente abonadas mediante sucesivas «transferencias» a una cuenta de la promotora en dicha entidad bancaria (hecho que probaban los justificantes aportados como doc. 2 de la demanda y también el extracto de movimientos aportado en el acto de la audiencia previa) y que el banco pudo saber que los ingresos eran pagos a cuenta del precio de la vivienda; (v) en este sentido, aunque en los justificantes de las «transferencias» (documentos en inglés, sin traducir) no constaba quiénes las efectuaban, correspondía al banco probar que los ingresos recibidos no procedían de los demandantes, lo que no hizo («podía la demandada conforme con el apartado 7 del artículo 217 haber acreditado que dichos apuntes no se correspondían con transferencias efectuadas por los actores, lo que no ha efectuado), constando por el contrario que el banco sabía que la cuenta era de una promotora (no de una constructora) y que en ella se recibían cantidades a cuenta del precio de viviendas promovidas por ella, pese a lo cual no exigió la apertura de cuenta especial debidamente garantizada; (vi) en cuanto a los intereses, debía seguirse el criterio de la Audiencia Provincial de Alicante para casos similares, consistente en no apreciar retraso desleal y fijar el comienzo del devengo del interés legal de la Ley 57/1968 en la fecha de cada pago, procediendo también en este caso la condena del banco a pagar los intereses legales devengados por el total desde la demanda hasta la sentencia y los procesales desde esta.

5. El banco recurrió en apelación reiterando lo alegado en su contestación, en síntesis y por lo que ahora interesa, inexistencia de contrato de compraventa, falta de prueba de los ingresos y, en todo caso, imposibilidad de controlarlos, aduciendo en este sentido que la cuenta en la que se decían ingresados no era especial, que el banco fue ajeno al contrato y no financió la promoción, que CMP no era promotora y, en fin, que «el origen y finalidad de los pagos» tampoco venía expresado en los documentos acreditativos de las «transferencias», de modo que podían corresponderse con otros y muy diferentes conceptos.

Los demandantes se opusieron al recurso insistiendo en que, como había razonado la sentencia apelada, en este caso concurrían los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para declarar la responsabilidad del banco como receptor de los anticipos conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, por ser irrelevante el carácter no especial de la cuenta en que se ingresaron y haberse probado la capacidad de control del banco demandado por saber que CMP era promotora, haber financiado la promoción y, además, porque «la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales 19/1993, modificada en 2003» [en puridad, Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, en vigor cuando se produjeron los ingresos de este litigio], en concreto su art. 2.2.b), imponía a las entidades el control sobre todos los ingresos, de forma que era incuestionable que el banco conoció o debió conocer que los ingresos eran pagos a cuenta del precio de la vivienda.

6. La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso del banco, revocó la sentencia apelada y desestimó la demanda, sin imponer las costas del recurso a ninguna de las partes y con imposición de las costas de la primera instancia a los demandantes.

En síntesis, razona lo siguiente: (i) se consideran acertadas las conclusiones de la sentencia apelada sobre la inexistencia de contrato de compraventa, la existencia de un contrato de opción de compra que reúne los requisitos necesarios para ser amparado por la Ley 57/1968 «en aplicación de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018», la inexistencia de autocontratación, el carácter de consumidores de los demandantes, el carácter de promotora de CMP no obstante su objeto social, y la realidad de los ingresos en una cuenta de la promotora en Bankinter «dada la existencia de apuntes de los movimientos habidos en la cuenta por los importes y en las fechas próximas a las que se mencionan por los demandantes» (fundamento de derecho segundo, último párrafo); (ii) sin embargo, como resultado de aplicar la jurisprudencia sobre la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, no se comparten las conclusiones de la sentencia apelada sobre el incumplimiento por la demandada de su deber de vigilancia, ya que los anticipos se ingresaron por los compradores en la cuenta ordinaria de la promotora en Bankinter indicada en el contrato, pero sin especificar «que tales ingresos constituían anticipos para la compraventa de una vivienda, ni incluir el nombre de la promoción o conceptos tales como "compraventa", "anticipo", o "pago a cuenta"», lo que impidió su control por la entidad bancaria receptora, que no financiaba la promoción y «no tuvo conocimiento del calendario de pagos de la compra».

