Sentencia Civil 559/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3696/2021 de 13 de abril del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso, no cuestionados por las partes o acreditados por la prueba practicada, los siguientes:

i) La sociedad Irote S.L. se constituye en virtud de escritura pública de fecha 15 de diciembre de 1993, con un régimen de administrador único y teniendo por objeto social la «compra, venta, permuta, adquisición, enajenación, administración, alquiler, explotación, tenencia y gestión de toda clase de bienes muebles e inmuebles».

ii) La referida mercantil se crea por D. Jesús Luis y otros cinco socios, todos ellos antiguos trabajadores de la empresa Mensajerías San Sebastián S.A., con la finalidad de comprar la nave industrial que dicha entidad poseía en Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), durante el proceso de liquidación en que se vio incursa. De este modo, Irote S.L. se configura como una sociedad patrimonial, sin otra actividad económica que la explotación de la nave y cuyos ingresos se limitan a los provenientes del alquiler de la misma.

iii) Entre los años 1993 y 2001, D. Jesús Luis, que desempeñó el cargo de administrador único desde el primer momento y hasta, al menos, el año 2018, fue adquiriendo las participaciones de los demás socios como inversión para la sociedad de gananciales que formaba con su esposa D.ª Fátima, hasta hacerse con el total capital de la mercantil.

iv) Por escritura de compraventa de fecha 19 de diciembre de 2003, Irote S.L., que ya en 1998 había trasladado su domicilio social al de su administrador, transmitió la nave industrial que constituía su único patrimonio a un tercero, por un precio de 1.141.923 € más IVA, que el comprador abonó mediante tres cheques ingresados en la misma fecha en la cuenta de la sociedad en el Banco Santander S.A., donde D. Jesús Luis tenía su propia cuenta desde muchos años antes y había abierto la de la sociedad tras su constitución.

v) A partir de ese momento, la actividad de la sociedad se circunscribe a la gestión de los ingresos obtenidos por la venta de la nave a través de la inversión en productos financieros ofrecidos por el Banco Santander. Concretamente, tras pagar los impuestos correspondientes, el dinero restante (1.094.000 €) se coloca con fecha 3 de febrero de 2004 en dos fondos de inversión de «retorno absoluto», Santander Liquidez Activa FI y Santander Protección Activa FI, caracterizados por ofrecer a los inversores una rentabilidad positiva sin arriesgar el capital principal.

vi) En el año 2005, D. Jesús Luis, en nombre de Irote S.L. y aconsejado por el nuevo asesor designado por el Banco Santander en el marco de los servicios de Banca Privada, D. Jose Miguel, contrató dos fondos de inversión del propio Banco de Santander por 452.000 €, para lo cual canceló parte de los dos fondos de tesorería contratados el 3 de febrero de 2004. Se trataba de productos no complejos, de disponibilidad inmediata y que conllevaban una mayor fluctuación de su valor de mercado y, por tanto, un cierto riesgo adicional.

vii) En fecha 13 de junio de 2006, aconsejado por el mencionado asesor, D. Jesús Luis, en representación de Irote S.L., formalizó con Banco Santander un contrato de depósito o administración de valores, destinado a la suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas (AFS), emitidas por Fagor Electrodomésticos, S. Coop., y que comercializaba la entidad bancaria, con una inversión inicial de 750.000 €, si bien el prorrateo llevado a cabo por exceso de demanda -comunicado como hecho relevante el 18 de julio de 2006-, motivó que la inversión final, plasmada en la orden de suscripción de fecha 19 de julio de 2006, se cuantificara en la suma de 299.350 €, equivalentes a 11.974 títulos y para cuyo pago, como no hubiera saldo suficiente en la cuenta, se procedió al reembolso del producto Santander Liquidez Activa.

viii) La entidad Fagor Electrodomésticos, S. Coop. (en adelante, Fagor), presentó solicitud de concurso voluntario el 13 de noviembre de 2013, incoándose por el Juzgado de lo Mercantil núm.1 de San Sebastián el procedimiento 1009/2013, en el que, por auto de 17 de diciembre de 2013 se declaró el concurso voluntario de la cooperativa, y, por auto de 18 de marzo de 2014, se abrió la fase de liquidación. Esta situación provocó que ya no se abonaran los cupones del año 2013 (31 de diciembre de 2013), ascendiendo los satisfechos hasta ese momento a 122.127,65 €.

2.-En el presente procedimiento se ejercita por la sociedad Irote S.L. una acción de nulidad por error vicio del consentimiento, y, subsidiariamente, de resolución por incumplimiento contractual, frente al Banco Santander, en relación con el contrato de Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor suscrito por las partes el 19 de julio de 2006, interesando que (i) se declare la nulidad del contrato y, en aplicación del art. 1303 CC, se condene a la entidad demandada a reintegrar a la demandante la cantidad abonada, más los intereses legales desde la fecha de la contratación más las comisiones y gastos cobrados por la gestión de los valores, menos los intereses abonados por la demandada desde la fecha de contratación, procediendo la actora a la devolución de los valores; y, (ii) subsidiariamente, de estimarse la resolución del contrato, se condene al Banco Santander a reintegrar a la demandante los importes percibidos, más los intereses legales desde la demanda.

En síntesis, tras repasar el iter descrito y resaltar la condición de la demandante como sociedad patrimonial sin mayor actividad que la explotación de la nave industrial hasta 2003 y reconocida por la propia demandada como cliente minorista, así como el perfil conservador del propio administrador, sin conocimientos específicos de productos de inversión, escasa experiencia inversora y un evidente objetivo principal de gestión ordenada de su patrimonio con vocación de liquidez y de conservación del capital, la demanda fundamenta la nulidad del contrato, de conformidad con el art. 1261, en relación con los arts. 1265 y 1266, todos del Código Civil, en la existencia de error en el consentimiento derivado de (i) la falta de capacidad del Sr. Jesús Luis para comprender qué era lo que contrataba, dada la patología psiquiátrica que padecía; (ii) el incumplimiento por la entidad financiera de las obligaciones de información detallada sobre las características y riesgos del producto, y (iii) el carácter complejo del mismo, de muy difícil comprensión por el cliente según su perfil inversor, factores cuya conjunción habría determinado que D. Jesús Luis no fuera realmente consciente de la naturaleza y características del producto en cuestión ni, por tanto, de la carga económica y jurídica que suponía su contratación.

En cuanto a la acción subsidiaria de resolución contractual, prevista en el art. 1124 CC, se alega el incumplimiento «relativo a las peticiones del demandante de recuperación de la inversión en el momento de su supuesto vencimiento... o la reiterada aplicación de comisiones abusivas no pactadas...».

3.-La demandada Banco Santander S.A. se opone a la demanda y solicita su íntegra desestimación, con imposición de costas.

En resumen, la demandada invoca con carácter previo, por este orden, las excepciones de (i) caducidad de la acción de anulabilidad, al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha en que dejaron de percibirse los cupones (31 de diciembre de 2013) y la presentación de la demanda (20 de septiembre de 2018): (ii) prescripción de las acciones por transcurso del plazo de tres años previsto en los arts. 945 y 95 del Ccom para exigir responsabilidad a las empresas de inversión; y (iii) falta de legitimación pasiva, al pretenderse la nulidad de un contrato en el que el Banco Santander no fue parte, sino mero intermediario.

En cuanto al fondo, se afirma (i) la legalidad del producto; (ii) la adecuada comercialización, al haberse ofrecido la necesaria y suficiente información para su correcta comprensión; y (iii) el cliente conocía las características y riesgos del producto, tenía un perfil inversor, era titular de otros productos de riesgo, firmó personalmente la orden de suscripción y se le practicaron test de idoneidad. En consecuencia, no existe error en el consentimiento, sino que la verdadera motivación de la demanda radica en la frustración de las expectativas económicas de la demandante como consecuencia del concurso y liquidación de Fagor Electrodomésticos, S. Coop., sin que el cliente, pese a disponer de personal asesor externo, hubiera mostrado disconformidad alguna a lo largo de los seis años inmediatamente anteriores.

4.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la acción principal, y, en consecuencia, declara la nulidad del contrato de suscripción de AFS de Fagor de fecha 19 de julio de 2006, con los efectos del art. 1303 CC.

La sentencia rechaza tanto la caducidad de la acción, al considerar que «la enfermedad del administrador de Irote S.L., el Sr. Jesús Luis impidió por un lado su comprensión inicial del producto que estaba contratando y su deterioro cognitivo posterior que nunca pudiera llegar a ser consciente del error cometido, incluso cuando el escándalo de las AFS de Fagor se hizo público. Tan solo cuando a partir del año 2015 los hijos del Sr. Jesús Luis reciben poderes y pueden acceder a la información financiera de Irote S.L. pueden actuar»; como la prescripción, por no ser de aplicación los arts. 945 y 95 CCom a la acción de nulidad por vicio del consentimiento y no haber transcurrido el plazo de quince años (cinco años a partir de la reforma operada por la Ley 42/2015) respecto de la acción de resolución contractual.

Asimismo, la sentencia niega la falta de legitimación pasiva del Banco Santander en tanto que fue el que facilitó la información para la celebración del contrato/orden de suscripción y lo comercializó, con independencia de que se repute o no suficiente dicha información, y, también, el que suscribió el contrato de custodia y administración, sin intervención alguna por parte de Fagor.

Acto seguido, después de repasar la normativa y la jurisprudencia sobre la materia controvertida, la sentencia analiza la prueba practicada y concluye: (i) las afirmaciones de la demandada de haber cumplido con su deber de información, tanto verbal como, sobre todo, escrita, no han quedado en absoluto probadas, y, en particular, no consta si se entregó el folleto y el tríptico al adquirente antes de la suscripción, con tiempo suficiente para leerlos y entenderlos, más, en este caso concreto, dada la limitación de entendimiento/cognitiva que ya empezaba a sufrir el Sr. Jesús Luis por aquellas fechas; (ii) el que el Sr. Jesús Luis hubiere contratado otros productos bancarios carece aquí de trascendencia porque todos eran con Banco Santander, que era su entidad de confianza, no puede asegurarse que el Sr. Jesús Luis fuera consciente del real significado y alcance de las obligaciones subordinadas y fondos contratados, se ignora totalmente la dinámica de contratación, que pudo ser similar a la de las AFSF, esto es, pudiendo incurrir en el mismo vicio de consentimiento, y se trata de productos que no participan de la misma naturaleza, características y riesgos que las AFS de Fagor; y (iii) la falta de información llevó a la parte demandante a un claro error excusable, requisito esencial para declarar la anulabilidad de un producto bancario.

Con estas premisas, la sentencia estima la petición principal de declaración de anulabilidad o nulidad relativa que se solicita, con los efectos previstos en el art. 1303 CC.

