Sentencia Civil 1809/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2889/2021 de 10 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Resumen de antecedentes del caso

1.-El 11 de julio de 2017, D. Pedro Antonio interpuso una demanda de juicio ordinario contra Bankia en la que solicitaba se declarase la nulidad y/o anulabilidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado en fecha 9 de junio de 2009 con la demandada o, alternativamente, la resolución por incumplimiento y, en todo caso, se condenase a la demandada a la restitución íntegra del capital nominal de 21.000 euros recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses percibidos por la actora, con sus correspondientes intereses, con restitución a Bankia de la propiedad de las acciones canjeadas y con expresa condena en costas.

2.-Al contestar, en síntesis y entre otros motivos, Bankia opuso: la excepción de caducidad respecto a la acción de anulación ejercitada; falta de legitimación activa respecto a las acciones obtenidas tras el canje vendidas por el actor; en cuanto al fondo, negó la falta de documentación legal y ausencia de advertencia de los riesgos, sin existencia de incumplimiento por su parte; la inexistencia de error; y, la "inexistencia de incumplimiento contractual", e "improcedencia de otorgar la indemnización de daños y perjuicios solicitada conforme al artículo 1.101" porque "el incumplimiento contractual imputado debe ser posterior a la prestación del consentimiento".

3.-El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes de 9 de junio de 2009, firmada por las partes, así como de todo lo actuado con posterioridad derivado de las mismas, y condenó a la demandada a restituir al actor en la suma por la que se adquirieron las participaciones preferentes (21.000 euros), más intereses legales desde la fecha de adquisición, reducida en el importe de los rendimientos obtenidos por las preferentes, más intereses, así como la cantidad obtenida del FGD, cuantificación que se realizará en ejecución de sentencia, con imposición de costas a la demandada. La sentencia de primera instancia, en primera lugar, rechazó la caducidad de la acción de anulación, tomando como día inicial del plazo el 3 de noviembre de 2016; a continuación, tras hacer referencia a la naturaleza y características del producto contratado y a su regulación, valorando toda la prueba practicada, concluyó que no se acreditaba que la parte demandada hubiera proporcionado la información exigible en la contratación objeto de litigio, lo que motivó que estimara la acción deducida con carácter principal, de nulidad por error, con las consecuencias que se han expresado.

4.-La entidad demandada apeló la sentencia con fundamento exclusivo en la caducidad de la acción ejercitada con carácter principal y en la falta de legitimación activa de la parte actora. La Audiencia Provincial desestimó el recurso interpuesto y confirmó la sentencia apelada, con imposición a la apelante de las costas del recurso. Resumidamente y en lo que aquí resulta de interés, la sentencia de la Audiencia, pese a considerar acreditado que la intervención del FROB había tenido lugar el 16 de abril de 2013 y el canje en acciones el 21 de mayo de 2013, consideró que debía tomarse, como día inicial del cómputo de la acción de anulación, el 25 de noviembre de 2013, fecha en que se resolvió el arbitraje solicitado por el actor, por lo que, habiéndose presentado la demanda el día 11 de julio de 2017, no podía entenderse transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años. A continuación, rechazó la falta de legitimación activa opuesta por la demandada.

5.-La entidad demandada ha interpuesto un recurso de casación, basado en un único motivo, que ha sido admitido.

SEGUNDO.- Formulación del único motivo del recurso de casación. Admisibilidad

1.-El único motivo de casación denuncia la infracción del artículo 1.301 del Código Civil, con vulneración de la doctrina jurisprudencial de la sala primera del Tribunal Supremo sobre la excepción de caducidad en relación con los productos complejos.

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la doctrina jurisprudencial es clara y, en supuestos idénticos al que nos ocupa, el dies a quopara el cómputo del plazo de cuatro años se establece, bien en el momento de toma de decisiones en relación con la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, 16 de abril de 2013, o, en su caso, en el momento en que se hicieron efectivas dichas medidas, 21 de mayo de 2013, estando en ambos casos la acción ejercitada caducada por el transcurso de cuatro años, vulnerando la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial que se cita.

3.-Se opone la parte recurrida a la admisión del recurso de casación con carácter previo. Sin embargo, no concurre causa de inadmisión, puesto que presenta interés casacional por contradicción con nuestra jurisprudencia, se identifica la infracción legal cometida y se argumenta cómo se ha producido tal infracción, siendo la discrepancia fundamentalmente jurídica, y pudiendo ser resuelto el recurso sin modificar la base fáctica fijada en la instancia.

