Sentencia Civil 215/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3229/2025 de 12 de febrero del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y objeto del recurso

La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación versa sobre la procedencia de adoptar la custodia compartida respecto de la hija común de los litigantes, una niña nacida el NUM000 de 2018. La sentencia recurrida ha considerado que el interés de la niña, en este caso, aconseja que quede bajo la guarda y custodia de la madre. Ha interpuesto un recurso de casación el padre, que va a ser desestimado. No procede la custodia compartida aunque el procedimiento de violencia de género esté archivado, pues la sentencia recurrida ha atendido motivadamente a otras razones para concluir que el interés de la menor, en atención a las circunstancias, es que permanezca bajo el cuidado de la madre. Se desestima el recurso de casación y se confirma la sentencia recurrida.

A efectos de lo planteado en el recurso de casación son antecedentes necesarios los siguientes.

1.La demanda que da origen al procedimiento en el que se plantea el recurso de casación tiene por objeto la declaración del divorcio de las partes así como la adopción de medidas respecto de la hija común del matrimonio, Natalia.

2.El juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Manacor acordó por sentencia de 27 de diciembre de 2023 la guarda y custodia compartida de la niña a favor de ambos progenitores.

El juzgado basó su decisión en que, aunque haya sido la madre la que se haya hecho cargo de la niña durante la convivencia con el padre y tras la ruptura:

«Lo cierto es que nada indica que el padre no puede hacerse cargo también de la niña, dados los horarios laborales, las posibilidades de conciliación y las ayudas de familiares de una y otra parte, ello a pesar de que si bien por la demandada se alega la falta de pericia de la madre del actor por sus problemas de salud y las malas relaciones con el resto de la familia, lo cierto es que nada se ha acreditado al respecto, como tampoco resulta acreditado que la vivienda del demandado no cumpla los parámetros necesarios para que la menor viva con todas las necesidades cubiertas, amén de entender que ya ha vivido allí tanto la menor como la madre cuando aún no se había roto la relación entre las partes y nada improcedente se puso de manifiesto en este orden de cosas. También decir que no revela nada el hecho de que la madre se haya encargado siempre de la menor, en cuyo cuidado desde luego y a la vista de las de los interrogatorios de parte coma también ha participado activamente el padre, dado que si ella estaba sin realizar actividad laboral alguna era por su propia decisión dado que bien podía hacerlo, al igual que lo hizo posteriormente y lo hace ahora».

3.La madre, la Sra. Edurne, interpuso un recurso de apelación que fue estimado por la audiencia provincial. La audiencia atribuyó a la madre la guarda y custodia, fijó un régimen de visitas a favor del padre, y estableció a su cargo una pensión de alimentos a favor de la niña.

La audiencia provincial, tras sintetizar la jurisprudencia sobre el beneficio y el interés del menor razona respecto del caso litigioso lo siguiente:

«Según proclama la sentencia de instancia es la madre quien se hecho cargo de la niña durante la convivencia con el padre y tras la ruptura, ocupándose igualmente de los dos hijos mayores del padre fruto de una anterior relación cuando le correspondía tenerlos en su compañía. El padre nunca ha hecho uso de la posibilidad de conciliación familiar que le ofrece la empresa DIRECCION003, ni durante la convivencia, ni tras el cese de la misma, ni tampoco desde el dictado de la sentencia. Es la madre la persona que hasta la fecha sentencia se ha ocupado de la hija común.

»Por otro lado, aun cuando toda la familia residía en la época de normalidad matrimonial en la finca y vivienda propiedad del padre, lo cierto es que esta sala tiene dudas sobre su real estado, siendo contradictorias las declaraciones de los testigos al respecto y ofreciendo un estado bastante descuidado y sucio en las fotografías aportadas, correspondientes a periodo en el que la madre apelante ya no residía en dicha vivienda.

»Resulta también que el padre vive en Campos y trabaja en DIRECCION003 en horario de 7,30 a 15 horas, siendo la madre quien se ocupa de llevar y recoger a la niña del colegio.

»Debido al contenido de algunos whtassap enviados por el padre a la madre apelante por esta se puso denuncia ante juzgado contra él por coacciones dando lugar a diligencias previas 1193/23 ante Juzgado de Instrucción n.º 2 de Manacor que en la actualidad no están archivadas, dictando la sentencia que nos ocupa el juzgado que lleva los temas de violencia sobre la mujer en virtud de la inhibición acordada por dicha causa por el juzgado de primera instancia, art 49 bis Lec y 87 ter LOPJ.

»Es por todo ello que entendemos que lo mejor para la menor en estos momentos es seguir bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre con quien siempre ha estado y se ha ocupado de ella sin objeción alguna del padre a quien por lo demás y en aplicación del art. 92.7 del CC no puede en la actualidad ser titular de la guarda y custodia compartida de Natalia (...)».

4.El padre, Sr. Humberto, ha interpuesto un recurso de casación.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Planteamiento. Informe del Ministerio fiscal

1.Planteamiento. El recurso se funda en un único motivo en el que se denuncia la infracción del art. 92.7 CC. En su desarrollo argumenta que se cumplen los requisitos para adoptar una custodia compartida porque el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Manacor dictó un auto de sobreseimiento provisional el 16 de octubre de 2024, por el que se archivaron las diligencias previas del procedimiento abreviado 1193/2023 seguido contra el recurrente, en atención a que los hechos referidos por la denunciante eran tan tenues e insignificantes que no permitían la continuación del procedimiento penal.