5.-La demandada Banco Santander interpone contra la mencionada sentencia recurso de apelación, en el que insiste en la excepción de caducidad de la acción, la correcta comercialización del producto AFS de Fagor, con entrega de la documentación que advierte sobre su naturaleza y riesgos, el perfil dinámico de la mercantil Irote S.L. y la contratación por el Sr. Jesús Luis de otros productos similares, así como la imposibilidad de que la enfermedad degenerativa del suscriptor de las AFS, diagnosticada en el año 2015, pueda implicar una deficiente actuación de la apelante ni una falta de información en la comercialización del producto a una persona con una situación personal ni siquiera intuida por él o por sus familiares, ni, por tanto, sea susceptible de justificar la apreciación de un error en el consentimiento.

6.-La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación y confirma la resolución apelada en sus propios términos.

La Audiencia comienza por revisar la prueba documental, testifical y pericial practicada en la instancia, a la luz de la cual considera acreditado:

«-Testigo Dña. Leonor; hija de D. Jesús Luis; su padre entra a trabajar en un Astillero con 14 años y con los años fue consiguiendo el cargo pero sin ningún tipo de titulación; no tenía formación específica en productos de inversión; su padre empezó a trabajar en un Astillero y llegó a ser Director General hasta el cierre de la Empresa momento en el que con 51 años se queda en paro; su obsesión es desde ese momento pagar la SS para tener una jubilación; hasta su jubilación a los 60 años estuvo realizando aportaciones de su bolsillo a la SS; en relación a IROTE SL se crea al comprar un local, no tiene actividad alguna y es con el propio alquiler del local como se va pagando el importe del mismo; la única actividad de ILOTE SL (sic) era el alquiler del local; los ahorros provenían del sueldo que tenía su padre, que era un sueldo bueno, y porque era gente ahorradora; su padre era un hombre muy reservado y desconocía el tipo de inversiones que podía haber realizado; sabía que trabajaba con BANCO SANTANDER porque esta Entidad estaba puerta puerta con su casa y su padre era muy cómodo; también lo sabía porque veía cartas de Banco Santander; su padre se jubiló a los 60 años en el 2001; en cuanto obtiene la jubilación su padre entra en una fase de apatía, depresión, desgana y en casa se producen muchas broncas entre los dos hermanos y su padre porque le dicen que tenga un ordenador, un móvil, que salga a la calle aunque no le guste, y se dedica a dormir y a ir al bar; no se correspondía esa actividad con la que había tenido años antes en los que jugaba a pala, trinquete y aunque fue uno de los primeros en implantar un ordenador en su empresa luego no quería en casa ni uno portátil ;no le llevaron al medico sino hasta el año 2009 porque pensaron al principio que era una depresión , además es una persona con mucha personalidad con mucho carácter , muy suyo, muy mandón y muy egoísta y a una persona que es tu padre no le puedes coger del cuello y llevarle al médico porque el no quería ir; entonces pensaron que estaba sin ganas de vivir; en septiembre de 2009 le derivan a Neurología y está más de un año en observación ; en Diciembre de 2010 le dan el alta ; a partir de allí le vigilan, ven que no está bien pero que no saben lo que tienen ;a partir de alli es una persona muy dependiente ; tiene una embolia pulmonar con dos coágulos en el pulmón y su hermano tiene que llevarle "de la pechera" al Hospital y luego no quiere salir porque tiene cama, mando y está tumbado; su madre cae enferma en el 2011 con un tumor pulmonar y una metástasis ósea por lo que toda la familia tiene que volcarse en ella y su padre pasa a un segundo plano; cuando su madre falleció empezaron con el papeleo de la muerte de su madre; accede su padre a hacer unos poderes en favor de sus hijos por su dejadez; obtienen el poder en Diciembre de 2014 y es entonces cuando empiezan a acudir en febrero de 2015 a las reuniones de Banco Santander; la testigo no entiende nada de cuestiones bancarias ni lo más elemental; ella con el tiempo si se da cuenta que hay un dinero de Fagor y que despues desaparece; cuando pregunta por la razón en el banco "le dan largas"; ella pensaba "que cosa más rara, qué cosa más rara"; y un día llegan unos recibos, empieza a mirar y se da cuenta que le cobran un dinero por un dinero que se supone que no existe; y ante la duda es cuando empieza a preguntar; le han seguido cobrando comisiones por la gestión de las AFS de fagor; su padre no sabe catalán.

»No sabía nada que la Empresa IROTE tuviera productos de inversión; ignora si la empresa tenía asesores externos , ella desconocía ese mundo; hacia el año 2006 percibían en su padre actitudes egoístas pero entonces ellos ignoraban que se debía a su enfermedad, ello veían una apatía, pocas ganas de vivir y un gran egoísmo.

»-Perito D. Saturnino autor del Dictamen de fecha 20 de septiembre de 2018 y que obra como documento numero 15 de la demanda; es Neurólogo y trabaja en el servicio de Neurología del Hospital Universitario de Donostia, es además responsable del Area de Enfermedades Neurodegenerativas del Instituto de Investigacion Biodonostia; atendió al paciente D. Jesús Luis en el Servicio de Neurología entre noviembre de 2009 y diciembre de 2010 cuando le dio el alta; a los pacientes que acuden por una sospecha de deterioro cognitivo tienes que verles un tiempo, en ese período le vieron tres veces y detectaron cosas que se mantenían constantes pero no para dar el paso definitivo de Alzheimer; ocurre que junto a la enfermedad de Alzheimer hay otras demencias distintas y menos frecuentes y es la que tenía Jesús Luis la demencia fronto temporal que es una demencia y es el aspecto conductual la clave de la enfermedad que se remonta a mucho más tiempo atrás y que se muestra de forma más sibilina y difícil de diagnosticar, por ello es imposible mantener en vigilancia a una persona con este tipo de enfermedades 15 , 20 o 30 años porque quebraría el sistema y porque es el tiempo evolutivo el que marca la enfermedad y el que te hace ver cosas que no son adecuadas y al final te hacen el diagnostico; entre Noviembre de 2009 y Diciembre de 2010 hay un síntoma sospechoso alto de padecer demencia fronto-temporal como es la apatía y que llama la atención como síntoma aislado, y lo que han visto a posteriori ha sido un cuadro demostrativo de esta enfermedad; la demencia fronto temporal es la tercera causa de demencia y entre los jóvenes es la segunda, aparece antes de los 65 años habitualmente ,el curso es más difícil de encajar ya que las personas con su jubilación cambian su forma de actuar, pero cuando al cabo de los años vas observando actos inadecuados, conductas que no cuadran con el perfil de la persona pero es una enfermedad con un pronóstico mucho más difícil; la demencia fronto-temporal al ser una demencia es incapacitante; es una enfermedad degenerativa y progresiva con todo lo que ello significa en la pérdida de capacidades cognitivas, alteraciones conductuales, alteraciones en la cognitiva social, es una enfermedad incapacitante que lleva a una situación de dependencia ;entre Diciembre de 2010 y 2014 cuando la Dra. Caridad vuelve a tratar no vuelve a tener contacto con el paciente; es a partir de Diciembre de 2014 cuando vuelve a hacerlo; es en ese periodo de cuatro años cuando se aprecia un cuadro radical en su situación cosa que intuían se ponen de manifiesto de forma clara a nivel físico y cognitivo; la Dra. Caridad en su Informe de Evolutivo de Noviembre de 2016 indica que la evolución de la enfermedad es de diez años, el origen es en torno al 2006, y en el Informe del perito se habla del año 2003 el comienzo de las enfermedades neurodegenerativas el momento exacto no es posible determinar pero en este caso cree que el origen es de tres o cuatro años antes de ir a su consulta es decir sobre el año 2003; la enfermedad del Sr, Jesús Luis genera este problema del que habla en sus conclusiones finales en el Dictamen -condicionar la toma de decisiones más adecuadas para la gestión de su patrimonio- hay que recordar que con esta enfermedad la conducta es inadecuada, la comunicación social es mala, la empatía es mala, el entendimiento de detalles es deficiente son personas muy vulnerables, y esta persona desde tiempo atrás no estaba capacitado lo que está diciendo el testigo se fundamenta en las Guias elaboradas por Comités de Expertos y hay una Guia que se llama el documentos Sitges de 2009, hace diez años, que indica con claridad cuando hay o no hay capacidad para gestionar un patrimonio; en el año 2006 hay síntomas floridos de la enfermedad del Sr. Jesús Luis en el 2009 acude a su consulta y entiende que en el año 2006 no estaba capacitado para estas cosas.»

Con esta base fáctica, la Audiencia entiende que cuando se produjo la suscripción del producto, en el año 2006, D. Jesús Luis ya sufría la patología psiquiátrica descrita:

«Aunque no se sea Medico o Neurólogo hay cosas que no se escapan y comportamientos anómalos que se pueden detectar ; por ejemplo una persona que a raiz de la jubilación se queda apática y sentada ante la televisión haciendo zapping sin sentido, que abandona todas sus aptitudes, que funciona de una manera inflexible, donde llega a un punto de egocentrismo máximo, esto no es normal algo le está pasando a esta persona .»

Seguidamente, la Audiencia estudia los motivos de recurso, comenzando la caducidad de la acción, que desestima porque:

«En nuestro caso no es posible entender como dies a quo para el computo del plazo de caducidad cuatrianual el de la fecha del cese de cobro de los dividendos (31-12-2013) que propone la Entidad teniendo en cuenta la situación del Sr. Jesús Luis narrada por su hija Dña. Leonor y caracterizada por la apatía, la dejadez y el no tener ganas de vivir. Estas afirmaciones se vieron confirmadas desde la perspectiva de la Neurología por el Dr. Saturnino quien diagnosticó al Sr. Jesús Luis como enfermo de demencia fronto-temporal (DFT) demencia degenerativa, irreversible e incapacitante. En estas condiciones no es realista pretender que el Sr. Jesús Luis tuviera presta su atención al cese de dividendos que propone la Entidad bancaria como fecha de inicio del cómputo de la caducidad. Por contra la fecha propuesta por la parte demandante, el día 3 de Diciembre de 2014, es la más ajustada a la situación actual como "dies a quo" toda vez que es la fecha de otorgamiento de un Poder a favor de sus hijos Dña. Leonor y D. Plácido de carácter mancomunado para asumir la gestión del patrimonio de su padre. La data de otorgamiento del Poder es la pertinente para determinar el "dies a quo" porque se entiende que sus hijos, no afectados por ninguna enfermedad invalidante, tuvieron o pudieron tener desde entonces un cabal conocimiento de las inversiones efectuadas por su padre, entre ellas las AFS de Fagor, su estado y evolución de las mismas. Formulada la demanda el día 28 de septiembre de 2018 es claro que el período de cuatro años no se había extinguido desde la fecha del otorgamiento del Poder mancomunado.»