TERCERO.- Decisión de la Sala. Estimación del recurso de casación. Dies a quo del plazo de caducidad de la acción de anulación de la orden de compra de participaciones preferentes u obligaciones de deuda subordinada objeto de un canje acordado por el FROB. Reiteración de jurisprudencia

1.-El recurso plantea la dicotomía de si debe considerarse como dies a quodel plazo de caducidad de la acción de anulación por vicio del consentimiento la fecha de la resolución del FROB, 16 de abril de 2013, o la fecha en la que, en ejecución de esa resolución, se procedió al canje de las participaciones preferentes por acciones, el 21 de mayo de 2013, como sostiene el recurrente; o la fecha en que se denegó al demandante el arbitraje que había solicitado, el 25 de noviembre de 2013, como sostiene la resolución recurrida. En este caso, tal dicotomía es relevante porque la demanda fue interpuesta el 11 de julio de 2017, por lo que de tomar cualquiera de las dos primeras fechas como dies a quola acción estaría caducada, pero si se toma la última fecha, no lo estaría.

2.-Respecto de la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 del Código Civil, hemos declarado entre otras, en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, que:

«En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

3.-Conforme a la jurisprudencia representada por las sentencias 734/2016, de 20 de diciembre; 401/2017, de 27 de junio; 204/2019, de 4 de abril; 573/2022, de 18 de julio; y 600/2022, de 14 de septiembre, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse, no necesariamente desde que se materializaron de forma efectiva los riesgos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso provendrían de la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y de la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes o subordinadas, pues sería en ese momento cuando pudieron ser conscientes del error en que habían incurrido y ejercitar la acción de anulación del contrato.

4.-Más en concreto, en asuntos semejantes referidos a comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas hemos referenciado esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembre; 204/2019, de 4 de abril; 573/2022, de 18 de julio; 600/2022, de 14 de septiembre; 998/2023, de 20 de junio; 652/2024, de 13 de mayo; 750/2024, de 28 de mayo; 1477/2024, de 8 de noviembre; o 439/2025, de 19 de marzo).

5.-Conforme a este criterio, dentro de la dicotomía planteada en el recurso, no resulta acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, debiendo tomarse como momento en que la parte demandante estuvo en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, el de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 16 de abril de 2013. Tal resolución no puede considerarse sorpresiva, de modo que pudiera pasar inadvertida para los afectados, sino que constituía un hito importante tras un periodo de noticias que permitían que los afectados pudieran estar alerta sobre lo preocupante de la situación de su inversión, que provocó protestas y manifestaciones de los afectados, de modo que la citada resolución del FROB, que no solo fue publicada oficialmente sino que fue ampliamente difundida y comentada en los medios de comunicación, permitió a los afectados ser plenamente conscientes de los riesgos que conllevaba la contratación de las obligaciones subordinadas.

6.-En consecuencia, cuando la parte demandante ejercitó la acción de anulación el 11 de julio de 2017 habían transcurrido más de 4 años desde ese momento relevante en que podía considerarse consumado el contrato cuya nulidad pretendía, por lo que su acción estaba caducada. En su virtud, el recurso de casación debe ser estimado. Al haberse limitado el pronunciamiento de la Audiencia Provincial a esta cuestión, casamos la sentencia recurrida y asumimos la instancia para resolver sobre la acción ejercitada con carácter subsidiario que ha quedado imprejuzgada en la instancia (la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual).

CUARTO.- Asunción de la instancia. Acción de indemnización de daños y perjuicios. Indemnización del perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento de los deberes de información. Aplicación del art. 1101 CC . Determinación del perjuicio indemnizable.

1.-Por lo que se refiere a la acción ejercitada de forma subsidiaria en la demanda, relativa a la indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC, por el negligente cumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada del producto financiero litigioso, debemos decir lo siguiente.

Como recordó la sentencia del pleno 491/2017, la sala ha afirmado con reiteración que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.

2.También es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo, 615/2020, de 17 de noviembre, 628/2020, de 24 de noviembre, y 61/2021, de 8 de febrero, entre otras).

3.Es oportuno recordar que, como recuerda la sentencia 424/2020, de 14 de julio, esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), "[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).