El recurrente argumenta que el auto es firme y que, al no mediar otra causa para rechazar la procedencia de la custodia compartida, no existe impedimento para establecerla. Se refiere a la Circular 6/2011 de la Fiscalía General del Estado sobre criterios de actuación especializada en relación con la violencia sobre la mujer, en la que se estableció que la custodia de los hijos e hijas será revisable cuando se dicte resolución que ponga fin al procedimiento penal. Alega que, en este caso, el procedimiento penal se encuentra totalmente archivado desde tres meses antes de la resolución que se recurre.

2. Informe del Ministerio fiscal.El Ministerio fiscal apoya el recurso con cita de la jurisprudencia de esta sala sobre la flexibilidad en la aportación de prueba en los procedimientos que afectan al interés del menor y razona que, desaparecida la causa que impedía el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, debe establecerse ese sistema.

Para sustentar esta conclusión razona que, producido el archivo de la causa penal, no es aplicable el art. 97.2 CC, y que el interés de la menor queda mejor protegido con una custodia compartida, ya que como razonó la sentencia de primera instancia, nada indica que el Sr. Humberto no pueda hacerse cargo de Natalia, además sus horarios laborales son compatibles con ello, y tiene una vivienda que es adecuada para tener a su hija en los periodos que le corresponda dentro de la guarda y custodia compartida. Termina afirmando:

«La conclusión de todo lo expuesto es bien sencilla y contundente a la vez, la existencia de una posible violencia de género denunciada e incluso con sentencia ya cumplida, menos aun cuando sólo ha existido una denuncia con un consiguiente proceso penal sobreseído y archivado por falta de consistencia de los hechos denunciados, no pueden impedir la guarda y custodia compartida cuando ésta es lo más beneficioso para la menor y no existe el menor atisbo de que acontezcan hechos contra la progenitora que puedan ser perjudiciales para la menor, ni peligro de clase alguna para ésta, a lo que hay que añadir que aparecen como favorables las circunstancias del progenitor para llegar a tal régimen».

Por las razones que vamos a exponer a continuación, el recurso de casación debe ser desestimado.

TERCERO.- Decisión de la sala. Desestimación del recurso de casación

1.El recurso de casación impugna la decisión de la sentencia recurrida de atribuir la guarda y custodia de Natalia a la madre, y solicita que se establezca la custodia compartida, tal y como se acordó por la sentencia de primera instancia. El Ministerio Fiscal apoya el recurso del padre por entender que el único obstáculo que se opone al establecimiento de una custodia compartida era que el padre se encontraba incurso en un proceso penal por violencia de género y se ha dictado un auto de sobreseimiento que es firme.

2.El recurso no puede prosperar. La lectura íntegra de la sentencia recurrida muestra que la audiencia tuvo en cuenta un conjunto de circunstancias para valorar que el interés de Natalia quedaba mejor garantizado con la custodia exclusivamente materna, sin que el recurrente haya rebatido en su recurso de casación ninguna de las circunstancias que la sentencia considera acreditadas y que impiden la adopción de la custodia compartida.

La audiencia no se basa en la aplicación del art. 92.7 CC para rechazar la custodia compartida. Es más, solo cita este precepto al final de su razonamiento, como un argumento que añade a los ya expuestos para denegar la custodia compartida. Así, el fundamento tercero de la sentencia de apelación, tras valorar todas las circunstancias, en especial la disponibilidad pasada y futura del padre, incluso después del dictado de la sentencia de primera instancia, termina declarando que «es por todo ello que entendemos que lo mejor para la menor en estos momentos es seguir bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre con quien siempre ha estado y se ha ocupado de ella sin objeción alguna del padre a quien por lo demás y en aplicación del art. 92.7 del CC no puede en la actualidad ser titular de la guarda y custodia compartida de Natalia».

3.Los argumentos del recurrente y del Fiscal acerca de que los actos cometidos por el padre y que dieron lugar a la denuncia de la madre fueran puntuales y de una entidad muy leve, por lo que no se advierte que exista riesgo para la menor, no combaten las razones por las que la sentencia recurrida ha entendido que debe establecerse una custodia exclusivamente materna.

4.En su recurso de apelación, la madre impugnó la errónea valoración de la prueba por parte del juzgado por lo que se refería a la disponibilidad y habilidades parentales del padre, así como sobre la situación de la vivienda que había sido vivienda familiar tras la salida de la madre de la casa.

5.La audiencia, correctamente, no atendió a los argumentos que mantuvo en fase de apelación el Ministerio Fiscal, que de manera errónea, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada respecto del recurso extraordinario por infracción procesal ante esta sala, sostuvo que en apelación solamente es posible denunciar un error patente y notorio en la valoración de la prueba. Por el contrario, el recurso de apelación, al constituir una revisio prioris instantae(revisión de la primera instancia), permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción ( art. 456.1 LEC) , sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los propios términos en que fue formulado el recurso de apelación interpuesto según resulta del art. 465.5 LEC ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio; 419/2021, de 21 de junio; 611/2021, de 20 de septiembre; 308/2022, de 19 de abril, 1128/2023, de 10 de julio, 959/2024, de 8 de julio, entre otras muchas).

6.Partiendo de las facultades del tribunal de apelación, y de lo planteado en el recurso de apelación por la madre, la sentencia recurrida se centra en el análisis del interés de Natalia, en atención a la prueba practicada y a las circunstancias concurrentes en este caso concreto. Y, centrado el debate jurídico en el principio del interés del menor, la sentencia recurrida no es contraria a la interpretación que de tal principio ha realizado esta sala en el ámbito de la custodia compartida.