Por último, la Audiencia entiende, como el Juzgador a quo, que en la suscripción de AFS de Fagor efectuada el día 19 de Julio de 2006 por el importe de 299.350 € sí concurre vicio en el consentimiento derivado de error esencial y excusable que hace que el contrato esté afecto de nulidad relativa o anulabilidad, conclusión a la que llega a través de dos vías:

«a.-) El Sr. Jesús Luis tal y como se relata en la demanda en el HECHO "TERCERO.-PERFIL DEL PROPIETARIO Y ADMINISTRADOR DE IROTE SL" es una persona carente de estudios y formación financiera habiendo cursado solo estudios básicos siendo la empresa IROTE SL de la que es representante legal y Administrador ajena en todo punto al ámbito de la inversión financiera.

»Las impresiones recogidas en el referido HECHO "TERCERO.-PERFIL DEL PROPIETARIO Y ADMINISTRADOR DE IROTE SL " fueron ratificadas en sede judicial por Dña. Leonor remitiéndose el Tribunal al apartado "Previo" del presente FJ.

»En este marco no cualquier cualificación profesional o empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos. Antes al contrario, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la formación a partir de la cual puede llegar a deducirse una diligencia suficiente en el cliente como para excusar el error en el consentimiento en este tipo de negocios jurídicos de suscripción de productos bancarios complejos no es la mera formación como empresario, sino la del profesional del mercado de valores o la del cliente experimentado. Reitera el TS que "(....) la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto de inversión complejo y de riesgo no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos complejos" (entre otras, SSTS 378/19, de 1 de julio; 579/2016, de 30 de septiembre; 549/2015, de 22 de octubre; ó 676/2015, de 30 de noviembre. Ello por razón de que "no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y "no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera" ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre, luego citada por otras posteriores, como las sentencias 594/2016 y 595/2016, ambas de 5 de octubre).

»[...] Es revelador para entender concurrente el vicio en el consentimiento que una persona que ha invertido básicamente en productos de no riesgo con retorno y perfil conservador lo haga , y en una cantidad tan elevada cercana a los 300.000 euros, en un producto complejo, contratado a perpetuidad y de riesgo máximo. Que las Aportaciones Financieras Subordinadas constituyen un producto financiero complejo ya lo ha declarado el TS reiteradamente en sentencias tales como numero 715/2016, de 30 de noviembre; numero 718/2016, de 1 de diciembre; numero 44/2018, de 30 de enero; numero 312/2018, de 28 de mayo, y numero 103/2020, de 12 de febrero.

»2º La enfermedad que ya padecía el Sr. Jesús Luis , demencia fronto -temporal (DFT), en el momento de la suscripción de las AFS en julio de 2006, fue confirmada por el Dr. Saturnino, Neurologo, en su Dictamen obrante como documento numero 15 de la demanda retrotrayendo ya los primeros síntomas de la enfermedad años antes de la firma del contrato de adquisición de las AFS y en concreto en torno al año 2003.La demencia fronto-temporal es una enfermedad degenerativa irreversible, incapacitante y que genera, entre otras características, "(..) una incapacidad manifiesta para entender adecuadamente decisiones financieras desde etapas muy precoces (....)" (página 3 del Dictamen en el epígrafe "Diagnostico del paciente").

En la página 5 del Dictamen último párrafo se lee : "(....) de la información obtenida además de los evolutivos médicos se puede extraer que D. Jesús Luis durante su seguimiento clínico tenía alterados varios dominios cognitivos imprescindibles (atención, orientación de la realidad, funciones ejecutivas, y estado psicoafectivo), y hay referencia a la presencia de ellos, en especial la apatía, desde las primeras visitas en 2009, con un inicio datado varios años antes. En los años previos al inicio de seguimiento en la consulta de Trastornos Cognitivos del DUD (período 2012-2015) se describen los datos más significativos que dieron pie a la necesidad de supervision. En este periodo pudo tomar decisiones inadecuadas , o no ser consciente de las consecuencias de decisiones previas".

»Para finalizar en el epígrafe "Conclusiones Finales" indicando: "El estudio de la documentación aportada, puesta en el contexto de las recomendaciones del documento Sitges 2009, plantea la siguiente consideración:

»Observo argumentos para considerar que la enfermedad que padece D. Jesús Luis le pudo condicionar en la toma de las decisiones más adecuadas para la gestión de su patrimonio, desde el momento que se empezaron a referir los primeros síntomas de la enfermedad".

»Frente a la critica que efectúa BANCO SANTANDER SA en el apartado 2.1 de su recurso de apelación en relación a determinados Informes médicos sobre el Sr. Jesús Luis en los que se utiliza la expresión "posible" "probable" sobre el deterioro cognitivo de aquel es lo cierto que tal eventualidad o indicio se ha transformado en una realidad y es la demencia que padece el Sr. Jesús Luis.

»En relación a la información suministrada el Sr. Jesús Luis en el momento de suscripción de las AFS:

» -Desconocemos cual fue la información precontractual suministrada al Sr. Jesús Luis al haber renunciado BANCO SANTANDER SA a la prueba testifical del empleado que comercializó el producto el Sr. Jose Miguel.

»Desconocemos cómo se efectuó la contratación, cual fue la información suministrada, si se dió tiempo al Sr. Jesús Luis a leer con detenimiento los documentos, o a efectuar consultas sobre el contenido y riesgos del producto. Todo ello sin duda agravado por la demencia que ya entonces padecía el Sr. Jesús Luis.

»- La única prueba que ofrece BANCO SANTANDER SA en cuanto a la información suministrada fue a través del documento numero 4 de la contestación que fue la Orden de Suscripcion de AFS de Fagor escrita en catalán idioma que el Sr. Jesús Luis desconocía tal y como lo confirmó su hija Dña. Leonor en su intervención.

»- El identificar el producto contratado como "Producto Rojo "no impide apreciar en este supuesto el vicio en el consentimiento. En el documento denominado "Producto Rojo ", aportado como documento nº 4 de la contestación a la demanda, y que obra al folio 252 de las actuaciones, efectivamente consta rubricado por los demandantes. Pero en el mismo constan, no manuscritas por los firmantes sino predeterminadas y prerredactadas, varias afirmaciones: que han recibido información detallada sobre las AFS así como documentación (orden de suscripción de valores y folleto informativo); que han comprendido la descripción del producto y la documentación pese a los términos técnicos y complejos de los mismos; que comprenden el producto, sus características y los riesgos de amortización anticipada, posible pérdida del capital invertido, liquidez o no producción de rendimientos; y que consideran que el producto es adecuado para su experiencia en función de la información necesaria para entender sus características y riesgos.

»[...] la introducción de este tipo de declaraciones de ciencia en un contrato o documento suscrito por consumidores o cliente minorista no puede validarse, al menos en supuestos como el que nos ocupa -nos remitimos a lo expuesto en cuanto a la renuncia por la Entidad de la testifical del Sr. Jose Miguel- en el que no consta demostrada la dinámica de comercialización del producto y la información brindada a los clientes.

»En cualquier caso y aún cuando el cliente haya firmado un "Producto Rojo " lo cierto es que el TS ha ratificado la concurrencia de error en el consentimiento " (así, entre otras, las SSTS nº 146/19, de 12 de marzo ó la nº 565/19, de 23 de octubre).

»En palabras de la STS 146/19, de 12 de marzo, "En el presente caso, la sentencia recurrida no se aparta de la jurisprudencia expuesta, pues considera acreditado que la entidad financiera no informó adecuadamente al cliente de la naturaleza y riesgos del producto financiero que ofertaba, y que dicho déficit de información comportó un error vicio en el consentimiento prestado respecto de los riesgos asumidos al contratar el producto financiero. Esta conclusión no resulta objetada por la suscripción por el cliente del referido anexo denominado "Producto rojo". La información contenida en dicho documento, sumaria, pero completa y clarificadora, ha sido considerada suficiente por esta sala en algunos casos precedentes (por ejemplo, sentencias 245/2017, de 20 de abril ; 278/2018, de 16 de mayo y 312/2018, de 28 de mayo). Sin embargo, para que esta información resulte eficaz debe ofrecerse con antelación suficiente, pues como hemos señalado en múltiples resoluciones el debido asesoramiento al cliente no puede ser simultáneo a la contratación del producto financiero , sino con una antelación que permita la valoración de los riesgos asociados al mismo (entre otras, SSTS 584/2016, de 30 de septiembre. y 103/2018, de 1 de marzo). En el presente caso, este presupuesto no se da, pues la Audiencia considera acreditado que dicha información se ofreció en el mismo momento de la contratación del producto financiero".

»En el caso que nos ocupa ninguna prueba acredita la prestación del asesoramiento, plasmado en el documento "producto rojo", con suficiente antelación para validar el conocimiento de los clientes, por lo que la mera firma del repetido documento, que es el argumento que sustenta la apelación, no impide la ratificación de la concurrencia de error en el consentimiento.»

7.-La demandada Banco Santander interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, cada uno articulado sobre un único motivo.

SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Planteamiento. Decisión de la sala.

1.- Fundamento y desarrollo del motivo.

En el motivo único del recurso extraordinario, formulado al amparo de lo dispuesto por el art. 469.1.4º LEC, se denuncia que la sentencia recurrida infringe el art. 24 CE, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, al valorar la prueba practicada de manera arbitraria, irrazonable e ilógica, haciendo responsable a la recurrente de una mala comercialización de unas aportaciones financieras a una mercantil, por la «supuesta» enfermedad sufrida por la persona física que contrató en nombre de la sociedad, y declarar la nulidad por error en el consentimiento de una mercantil por la contratación de un producto bancario, sin que se haya acreditado por parte de la recurrente el incumplimiento de sus deberes de información.

En el desarrollo del motivo se argumenta esa pretendida valoración arbitraria, irrazonable e ilógica, en los siguientes elementos:

(i) La sentencia no se pronuncia acerca de la documental aportada en los autos y, en particular, respecto al Anexo firmado junto a la orden de suscripción por la persona física que contrató en nombre de la mercantil, en el que aparece catalogado el producto contratado como ROJO y en el que se afirma: «He recibido información detallada sobre el producto APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS DE FAGOR SOCIEDAD COPERATIVA, además de la documentación consistente en: orden de suscripción de valores y documento resumen folleto informativo», lo que revela que la parte actora recibió y leyó antes de la suscripción de las AFS el Resumen del Folleto Informativo aprobado por la CNMV. La jurisprudencia, con ocasión de examinar dicho anexo, ha considerado que resaltaba, de un modo sencillo y directo, los posibles riesgos que comporta la adquisición de las referidas aportaciones financieras.