4.En el caso que nos ocupa, con carácter previo, conviene precisar que, pese a que la propia parte demandante habla de "resolución" del contrato en su demanda, no caben dudas que la acción que se ejercita es la de incumplimiento contractual por deficiente información, al amparo del artículo 1.101, tal y como se deduce, con claridad, del hecho octavo de la propia demanda. Y, así lo entendió la propia parte demandada al contestar, siendo que lo que alegó al respecto de la acción ejercitada con carácter subsidiario fue la "inexistencia de incumplimiento contractual", e improcedencia de otorgar la indemnización de daños y perjuicios solicitada conforme al artículo 1.101" porque "el incumplimiento contractual imputado debe ser posterior a la prestación del consentimiento".

5.-Precisado lo anterior, según resulta de la sentencia de primera instancia, valorando toda la prueba practicada, ha quedado acreditado que la entidad demandada no ofreció a la demandante la información que le era exigible en relación con la naturaleza y riesgos del producto que se contrataba, concluyendo en una falta de información y asesoramiento necesario por parte de la entidad bancaria. Hecho que no ha sido controvertido por la parte demandada al recurrir en apelación.

Sentado lo que antecede, existe nexo causal entre la falta de información sobre los riesgos que supone que la demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas y la materialización de tales riesgos en la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes ( sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, entre otras muchas). Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV) , tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto (en este sentido, sentencias 608/2020, de 12 de noviembre, y 61/2021, de 8 de febrero), sin que en el caso pueda valorarse que haya sucedido así ante la total falta de prueba a tal fin.

6.-Por lo que se refiere al cálculo del perjuicio sufrido, la parte demandante solicitó la diferencia entre la cantidad invertida, más los intereses desde la orden de compra, minorado en los intereses percibidos, más intereses, con restitución a Bankia de las acciones.

7.Esta sala se ha pronunciado en casos semejantes sobre el daño sufrido como consecuencia de la inversión.

La sentencia 81/2018, de 14 de febrero, con remisión a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre, se reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 8 de mayo, según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Esta regla había sido aplicada también por la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, al concluir que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes".

En este contexto, la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, resulta más explícita, cuando razona:

«En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

»Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

»Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

»De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados "resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial"».

8.De acuerdo con esta doctrina, para el cálculo del perjuicio es necesario descontar de la suma invertida (21.000 euros) el precio recuperado en la venta y los intereses cobrados por la demandante, cantidades que no constan en el caso de autos. Finalmente, la cantidad resultante devengará los intereses legales desde la interpelación judicial.

QUINTO.- Costas y depósitos

1.-La estimación del recurso de casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.2 LEC.

2.-Asimismo, la estimación del recurso de casación supone la estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. En consecuencia, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación del Banco.

3.-Estimada sustancialmente la pretensión ejercitada en la demanda con carácter subsidiario, imponemos a la demandada las costas generadas en primera instancia, de conformidad con lo regulado en el art. 394 LEC.

4.-Procede acordar la devolución de los depósitos constituidos para la interposición del recurso de casación y de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes del caso

1.-El 11 de julio de 2017, D. Pedro Antonio interpuso una demanda de juicio ordinario contra Bankia en la que solicitaba se declarase la nulidad y/o anulabilidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado en fecha 9 de junio de 2009 con la demandada o, alternativamente, la resolución por incumplimiento y, en todo caso, se condenase a la demandada a la restitución íntegra del capital nominal de 21.000 euros recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses percibidos por la actora, con sus correspondientes intereses, con restitución a Bankia de la propiedad de las acciones canjeadas y con expresa condena en costas.

2.-Al contestar, en síntesis y entre otros motivos, Bankia opuso: la excepción de caducidad respecto a la acción de anulación ejercitada; falta de legitimación activa respecto a las acciones obtenidas tras el canje vendidas por el actor; en cuanto al fondo, negó la falta de documentación legal y ausencia de advertencia de los riesgos, sin existencia de incumplimiento por su parte; la inexistencia de error; y, la "inexistencia de incumplimiento contractual", e "improcedencia de otorgar la indemnización de daños y perjuicios solicitada conforme al artículo 1.101" porque "el incumplimiento contractual imputado debe ser posterior a la prestación del consentimiento".

