Sentencia Civil 1107/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 113/2023 de 10 de julio del 2025

1.-Los prestatarios formularon demanda frente a Banco Santander S.A. solicitando, en lo que ahora interesa, la nulidad de la cláusula de gastos incluida en la escritura de compraventa, con subrogación en préstamo hipotecario, de 20 de noviembre de 2001, donde la entidad prestamista solo intervino aceptando la subrogación, así como la nulidad de las cláusulas de gastos incluidas en las escrituras de novación y ampliación del préstamo de la misma fecha que la de compraventa y de 25 de noviembre de 2003, donde se imputa a los prestatarios los gastos de tales operaciones.

2.-La sentencia dictada en primera instancia estimó en parte la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, rechazando la nulidad de las cláusulas de gastos, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la parte demandada, respecto de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa, sin merecer amparo judicial la acción meramente declarativa ejercitada respecto de la cláusula de gastos de las escrituras de modificación de los préstamos.

3.-La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de los actores, estimando, en definitiva, que no estaba acreditado interés de ningún tipo en la acción promovida por la parte actora, que no justificó por qué razón no podía reclamar el importe de los gastos derivados de la acción de nulidad ejercitada.

SEGUNDO.- Recurso de casación

Planteamiento.

«Por infracción del artículo 82, apartado 3, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como del artículo 1.300 del Código Civil y del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al existir interés legítimo en declarar la nulidad radical de una cláusula abusiva, en relación a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española; y todo ello en base a la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Supremo, sentencia N.º 662/2019, de fecha 12 de diciembre de 2019, interpretada de forma contradictoria por distintas Audiencias Provinciales.»

Admisión.Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida adujo su inadmisibilidad

Dicha alegación no puede ser atendida, porque el recurso identifica las normas sustantivas que considera infringidas, y razona de modo suficiente, a través de las resoluciones que menciona la concurrencia de interés casacional, sin prejuzgar en este momento preliminar de análisis de admisibilidad la corrección de estas consideraciones.

Decisión de la Sala

1.-Como hemos señalado, entre otras, en las sentencias 675/2024 de 13 de mayo y 895/2023 de 6 de junio, tratándose de acciones ejercitadas al amparo de la legislación de consumidores, debemos tomar en cuenta que, según se desprende de la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19), las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva.

2.-Al tiempo de sustanciarse el proceso, en febrero de 2020, era cuestión polémica, que no se encontraba resuelta, los efectos restitutorios derivados de la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos, pues no se había eliminado definitivamente tal problemática, que se encontraba abierta, al hallarse pendiente de decisión distintas cuestiones prejudiciales promovidas ante el TJUE, zanjada tras la STJUE de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, y posteriores sentencias de esta Sala como la 457/2020, de 24 de julio, 555/2020, de 26 de octubre y sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero. También existía controversia, entonces no resuelta, respecto de la prescripción de la acción de restitución.

3.-En la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª, 331/2022, de 27 de abril, en la interpretación del art. 400 de la LEC, se entendió como, en determinados casos, podría concurrir un interés jurídico justificativo del planteamiento de una acción meramente declarativa sin pronunciamiento de condena, y sin que ello supusiese lesión de aquel precepto y del art. 219 de la LEC.

4.-Cuando se interpuso la demanda existía una situación de incertidumbre jurídica ( sentencia 331/2022, de 7 de abril), en cuanto al alcance de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la estipulación reguladora del pago de los gastos generados con ocasión de la concertación del préstamo, e incluso respecto de la posibilidad de que pudiera prosperar tal acción. Por tanto, existía un interés legítimo de los demandantes en promover un procedimiento meramente declarativo para obtener la nulidad de la cláusula de gastos, dejando sin efecto la estipulación considerada abusiva, en situación de incertidumbre en cuanto al alcance de tal pronunciamiento, evitando sus consecuencias, permitiendo la nulidad declarada estimar inexigibles determinados pagos previstos en la estipulación a cargo del consumidor, facilitando en su caso la posterior restitución de lo abonado indebidamente.

5.-En consecuencia, a tenor de lo expuesto, debemos estimar el recurso de casación, apreciando interés legítimo en la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que reguló entre las partes el pago de los generados con ocasión de la modificación y ampliación del préstamo, por conllevar efectos positivos para los consumidores accionantes, en los términos antes expuestos, más allá de la mera declaración de abusividad.