(ii) La sentencia recurrida incurre nuevamente en arbitrariedad, cuando se pronuncia y valora acerca de la renuncia por la demandada a la prueba testifical del empleado que comercializó el producto, el Sr. Jose Miguel, cuando, según se expuso en el recurso de apelación, la decisión de renunciar a la prueba testifical fue motivada por una incapacidad temporal por ansiedad del testigo, acreditada por medio de parte médico debidamente aportado a los autos, lo que impidió que se pudiera conocer su versión sobre las circunstancias de la comercialización de las participaciones preferentes, de la misma forma que no se pudo conocer la versión del representante de la mercantil.

(iii) Respecto a la enfermedad diagnosticada a la persona física (representante legal) que llevó a cabo la contratación, la propia sentencia dice en su página 4 que no puede precisarse con exactitud el inicio de la enfermedad del representante legal de Irote S.L., llegando a confirmar la imposibilidad de identificar dicha enfermedad cognitiva incluso por un profesional médico cualificado, por lo que no puede hacerse responsable a la recurrente de que pudiese si siquiera percatarse del padecimiento de tal enfermedad. Tal dificultad -o incluso imposibilidad- de averiguar el inicio de la enfermedad, se extiende también a sus efectos, puesto que no se puede asegurar por medio de ninguno de los informes médicos valorados en sentencia en tanto que en ninguno se indica en qué fecha los efectos de la enfermedad que sufría el Sr. Jesús Luis afectaron en la contratación del producto litigioso. Es más, todos los informes médicos, para poder considerar en qué momento afectó la enfermedad a la persona física que actuó en nombre de la mercantil, utilizan expresiones tales como «posible» o «probable» sobre el deterioro cognitivo del representante legal, pero nunca han podido afirmar en qué momento comienza ese deterioro.

En suma, según la recurrente, la sentencia recurrida incurre en la más absoluta falta de lógica al achacar al Banco Santander la responsabilidad sobre una contratación con una mercantil por una enfermedad padecida por el representante persona física que llevó a cabo la misma, de la que no puede demostrarse a ciencia cierta su inicio, su gravedad e incidencia al tiempo de la contratación y que, en cualquier caso, estaba completamente oculta tanto a los profesionales médicos como a su propia familia

2.- Consideraciones previas sobre la impugnación de la valoración de la prueba como motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

En primer lugar, para resolver el concreto motivo de recurso y vistos los términos en que se plantea, hemos de recordar la doctrina de la sala en relación con la impugnación o cuestionamiento de la valoración probatoria realizada por la Audiencia a través del recurso extraordinario por infracción procesal:

i) La valoración probatoria es una actividad que corresponde a los Juzgados y a las Audiencias provinciales, ajena al contenido propio del recurso de casación, que no es una tercera instancia que posibilite, a diferencia de la apelación, la revisión del juicio fáctico ( sentencias 477/2019, de 17 de septiembre; 365/2020, de 29 de junio, 476/2020, de 21 de septiembre; 83/2021, de 16 de febrero; 141/2021, de 15 de marzo, 1590/2024, de 26 de noviembre; 76/2025, de 14 de enero, 865/2025, de 2 de junio, y 244/2026, de 17 de febrero, entre otras muchas).

ii) El error en la valoración de la prueba encuentra encaje como causa tasada del recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se sustente en patentes y manifiestos errores fácticos, que sean de constatación objetiva y de transcendencia acreditada en la decisión del proceso ( sentencias 418/2012, de 28 de junio; 262/2013, de 30 de abril; 44/2015, de 17 de febrero; 208/2019, de 5 de abril; 141/2021, de 15 de marzo; 59/2022, de 31 de enero; 391/2022, de 10 de mayo; 217/2023, de 13 de febrero; 1439/2025, de 16 de octubre, 1465/2025, de 21 de octubre, 1634/2025, de 13 de noviembre, entre otras), lo que hoy se prevé expresamente el art. 477.5 LEC, tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, no vigente a la fecha de interposición del recurso que nos ocupa.

iii) Excepcionalmente, cabe el control jurisdiccional por medio del recurso extraordinario por infracción procesal cuando se atente contra el canon de racionalidad que exige respetar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, lo que tan solo se produce cuando la valoración probatoria llevada a efecto por la audiencia sea absurda, irracional, ilógica o patentemente errónea ( sentencias del Tribunal Constitucional ,50/1988, 357/1993, 246/1994, 110/1995, 1/1996, de 15 de enero, y 61/2019, de 6 de mayo, y sentencias de esta sala 31/2020, de 21 de enero; 681/2020, de 15 de diciembre; 847/2022, de 28 de noviembre; 217/2023, de 13 de febrero, 865/2025, de 2 de junio, entre otras).

iv) En cualquier caso, una valoración arbitraria de la prueba no se identifica con una diferente o antagónica apreciación de la actividad probatoria desplegada en el proceso, y, por lo tanto, a los efectos del recurso extraordinario, no cabe considerar vulneradas disposiciones sobre la prueba por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas o discrepe de las alcanzadas por la Audiencia, con arreglo a criterios valorativos lógicos ( sentencias 789/2009, de 11 de diciembre; 541/2019, de 16 de octubre; 141/2021, de 15 de marzo; 987/2023, de 20 de junio; 334/2024, de 6 de marzo, 986/2025, de 19 de junio, y 244/2016, de 17 de febrero).

3.- Decisión de la sala.

El motivo de recurso no puede ser estimado por las razones que seguidamente se exponen.

De entrada, para situar correctamente el debate y evitar cualquier confusión, conviene hacer dos precisiones. En primer lugar, la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento no exige que el error haya sido causado por una acción u omisión intencionada imputable a la otra parte contratante, sino que basta que se acredite en la prestación del consentimiento un error grave y excusable sobre un elemento sustancial del contrato. Y, en segundo lugar, en la materia que nos ocupa, incumbe a la entidad financiera la carga de prueba de que, atendiendo al perfil, conocimientos y experiencia, del cliente, le ofreció la información precisa para que pudiera interiorizar la naturaleza, características y riesgos asociados al producto que le ofertaba o recomendaba, y, por tanto, adoptar una decisión consciente y fundada al respecto, de manera que, si no acredita el cumplimiento de este deber de información, deberá asumir las consecuencias que derivan ex art. 217.3 LEC.

En el presente caso, la recurrente sostiene que la sentencia realiza una valoración de la prueba que califica de arbitraria, irrazonable e ilógica, en relación con los efectos de la firma del anexo de Producto Rojo de la orden de suscripción de valores, la renuncia a la testifical del empleado del banco que comercializó el producto y el diagnóstico de la enfermedad sufrida por el representante legal de la sociedad que lo suscribió.

Sin embargo, la revisión de la sentencia de apelación conduce a descartar tal afirmación. La Audiencia no omite valorar el Anexo en que se habla de Producto Rojo, ni niega que fuera suscrito por el Sr. Jesús Luis, sino que entiende que dicho documento no es suficiente, dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto litigioso, para estimar acreditado que el banco cumplió el deber de información, puesto que, primero, la renuncia al testigo impidió conocer la información y el asesoramiento que pudo prestarse al cliente; segundo, la orden de suscripción está redactada en catalán, idioma que el Sr. Jesús Luis no entendía; tercero, el que se identifique el producto contratado como Producto Rojo no es determinante, máxime cuando en el documento constan, no manuscritas por los firmantes sino predeterminadas y prerredactadas por el banco, varias afirmaciones que no han sido contrastadas, como que han recibido información detallada sobre las AFS, que han comprendido la descripción del producto, sus características y los riesgos, y que consideran que el producto es adecuado para su experiencia en función de la información necesaria para entender sus características y riesgos; y, cuarto, para que esta información resulte eficaz debe ofrecerse con antelación suficiente y que permita la adecuada valoración de los riesgos asociados al mismo, lo que la Audiencia considera que no se ha acreditado.

En suma, la Audiencia entiende que «ninguna prueba acredita la prestación del asesoramiento, plasmado en el documento "producto rojo", con suficiente antelación para validar el conocimiento de los clientes, por lo que la mera firma del repetido documento, que es el argumento que sustenta la apelación, no impide la ratificación de la concurrencia de error en el consentimiento».

Por otra parte, esta conclusión debe ponerse en relación con la alcanzada con relación a la enfermedad degenerativa que padecía el Sr. Jesús Luis. Obsérvese que la Audiencia no infiere la existencia de error esencial y excusable en el consentimiento del solo hecho de que no se haya probado el cumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad financiera, sino que pone dicha circunstancia en conexión con (i) el perfil de la propia empresa y de su administrador, como cliente minorista y conservador, «carente de estudios y formación financiera habiendo cursado solo estudios básicos siendo la empresa IROTE SL de la que es representante legal y Administrador ajena en todo punto al ámbito de la inversión financiera», y (ii) la enfermedad degenerativa (demencia fronto-parietal) que sufría el Sr. Jesús Luis.

Así se hace constar literalmente por la Audiencia en la página 13 de la sentencia cuando, tras indicar que comparte la conclusión del Juzgador a quo en el sentido de que entiende que en la suscripción de AFS de Fagor efectuada el día 19 de Julio de 2006 concurre vicio en el consentimiento, precisa: «A tal conclusión se llega a través de dos vías acumuladas». Y a continuación analiza, por un lado, el perfil del cliente y la patología psiquiátrica diagnosticada al Sr. Jesús Luis, y, por otro lado, la falta de prueba sobre la información suministrada, es decir, la sentencia extrae su conclusión de la ponderada valoración de un conjunto de factores.

Y lo mismo cabe decir respecto de la enfermedad que padecía D. Jesús Luis. Si bien es cierto que los primeros informes se remontan a la asistencia médica prestada en el año 2009 -primera vez que acude al hospital-, no lo es menos que la Audiencia explica por qué considera acreditado que ya padecía síntomas de la enfermedad en el año 2006.

Así, al analizar la prueba sobre este extremo, repasa detenidamente los informes aportados y, en concreto, los de la Dra. Caridad y el Dr. Saturnino, que atendieron al Sr. Jesús Luis sucesivamente entre 2009 y 2010, interviniendo el segundo en este procedimiento como perito -en realidad, testigo/perito-.