3.-El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes de 9 de junio de 2009, firmada por las partes, así como de todo lo actuado con posterioridad derivado de las mismas, y condenó a la demandada a restituir al actor en la suma por la que se adquirieron las participaciones preferentes (21.000 euros), más intereses legales desde la fecha de adquisición, reducida en el importe de los rendimientos obtenidos por las preferentes, más intereses, así como la cantidad obtenida del FGD, cuantificación que se realizará en ejecución de sentencia, con imposición de costas a la demandada. La sentencia de primera instancia, en primera lugar, rechazó la caducidad de la acción de anulación, tomando como día inicial del plazo el 3 de noviembre de 2016; a continuación, tras hacer referencia a la naturaleza y características del producto contratado y a su regulación, valorando toda la prueba practicada, concluyó que no se acreditaba que la parte demandada hubiera proporcionado la información exigible en la contratación objeto de litigio, lo que motivó que estimara la acción deducida con carácter principal, de nulidad por error, con las consecuencias que se han expresado.

4.-La entidad demandada apeló la sentencia con fundamento exclusivo en la caducidad de la acción ejercitada con carácter principal y en la falta de legitimación activa de la parte actora. La Audiencia Provincial desestimó el recurso interpuesto y confirmó la sentencia apelada, con imposición a la apelante de las costas del recurso. Resumidamente y en lo que aquí resulta de interés, la sentencia de la Audiencia, pese a considerar acreditado que la intervención del FROB había tenido lugar el 16 de abril de 2013 y el canje en acciones el 21 de mayo de 2013, consideró que debía tomarse, como día inicial del cómputo de la acción de anulación, el 25 de noviembre de 2013, fecha en que se resolvió el arbitraje solicitado por el actor, por lo que, habiéndose presentado la demanda el día 11 de julio de 2017, no podía entenderse transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años. A continuación, rechazó la falta de legitimación activa opuesta por la demandada.

5.-La entidad demandada ha interpuesto un recurso de casación, basado en un único motivo, que ha sido admitido.

SEGUNDO.- Formulación del único motivo del recurso de casación. Admisibilidad

1.-El único motivo de casación denuncia la infracción del artículo 1.301 del Código Civil, con vulneración de la doctrina jurisprudencial de la sala primera del Tribunal Supremo sobre la excepción de caducidad en relación con los productos complejos.

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la doctrina jurisprudencial es clara y, en supuestos idénticos al que nos ocupa, el dies a quopara el cómputo del plazo de cuatro años se establece, bien en el momento de toma de decisiones en relación con la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, 16 de abril de 2013, o, en su caso, en el momento en que se hicieron efectivas dichas medidas, 21 de mayo de 2013, estando en ambos casos la acción ejercitada caducada por el transcurso de cuatro años, vulnerando la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial que se cita.

3.-Se opone la parte recurrida a la admisión del recurso de casación con carácter previo. Sin embargo, no concurre causa de inadmisión, puesto que presenta interés casacional por contradicción con nuestra jurisprudencia, se identifica la infracción legal cometida y se argumenta cómo se ha producido tal infracción, siendo la discrepancia fundamentalmente jurídica, y pudiendo ser resuelto el recurso sin modificar la base fáctica fijada en la instancia.

TERCERO.- Decisión de la Sala. Estimación del recurso de casación. Dies a quo del plazo de caducidad de la acción de anulación de la orden de compra de participaciones preferentes u obligaciones de deuda subordinada objeto de un canje acordado por el FROB. Reiteración de jurisprudencia

1.-El recurso plantea la dicotomía de si debe considerarse como dies a quodel plazo de caducidad de la acción de anulación por vicio del consentimiento la fecha de la resolución del FROB, 16 de abril de 2013, o la fecha en la que, en ejecución de esa resolución, se procedió al canje de las participaciones preferentes por acciones, el 21 de mayo de 2013, como sostiene el recurrente; o la fecha en que se denegó al demandante el arbitraje que había solicitado, el 25 de noviembre de 2013, como sostiene la resolución recurrida. En este caso, tal dicotomía es relevante porque la demanda fue interpuesta el 11 de julio de 2017, por lo que de tomar cualquiera de las dos primeras fechas como dies a quola acción estaría caducada, pero si se toma la última fecha, no lo estaría.

2.-Respecto de la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 del Código Civil, hemos declarado entre otras, en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, que:

«En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

3.-Conforme a la jurisprudencia representada por las sentencias 734/2016, de 20 de diciembre; 401/2017, de 27 de junio; 204/2019, de 4 de abril; 573/2022, de 18 de julio; y 600/2022, de 14 de septiembre, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse, no necesariamente desde que se materializaron de forma efectiva los riesgos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso provendrían de la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y de la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes o subordinadas, pues sería en ese momento cuando pudieron ser conscientes del error en que habían incurrido y ejercitar la acción de anulación del contrato.