7. Contra dicha sentencia los demandantes-apelados interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en dos motivos estrechamente relacionados entre sí porque en ambos se aduce error en la valoración probatoria al amparo del ordinal 4.º del art. 469.2 LEC, y recurso de casación por interés casacional tanto en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala como en la de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, articulado también en dos motivos que propugnan la responsabilidad del banco sobre la base de considerar probado (conforme a lo argumentado en el recurso por infracción procesal) que dicha entidad sí pudo conocer y controlar los ingresos y, además, porque en otras sentencias de secciones diferentes de la misma Audiencia Provincial de Alicante, referidas a la misma promotora y a la misma entidad bancaria, sí se declaró probado que Bankinter sabía que los ingresos eran anticipos de compradores a cuenta del precio de sus viviendas en construcción.

8. La parte recurrida se ha opuesto a los recursos pidiendo su desestimación por causas tanto de inadmisión como de fondo. Al pedirse la inadmisión del recurso de casación, procede examinar con carácter preliminar la concurrencia de posibles causas de inadmisión de este porque, conforme a la regla 5.ª del apdo. 1. DF. 16.ª LEC, la inadmisión del recurso de casación determinaría la del recurso extraordinario por infracción procesal (p.ej. sentencias 838/2023, de 30 de mayo, y 36/2023, de 17 de enero).

SEGUNDO.- El motivo primero del recurso de casación se funda en infracción del art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 y en vulneración de la jurisprudencia que se cita y extracta ( sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 733/2015, de 21 de diciembre, y 426/2015, de 16 de enero) sobre la responsabilidad de las entidades de crédito receptoras de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción porque, a la luz de los hechos probados, no se ajusta a dicha jurisprudencia la conclusión, que como valoración jurídica alcanzó el tribunal sentenciador, de que Bankinter no conoció ni debió conocer a qué respondían los ingresos, conclusión fundada en una jurisprudencia ( sentencias 503/2018, de 19 de septiembre, y de 3 de julio de 2019) que no es aplicable por haberse dictado en circunstancias fácticas (pagos realizados por medio de una sociedad mercantil) no concurrentes en este caso, en el que la propia sentencia recurrida declara probado que los pagos anticipados los hicieron los compradores-demandantes «personalmente» y que las cantidades se ingresaron en la cuenta de la promotora indicada en el contrato y terminada en 0716, razones por las que el banco demandado «"supo o pudo conocer" de la actividad de la promotora y del concepto de los pagos».

El motivo segundo, que parece formularse como complemento del anterior, permite considerarlo fundado en la misma infracción normativa y en la existencia de jurisprudencia contradictoria de la misma Audiencia Provincial de Alicante, porque otras secciones distintas (en concreto las secciones 4.ª, 6.ª y 8.ª) llegaron a la conclusión de que Bankinter si debió conocer y por tanto controlar los ingresos de otros compradores de viviendas de la misma promoción.

El banco alega que ambos motivos son inadmisibles, por carencia manifiesta de fundamento, al plantearse al margen de los hechos probados y, además, ampararse al mismo tiempo tanto en la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta sala como en la existencia de jurisprudencia contradictoria de la Audiencia Provincial de Alicante.

TERCERO.- No se aprecian los óbices de admisibilidad alegados respecto del recurso de casación y, en consecuencia, no procede inadmitir por razón de su dependencia el recurso extraordinario por infracción procesal.