La Audiencia destaca la explicación del Dr. Saturnino sobre los motivos de que no se detectara antes la enfermedad:

«es el aspecto conductual la clave de la enfermedad que se remonta a mucho más tiempo atrás y que se muestra de forma más sibilina y difícil de diagnosticar, por ello es imposible mantener en vigilancia a una persona con este tipo de enfermedades 15, 20 o 30 años porque quebraría el sistema y porque es el tiempo evolutivo el que marca la enfermedad y el que te hace ver cosas que no son adecuadas y al final te hacen el diagnostico; entre Noviembre de 2009 y Diciembre de 2010 hay un síntoma sospechoso alto de padecer demencia fronto-temporal como es la apatía y que llama la atención como síntoma aislado, y lo que han visto a posteriori ha sido un cuadro demostrativo de esta enfermedad; la demencia fronto temporal es la tercera causa de demencia y entre los jóvenes es la segunda, aparece antes de los 65 años habitualmente ,el curso es más difícil de encajar ya que las personas con su jubilación cambian su forma de actuar, pero cuando al cabo de los años vas observando actos inadecuados, conductas que no cuadran con el perfil de la persona pero es una enfermedad con un pronóstico mucho más difícil».

La Audiencia asume las conclusiones del Dr. Saturnino que, no obstante la dificultad para determinar el momento exacto en que comienza la enfermedad neurodegenerativa, lo sitúa entre tres y cuatro años antes de la consulta, es decir, entre 2005 y 2006:

«en el año 2006 hay síntomas floridos de la enfermedad del Sr. Jesús Luis en el 2009 acude a su consulta y entiende que en el año 2006 no estaba capacitado para estas cosas».

Asimismo, la Audiencia recoge que la Dra. Caridad, en su Informe de Evolutivo de noviembre de 2016, indica que la evolución de la enfermedad es de diez años, por lo que el origen es en torno al 2006, y que la testigo D.ª Leonor, hija de D. Jesús Luis y a la que tanto en primera como en segunda instancia se atribuye plena credibilidad, ratifica que los síntomas de la enfermedad -apatía, aislamiento, desvinculación...- ya aparecieron poco después de la jubilación, producida en 2001.

En otras palabras, la Audiencia justifica detalladamente y con base en la prueba documental, testifical y pericial practicadas la razón por la que considera que D. Jesús Luis ya sufría la enfermedad al tiempo de suscribir el producto financiero, lo que afectaba a su capacidad para comprender la naturaleza y riesgos que comportaba. Esta conclusión podrá o no compartirse, pero en absoluto puede tacharse de ilógica, irracional o arbitraria, sin que corresponda a esta sala realizar una nueva valoración de la prueba.

TERCERO.- Recurso de casación. Planteamiento. Decisión de la sala.

1.- Fundamento y desarrollo del motivo.

Como único motivo del recurso, planteado al amparo de lo dispuesto por el art. 477.1 LEC, se argumenta que la sentencia impugnada infringe el art. 1301 CC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, al no ajustarse a los criterios que se ha considerado que deben regir la identificación del dies a quopara el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad (nulidad relativa) de contratos de compraventa o distribución mercantil.

En el desarrollo del motivo alega que la Audiencia declara que el dies a quode la caducidad de la acción de nulidad relativa de unas Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor es el día de otorgamiento por parte del representante legal de Irote S.L. de un poder de gestión patrimonial en favor de sus hijos, en lugar del día de suspensión de liquidaciones positivas o de declaración del concurso de la entidad, lo que contradice la doctrina jurisprudencial establecida, entre otras, por las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 89/2018, de 19 de febrero, y 103/2020, de 12 de febrero.

La aplicación de esta doctrina implica el dies a quodel plazo de caducidad se remontaría al 31 de diciembre de 2013, fecha que sería la más beneficiosa para la parte actora, frente a otras que también pudieran enmarcarse en la doctrina jurisprudencial, como la del auto de declaración de concurso de Fagor, 19 de noviembre de 2013, publicado el 17 de diciembre del mismo año. Por tanto, la acción ejercitada por la mercantil demandante estaba caducada al menos desde el 31 de diciembre de 2017.

La sentencia impugnada -continúa la recurrente- prescinde de considerar la personalidad jurídica de la demandante, pues no se trata de una persona física sino de una persona jurídica, y, como tal, cuenta no solo con el representante legal de la misma sino con distintos empleados, por lo que no puede defenderse que el Sr. Jesús Luis fuese la única persona capaz de poder percatarse de la suspensión de pagos del cupón de las AFS de Fagor. 2006, a lo que se añade que, como se recoge en la pág. 6 de la sentencia, Irote S.L. contaba en 2006 con un auditor de cuentas y en 2008 y 2010, con asesores externos, siendo «innegable que un auditor de cuentas de una Sociedad Limitada pudo y debió percatarse de que uno de los productos financieros que conforman su cartera de inversión había dejado de generar beneficios o cuanto menos poner el acento en la existencia de un producto financiero cuya contratación sería perjudicial e injustificada así como ajena a la actividad de la mercantil».

2.- Doctrina sobre el plazo de caducidad de las acciones de nulidad relativa. El art. 1301 CC .

La sentencia 103/2020, de 12 de febrero, citada por la recurrente y cuya doctrina reproduce la sentencia 517/2021, de 12 de julio, ambas dictadas en acciones de nulidad relativa de AFS de Fagor, recoge la doctrina jurisprudencial en relación con el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento:

«1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

»Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las aportaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.»

Como se desprende del tenor literal del razonamiento, esta doctrina, reiterada en numerosas resoluciones recaídas sobre la acción de nulidad relativa ejercitada respecto de la contratación de otros productos financieros complejos, pone el acento en que la fecha inicial para el comienzo del plazo de caducidad «no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación», en línea con la previsión contenida en el art. 1969 CC para la prescripción -«desde el día en que pudieron ejercitarse»-.

Dicho de otra manera, una cosa es que, como regla general, a falta de otros datos y por razones de seguridad jurídica, se tome en consideración como día inicial el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, o el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o cualquier otro evento similar, y otra muy distinta es que deba estarse a estas fechas cuando constan circunstancias específicas de las que resulta que la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo se produjo en un momento posterior.

En el supuesto que nos ocupa, tanto el Juzgado a quo como la Audiencia consideraron acreditado que el cliente -la sociedad Irote, S.L.- no tuvo verdadero conocimiento de la naturaleza, contenido, características y riesgos del producto, ni siquiera cuando se suspendió el pago de los cupones, dada la enfermedad degenerativa que padecía la persona física que había contratado las AFS de Favor en nombre de la empresa y que nadie discute que, a fecha de 31 de diciembre de 2013, mantenía al afectado, quien seguía siendo el administrador único, al margen de vicisitudes tales como el concurso de Fagor y la suspensión del pago de rendimientos, impidiéndole asimilar lo que sucedía y percatarse de las pérdidas derivadas de la materialización de los riesgos inherentes al producto. De hecho, por este motivo, en ambas instancias se fija la fecha de inicio del plazo en el momento en que D. Jesús Luis otorgó poderes a sus hijos, lo que les permitió a éstos conocer tanto el hecho de la contratación del producto en 2006 como la pérdida de la inversión a raíz del concurso de Fagor.

No se aprecia, pues, infracción alguna de la doctrina jurisprudencial, antes al contrario, la sentencia recurrida se atiene escrupulosamente, tanto en el razonamiento como en la conclusión, a la jurisprudencia de esta sala, lo que comporta la desestimación del motivo.

La recurrente alude a que en el año 2006 la empresa tenía un auditor de cuentas y en los años 2008 a 2010 contaba con asesores externos. Mas el hecho de que se auditasen las cuentas de la sociedad carece de relevancia porque no corresponde a la entidad que realiza la auditoría valorar la procedencia de la contratación de un producto financiero por parte de la sociedad auditada si dicho producto cumple la normativa aplicable, como tampoco si la entidad comercializadora ha cumplido sus deberes de información; la auditoría se limita a dejar constancia de la contabilización de la inversión, sin que deba informar sobre los riesgos del producto de que se trate. Y en cuanto a los asesores externos, habían cesado cinco años antes de que se produjese la suspensión de las liquidaciones de intereses, por lo que difícilmente podían advertir o alertar de lo sucedido a Irote S.L. Sobra, pues, mayor comentario.

CUARTO.- Costas y depósitos.

1.-La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación determina la imposición a la recurrente de las costas ( arts. 394.1 y 398.1 LEC) .

2.-Asimismo, la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación comporta la pérdida del depósito constituido para su interposición ( disposición adicional 15ª, apartado 9 , LOPJ).

PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso, no cuestionados por las partes o acreditados por la prueba practicada, los siguientes:

i) La sociedad Irote S.L. se constituye en virtud de escritura pública de fecha 15 de diciembre de 1993, con un régimen de administrador único y teniendo por objeto social la «compra, venta, permuta, adquisición, enajenación, administración, alquiler, explotación, tenencia y gestión de toda clase de bienes muebles e inmuebles».

ii) La referida mercantil se crea por D. Jesús Luis y otros cinco socios, todos ellos antiguos trabajadores de la empresa Mensajerías San Sebastián S.A., con la finalidad de comprar la nave industrial que dicha entidad poseía en Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), durante el proceso de liquidación en que se vio incursa. De este modo, Irote S.L. se configura como una sociedad patrimonial, sin otra actividad económica que la explotación de la nave y cuyos ingresos se limitan a los provenientes del alquiler de la misma.

iii) Entre los años 1993 y 2001, D. Jesús Luis, que desempeñó el cargo de administrador único desde el primer momento y hasta, al menos, el año 2018, fue adquiriendo las participaciones de los demás socios como inversión para la sociedad de gananciales que formaba con su esposa D.ª Fátima, hasta hacerse con el total capital de la mercantil.

iv) Por escritura de compraventa de fecha 19 de diciembre de 2003, Irote S.L., que ya en 1998 había trasladado su domicilio social al de su administrador, transmitió la nave industrial que constituía su único patrimonio a un tercero, por un precio de 1.141.923 € más IVA, que el comprador abonó mediante tres cheques ingresados en la misma fecha en la cuenta de la sociedad en el Banco Santander S.A., donde D. Jesús Luis tenía su propia cuenta desde muchos años antes y había abierto la de la sociedad tras su constitución.

v) A partir de ese momento, la actividad de la sociedad se circunscribe a la gestión de los ingresos obtenidos por la venta de la nave a través de la inversión en productos financieros ofrecidos por el Banco Santander. Concretamente, tras pagar los impuestos correspondientes, el dinero restante (1.094.000 €) se coloca con fecha 3 de febrero de 2004 en dos fondos de inversión de «retorno absoluto», Santander Liquidez Activa FI y Santander Protección Activa FI, caracterizados por ofrecer a los inversores una rentabilidad positiva sin arriesgar el capital principal.