7.Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre, 280/2017, de 9 de mayo, sentencia 981/2024, de 10 de julio, 1231/2024, de 3 de octubre, 782/2025, de 19 de mayo).

8.En el recurso de casación solo puede valorarse si el tribunal de apelación ha aplicado el principio de protección del interés del menor motivando, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se adopte o no el sistema de guarda, sin que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia para la determinación del régimen de custodia ( sentencias 261/2012, de 27 abril, 750/2015, de 30 de diciembre, 166/2016, de 17 de marzo, 166/2016, de 17 de marzo).

9.En el presente supuesto, la sentencia recurrida, revocando la de primera instancia, valora que el interés superior de la niña queda mejor protegido si está bajo la custodia de la madre. Atiende para ello a las circunstancias del caso que desaconsejan la custodia compartida: era la madre quien se hacía cargo de la niña durante la convivencia con el padre, pero también tras la ruptura, e igualmente se ocupaba de los otros dos hijos del padre fruto de una relación anterior cuando le correspondía a él tenerlos en su compañía; el padre no ha hecho nunca uso de la posibilidad de conciliación familiar que le ofrece la empresa en la que trabaja, no solo durante la convivencia, sino tampoco tras el cese de la misma, e incluso después del dictado de la sentencia que estableció la custodia compartida; a la vista de la prueba aportada por la madre, el tribunal de apelación tiene dudas sobre el estado de la vivienda, pues aunque las declaraciones de los testigos son contradictorias, las fotografías aportadas correspondientes a un período en el que la madre ya no reside en esa vivienda, muestran un estado bastante descuidado y sucio; el padre vive en Campos y trabaja en DIRECCION003, en un horario de 7,30 a 15 horas, por lo que es la madre la que se ocupa de llevar y recoger a la niña del colegio.

10.Por tanto, no es contraria a la doctrina de la sala la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente, y no cabe atender a la valoración de la prueba realizada por el juzgado cuando ha sido corregida por la Audiencia.

En suma, la sentencia recurrida no ha vulnerado el principio de protección del interés superior del menor, sino que lo ha aplicado de forma razonada, suficiente y conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional, primando en todo momento el bienestar y el interés concreto de la niña sobre cualquier expectativa legítima -pero subordinada- del progenitor, sin incurrir en ninguna infracción normativa ni interpretativa que pueda justificar la estimación del recurso. Como hemos recordado en la sentencia 244/2025, de 14 de febrero:

«[e]l recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. Aunque la sala ha reiterado que el interés del menor presenta interés casacional (entre otras, sentencia 348/2018, de 7 de junio, y 705/2021, de 19 de octubre), también ha reiterado que el recurso habrá de ser desestimado cuando la sentencia recurrida haya valorado adecuadamente el interés del menor ( sentencias 400/2018, de 27 de junio, 413/2018, de 3 de julio, 393/2017, de 21 de junio, 84/2018, de 14 de febrero, entre otras muchas). En estos recursos solo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de la medida de que se trate (entre otras, sentencias 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, y 323/2012, de 21 mayo)».

La sentencia recurrida ha llevado a cabo ese examen individualizado y ha ofrecido una motivación congruente sobre las razones que desaconsejan la adopción del régimen de custodia compartida. Estas razones, además, no se limitan a una mera inercia conservadora de la situación previa, sino que descansan en una pluralidad de circunstancias objetivas que inciden directamente en el bienestar de la niña

En consecuencia, el recurso se desestima.

TERCERO.- Costas

Dada la desestimación del recurso de casación, procede imponer las costas generadas por este recurso al recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y objeto del recurso

La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación versa sobre la procedencia de adoptar la custodia compartida respecto de la hija común de los litigantes, una niña nacida el NUM000 de 2018. La sentencia recurrida ha considerado que el interés de la niña, en este caso, aconseja que quede bajo la guarda y custodia de la madre. Ha interpuesto un recurso de casación el padre, que va a ser desestimado. No procede la custodia compartida aunque el procedimiento de violencia de género esté archivado, pues la sentencia recurrida ha atendido motivadamente a otras razones para concluir que el interés de la menor, en atención a las circunstancias, es que permanezca bajo el cuidado de la madre. Se desestima el recurso de casación y se confirma la sentencia recurrida.

A efectos de lo planteado en el recurso de casación son antecedentes necesarios los siguientes.

1.La demanda que da origen al procedimiento en el que se plantea el recurso de casación tiene por objeto la declaración del divorcio de las partes así como la adopción de medidas respecto de la hija común del matrimonio, Natalia.

2.El juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Manacor acordó por sentencia de 27 de diciembre de 2023 la guarda y custodia compartida de la niña a favor de ambos progenitores.

El juzgado basó su decisión en que, aunque haya sido la madre la que se haya hecho cargo de la niña durante la convivencia con el padre y tras la ruptura:

«Lo cierto es que nada indica que el padre no puede hacerse cargo también de la niña, dados los horarios laborales, las posibilidades de conciliación y las ayudas de familiares de una y otra parte, ello a pesar de que si bien por la demandada se alega la falta de pericia de la madre del actor por sus problemas de salud y las malas relaciones con el resto de la familia, lo cierto es que nada se ha acreditado al respecto, como tampoco resulta acreditado que la vivienda del demandado no cumpla los parámetros necesarios para que la menor viva con todas las necesidades cubiertas, amén de entender que ya ha vivido allí tanto la menor como la madre cuando aún no se había roto la relación entre las partes y nada improcedente se puso de manifiesto en este orden de cosas. También decir que no revela nada el hecho de que la madre se haya encargado siempre de la menor, en cuyo cuidado desde luego y a la vista de las de los interrogatorios de parte coma también ha participado activamente el padre, dado que si ella estaba sin realizar actividad laboral alguna era por su propia decisión dado que bien podía hacerlo, al igual que lo hizo posteriormente y lo hace ahora».