Según jurisprudencia constante y sobradamente conocida, es suficiente para superar el test de admisibilidad la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso partiendo del respeto a los hechos probados. Estos requisitos se cumplen en el planteamiento de los dos motivos por las siguientes razones:

1.ª) En el motivo primero se cita la norma pertinente de la Ley 57/1968 (art. 1-2.ª) y la jurisprudencia de esta sala asimismo pertinente para resolver en casación la cuestión jurídico-sustantiva planteada y debidamente identificada, consistente en si en este caso concurren los presupuestos que la jurisprudencia exige para declarar la responsabilidad legal del banco receptor de los anticipos conforme al art. 1-2.ª de dicha ley. En este sentido, como p.ej. declara la sentencia 103/2022, de 7 de febrero, la circunstancia de que los dos motivos se encuentren estrechamente relacionados entre sí por razón de ser común la cuestión jurídica que plantean permite salvar la cita de precepto infringido en el segundo de ellos, que, como se ha indicado ya, en puridad no es un motivo independiente.

2.ª) La alegada infracción normativa y jurisprudencial se apoya sustancialmente en los hechos probados, y lo único que se cuestiona es la valoración jurídica sobre la capacidad de control del banco en esas circunstancias fácticas, susceptible de revisarse en casación al ser jurisprudencia constante que la cuestión de si la entidad demandada conoció o debió conocer y por tanto controlar los pagos «no tiene una dimensión puramente fáctica, sino que encierra una valoración jurídica de la responsabilidad del banco» ( sentencia 453/2020, de 23 de julio) revisable en casación (p.ej. sentencia 1127/2023, de 10 de julio, con cita de la sentencias 59/2021, de 8 de febrero, 479/2020, de 21 de septiembre, 189/2020, de 19 de mayo, y 147/2020, de 4 de marzo).

3.ª) Todo ello ha permitido que la parte recurrida se haya podido oponer al recurso de casación con pleno y cabal conocimiento de esa cuestión jurídica sustantiva.

Recurso extraordinario por infracción procesal

CUARTO.- Este recurso se articula en dos motivos que van a resolverse conjuntamente por estar estrechamente relacionados entre sí (la propia parte recurrente -pág. 4 del escrito de interposición- los considera como uno solo), formulados al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC y fundados en infracción del art. 24 de la Constitución, por supuesto error patente en la valoración probatoria.

El motivo primero cuestiona la valoración de la prueba en general, aunque de su desarrollo parece desprenderse que lo que se impugna es la valoración de la prueba documental en su conjunto, al considerar los recurrentes, en contra de la conclusión alcanzada por el tribunal sentenciador, que del contrato, de los justificantes de los pagos individualizados y del histórico de la cuenta 0716 sí podía saberse quiénes fueron los compradores que los hicieron, cuál fue la promotora beneficiaria y, esto es lo relevante, el concepto en el que se hicieron -«House purchase» o compraventa de casa-. Se aduce que recurrió en reposición la inadmisión de la prueba documental aportada en la audiencia previa consistente en las traducciones al español de todos los documentos presentados con su demanda.

El motivo segundo se refiere a la prueba testifical, y en su desarrollo se alega que de la declaración de la empleada del banco Sra. Beatriz resultaba que Bankinter controlaba el origen y el destino del dinero recibido en la cuenta de la promotora en cumplimento de la Ley 19/1993 de Prevención del Blanqueo de Capitales, y que de la declaración de quien era director de la sucursal resultaba que el banco sabía que CMP era una promotora y que ofreció financiación hipotecaria a los compradores de viviendas construidas por dicha entidad.

El banco recurrido se ha opuesto al recurso extraordinario por infracción procesal alegando su inadmisibilidad por no ser admisible el recurso de casación, causa ya desestimada, y, en cuanto al fondo, que lo único que se pretende en los dos motivos es revisar la valoración conjunta de la prueba, lo que es improcedente, y, además, que los recurrentes obvian que «las fechas y conceptos no cuadran con lo alegado en la demanda», que «es fácil verificar que los ingresos no coinciden con las fechas mencionadas ni consta referencia alguna a los demandantes, a la promoción concreta ni al concepto de pago», y, en fin, que la falta de indicación en los justificantes de las transferencias del concepto, o de referencia alguna «a la promoción en la que radicaba la vivienda, o las palabras "compraventa", "anticipo", "pago a cuenta"», impedían que el banco pudiera realizar su labor de control.