vi) En el año 2005, D. Jesús Luis, en nombre de Irote S.L. y aconsejado por el nuevo asesor designado por el Banco Santander en el marco de los servicios de Banca Privada, D. Jose Miguel, contrató dos fondos de inversión del propio Banco de Santander por 452.000 €, para lo cual canceló parte de los dos fondos de tesorería contratados el 3 de febrero de 2004. Se trataba de productos no complejos, de disponibilidad inmediata y que conllevaban una mayor fluctuación de su valor de mercado y, por tanto, un cierto riesgo adicional.

vii) En fecha 13 de junio de 2006, aconsejado por el mencionado asesor, D. Jesús Luis, en representación de Irote S.L., formalizó con Banco Santander un contrato de depósito o administración de valores, destinado a la suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas (AFS), emitidas por Fagor Electrodomésticos, S. Coop., y que comercializaba la entidad bancaria, con una inversión inicial de 750.000 €, si bien el prorrateo llevado a cabo por exceso de demanda -comunicado como hecho relevante el 18 de julio de 2006-, motivó que la inversión final, plasmada en la orden de suscripción de fecha 19 de julio de 2006, se cuantificara en la suma de 299.350 €, equivalentes a 11.974 títulos y para cuyo pago, como no hubiera saldo suficiente en la cuenta, se procedió al reembolso del producto Santander Liquidez Activa.

viii) La entidad Fagor Electrodomésticos, S. Coop. (en adelante, Fagor), presentó solicitud de concurso voluntario el 13 de noviembre de 2013, incoándose por el Juzgado de lo Mercantil núm.1 de San Sebastián el procedimiento 1009/2013, en el que, por auto de 17 de diciembre de 2013 se declaró el concurso voluntario de la cooperativa, y, por auto de 18 de marzo de 2014, se abrió la fase de liquidación. Esta situación provocó que ya no se abonaran los cupones del año 2013 (31 de diciembre de 2013), ascendiendo los satisfechos hasta ese momento a 122.127,65 €.

2.-En el presente procedimiento se ejercita por la sociedad Irote S.L. una acción de nulidad por error vicio del consentimiento, y, subsidiariamente, de resolución por incumplimiento contractual, frente al Banco Santander, en relación con el contrato de Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor suscrito por las partes el 19 de julio de 2006, interesando que (i) se declare la nulidad del contrato y, en aplicación del art. 1303 CC, se condene a la entidad demandada a reintegrar a la demandante la cantidad abonada, más los intereses legales desde la fecha de la contratación más las comisiones y gastos cobrados por la gestión de los valores, menos los intereses abonados por la demandada desde la fecha de contratación, procediendo la actora a la devolución de los valores; y, (ii) subsidiariamente, de estimarse la resolución del contrato, se condene al Banco Santander a reintegrar a la demandante los importes percibidos, más los intereses legales desde la demanda.

En síntesis, tras repasar el iter descrito y resaltar la condición de la demandante como sociedad patrimonial sin mayor actividad que la explotación de la nave industrial hasta 2003 y reconocida por la propia demandada como cliente minorista, así como el perfil conservador del propio administrador, sin conocimientos específicos de productos de inversión, escasa experiencia inversora y un evidente objetivo principal de gestión ordenada de su patrimonio con vocación de liquidez y de conservación del capital, la demanda fundamenta la nulidad del contrato, de conformidad con el art. 1261, en relación con los arts. 1265 y 1266, todos del Código Civil, en la existencia de error en el consentimiento derivado de (i) la falta de capacidad del Sr. Jesús Luis para comprender qué era lo que contrataba, dada la patología psiquiátrica que padecía; (ii) el incumplimiento por la entidad financiera de las obligaciones de información detallada sobre las características y riesgos del producto, y (iii) el carácter complejo del mismo, de muy difícil comprensión por el cliente según su perfil inversor, factores cuya conjunción habría determinado que D. Jesús Luis no fuera realmente consciente de la naturaleza y características del producto en cuestión ni, por tanto, de la carga económica y jurídica que suponía su contratación.

En cuanto a la acción subsidiaria de resolución contractual, prevista en el art. 1124 CC, se alega el incumplimiento «relativo a las peticiones del demandante de recuperación de la inversión en el momento de su supuesto vencimiento... o la reiterada aplicación de comisiones abusivas no pactadas...».

3.-La demandada Banco Santander S.A. se opone a la demanda y solicita su íntegra desestimación, con imposición de costas.

En resumen, la demandada invoca con carácter previo, por este orden, las excepciones de (i) caducidad de la acción de anulabilidad, al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha en que dejaron de percibirse los cupones (31 de diciembre de 2013) y la presentación de la demanda (20 de septiembre de 2018): (ii) prescripción de las acciones por transcurso del plazo de tres años previsto en los arts. 945 y 95 del Ccom para exigir responsabilidad a las empresas de inversión; y (iii) falta de legitimación pasiva, al pretenderse la nulidad de un contrato en el que el Banco Santander no fue parte, sino mero intermediario.

En cuanto al fondo, se afirma (i) la legalidad del producto; (ii) la adecuada comercialización, al haberse ofrecido la necesaria y suficiente información para su correcta comprensión; y (iii) el cliente conocía las características y riesgos del producto, tenía un perfil inversor, era titular de otros productos de riesgo, firmó personalmente la orden de suscripción y se le practicaron test de idoneidad. En consecuencia, no existe error en el consentimiento, sino que la verdadera motivación de la demanda radica en la frustración de las expectativas económicas de la demandante como consecuencia del concurso y liquidación de Fagor Electrodomésticos, S. Coop., sin que el cliente, pese a disponer de personal asesor externo, hubiera mostrado disconformidad alguna a lo largo de los seis años inmediatamente anteriores.

4.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la acción principal, y, en consecuencia, declara la nulidad del contrato de suscripción de AFS de Fagor de fecha 19 de julio de 2006, con los efectos del art. 1303 CC.

La sentencia rechaza tanto la caducidad de la acción, al considerar que «la enfermedad del administrador de Irote S.L., el Sr. Jesús Luis impidió por un lado su comprensión inicial del producto que estaba contratando y su deterioro cognitivo posterior que nunca pudiera llegar a ser consciente del error cometido, incluso cuando el escándalo de las AFS de Fagor se hizo público. Tan solo cuando a partir del año 2015 los hijos del Sr. Jesús Luis reciben poderes y pueden acceder a la información financiera de Irote S.L. pueden actuar»; como la prescripción, por no ser de aplicación los arts. 945 y 95 CCom a la acción de nulidad por vicio del consentimiento y no haber transcurrido el plazo de quince años (cinco años a partir de la reforma operada por la Ley 42/2015) respecto de la acción de resolución contractual.

Asimismo, la sentencia niega la falta de legitimación pasiva del Banco Santander en tanto que fue el que facilitó la información para la celebración del contrato/orden de suscripción y lo comercializó, con independencia de que se repute o no suficiente dicha información, y, también, el que suscribió el contrato de custodia y administración, sin intervención alguna por parte de Fagor.

Acto seguido, después de repasar la normativa y la jurisprudencia sobre la materia controvertida, la sentencia analiza la prueba practicada y concluye: (i) las afirmaciones de la demandada de haber cumplido con su deber de información, tanto verbal como, sobre todo, escrita, no han quedado en absoluto probadas, y, en particular, no consta si se entregó el folleto y el tríptico al adquirente antes de la suscripción, con tiempo suficiente para leerlos y entenderlos, más, en este caso concreto, dada la limitación de entendimiento/cognitiva que ya empezaba a sufrir el Sr. Jesús Luis por aquellas fechas; (ii) el que el Sr. Jesús Luis hubiere contratado otros productos bancarios carece aquí de trascendencia porque todos eran con Banco Santander, que era su entidad de confianza, no puede asegurarse que el Sr. Jesús Luis fuera consciente del real significado y alcance de las obligaciones subordinadas y fondos contratados, se ignora totalmente la dinámica de contratación, que pudo ser similar a la de las AFSF, esto es, pudiendo incurrir en el mismo vicio de consentimiento, y se trata de productos que no participan de la misma naturaleza, características y riesgos que las AFS de Fagor; y (iii) la falta de información llevó a la parte demandante a un claro error excusable, requisito esencial para declarar la anulabilidad de un producto bancario.

Con estas premisas, la sentencia estima la petición principal de declaración de anulabilidad o nulidad relativa que se solicita, con los efectos previstos en el art. 1303 CC.

5.-La demandada Banco Santander interpone contra la mencionada sentencia recurso de apelación, en el que insiste en la excepción de caducidad de la acción, la correcta comercialización del producto AFS de Fagor, con entrega de la documentación que advierte sobre su naturaleza y riesgos, el perfil dinámico de la mercantil Irote S.L. y la contratación por el Sr. Jesús Luis de otros productos similares, así como la imposibilidad de que la enfermedad degenerativa del suscriptor de las AFS, diagnosticada en el año 2015, pueda implicar una deficiente actuación de la apelante ni una falta de información en la comercialización del producto a una persona con una situación personal ni siquiera intuida por él o por sus familiares, ni, por tanto, sea susceptible de justificar la apreciación de un error en el consentimiento.

6.-La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación y confirma la resolución apelada en sus propios términos.