3.La madre, la Sra. Edurne, interpuso un recurso de apelación que fue estimado por la audiencia provincial. La audiencia atribuyó a la madre la guarda y custodia, fijó un régimen de visitas a favor del padre, y estableció a su cargo una pensión de alimentos a favor de la niña.

La audiencia provincial, tras sintetizar la jurisprudencia sobre el beneficio y el interés del menor razona respecto del caso litigioso lo siguiente:

«Según proclama la sentencia de instancia es la madre quien se hecho cargo de la niña durante la convivencia con el padre y tras la ruptura, ocupándose igualmente de los dos hijos mayores del padre fruto de una anterior relación cuando le correspondía tenerlos en su compañía. El padre nunca ha hecho uso de la posibilidad de conciliación familiar que le ofrece la empresa DIRECCION003, ni durante la convivencia, ni tras el cese de la misma, ni tampoco desde el dictado de la sentencia. Es la madre la persona que hasta la fecha sentencia se ha ocupado de la hija común.

»Por otro lado, aun cuando toda la familia residía en la época de normalidad matrimonial en la finca y vivienda propiedad del padre, lo cierto es que esta sala tiene dudas sobre su real estado, siendo contradictorias las declaraciones de los testigos al respecto y ofreciendo un estado bastante descuidado y sucio en las fotografías aportadas, correspondientes a periodo en el que la madre apelante ya no residía en dicha vivienda.

»Resulta también que el padre vive en Campos y trabaja en DIRECCION003 en horario de 7,30 a 15 horas, siendo la madre quien se ocupa de llevar y recoger a la niña del colegio.

»Debido al contenido de algunos whtassap enviados por el padre a la madre apelante por esta se puso denuncia ante juzgado contra él por coacciones dando lugar a diligencias previas 1193/23 ante Juzgado de Instrucción n.º 2 de Manacor que en la actualidad no están archivadas, dictando la sentencia que nos ocupa el juzgado que lleva los temas de violencia sobre la mujer en virtud de la inhibición acordada por dicha causa por el juzgado de primera instancia, art 49 bis Lec y 87 ter LOPJ.

»Es por todo ello que entendemos que lo mejor para la menor en estos momentos es seguir bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre con quien siempre ha estado y se ha ocupado de ella sin objeción alguna del padre a quien por lo demás y en aplicación del art. 92.7 del CC no puede en la actualidad ser titular de la guarda y custodia compartida de Natalia (...)».

4.El padre, Sr. Humberto, ha interpuesto un recurso de casación.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Planteamiento. Informe del Ministerio fiscal

1.Planteamiento. El recurso se funda en un único motivo en el que se denuncia la infracción del art. 92.7 CC. En su desarrollo argumenta que se cumplen los requisitos para adoptar una custodia compartida porque el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Manacor dictó un auto de sobreseimiento provisional el 16 de octubre de 2024, por el que se archivaron las diligencias previas del procedimiento abreviado 1193/2023 seguido contra el recurrente, en atención a que los hechos referidos por la denunciante eran tan tenues e insignificantes que no permitían la continuación del procedimiento penal.

El recurrente argumenta que el auto es firme y que, al no mediar otra causa para rechazar la procedencia de la custodia compartida, no existe impedimento para establecerla. Se refiere a la Circular 6/2011 de la Fiscalía General del Estado sobre criterios de actuación especializada en relación con la violencia sobre la mujer, en la que se estableció que la custodia de los hijos e hijas será revisable cuando se dicte resolución que ponga fin al procedimiento penal. Alega que, en este caso, el procedimiento penal se encuentra totalmente archivado desde tres meses antes de la resolución que se recurre.

2. Informe del Ministerio fiscal.El Ministerio fiscal apoya el recurso con cita de la jurisprudencia de esta sala sobre la flexibilidad en la aportación de prueba en los procedimientos que afectan al interés del menor y razona que, desaparecida la causa que impedía el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, debe establecerse ese sistema.

Para sustentar esta conclusión razona que, producido el archivo de la causa penal, no es aplicable el art. 97.2 CC, y que el interés de la menor queda mejor protegido con una custodia compartida, ya que como razonó la sentencia de primera instancia, nada indica que el Sr. Humberto no pueda hacerse cargo de Natalia, además sus horarios laborales son compatibles con ello, y tiene una vivienda que es adecuada para tener a su hija en los periodos que le corresponda dentro de la guarda y custodia compartida. Termina afirmando:

«La conclusión de todo lo expuesto es bien sencilla y contundente a la vez, la existencia de una posible violencia de género denunciada e incluso con sentencia ya cumplida, menos aun cuando sólo ha existido una denuncia con un consiguiente proceso penal sobreseído y archivado por falta de consistencia de los hechos denunciados, no pueden impedir la guarda y custodia compartida cuando ésta es lo más beneficioso para la menor y no existe el menor atisbo de que acontezcan hechos contra la progenitora que puedan ser perjudiciales para la menor, ni peligro de clase alguna para ésta, a lo que hay que añadir que aparecen como favorables las circunstancias del progenitor para llegar a tal régimen».