QUINTO.- Como recordó p.ej. la sentencia 520/2021, de 12 de julio, citada por la 36/2023, de 17 de enero:

«En cuanto al error patente en la valoración de la prueba, la sentencia 24/2021, de 25 de enero, recuerda que "es jurisprudencia constante de esta sala que en nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia y que, por esta razón, para que un error en la valoración de la prueba permita estimar un recurso extraordinario de infracción procesal amparado en el art. 469.1.4.º LEC (no en otro ordinal del mismo art. 469.1) debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución (p.ej. sentencias 479/2020, de 21 de septiembre, 189/2020, de 19 de mayo, y 147/2020, de 4 de marzo, dictadas también en recursos sobre el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968). De acuerdo con esta jurisprudencia, no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, y la excepcional revisión por esta sala de la actividad probatoria del tribunal de instancia, limitada a la existencia de error patente, arbitrariedad o infracción de norma tasada de prueba, precisa la justificación de la comisión de dicho error fáctico -material o de hecho-, 'es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión', que, además, ha de ser inmediatamente verificable de forma incontrovertible a través de las actuaciones judiciales y necesariamente referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto (entre otras, sentencias 484/2020, de 22 de septiembre, 337/2020, de 22 de junio, y 298/2020, de 15 de junio), todo lo cual obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error, siendo insuficiente la mera cita como infringido del art. 24 de la Constitución, sin mayor concreción -es decir, sin identificar con precisión en qué consiste la supuesta indefensión material- (entre otras, sentencias 333/2020, de 22 de junio, y 568/2018, de 10 de octubre)"».

Por tanto, como también recordó la sentencia 379/2022, de 5 de mayo, además de que desde un punto de vista formal no basta con citar como infringido el art. 24 de la Constitución, tampoco respeta los límites de la función revisora de la prueba por esta sala el planteamiento «"que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas" ( sentencia 572/2019, de 4 de noviembre, citada por las posteriores 116/2020, de 19 de febrero, 639/2020, de 25 de noviembre, 681/2020, de 15 de diciembre, y 351/2021, de 20 de mayo)».

SEXTO.- Esta jurisprudencia, reiterada en las sentencias 632/2023, de 27 de abril, y 157/2023, de 3 de febrero, determina que los dos motivos deban ser desestimados por las siguientes razones:

1.ª) Ambos motivos incurren en graves defectos de formulación al citar únicamente como infringido el art. 24 de la Constitución sin mayor concreción, no citar como infringida ninguna norma de prueba y referirse en su desarrollo argumental a medios probatorios, como la prueba documental privada y la testifical, sin valor de prueba tasada (p.ej. sentencia 27/2022, de 18 de enero, citada por la 36/2023, en cuanto a la prueba documental, y sentencia 1013/2023, de 21 de junio, y las que en ella se citan, en cuanto a la testifical) que, como ha reiterado esta sala, no impiden al tribunal valorar el contenido de los documentos y de las declaraciones de los testigos de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y no aisladamente sino conforme al resultado del conjunto de las pruebas practicadas, como ha sido el caso.

2.ª) Del desarrollo argumental de ambos motivos resulta que lo único que pretende la parte recurrente es imponer sus propias conclusiones fácticas a partir de dos medios probatorios aisladamente considerados, aunque tales conclusiones subjetivas ni tan siquiera impliquen que las alcanzadas por el tribunal sentenciador sean ilógicas o arbitrarias y, por tanto, revisables por esta sala.