6.-Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019:

«si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual».

En las sentencias 457/2020 de 24 de julio, 303/2020, de 15 de junio y 314/2020, de 17 de junio, con cita de la sentencia 546/2019, de 16 de octubre, hemos establecido respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, que debe aplicarse el mismo criterio que el fijado en la escritura de constitución del préstamo.

Por tanto, procede declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de las escrituras de novación y ampliación del préstamo 20 de noviembre de 2001 y 25 de noviembre de 2003.

7.-Sin embargo, no procede emitir el mismo pronunciamiento respecto de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa.

Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio, la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC, no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio, de la «asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)». El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte, aunque lo aprobase, siendo ajena la entidad bancaria al pacto de la escritura de compraventa que regula el pago de los gastos derivados de tal operación, la petición de nulidad de tal acuerdo no puede prosperar frente a la entidad bancaria demandada.

8.-Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que, estimada la acción de nulidad por abusiva, entre otras, de la cláusula de intereses moratorios y sobre gastos de las escrituras de ampliación y novación del préstamo, como ocurre en este caso, aunque no se estime la totalidad de las pretensiones de nulidad respecto de las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/1 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

TERCERO.- Costas y depósitos

1.-No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación, al haber sido estimado, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

2.-La estimación parcial del recurso la apelación por la parte actora implica que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por ella, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

3.-Procede acordar también la devolución de los depósitos constituidos en su caso para el recurso de casación y para la apelación del demandante, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, LOPJ.

1.-Los prestatarios formularon demanda frente a Banco Santander S.A. solicitando, en lo que ahora interesa, la nulidad de la cláusula de gastos incluida en la escritura de compraventa, con subrogación en préstamo hipotecario, de 20 de noviembre de 2001, donde la entidad prestamista solo intervino aceptando la subrogación, así como la nulidad de las cláusulas de gastos incluidas en las escrituras de novación y ampliación del préstamo de la misma fecha que la de compraventa y de 25 de noviembre de 2003, donde se imputa a los prestatarios los gastos de tales operaciones.

2.-La sentencia dictada en primera instancia estimó en parte la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, rechazando la nulidad de las cláusulas de gastos, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la parte demandada, respecto de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa, sin merecer amparo judicial la acción meramente declarativa ejercitada respecto de la cláusula de gastos de las escrituras de modificación de los préstamos.

3.-La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de los actores, estimando, en definitiva, que no estaba acreditado interés de ningún tipo en la acción promovida por la parte actora, que no justificó por qué razón no podía reclamar el importe de los gastos derivados de la acción de nulidad ejercitada.

SEGUNDO.- Recurso de casación

Planteamiento.

«Por infracción del artículo 82, apartado 3, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como del artículo 1.300 del Código Civil y del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al existir interés legítimo en declarar la nulidad radical de una cláusula abusiva, en relación a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española; y todo ello en base a la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Supremo, sentencia N.º 662/2019, de fecha 12 de diciembre de 2019, interpretada de forma contradictoria por distintas Audiencias Provinciales.»

Admisión.Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida adujo su inadmisibilidad

Dicha alegación no puede ser atendida, porque el recurso identifica las normas sustantivas que considera infringidas, y razona de modo suficiente, a través de las resoluciones que menciona la concurrencia de interés casacional, sin prejuzgar en este momento preliminar de análisis de admisibilidad la corrección de estas consideraciones.

Decisión de la Sala

1.-Como hemos señalado, entre otras, en las sentencias 675/2024 de 13 de mayo y 895/2023 de 6 de junio, tratándose de acciones ejercitadas al amparo de la legislación de consumidores, debemos tomar en cuenta que, según se desprende de la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19), las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva.

2.-Al tiempo de sustanciarse el proceso, en febrero de 2020, era cuestión polémica, que no se encontraba resuelta, los efectos restitutorios derivados de la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos, pues no se había eliminado definitivamente tal problemática, que se encontraba abierta, al hallarse pendiente de decisión distintas cuestiones prejudiciales promovidas ante el TJUE, zanjada tras la STJUE de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, y posteriores sentencias de esta Sala como la 457/2020, de 24 de julio, 555/2020, de 26 de octubre y sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero. También existía controversia, entonces no resuelta, respecto de la prescripción de la acción de restitución.