4.-Más en concreto, en asuntos semejantes referidos a comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas hemos referenciado esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembre; 204/2019, de 4 de abril; 573/2022, de 18 de julio; 600/2022, de 14 de septiembre; 998/2023, de 20 de junio; 652/2024, de 13 de mayo; 750/2024, de 28 de mayo; 1477/2024, de 8 de noviembre; o 439/2025, de 19 de marzo).

5.-Conforme a este criterio, dentro de la dicotomía planteada en el recurso, no resulta acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, debiendo tomarse como momento en que la parte demandante estuvo en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, el de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 16 de abril de 2013. Tal resolución no puede considerarse sorpresiva, de modo que pudiera pasar inadvertida para los afectados, sino que constituía un hito importante tras un periodo de noticias que permitían que los afectados pudieran estar alerta sobre lo preocupante de la situación de su inversión, que provocó protestas y manifestaciones de los afectados, de modo que la citada resolución del FROB, que no solo fue publicada oficialmente sino que fue ampliamente difundida y comentada en los medios de comunicación, permitió a los afectados ser plenamente conscientes de los riesgos que conllevaba la contratación de las obligaciones subordinadas.

6.-En consecuencia, cuando la parte demandante ejercitó la acción de anulación el 11 de julio de 2017 habían transcurrido más de 4 años desde ese momento relevante en que podía considerarse consumado el contrato cuya nulidad pretendía, por lo que su acción estaba caducada. En su virtud, el recurso de casación debe ser estimado. Al haberse limitado el pronunciamiento de la Audiencia Provincial a esta cuestión, casamos la sentencia recurrida y asumimos la instancia para resolver sobre la acción ejercitada con carácter subsidiario que ha quedado imprejuzgada en la instancia (la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual).

CUARTO.- Asunción de la instancia. Acción de indemnización de daños y perjuicios. Indemnización del perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento de los deberes de información. Aplicación del art. 1101 CC . Determinación del perjuicio indemnizable.

1.-Por lo que se refiere a la acción ejercitada de forma subsidiaria en la demanda, relativa a la indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC, por el negligente cumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada del producto financiero litigioso, debemos decir lo siguiente.

Como recordó la sentencia del pleno 491/2017, la sala ha afirmado con reiteración que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.

2.También es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo, 615/2020, de 17 de noviembre, 628/2020, de 24 de noviembre, y 61/2021, de 8 de febrero, entre otras).

3.Es oportuno recordar que, como recuerda la sentencia 424/2020, de 14 de julio, esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), "[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).

4.En el caso que nos ocupa, con carácter previo, conviene precisar que, pese a que la propia parte demandante habla de "resolución" del contrato en su demanda, no caben dudas que la acción que se ejercita es la de incumplimiento contractual por deficiente información, al amparo del artículo 1.101, tal y como se deduce, con claridad, del hecho octavo de la propia demanda. Y, así lo entendió la propia parte demandada al contestar, siendo que lo que alegó al respecto de la acción ejercitada con carácter subsidiario fue la "inexistencia de incumplimiento contractual", e improcedencia de otorgar la indemnización de daños y perjuicios solicitada conforme al artículo 1.101" porque "el incumplimiento contractual imputado debe ser posterior a la prestación del consentimiento".

5.-Precisado lo anterior, según resulta de la sentencia de primera instancia, valorando toda la prueba practicada, ha quedado acreditado que la entidad demandada no ofreció a la demandante la información que le era exigible en relación con la naturaleza y riesgos del producto que se contrataba, concluyendo en una falta de información y asesoramiento necesario por parte de la entidad bancaria. Hecho que no ha sido controvertido por la parte demandada al recurrir en apelación.

Sentado lo que antecede, existe nexo causal entre la falta de información sobre los riesgos que supone que la demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas y la materialización de tales riesgos en la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes ( sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, entre otras muchas). Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV) , tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto (en este sentido, sentencias 608/2020, de 12 de noviembre, y 61/2021, de 8 de febrero), sin que en el caso pueda valorarse que haya sucedido así ante la total falta de prueba a tal fin.