Por las razones que vamos a exponer a continuación, el recurso de casación debe ser desestimado.

TERCERO.- Decisión de la sala. Desestimación del recurso de casación

1.El recurso de casación impugna la decisión de la sentencia recurrida de atribuir la guarda y custodia de Natalia a la madre, y solicita que se establezca la custodia compartida, tal y como se acordó por la sentencia de primera instancia. El Ministerio Fiscal apoya el recurso del padre por entender que el único obstáculo que se opone al establecimiento de una custodia compartida era que el padre se encontraba incurso en un proceso penal por violencia de género y se ha dictado un auto de sobreseimiento que es firme.

2.El recurso no puede prosperar. La lectura íntegra de la sentencia recurrida muestra que la audiencia tuvo en cuenta un conjunto de circunstancias para valorar que el interés de Natalia quedaba mejor garantizado con la custodia exclusivamente materna, sin que el recurrente haya rebatido en su recurso de casación ninguna de las circunstancias que la sentencia considera acreditadas y que impiden la adopción de la custodia compartida.

La audiencia no se basa en la aplicación del art. 92.7 CC para rechazar la custodia compartida. Es más, solo cita este precepto al final de su razonamiento, como un argumento que añade a los ya expuestos para denegar la custodia compartida. Así, el fundamento tercero de la sentencia de apelación, tras valorar todas las circunstancias, en especial la disponibilidad pasada y futura del padre, incluso después del dictado de la sentencia de primera instancia, termina declarando que «es por todo ello que entendemos que lo mejor para la menor en estos momentos es seguir bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre con quien siempre ha estado y se ha ocupado de ella sin objeción alguna del padre a quien por lo demás y en aplicación del art. 92.7 del CC no puede en la actualidad ser titular de la guarda y custodia compartida de Natalia».

3.Los argumentos del recurrente y del Fiscal acerca de que los actos cometidos por el padre y que dieron lugar a la denuncia de la madre fueran puntuales y de una entidad muy leve, por lo que no se advierte que exista riesgo para la menor, no combaten las razones por las que la sentencia recurrida ha entendido que debe establecerse una custodia exclusivamente materna.

4.En su recurso de apelación, la madre impugnó la errónea valoración de la prueba por parte del juzgado por lo que se refería a la disponibilidad y habilidades parentales del padre, así como sobre la situación de la vivienda que había sido vivienda familiar tras la salida de la madre de la casa.

5.La audiencia, correctamente, no atendió a los argumentos que mantuvo en fase de apelación el Ministerio Fiscal, que de manera errónea, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada respecto del recurso extraordinario por infracción procesal ante esta sala, sostuvo que en apelación solamente es posible denunciar un error patente y notorio en la valoración de la prueba. Por el contrario, el recurso de apelación, al constituir una revisio prioris instantae(revisión de la primera instancia), permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción ( art. 456.1 LEC) , sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los propios términos en que fue formulado el recurso de apelación interpuesto según resulta del art. 465.5 LEC ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio; 419/2021, de 21 de junio; 611/2021, de 20 de septiembre; 308/2022, de 19 de abril, 1128/2023, de 10 de julio, 959/2024, de 8 de julio, entre otras muchas).

6.Partiendo de las facultades del tribunal de apelación, y de lo planteado en el recurso de apelación por la madre, la sentencia recurrida se centra en el análisis del interés de Natalia, en atención a la prueba practicada y a las circunstancias concurrentes en este caso concreto. Y, centrado el debate jurídico en el principio del interés del menor, la sentencia recurrida no es contraria a la interpretación que de tal principio ha realizado esta sala en el ámbito de la custodia compartida.

7.Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre, 280/2017, de 9 de mayo, sentencia 981/2024, de 10 de julio, 1231/2024, de 3 de octubre, 782/2025, de 19 de mayo).

8.En el recurso de casación solo puede valorarse si el tribunal de apelación ha aplicado el principio de protección del interés del menor motivando, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se adopte o no el sistema de guarda, sin que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia para la determinación del régimen de custodia ( sentencias 261/2012, de 27 abril, 750/2015, de 30 de diciembre, 166/2016, de 17 de marzo, 166/2016, de 17 de marzo).

9.En el presente supuesto, la sentencia recurrida, revocando la de primera instancia, valora que el interés superior de la niña queda mejor protegido si está bajo la custodia de la madre. Atiende para ello a las circunstancias del caso que desaconsejan la custodia compartida: era la madre quien se hacía cargo de la niña durante la convivencia con el padre, pero también tras la ruptura, e igualmente se ocupaba de los otros dos hijos del padre fruto de una relación anterior cuando le correspondía a él tenerlos en su compañía; el padre no ha hecho nunca uso de la posibilidad de conciliación familiar que le ofrece la empresa en la que trabaja, no solo durante la convivencia, sino tampoco tras el cese de la misma, e incluso después del dictado de la sentencia que estableció la custodia compartida; a la vista de la prueba aportada por la madre, el tribunal de apelación tiene dudas sobre el estado de la vivienda, pues aunque las declaraciones de los testigos son contradictorias, las fotografías aportadas correspondientes a un período en el que la madre ya no reside en esa vivienda, muestran un estado bastante descuidado y sucio; el padre vive en Campos y trabaja en DIRECCION003, en un horario de 7,30 a 15 horas, por lo que es la madre la que se ocupa de llevar y recoger a la niña del colegio.