3.-En la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª, 331/2022, de 27 de abril, en la interpretación del art. 400 de la LEC, se entendió como, en determinados casos, podría concurrir un interés jurídico justificativo del planteamiento de una acción meramente declarativa sin pronunciamiento de condena, y sin que ello supusiese lesión de aquel precepto y del art. 219 de la LEC.

4.-Cuando se interpuso la demanda existía una situación de incertidumbre jurídica ( sentencia 331/2022, de 7 de abril), en cuanto al alcance de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la estipulación reguladora del pago de los gastos generados con ocasión de la concertación del préstamo, e incluso respecto de la posibilidad de que pudiera prosperar tal acción. Por tanto, existía un interés legítimo de los demandantes en promover un procedimiento meramente declarativo para obtener la nulidad de la cláusula de gastos, dejando sin efecto la estipulación considerada abusiva, en situación de incertidumbre en cuanto al alcance de tal pronunciamiento, evitando sus consecuencias, permitiendo la nulidad declarada estimar inexigibles determinados pagos previstos en la estipulación a cargo del consumidor, facilitando en su caso la posterior restitución de lo abonado indebidamente.

5.-En consecuencia, a tenor de lo expuesto, debemos estimar el recurso de casación, apreciando interés legítimo en la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que reguló entre las partes el pago de los generados con ocasión de la modificación y ampliación del préstamo, por conllevar efectos positivos para los consumidores accionantes, en los términos antes expuestos, más allá de la mera declaración de abusividad.

6.-Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019:

«si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual».

En las sentencias 457/2020 de 24 de julio, 303/2020, de 15 de junio y 314/2020, de 17 de junio, con cita de la sentencia 546/2019, de 16 de octubre, hemos establecido respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, que debe aplicarse el mismo criterio que el fijado en la escritura de constitución del préstamo.

Por tanto, procede declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de las escrituras de novación y ampliación del préstamo 20 de noviembre de 2001 y 25 de noviembre de 2003.

7.-Sin embargo, no procede emitir el mismo pronunciamiento respecto de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa.

Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio, la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC, no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio, de la «asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)». El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte, aunque lo aprobase, siendo ajena la entidad bancaria al pacto de la escritura de compraventa que regula el pago de los gastos derivados de tal operación, la petición de nulidad de tal acuerdo no puede prosperar frente a la entidad bancaria demandada.

8.-Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que, estimada la acción de nulidad por abusiva, entre otras, de la cláusula de intereses moratorios y sobre gastos de las escrituras de ampliación y novación del préstamo, como ocurre en este caso, aunque no se estime la totalidad de las pretensiones de nulidad respecto de las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/1 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

TERCERO.- Costas y depósitos

1.-No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación, al haber sido estimado, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

2.-La estimación parcial del recurso la apelación por la parte actora implica que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por ella, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

3.-Procede acordar también la devolución de los depósitos constituidos en su caso para el recurso de casación y para la apelación del demandante, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, LOPJ.

1.-Los prestatarios formularon demanda frente a Banco Santander S.A. solicitando, en lo que ahora interesa, la nulidad de la cláusula de gastos incluida en la escritura de compraventa, con subrogación en préstamo hipotecario, de 20 de noviembre de 2001, donde la entidad prestamista solo intervino aceptando la subrogación, así como la nulidad de las cláusulas de gastos incluidas en las escrituras de novación y ampliación del préstamo de la misma fecha que la de compraventa y de 25 de noviembre de 2003, donde se imputa a los prestatarios los gastos de tales operaciones.

2.-La sentencia dictada en primera instancia estimó en parte la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, rechazando la nulidad de las cláusulas de gastos, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la parte demandada, respecto de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa, sin merecer amparo judicial la acción meramente declarativa ejercitada respecto de la cláusula de gastos de las escrituras de modificación de los préstamos.

3.-La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de los actores, estimando, en definitiva, que no estaba acreditado interés de ningún tipo en la acción promovida por la parte actora, que no justificó por qué razón no podía reclamar el importe de los gastos derivados de la acción de nulidad ejercitada.

SEGUNDO.- Recurso de casación

Planteamiento.

«Por infracción del artículo 82, apartado 3, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como del artículo 1.300 del Código Civil y del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al existir interés legítimo en declarar la nulidad radical de una cláusula abusiva, en relación a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española; y todo ello en base a la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Supremo, sentencia N.º 662/2019, de fecha 12 de diciembre de 2019, interpretada de forma contradictoria por distintas Audiencias Provinciales.»