6.-Por lo que se refiere al cálculo del perjuicio sufrido, la parte demandante solicitó la diferencia entre la cantidad invertida, más los intereses desde la orden de compra, minorado en los intereses percibidos, más intereses, con restitución a Bankia de las acciones.

7.Esta sala se ha pronunciado en casos semejantes sobre el daño sufrido como consecuencia de la inversión.

La sentencia 81/2018, de 14 de febrero, con remisión a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre, se reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 8 de mayo, según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Esta regla había sido aplicada también por la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, al concluir que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes".

En este contexto, la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, resulta más explícita, cuando razona:

«En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

»Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

»Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

»De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados "resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial"».

8.De acuerdo con esta doctrina, para el cálculo del perjuicio es necesario descontar de la suma invertida (21.000 euros) el precio recuperado en la venta y los intereses cobrados por la demandante, cantidades que no constan en el caso de autos. Finalmente, la cantidad resultante devengará los intereses legales desde la interpelación judicial.

QUINTO.- Costas y depósitos

1.-La estimación del recurso de casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.2 LEC.

2.-Asimismo, la estimación del recurso de casación supone la estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. En consecuencia, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación del Banco.

3.-Estimada sustancialmente la pretensión ejercitada en la demanda con carácter subsidiario, imponemos a la demandada las costas generadas en primera instancia, de conformidad con lo regulado en el art. 394 LEC.

4.-Procede acordar la devolución de los depósitos constituidos para la interposición del recurso de casación y de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes del caso

1.-El 11 de julio de 2017, D. Pedro Antonio interpuso una demanda de juicio ordinario contra Bankia en la que solicitaba se declarase la nulidad y/o anulabilidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado en fecha 9 de junio de 2009 con la demandada o, alternativamente, la resolución por incumplimiento y, en todo caso, se condenase a la demandada a la restitución íntegra del capital nominal de 21.000 euros recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses percibidos por la actora, con sus correspondientes intereses, con restitución a Bankia de la propiedad de las acciones canjeadas y con expresa condena en costas.

2.-Al contestar, en síntesis y entre otros motivos, Bankia opuso: la excepción de caducidad respecto a la acción de anulación ejercitada; falta de legitimación activa respecto a las acciones obtenidas tras el canje vendidas por el actor; en cuanto al fondo, negó la falta de documentación legal y ausencia de advertencia de los riesgos, sin existencia de incumplimiento por su parte; la inexistencia de error; y, la "inexistencia de incumplimiento contractual", e "improcedencia de otorgar la indemnización de daños y perjuicios solicitada conforme al artículo 1.101" porque "el incumplimiento contractual imputado debe ser posterior a la prestación del consentimiento".

3.-El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes de 9 de junio de 2009, firmada por las partes, así como de todo lo actuado con posterioridad derivado de las mismas, y condenó a la demandada a restituir al actor en la suma por la que se adquirieron las participaciones preferentes (21.000 euros), más intereses legales desde la fecha de adquisición, reducida en el importe de los rendimientos obtenidos por las preferentes, más intereses, así como la cantidad obtenida del FGD, cuantificación que se realizará en ejecución de sentencia, con imposición de costas a la demandada. La sentencia de primera instancia, en primera lugar, rechazó la caducidad de la acción de anulación, tomando como día inicial del plazo el 3 de noviembre de 2016; a continuación, tras hacer referencia a la naturaleza y características del producto contratado y a su regulación, valorando toda la prueba practicada, concluyó que no se acreditaba que la parte demandada hubiera proporcionado la información exigible en la contratación objeto de litigio, lo que motivó que estimara la acción deducida con carácter principal, de nulidad por error, con las consecuencias que se han expresado.

4.-La entidad demandada apeló la sentencia con fundamento exclusivo en la caducidad de la acción ejercitada con carácter principal y en la falta de legitimación activa de la parte actora. La Audiencia Provincial desestimó el recurso interpuesto y confirmó la sentencia apelada, con imposición a la apelante de las costas del recurso. Resumidamente y en lo que aquí resulta de interés, la sentencia de la Audiencia, pese a considerar acreditado que la intervención del FROB había tenido lugar el 16 de abril de 2013 y el canje en acciones el 21 de mayo de 2013, consideró que debía tomarse, como día inicial del cómputo de la acción de anulación, el 25 de noviembre de 2013, fecha en que se resolvió el arbitraje solicitado por el actor, por lo que, habiéndose presentado la demanda el día 11 de julio de 2017, no podía entenderse transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años. A continuación, rechazó la falta de legitimación activa opuesta por la demandada.