3.ª) Así: (i) el pago de los 3.210 euros de la reserva (que en puridad no parece haberse hecho mediante transferencia, sino con tarjeta de crédito o débito) no se documentó más que con el correspondiente ticket expedido por la entidad bancaria emisora (Bancaja), cuya copia aportada con la demanda es apenas legible y en el que no se indicó concepto alguno (folio 22 de las actuaciones de primera instancia); (ii) el justificante de la transferencia del segundo pago, por importe de 5.320 euros (folio 24 de las actuaciones de primera instancia) es un documento confeccionado unilateralmente por el banco pagador (Halifax), dirigido a sus clientes, los hoy recurrentes, en el que se les daba cuenta de haber hecho el pago siguiendo sus instrucciones y se reseñaba el importe en libras, su equivalente en euros y la fecha de la transferencia, no el nombre del beneficiario ni ninguna indicación a Bankinter del concepto por el que se hacía dicho pago; y (iii) el justificante del tercer pago (folio 23 de las actuaciones de primera instancia) es también un documento confeccionado por Halifax en el que, aunque aparezcan mencionados los ordenantes ( Isidro. y Gregoria), el concepto «House purchase» y la entidad beneficiaria «Monte Puchol», sin embargo no se especifica su condición de promotora ni la vivienda o concreta promoción a que se refería el pago, apareciendo el importe expresado únicamente en libras esterlinas y no en su equivalente en euros, circunstancia esta última que incluso de haber tenido Bankinter acceso al contrato y al calendario de pagos (lo que se ha descartado) hubiera dificultado su control.

4.ª) La declaración testifical de los empleados del banco tampoco desvirtúa la falta de indicación de los conceptos en que se hacían los pagos, tanto porque sus respuestas (en lo que interesa, reproducidas por la propia parte recurrente en el escrito de interposición del recurso por infracción procesal) no son concluyentes como, sobre todo, porque en puridad no tienen que ver con el juicio fáctico sino con la valoración jurídica sobre la capacidad de control del banco en función de los deberes que le imponía la legislación sobre prevención del blanqueo de capitales, cuestión esta de naturaleza sustantiva que solo puede revisarse mediante el recurso de casación.

Recurso de casación

SÉPTIMO.- Como se ha indicado ya, los dos motivos se fundan en infracción del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y de su jurisprudencia, y lo que se alega es que el banco conoció o no pudo desconocer y controlar los ingresos por las razones a las que se hizo referencia (en síntesis, porque los pagos los hicieron los compradores personalmente en la cuenta de la promotora en Bankinter indicada en el contrato, y porque Bankinter financiaba la promoción y conocía la condición de promotora de CMP). En particular, se aduce en el desarrollo argumental del motivo primero que ese conocimiento y control le era exigible al banco como consecuencia de las obligaciones que le imponía la referida Ley 19/1999 de prevención del blanqueo de capitales.

El banco recurrido se ha opuesto a los dos motivos alegando causas de inadmisión, ya desestimadas, y, como razones de fondo, en cuanto al motivo primero, que la sentencia recurrida, lejos de infringir la jurisprudencia de esta sala sobre el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, es plenamente conforme con ella ya que Bankinter, que no financiaba la promoción, no pudo conocer el concepto de los pagos, pues nada se indicó al hacerse los ingresos (cuya realidad además sigue negando), y, en cuanto al motivo segundo, que no cabe apreciar existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales porque la sentencia recurrida responde a unos hechos probados que difieren de los que pudieron tomar en consideración las sentencias de otras secciones de la misma Audiencia Provincial de Alicante para llegar a una conclusión distinta, pues en cada litigio son diferentes las pruebas, en particular los justificantes de pago aportados por los compradores para acreditar la realidad de las entregas a cuenta.

OCTAVO.- La jurisprudencia aplicable a los dos motivos del recurso es la que sintetiza la sentencia 1127/2023, de 10 de julio:

«Desde la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, existe una doctrina jurisprudencial consolidada (que ambas partes demuestran conocer y de la que es ejemplo reciente la sentencia 36/2023, de 17 de enero, con cita de las sentencias 24/2021, de 25 de enero, y 574/2021, de 26 de julio) en el sentido de que el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ("bajo su responsabilidad") cuya efectividad no depende de que la cuenta en que se ingresen las cantidades anticipadas por los compradores a cuenta del precio de su vivienda sea la especial a que se refiere la misma norma.