Admisión.Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida adujo su inadmisibilidad

Dicha alegación no puede ser atendida, porque el recurso identifica las normas sustantivas que considera infringidas, y razona de modo suficiente, a través de las resoluciones que menciona la concurrencia de interés casacional, sin prejuzgar en este momento preliminar de análisis de admisibilidad la corrección de estas consideraciones.

Decisión de la Sala

1.-Como hemos señalado, entre otras, en las sentencias 675/2024 de 13 de mayo y 895/2023 de 6 de junio, tratándose de acciones ejercitadas al amparo de la legislación de consumidores, debemos tomar en cuenta que, según se desprende de la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19), las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva.

2.-Al tiempo de sustanciarse el proceso, en febrero de 2020, era cuestión polémica, que no se encontraba resuelta, los efectos restitutorios derivados de la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos, pues no se había eliminado definitivamente tal problemática, que se encontraba abierta, al hallarse pendiente de decisión distintas cuestiones prejudiciales promovidas ante el TJUE, zanjada tras la STJUE de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, y posteriores sentencias de esta Sala como la 457/2020, de 24 de julio, 555/2020, de 26 de octubre y sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero. También existía controversia, entonces no resuelta, respecto de la prescripción de la acción de restitución.

3.-En la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª, 331/2022, de 27 de abril, en la interpretación del art. 400 de la LEC, se entendió como, en determinados casos, podría concurrir un interés jurídico justificativo del planteamiento de una acción meramente declarativa sin pronunciamiento de condena, y sin que ello supusiese lesión de aquel precepto y del art. 219 de la LEC.

4.-Cuando se interpuso la demanda existía una situación de incertidumbre jurídica ( sentencia 331/2022, de 7 de abril), en cuanto al alcance de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la estipulación reguladora del pago de los gastos generados con ocasión de la concertación del préstamo, e incluso respecto de la posibilidad de que pudiera prosperar tal acción. Por tanto, existía un interés legítimo de los demandantes en promover un procedimiento meramente declarativo para obtener la nulidad de la cláusula de gastos, dejando sin efecto la estipulación considerada abusiva, en situación de incertidumbre en cuanto al alcance de tal pronunciamiento, evitando sus consecuencias, permitiendo la nulidad declarada estimar inexigibles determinados pagos previstos en la estipulación a cargo del consumidor, facilitando en su caso la posterior restitución de lo abonado indebidamente.

5.-En consecuencia, a tenor de lo expuesto, debemos estimar el recurso de casación, apreciando interés legítimo en la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que reguló entre las partes el pago de los generados con ocasión de la modificación y ampliación del préstamo, por conllevar efectos positivos para los consumidores accionantes, en los términos antes expuestos, más allá de la mera declaración de abusividad.

6.-Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019:

«si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual».

En las sentencias 457/2020 de 24 de julio, 303/2020, de 15 de junio y 314/2020, de 17 de junio, con cita de la sentencia 546/2019, de 16 de octubre, hemos establecido respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, que debe aplicarse el mismo criterio que el fijado en la escritura de constitución del préstamo.

Por tanto, procede declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de las escrituras de novación y ampliación del préstamo 20 de noviembre de 2001 y 25 de noviembre de 2003.

7.-Sin embargo, no procede emitir el mismo pronunciamiento respecto de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa.

Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio, la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC, no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio, de la «asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)». El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte, aunque lo aprobase, siendo ajena la entidad bancaria al pacto de la escritura de compraventa que regula el pago de los gastos derivados de tal operación, la petición de nulidad de tal acuerdo no puede prosperar frente a la entidad bancaria demandada.

8.-Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que, estimada la acción de nulidad por abusiva, entre otras, de la cláusula de intereses moratorios y sobre gastos de las escrituras de ampliación y novación del préstamo, como ocurre en este caso, aunque no se estime la totalidad de las pretensiones de nulidad respecto de las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/1 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

TERCERO.- Costas y depósitos

1.-No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación, al haber sido estimado, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

2.-La estimación parcial del recurso la apelación por la parte actora implica que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por ella, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

3.-Procede acordar también la devolución de los depósitos constituidos en su caso para el recurso de casación y para la apelación del demandante, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, LOPJ.