5.-La entidad demandada ha interpuesto un recurso de casación, basado en un único motivo, que ha sido admitido.

SEGUNDO.- Formulación del único motivo del recurso de casación. Admisibilidad

1.-El único motivo de casación denuncia la infracción del artículo 1.301 del Código Civil, con vulneración de la doctrina jurisprudencial de la sala primera del Tribunal Supremo sobre la excepción de caducidad en relación con los productos complejos.

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la doctrina jurisprudencial es clara y, en supuestos idénticos al que nos ocupa, el dies a quopara el cómputo del plazo de cuatro años se establece, bien en el momento de toma de decisiones en relación con la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, 16 de abril de 2013, o, en su caso, en el momento en que se hicieron efectivas dichas medidas, 21 de mayo de 2013, estando en ambos casos la acción ejercitada caducada por el transcurso de cuatro años, vulnerando la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial que se cita.

3.-Se opone la parte recurrida a la admisión del recurso de casación con carácter previo. Sin embargo, no concurre causa de inadmisión, puesto que presenta interés casacional por contradicción con nuestra jurisprudencia, se identifica la infracción legal cometida y se argumenta cómo se ha producido tal infracción, siendo la discrepancia fundamentalmente jurídica, y pudiendo ser resuelto el recurso sin modificar la base fáctica fijada en la instancia.

TERCERO.- Decisión de la Sala. Estimación del recurso de casación. Dies a quo del plazo de caducidad de la acción de anulación de la orden de compra de participaciones preferentes u obligaciones de deuda subordinada objeto de un canje acordado por el FROB. Reiteración de jurisprudencia

1.-El recurso plantea la dicotomía de si debe considerarse como dies a quodel plazo de caducidad de la acción de anulación por vicio del consentimiento la fecha de la resolución del FROB, 16 de abril de 2013, o la fecha en la que, en ejecución de esa resolución, se procedió al canje de las participaciones preferentes por acciones, el 21 de mayo de 2013, como sostiene el recurrente; o la fecha en que se denegó al demandante el arbitraje que había solicitado, el 25 de noviembre de 2013, como sostiene la resolución recurrida. En este caso, tal dicotomía es relevante porque la demanda fue interpuesta el 11 de julio de 2017, por lo que de tomar cualquiera de las dos primeras fechas como dies a quola acción estaría caducada, pero si se toma la última fecha, no lo estaría.

2.-Respecto de la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 del Código Civil, hemos declarado entre otras, en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, que:

«En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

3.-Conforme a la jurisprudencia representada por las sentencias 734/2016, de 20 de diciembre; 401/2017, de 27 de junio; 204/2019, de 4 de abril; 573/2022, de 18 de julio; y 600/2022, de 14 de septiembre, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse, no necesariamente desde que se materializaron de forma efectiva los riesgos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso provendrían de la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y de la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes o subordinadas, pues sería en ese momento cuando pudieron ser conscientes del error en que habían incurrido y ejercitar la acción de anulación del contrato.

4.-Más en concreto, en asuntos semejantes referidos a comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas hemos referenciado esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembre; 204/2019, de 4 de abril; 573/2022, de 18 de julio; 600/2022, de 14 de septiembre; 998/2023, de 20 de junio; 652/2024, de 13 de mayo; 750/2024, de 28 de mayo; 1477/2024, de 8 de noviembre; o 439/2025, de 19 de marzo).

5.-Conforme a este criterio, dentro de la dicotomía planteada en el recurso, no resulta acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, debiendo tomarse como momento en que la parte demandante estuvo en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, el de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 16 de abril de 2013. Tal resolución no puede considerarse sorpresiva, de modo que pudiera pasar inadvertida para los afectados, sino que constituía un hito importante tras un periodo de noticias que permitían que los afectados pudieran estar alerta sobre lo preocupante de la situación de su inversión, que provocó protestas y manifestaciones de los afectados, de modo que la citada resolución del FROB, que no solo fue publicada oficialmente sino que fue ampliamente difundida y comentada en los medios de comunicación, permitió a los afectados ser plenamente conscientes de los riesgos que conllevaba la contratación de las obligaciones subordinadas.