»Esta responsabilidad legal, que no cabe confundir con la de la entidad garante (avalista o aseguradora) en el caso de que se pruebe la existencia de garantías, se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada), de modo que basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que «supo o tuvo que saber», según dijo literalmente la sentencia 733/2015) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada».

No obstante, la jurisprudencia también precisa que la responsabilidad del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad «a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador» ( sentencia 838/2023, de 30 de mayo, con cita de las sentencias 24/2021, de 25 se enero, 574/2021, de 27 de julio, y 883/2021, de 20 de diciembre) y que no cabe presumir que el banco pudo controlar los ingresos por la sola circunstancia de que, por sus relaciones comerciales, supiera que la entidad titular de la cuenta en la que se hicieron se dedicaba a la actividad inmobiliaria, pues si la cuenta se dedicaba a múltiples finalidades y no solo a recibir anticipos de compradores de viviendas, «no puede exigirse al banco una labor inquisitiva sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora» (en este sentido, sentencia 127/2021, de 8 de marzo, con cita de las sentencias 623/2019, de 20 de noviembre, 147/2020, de 4 de marzo, y 453/2020, de 23 de julio).

NOVENO.- Conforme a dicha jurisprudencia los dos motivos del recurso han de ser desestimados, porque la valoración jurídica del tribunal sentenciador sobre la imposibilidad de control por Bankinter se sustenta en una base fáctica que la parte recurrente no ha sido capaz de desvirtuar mediante su recurso por infracción procesal. Según esa base fáctica, no consta que al hacerse los ingresos se indicara al banco demandado el concepto correspondiente, ni que en función de las circunstancias concurrentes el banco conociera o pudiera conocer dicho concepto por otros medios, ya que no tuvo acceso al contrato. Esto, unido al hecho, admitido por los propios compradores, de que la cuenta de Bankinter destinataria de las trasferencias venía siendo dedicada por la promotora a fines diversos, como pagar a sus proveedores, determina que la referida conclusión jurídica del tribunal sentenciador sea conforme con la jurisprudencia, pues en esas circunstancias Bankinter solo podría haber conocido la procedencia de tales cantidades realizando una verdadera labor inquisitiva, no exigible legalmente, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora (entre las más recientes, sentencias 682/2023, de 8 de mayo, 636/2022, de 3 de octubre, y 584/2022, de 26 de julio).

Como razona la sentencia de esta sala 838/2023, de 30 de mayo, «considerar que en este caso el banco demandado necesariamente supo o tuvo que saber que las cantidades ingresadas correspondían a anticipos del precio de una vivienda, rectificando en consecuencia el juicio de valor del tribunal sentenciador, equivaldría a extender la responsabilidad establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 más allá de los que resulta de la doctrina jurisprudencial de esta sala».

No es óbice para alcanzar esta conclusión que la parte recurrente, aunque sin fundar propiamente ninguno de los dos motivos en su vulneración, aluda en el desarrollo argumental del motivo primero a la normativa de 1999 sobre prevención del blanqueo, vigente cuando se hicieron los ingresos (y que fue derogada en 2010 con la entrada en vigor de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo) como un argumento que reforzaría su tesis de que el banco sí tenía capacidad de control sobre los ingresos, argumento por sí solo insuficiente porque la finalidad de la norma, como resulta de su exposición de motivos, se circunscribía a prevenir el blanqueo de capitales provenientes del tráfico de drogas, el terrorismo y la delincuencia organizada, y su articulado imponía la identificación de las personas pero no la constancia del concepto exacto de las operaciones.

DÉCIMO.- La desestimación de los recursos determina la imposición de costas a la parte recurrente ( art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC) y que la misma parte pierda los depósitos constituidos ( d. adicional 15.ª 9 LOPJ) .