La Audiencia comienza por revisar la prueba documental, testifical y pericial practicada en la instancia, a la luz de la cual considera acreditado:

«-Testigo Dña. Leonor; hija de D. Jesús Luis; su padre entra a trabajar en un Astillero con 14 años y con los años fue consiguiendo el cargo pero sin ningún tipo de titulación; no tenía formación específica en productos de inversión; su padre empezó a trabajar en un Astillero y llegó a ser Director General hasta el cierre de la Empresa momento en el que con 51 años se queda en paro; su obsesión es desde ese momento pagar la SS para tener una jubilación; hasta su jubilación a los 60 años estuvo realizando aportaciones de su bolsillo a la SS; en relación a IROTE SL se crea al comprar un local, no tiene actividad alguna y es con el propio alquiler del local como se va pagando el importe del mismo; la única actividad de ILOTE SL (sic) era el alquiler del local; los ahorros provenían del sueldo que tenía su padre, que era un sueldo bueno, y porque era gente ahorradora; su padre era un hombre muy reservado y desconocía el tipo de inversiones que podía haber realizado; sabía que trabajaba con BANCO SANTANDER porque esta Entidad estaba puerta puerta con su casa y su padre era muy cómodo; también lo sabía porque veía cartas de Banco Santander; su padre se jubiló a los 60 años en el 2001; en cuanto obtiene la jubilación su padre entra en una fase de apatía, depresión, desgana y en casa se producen muchas broncas entre los dos hermanos y su padre porque le dicen que tenga un ordenador, un móvil, que salga a la calle aunque no le guste, y se dedica a dormir y a ir al bar; no se correspondía esa actividad con la que había tenido años antes en los que jugaba a pala, trinquete y aunque fue uno de los primeros en implantar un ordenador en su empresa luego no quería en casa ni uno portátil ;no le llevaron al medico sino hasta el año 2009 porque pensaron al principio que era una depresión , además es una persona con mucha personalidad con mucho carácter , muy suyo, muy mandón y muy egoísta y a una persona que es tu padre no le puedes coger del cuello y llevarle al médico porque el no quería ir; entonces pensaron que estaba sin ganas de vivir; en septiembre de 2009 le derivan a Neurología y está más de un año en observación ; en Diciembre de 2010 le dan el alta ; a partir de allí le vigilan, ven que no está bien pero que no saben lo que tienen ;a partir de alli es una persona muy dependiente ; tiene una embolia pulmonar con dos coágulos en el pulmón y su hermano tiene que llevarle "de la pechera" al Hospital y luego no quiere salir porque tiene cama, mando y está tumbado; su madre cae enferma en el 2011 con un tumor pulmonar y una metástasis ósea por lo que toda la familia tiene que volcarse en ella y su padre pasa a un segundo plano; cuando su madre falleció empezaron con el papeleo de la muerte de su madre; accede su padre a hacer unos poderes en favor de sus hijos por su dejadez; obtienen el poder en Diciembre de 2014 y es entonces cuando empiezan a acudir en febrero de 2015 a las reuniones de Banco Santander; la testigo no entiende nada de cuestiones bancarias ni lo más elemental; ella con el tiempo si se da cuenta que hay un dinero de Fagor y que despues desaparece; cuando pregunta por la razón en el banco "le dan largas"; ella pensaba "que cosa más rara, qué cosa más rara"; y un día llegan unos recibos, empieza a mirar y se da cuenta que le cobran un dinero por un dinero que se supone que no existe; y ante la duda es cuando empieza a preguntar; le han seguido cobrando comisiones por la gestión de las AFS de fagor; su padre no sabe catalán.

»No sabía nada que la Empresa IROTE tuviera productos de inversión; ignora si la empresa tenía asesores externos , ella desconocía ese mundo; hacia el año 2006 percibían en su padre actitudes egoístas pero entonces ellos ignoraban que se debía a su enfermedad, ello veían una apatía, pocas ganas de vivir y un gran egoísmo.

»-Perito D. Saturnino autor del Dictamen de fecha 20 de septiembre de 2018 y que obra como documento numero 15 de la demanda; es Neurólogo y trabaja en el servicio de Neurología del Hospital Universitario de Donostia, es además responsable del Area de Enfermedades Neurodegenerativas del Instituto de Investigacion Biodonostia; atendió al paciente D. Jesús Luis en el Servicio de Neurología entre noviembre de 2009 y diciembre de 2010 cuando le dio el alta; a los pacientes que acuden por una sospecha de deterioro cognitivo tienes que verles un tiempo, en ese período le vieron tres veces y detectaron cosas que se mantenían constantes pero no para dar el paso definitivo de Alzheimer; ocurre que junto a la enfermedad de Alzheimer hay otras demencias distintas y menos frecuentes y es la que tenía Jesús Luis la demencia fronto temporal que es una demencia y es el aspecto conductual la clave de la enfermedad que se remonta a mucho más tiempo atrás y que se muestra de forma más sibilina y difícil de diagnosticar, por ello es imposible mantener en vigilancia a una persona con este tipo de enfermedades 15 , 20 o 30 años porque quebraría el sistema y porque es el tiempo evolutivo el que marca la enfermedad y el que te hace ver cosas que no son adecuadas y al final te hacen el diagnostico; entre Noviembre de 2009 y Diciembre de 2010 hay un síntoma sospechoso alto de padecer demencia fronto-temporal como es la apatía y que llama la atención como síntoma aislado, y lo que han visto a posteriori ha sido un cuadro demostrativo de esta enfermedad; la demencia fronto temporal es la tercera causa de demencia y entre los jóvenes es la segunda, aparece antes de los 65 años habitualmente ,el curso es más difícil de encajar ya que las personas con su jubilación cambian su forma de actuar, pero cuando al cabo de los años vas observando actos inadecuados, conductas que no cuadran con el perfil de la persona pero es una enfermedad con un pronóstico mucho más difícil; la demencia fronto-temporal al ser una demencia es incapacitante; es una enfermedad degenerativa y progresiva con todo lo que ello significa en la pérdida de capacidades cognitivas, alteraciones conductuales, alteraciones en la cognitiva social, es una enfermedad incapacitante que lleva a una situación de dependencia ;entre Diciembre de 2010 y 2014 cuando la Dra. Caridad vuelve a tratar no vuelve a tener contacto con el paciente; es a partir de Diciembre de 2014 cuando vuelve a hacerlo; es en ese periodo de cuatro años cuando se aprecia un cuadro radical en su situación cosa que intuían se ponen de manifiesto de forma clara a nivel físico y cognitivo; la Dra. Caridad en su Informe de Evolutivo de Noviembre de 2016 indica que la evolución de la enfermedad es de diez años, el origen es en torno al 2006, y en el Informe del perito se habla del año 2003 el comienzo de las enfermedades neurodegenerativas el momento exacto no es posible determinar pero en este caso cree que el origen es de tres o cuatro años antes de ir a su consulta es decir sobre el año 2003; la enfermedad del Sr, Jesús Luis genera este problema del que habla en sus conclusiones finales en el Dictamen -condicionar la toma de decisiones más adecuadas para la gestión de su patrimonio- hay que recordar que con esta enfermedad la conducta es inadecuada, la comunicación social es mala, la empatía es mala, el entendimiento de detalles es deficiente son personas muy vulnerables, y esta persona desde tiempo atrás no estaba capacitado lo que está diciendo el testigo se fundamenta en las Guias elaboradas por Comités de Expertos y hay una Guia que se llama el documentos Sitges de 2009, hace diez años, que indica con claridad cuando hay o no hay capacidad para gestionar un patrimonio; en el año 2006 hay síntomas floridos de la enfermedad del Sr. Jesús Luis en el 2009 acude a su consulta y entiende que en el año 2006 no estaba capacitado para estas cosas.»

Con esta base fáctica, la Audiencia entiende que cuando se produjo la suscripción del producto, en el año 2006, D. Jesús Luis ya sufría la patología psiquiátrica descrita:

«Aunque no se sea Medico o Neurólogo hay cosas que no se escapan y comportamientos anómalos que se pueden detectar ; por ejemplo una persona que a raiz de la jubilación se queda apática y sentada ante la televisión haciendo zapping sin sentido, que abandona todas sus aptitudes, que funciona de una manera inflexible, donde llega a un punto de egocentrismo máximo, esto no es normal algo le está pasando a esta persona .»

Seguidamente, la Audiencia estudia los motivos de recurso, comenzando la caducidad de la acción, que desestima porque:

«En nuestro caso no es posible entender como dies a quo para el computo del plazo de caducidad cuatrianual el de la fecha del cese de cobro de los dividendos (31-12-2013) que propone la Entidad teniendo en cuenta la situación del Sr. Jesús Luis narrada por su hija Dña. Leonor y caracterizada por la apatía, la dejadez y el no tener ganas de vivir. Estas afirmaciones se vieron confirmadas desde la perspectiva de la Neurología por el Dr. Saturnino quien diagnosticó al Sr. Jesús Luis como enfermo de demencia fronto-temporal (DFT) demencia degenerativa, irreversible e incapacitante. En estas condiciones no es realista pretender que el Sr. Jesús Luis tuviera presta su atención al cese de dividendos que propone la Entidad bancaria como fecha de inicio del cómputo de la caducidad. Por contra la fecha propuesta por la parte demandante, el día 3 de Diciembre de 2014, es la más ajustada a la situación actual como "dies a quo" toda vez que es la fecha de otorgamiento de un Poder a favor de sus hijos Dña. Leonor y D. Plácido de carácter mancomunado para asumir la gestión del patrimonio de su padre. La data de otorgamiento del Poder es la pertinente para determinar el "dies a quo" porque se entiende que sus hijos, no afectados por ninguna enfermedad invalidante, tuvieron o pudieron tener desde entonces un cabal conocimiento de las inversiones efectuadas por su padre, entre ellas las AFS de Fagor, su estado y evolución de las mismas. Formulada la demanda el día 28 de septiembre de 2018 es claro que el período de cuatro años no se había extinguido desde la fecha del otorgamiento del Poder mancomunado.»

Por último, la Audiencia entiende, como el Juzgador a quo, que en la suscripción de AFS de Fagor efectuada el día 19 de Julio de 2006 por el importe de 299.350 € sí concurre vicio en el consentimiento derivado de error esencial y excusable que hace que el contrato esté afecto de nulidad relativa o anulabilidad, conclusión a la que llega a través de dos vías:

«a.-) El Sr. Jesús Luis tal y como se relata en la demanda en el HECHO "TERCERO.-PERFIL DEL PROPIETARIO Y ADMINISTRADOR DE IROTE SL" es una persona carente de estudios y formación financiera habiendo cursado solo estudios básicos siendo la empresa IROTE SL de la que es representante legal y Administrador ajena en todo punto al ámbito de la inversión financiera.

»Las impresiones recogidas en el referido HECHO "TERCERO.-PERFIL DEL PROPIETARIO Y ADMINISTRADOR DE IROTE SL " fueron ratificadas en sede judicial por Dña. Leonor remitiéndose el Tribunal al apartado "Previo" del presente FJ.

»En este marco no cualquier cualificación profesional o empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos. Antes al contrario, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la formación a partir de la cual puede llegar a deducirse una diligencia suficiente en el cliente como para excusar el error en el consentimiento en este tipo de negocios jurídicos de suscripción de productos bancarios complejos no es la mera formación como empresario, sino la del profesional del mercado de valores o la del cliente experimentado. Reitera el TS que "(....) la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto de inversión complejo y de riesgo no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos complejos" (entre otras, SSTS 378/19, de 1 de julio; 579/2016, de 30 de septiembre; 549/2015, de 22 de octubre; ó 676/2015, de 30 de noviembre. Ello por razón de que "no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y "no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera" ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre, luego citada por otras posteriores, como las sentencias 594/2016 y 595/2016, ambas de 5 de octubre).