10.Por tanto, no es contraria a la doctrina de la sala la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente, y no cabe atender a la valoración de la prueba realizada por el juzgado cuando ha sido corregida por la Audiencia.

En suma, la sentencia recurrida no ha vulnerado el principio de protección del interés superior del menor, sino que lo ha aplicado de forma razonada, suficiente y conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional, primando en todo momento el bienestar y el interés concreto de la niña sobre cualquier expectativa legítima -pero subordinada- del progenitor, sin incurrir en ninguna infracción normativa ni interpretativa que pueda justificar la estimación del recurso. Como hemos recordado en la sentencia 244/2025, de 14 de febrero:

«[e]l recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. Aunque la sala ha reiterado que el interés del menor presenta interés casacional (entre otras, sentencia 348/2018, de 7 de junio, y 705/2021, de 19 de octubre), también ha reiterado que el recurso habrá de ser desestimado cuando la sentencia recurrida haya valorado adecuadamente el interés del menor ( sentencias 400/2018, de 27 de junio, 413/2018, de 3 de julio, 393/2017, de 21 de junio, 84/2018, de 14 de febrero, entre otras muchas). En estos recursos solo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de la medida de que se trate (entre otras, sentencias 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, y 323/2012, de 21 mayo)».

La sentencia recurrida ha llevado a cabo ese examen individualizado y ha ofrecido una motivación congruente sobre las razones que desaconsejan la adopción del régimen de custodia compartida. Estas razones, además, no se limitan a una mera inercia conservadora de la situación previa, sino que descansan en una pluralidad de circunstancias objetivas que inciden directamente en el bienestar de la niña

En consecuencia, el recurso se desestima.

TERCERO.- Costas

Dada la desestimación del recurso de casación, procede imponer las costas generadas por este recurso al recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y objeto del recurso

La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación versa sobre la procedencia de adoptar la custodia compartida respecto de la hija común de los litigantes, una niña nacida el NUM000 de 2018. La sentencia recurrida ha considerado que el interés de la niña, en este caso, aconseja que quede bajo la guarda y custodia de la madre. Ha interpuesto un recurso de casación el padre, que va a ser desestimado. No procede la custodia compartida aunque el procedimiento de violencia de género esté archivado, pues la sentencia recurrida ha atendido motivadamente a otras razones para concluir que el interés de la menor, en atención a las circunstancias, es que permanezca bajo el cuidado de la madre. Se desestima el recurso de casación y se confirma la sentencia recurrida.

A efectos de lo planteado en el recurso de casación son antecedentes necesarios los siguientes.

1.La demanda que da origen al procedimiento en el que se plantea el recurso de casación tiene por objeto la declaración del divorcio de las partes así como la adopción de medidas respecto de la hija común del matrimonio, Natalia.

2.El juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Manacor acordó por sentencia de 27 de diciembre de 2023 la guarda y custodia compartida de la niña a favor de ambos progenitores.

El juzgado basó su decisión en que, aunque haya sido la madre la que se haya hecho cargo de la niña durante la convivencia con el padre y tras la ruptura:

«Lo cierto es que nada indica que el padre no puede hacerse cargo también de la niña, dados los horarios laborales, las posibilidades de conciliación y las ayudas de familiares de una y otra parte, ello a pesar de que si bien por la demandada se alega la falta de pericia de la madre del actor por sus problemas de salud y las malas relaciones con el resto de la familia, lo cierto es que nada se ha acreditado al respecto, como tampoco resulta acreditado que la vivienda del demandado no cumpla los parámetros necesarios para que la menor viva con todas las necesidades cubiertas, amén de entender que ya ha vivido allí tanto la menor como la madre cuando aún no se había roto la relación entre las partes y nada improcedente se puso de manifiesto en este orden de cosas. También decir que no revela nada el hecho de que la madre se haya encargado siempre de la menor, en cuyo cuidado desde luego y a la vista de las de los interrogatorios de parte coma también ha participado activamente el padre, dado que si ella estaba sin realizar actividad laboral alguna era por su propia decisión dado que bien podía hacerlo, al igual que lo hizo posteriormente y lo hace ahora».

3.La madre, la Sra. Edurne, interpuso un recurso de apelación que fue estimado por la audiencia provincial. La audiencia atribuyó a la madre la guarda y custodia, fijó un régimen de visitas a favor del padre, y estableció a su cargo una pensión de alimentos a favor de la niña.

La audiencia provincial, tras sintetizar la jurisprudencia sobre el beneficio y el interés del menor razona respecto del caso litigioso lo siguiente:

«Según proclama la sentencia de instancia es la madre quien se hecho cargo de la niña durante la convivencia con el padre y tras la ruptura, ocupándose igualmente de los dos hijos mayores del padre fruto de una anterior relación cuando le correspondía tenerlos en su compañía. El padre nunca ha hecho uso de la posibilidad de conciliación familiar que le ofrece la empresa DIRECCION003, ni durante la convivencia, ni tras el cese de la misma, ni tampoco desde el dictado de la sentencia. Es la madre la persona que hasta la fecha sentencia se ha ocupado de la hija común.

»Por otro lado, aun cuando toda la familia residía en la época de normalidad matrimonial en la finca y vivienda propiedad del padre, lo cierto es que esta sala tiene dudas sobre su real estado, siendo contradictorias las declaraciones de los testigos al respecto y ofreciendo un estado bastante descuidado y sucio en las fotografías aportadas, correspondientes a periodo en el que la madre apelante ya no residía en dicha vivienda.