6.-En consecuencia, cuando la parte demandante ejercitó la acción de anulación el 11 de julio de 2017 habían transcurrido más de 4 años desde ese momento relevante en que podía considerarse consumado el contrato cuya nulidad pretendía, por lo que su acción estaba caducada. En su virtud, el recurso de casación debe ser estimado. Al haberse limitado el pronunciamiento de la Audiencia Provincial a esta cuestión, casamos la sentencia recurrida y asumimos la instancia para resolver sobre la acción ejercitada con carácter subsidiario que ha quedado imprejuzgada en la instancia (la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual).

CUARTO.- Asunción de la instancia. Acción de indemnización de daños y perjuicios. Indemnización del perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento de los deberes de información. Aplicación del art. 1101 CC . Determinación del perjuicio indemnizable.

1.-Por lo que se refiere a la acción ejercitada de forma subsidiaria en la demanda, relativa a la indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC, por el negligente cumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada del producto financiero litigioso, debemos decir lo siguiente.

Como recordó la sentencia del pleno 491/2017, la sala ha afirmado con reiteración que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.

2.También es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo, 615/2020, de 17 de noviembre, 628/2020, de 24 de noviembre, y 61/2021, de 8 de febrero, entre otras).

3.Es oportuno recordar que, como recuerda la sentencia 424/2020, de 14 de julio, esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), "[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).

4.En el caso que nos ocupa, con carácter previo, conviene precisar que, pese a que la propia parte demandante habla de "resolución" del contrato en su demanda, no caben dudas que la acción que se ejercita es la de incumplimiento contractual por deficiente información, al amparo del artículo 1.101, tal y como se deduce, con claridad, del hecho octavo de la propia demanda. Y, así lo entendió la propia parte demandada al contestar, siendo que lo que alegó al respecto de la acción ejercitada con carácter subsidiario fue la "inexistencia de incumplimiento contractual", e improcedencia de otorgar la indemnización de daños y perjuicios solicitada conforme al artículo 1.101" porque "el incumplimiento contractual imputado debe ser posterior a la prestación del consentimiento".

5.-Precisado lo anterior, según resulta de la sentencia de primera instancia, valorando toda la prueba practicada, ha quedado acreditado que la entidad demandada no ofreció a la demandante la información que le era exigible en relación con la naturaleza y riesgos del producto que se contrataba, concluyendo en una falta de información y asesoramiento necesario por parte de la entidad bancaria. Hecho que no ha sido controvertido por la parte demandada al recurrir en apelación.

Sentado lo que antecede, existe nexo causal entre la falta de información sobre los riesgos que supone que la demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas y la materialización de tales riesgos en la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes ( sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, entre otras muchas). Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV) , tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto (en este sentido, sentencias 608/2020, de 12 de noviembre, y 61/2021, de 8 de febrero), sin que en el caso pueda valorarse que haya sucedido así ante la total falta de prueba a tal fin.

6.-Por lo que se refiere al cálculo del perjuicio sufrido, la parte demandante solicitó la diferencia entre la cantidad invertida, más los intereses desde la orden de compra, minorado en los intereses percibidos, más intereses, con restitución a Bankia de las acciones.

7.Esta sala se ha pronunciado en casos semejantes sobre el daño sufrido como consecuencia de la inversión.

La sentencia 81/2018, de 14 de febrero, con remisión a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre, se reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 8 de mayo, según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Esta regla había sido aplicada también por la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, al concluir que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes".

En este contexto, la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, resulta más explícita, cuando razona:

«En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

»Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

»Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

»De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados "resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial"».

8.De acuerdo con esta doctrina, para el cálculo del perjuicio es necesario descontar de la suma invertida (21.000 euros) el precio recuperado en la venta y los intereses cobrados por la demandante, cantidades que no constan en el caso de autos. Finalmente, la cantidad resultante devengará los intereses legales desde la interpelación judicial.

QUINTO.- Costas y depósitos

1.-La estimación del recurso de casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.2 LEC.

2.-Asimismo, la estimación del recurso de casación supone la estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. En consecuencia, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación del Banco.

3.-Estimada sustancialmente la pretensión ejercitada en la demanda con carácter subsidiario, imponemos a la demandada las costas generadas en primera instancia, de conformidad con lo regulado en el art. 394 LEC.

4.-Procede acordar la devolución de los depósitos constituidos para la interposición del recurso de casación y de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.