»Resulta también que el padre vive en Campos y trabaja en DIRECCION003 en horario de 7,30 a 15 horas, siendo la madre quien se ocupa de llevar y recoger a la niña del colegio.

»Debido al contenido de algunos whtassap enviados por el padre a la madre apelante por esta se puso denuncia ante juzgado contra él por coacciones dando lugar a diligencias previas 1193/23 ante Juzgado de Instrucción n.º 2 de Manacor que en la actualidad no están archivadas, dictando la sentencia que nos ocupa el juzgado que lleva los temas de violencia sobre la mujer en virtud de la inhibición acordada por dicha causa por el juzgado de primera instancia, art 49 bis Lec y 87 ter LOPJ.

»Es por todo ello que entendemos que lo mejor para la menor en estos momentos es seguir bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre con quien siempre ha estado y se ha ocupado de ella sin objeción alguna del padre a quien por lo demás y en aplicación del art. 92.7 del CC no puede en la actualidad ser titular de la guarda y custodia compartida de Natalia (...)».

4.El padre, Sr. Humberto, ha interpuesto un recurso de casación.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Planteamiento. Informe del Ministerio fiscal

1.Planteamiento. El recurso se funda en un único motivo en el que se denuncia la infracción del art. 92.7 CC. En su desarrollo argumenta que se cumplen los requisitos para adoptar una custodia compartida porque el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Manacor dictó un auto de sobreseimiento provisional el 16 de octubre de 2024, por el que se archivaron las diligencias previas del procedimiento abreviado 1193/2023 seguido contra el recurrente, en atención a que los hechos referidos por la denunciante eran tan tenues e insignificantes que no permitían la continuación del procedimiento penal.

El recurrente argumenta que el auto es firme y que, al no mediar otra causa para rechazar la procedencia de la custodia compartida, no existe impedimento para establecerla. Se refiere a la Circular 6/2011 de la Fiscalía General del Estado sobre criterios de actuación especializada en relación con la violencia sobre la mujer, en la que se estableció que la custodia de los hijos e hijas será revisable cuando se dicte resolución que ponga fin al procedimiento penal. Alega que, en este caso, el procedimiento penal se encuentra totalmente archivado desde tres meses antes de la resolución que se recurre.

2. Informe del Ministerio fiscal.El Ministerio fiscal apoya el recurso con cita de la jurisprudencia de esta sala sobre la flexibilidad en la aportación de prueba en los procedimientos que afectan al interés del menor y razona que, desaparecida la causa que impedía el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, debe establecerse ese sistema.

Para sustentar esta conclusión razona que, producido el archivo de la causa penal, no es aplicable el art. 97.2 CC, y que el interés de la menor queda mejor protegido con una custodia compartida, ya que como razonó la sentencia de primera instancia, nada indica que el Sr. Humberto no pueda hacerse cargo de Natalia, además sus horarios laborales son compatibles con ello, y tiene una vivienda que es adecuada para tener a su hija en los periodos que le corresponda dentro de la guarda y custodia compartida. Termina afirmando:

«La conclusión de todo lo expuesto es bien sencilla y contundente a la vez, la existencia de una posible violencia de género denunciada e incluso con sentencia ya cumplida, menos aun cuando sólo ha existido una denuncia con un consiguiente proceso penal sobreseído y archivado por falta de consistencia de los hechos denunciados, no pueden impedir la guarda y custodia compartida cuando ésta es lo más beneficioso para la menor y no existe el menor atisbo de que acontezcan hechos contra la progenitora que puedan ser perjudiciales para la menor, ni peligro de clase alguna para ésta, a lo que hay que añadir que aparecen como favorables las circunstancias del progenitor para llegar a tal régimen».

Por las razones que vamos a exponer a continuación, el recurso de casación debe ser desestimado.

TERCERO.- Decisión de la sala. Desestimación del recurso de casación

1.El recurso de casación impugna la decisión de la sentencia recurrida de atribuir la guarda y custodia de Natalia a la madre, y solicita que se establezca la custodia compartida, tal y como se acordó por la sentencia de primera instancia. El Ministerio Fiscal apoya el recurso del padre por entender que el único obstáculo que se opone al establecimiento de una custodia compartida era que el padre se encontraba incurso en un proceso penal por violencia de género y se ha dictado un auto de sobreseimiento que es firme.

2.El recurso no puede prosperar. La lectura íntegra de la sentencia recurrida muestra que la audiencia tuvo en cuenta un conjunto de circunstancias para valorar que el interés de Natalia quedaba mejor garantizado con la custodia exclusivamente materna, sin que el recurrente haya rebatido en su recurso de casación ninguna de las circunstancias que la sentencia considera acreditadas y que impiden la adopción de la custodia compartida.

La audiencia no se basa en la aplicación del art. 92.7 CC para rechazar la custodia compartida. Es más, solo cita este precepto al final de su razonamiento, como un argumento que añade a los ya expuestos para denegar la custodia compartida. Así, el fundamento tercero de la sentencia de apelación, tras valorar todas las circunstancias, en especial la disponibilidad pasada y futura del padre, incluso después del dictado de la sentencia de primera instancia, termina declarando que «es por todo ello que entendemos que lo mejor para la menor en estos momentos es seguir bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre con quien siempre ha estado y se ha ocupado de ella sin objeción alguna del padre a quien por lo demás y en aplicación del art. 92.7 del CC no puede en la actualidad ser titular de la guarda y custodia compartida de Natalia».

3.Los argumentos del recurrente y del Fiscal acerca de que los actos cometidos por el padre y que dieron lugar a la denuncia de la madre fueran puntuales y de una entidad muy leve, por lo que no se advierte que exista riesgo para la menor, no combaten las razones por las que la sentencia recurrida ha entendido que debe establecerse una custodia exclusivamente materna.

4.En su recurso de apelación, la madre impugnó la errónea valoración de la prueba por parte del juzgado por lo que se refería a la disponibilidad y habilidades parentales del padre, así como sobre la situación de la vivienda que había sido vivienda familiar tras la salida de la madre de la casa.

5.La audiencia, correctamente, no atendió a los argumentos que mantuvo en fase de apelación el Ministerio Fiscal, que de manera errónea, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada respecto del recurso extraordinario por infracción procesal ante esta sala, sostuvo que en apelación solamente es posible denunciar un error patente y notorio en la valoración de la prueba. Por el contrario, el recurso de apelación, al constituir una revisio prioris instantae(revisión de la primera instancia), permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción ( art. 456.1 LEC) , sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los propios términos en que fue formulado el recurso de apelación interpuesto según resulta del art. 465.5 LEC ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio; 419/2021, de 21 de junio; 611/2021, de 20 de septiembre; 308/2022, de 19 de abril, 1128/2023, de 10 de julio, 959/2024, de 8 de julio, entre otras muchas).

6.Partiendo de las facultades del tribunal de apelación, y de lo planteado en el recurso de apelación por la madre, la sentencia recurrida se centra en el análisis del interés de Natalia, en atención a la prueba practicada y a las circunstancias concurrentes en este caso concreto. Y, centrado el debate jurídico en el principio del interés del menor, la sentencia recurrida no es contraria a la interpretación que de tal principio ha realizado esta sala en el ámbito de la custodia compartida.

7.Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre, 280/2017, de 9 de mayo, sentencia 981/2024, de 10 de julio, 1231/2024, de 3 de octubre, 782/2025, de 19 de mayo).

8.En el recurso de casación solo puede valorarse si el tribunal de apelación ha aplicado el principio de protección del interés del menor motivando, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se adopte o no el sistema de guarda, sin que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia para la determinación del régimen de custodia ( sentencias 261/2012, de 27 abril, 750/2015, de 30 de diciembre, 166/2016, de 17 de marzo, 166/2016, de 17 de marzo).

9.En el presente supuesto, la sentencia recurrida, revocando la de primera instancia, valora que el interés superior de la niña queda mejor protegido si está bajo la custodia de la madre. Atiende para ello a las circunstancias del caso que desaconsejan la custodia compartida: era la madre quien se hacía cargo de la niña durante la convivencia con el padre, pero también tras la ruptura, e igualmente se ocupaba de los otros dos hijos del padre fruto de una relación anterior cuando le correspondía a él tenerlos en su compañía; el padre no ha hecho nunca uso de la posibilidad de conciliación familiar que le ofrece la empresa en la que trabaja, no solo durante la convivencia, sino tampoco tras el cese de la misma, e incluso después del dictado de la sentencia que estableció la custodia compartida; a la vista de la prueba aportada por la madre, el tribunal de apelación tiene dudas sobre el estado de la vivienda, pues aunque las declaraciones de los testigos son contradictorias, las fotografías aportadas correspondientes a un período en el que la madre ya no reside en esa vivienda, muestran un estado bastante descuidado y sucio; el padre vive en Campos y trabaja en DIRECCION003, en un horario de 7,30 a 15 horas, por lo que es la madre la que se ocupa de llevar y recoger a la niña del colegio.

10.Por tanto, no es contraria a la doctrina de la sala la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente, y no cabe atender a la valoración de la prueba realizada por el juzgado cuando ha sido corregida por la Audiencia.

En suma, la sentencia recurrida no ha vulnerado el principio de protección del interés superior del menor, sino que lo ha aplicado de forma razonada, suficiente y conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional, primando en todo momento el bienestar y el interés concreto de la niña sobre cualquier expectativa legítima -pero subordinada- del progenitor, sin incurrir en ninguna infracción normativa ni interpretativa que pueda justificar la estimación del recurso. Como hemos recordado en la sentencia 244/2025, de 14 de febrero:

«[e]l recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. Aunque la sala ha reiterado que el interés del menor presenta interés casacional (entre otras, sentencia 348/2018, de 7 de junio, y 705/2021, de 19 de octubre), también ha reiterado que el recurso habrá de ser desestimado cuando la sentencia recurrida haya valorado adecuadamente el interés del menor ( sentencias 400/2018, de 27 de junio, 413/2018, de 3 de julio, 393/2017, de 21 de junio, 84/2018, de 14 de febrero, entre otras muchas). En estos recursos solo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de la medida de que se trate (entre otras, sentencias 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, y 323/2012, de 21 mayo)».

La sentencia recurrida ha llevado a cabo ese examen individualizado y ha ofrecido una motivación congruente sobre las razones que desaconsejan la adopción del régimen de custodia compartida. Estas razones, además, no se limitan a una mera inercia conservadora de la situación previa, sino que descansan en una pluralidad de circunstancias objetivas que inciden directamente en el bienestar de la niña

En consecuencia, el recurso se desestima.

TERCERO.- Costas

Dada la desestimación del recurso de casación, procede imponer las costas generadas por este recurso al recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.