»[...] Es revelador para entender concurrente el vicio en el consentimiento que una persona que ha invertido básicamente en productos de no riesgo con retorno y perfil conservador lo haga , y en una cantidad tan elevada cercana a los 300.000 euros, en un producto complejo, contratado a perpetuidad y de riesgo máximo. Que las Aportaciones Financieras Subordinadas constituyen un producto financiero complejo ya lo ha declarado el TS reiteradamente en sentencias tales como numero 715/2016, de 30 de noviembre; numero 718/2016, de 1 de diciembre; numero 44/2018, de 30 de enero; numero 312/2018, de 28 de mayo, y numero 103/2020, de 12 de febrero.

»2º La enfermedad que ya padecía el Sr. Jesús Luis , demencia fronto -temporal (DFT), en el momento de la suscripción de las AFS en julio de 2006, fue confirmada por el Dr. Saturnino, Neurologo, en su Dictamen obrante como documento numero 15 de la demanda retrotrayendo ya los primeros síntomas de la enfermedad años antes de la firma del contrato de adquisición de las AFS y en concreto en torno al año 2003.La demencia fronto-temporal es una enfermedad degenerativa irreversible, incapacitante y que genera, entre otras características, "(..) una incapacidad manifiesta para entender adecuadamente decisiones financieras desde etapas muy precoces (....)" (página 3 del Dictamen en el epígrafe "Diagnostico del paciente").

En la página 5 del Dictamen último párrafo se lee : "(....) de la información obtenida además de los evolutivos médicos se puede extraer que D. Jesús Luis durante su seguimiento clínico tenía alterados varios dominios cognitivos imprescindibles (atención, orientación de la realidad, funciones ejecutivas, y estado psicoafectivo), y hay referencia a la presencia de ellos, en especial la apatía, desde las primeras visitas en 2009, con un inicio datado varios años antes. En los años previos al inicio de seguimiento en la consulta de Trastornos Cognitivos del DUD (período 2012-2015) se describen los datos más significativos que dieron pie a la necesidad de supervision. En este periodo pudo tomar decisiones inadecuadas , o no ser consciente de las consecuencias de decisiones previas".

»Para finalizar en el epígrafe "Conclusiones Finales" indicando: "El estudio de la documentación aportada, puesta en el contexto de las recomendaciones del documento Sitges 2009, plantea la siguiente consideración:

»Observo argumentos para considerar que la enfermedad que padece D. Jesús Luis le pudo condicionar en la toma de las decisiones más adecuadas para la gestión de su patrimonio, desde el momento que se empezaron a referir los primeros síntomas de la enfermedad".

»Frente a la critica que efectúa BANCO SANTANDER SA en el apartado 2.1 de su recurso de apelación en relación a determinados Informes médicos sobre el Sr. Jesús Luis en los que se utiliza la expresión "posible" "probable" sobre el deterioro cognitivo de aquel es lo cierto que tal eventualidad o indicio se ha transformado en una realidad y es la demencia que padece el Sr. Jesús Luis.

»En relación a la información suministrada el Sr. Jesús Luis en el momento de suscripción de las AFS:

» -Desconocemos cual fue la información precontractual suministrada al Sr. Jesús Luis al haber renunciado BANCO SANTANDER SA a la prueba testifical del empleado que comercializó el producto el Sr. Jose Miguel.

»Desconocemos cómo se efectuó la contratación, cual fue la información suministrada, si se dió tiempo al Sr. Jesús Luis a leer con detenimiento los documentos, o a efectuar consultas sobre el contenido y riesgos del producto. Todo ello sin duda agravado por la demencia que ya entonces padecía el Sr. Jesús Luis.

»- La única prueba que ofrece BANCO SANTANDER SA en cuanto a la información suministrada fue a través del documento numero 4 de la contestación que fue la Orden de Suscripcion de AFS de Fagor escrita en catalán idioma que el Sr. Jesús Luis desconocía tal y como lo confirmó su hija Dña. Leonor en su intervención.

»- El identificar el producto contratado como "Producto Rojo "no impide apreciar en este supuesto el vicio en el consentimiento. En el documento denominado "Producto Rojo ", aportado como documento nº 4 de la contestación a la demanda, y que obra al folio 252 de las actuaciones, efectivamente consta rubricado por los demandantes. Pero en el mismo constan, no manuscritas por los firmantes sino predeterminadas y prerredactadas, varias afirmaciones: que han recibido información detallada sobre las AFS así como documentación (orden de suscripción de valores y folleto informativo); que han comprendido la descripción del producto y la documentación pese a los términos técnicos y complejos de los mismos; que comprenden el producto, sus características y los riesgos de amortización anticipada, posible pérdida del capital invertido, liquidez o no producción de rendimientos; y que consideran que el producto es adecuado para su experiencia en función de la información necesaria para entender sus características y riesgos.

»[...] la introducción de este tipo de declaraciones de ciencia en un contrato o documento suscrito por consumidores o cliente minorista no puede validarse, al menos en supuestos como el que nos ocupa -nos remitimos a lo expuesto en cuanto a la renuncia por la Entidad de la testifical del Sr. Jose Miguel- en el que no consta demostrada la dinámica de comercialización del producto y la información brindada a los clientes.

»En cualquier caso y aún cuando el cliente haya firmado un "Producto Rojo " lo cierto es que el TS ha ratificado la concurrencia de error en el consentimiento " (así, entre otras, las SSTS nº 146/19, de 12 de marzo ó la nº 565/19, de 23 de octubre).

»En palabras de la STS 146/19, de 12 de marzo, "En el presente caso, la sentencia recurrida no se aparta de la jurisprudencia expuesta, pues considera acreditado que la entidad financiera no informó adecuadamente al cliente de la naturaleza y riesgos del producto financiero que ofertaba, y que dicho déficit de información comportó un error vicio en el consentimiento prestado respecto de los riesgos asumidos al contratar el producto financiero. Esta conclusión no resulta objetada por la suscripción por el cliente del referido anexo denominado "Producto rojo". La información contenida en dicho documento, sumaria, pero completa y clarificadora, ha sido considerada suficiente por esta sala en algunos casos precedentes (por ejemplo, sentencias 245/2017, de 20 de abril ; 278/2018, de 16 de mayo y 312/2018, de 28 de mayo). Sin embargo, para que esta información resulte eficaz debe ofrecerse con antelación suficiente, pues como hemos señalado en múltiples resoluciones el debido asesoramiento al cliente no puede ser simultáneo a la contratación del producto financiero , sino con una antelación que permita la valoración de los riesgos asociados al mismo (entre otras, SSTS 584/2016, de 30 de septiembre. y 103/2018, de 1 de marzo). En el presente caso, este presupuesto no se da, pues la Audiencia considera acreditado que dicha información se ofreció en el mismo momento de la contratación del producto financiero".

»En el caso que nos ocupa ninguna prueba acredita la prestación del asesoramiento, plasmado en el documento "producto rojo", con suficiente antelación para validar el conocimiento de los clientes, por lo que la mera firma del repetido documento, que es el argumento que sustenta la apelación, no impide la ratificación de la concurrencia de error en el consentimiento.»

7.-La demandada Banco Santander interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, cada uno articulado sobre un único motivo.

SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Planteamiento. Decisión de la sala.

1.- Fundamento y desarrollo del motivo.

En el motivo único del recurso extraordinario, formulado al amparo de lo dispuesto por el art. 469.1.4º LEC, se denuncia que la sentencia recurrida infringe el art. 24 CE, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, al valorar la prueba practicada de manera arbitraria, irrazonable e ilógica, haciendo responsable a la recurrente de una mala comercialización de unas aportaciones financieras a una mercantil, por la «supuesta» enfermedad sufrida por la persona física que contrató en nombre de la sociedad, y declarar la nulidad por error en el consentimiento de una mercantil por la contratación de un producto bancario, sin que se haya acreditado por parte de la recurrente el incumplimiento de sus deberes de información.

En el desarrollo del motivo se argumenta esa pretendida valoración arbitraria, irrazonable e ilógica, en los siguientes elementos:

(i) La sentencia no se pronuncia acerca de la documental aportada en los autos y, en particular, respecto al Anexo firmado junto a la orden de suscripción por la persona física que contrató en nombre de la mercantil, en el que aparece catalogado el producto contratado como ROJO y en el que se afirma: «He recibido información detallada sobre el producto APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS DE FAGOR SOCIEDAD COPERATIVA, además de la documentación consistente en: orden de suscripción de valores y documento resumen folleto informativo», lo que revela que la parte actora recibió y leyó antes de la suscripción de las AFS el Resumen del Folleto Informativo aprobado por la CNMV. La jurisprudencia, con ocasión de examinar dicho anexo, ha considerado que resaltaba, de un modo sencillo y directo, los posibles riesgos que comporta la adquisición de las referidas aportaciones financieras.

(ii) La sentencia recurrida incurre nuevamente en arbitrariedad, cuando se pronuncia y valora acerca de la renuncia por la demandada a la prueba testifical del empleado que comercializó el producto, el Sr. Jose Miguel, cuando, según se expuso en el recurso de apelación, la decisión de renunciar a la prueba testifical fue motivada por una incapacidad temporal por ansiedad del testigo, acreditada por medio de parte médico debidamente aportado a los autos, lo que impidió que se pudiera conocer su versión sobre las circunstancias de la comercialización de las participaciones preferentes, de la misma forma que no se pudo conocer la versión del representante de la mercantil.

(iii) Respecto a la enfermedad diagnosticada a la persona física (representante legal) que llevó a cabo la contratación, la propia sentencia dice en su página 4 que no puede precisarse con exactitud el inicio de la enfermedad del representante legal de Irote S.L., llegando a confirmar la imposibilidad de identificar dicha enfermedad cognitiva incluso por un profesional médico cualificado, por lo que no puede hacerse responsable a la recurrente de que pudiese si siquiera percatarse del padecimiento de tal enfermedad. Tal dificultad -o incluso imposibilidad- de averiguar el inicio de la enfermedad, se extiende también a sus efectos, puesto que no se puede asegurar por medio de ninguno de los informes médicos valorados en sentencia en tanto que en ninguno se indica en qué fecha los efectos de la enfermedad que sufría el Sr. Jesús Luis afectaron en la contratación del producto litigioso. Es más, todos los informes médicos, para poder considerar en qué momento afectó la enfermedad a la persona física que actuó en nombre de la mercantil, utilizan expresiones tales como «posible» o «probable» sobre el deterioro cognitivo del representante legal, pero nunca han podido afirmar en qué momento comienza ese deterioro.

En suma, según la recurrente, la sentencia recurrida incurre en la más absoluta falta de lógica al achacar al Banco Santander la responsabilidad sobre una contratación con una mercantil por una enfermedad padecida por el representante persona física que llevó a cabo la misma, de la que no puede demostrarse a ciencia cierta su inicio, su gravedad e incidencia al tiempo de la contratación y que, en cualquier caso, estaba completamente oculta tanto a los profesionales médicos como a su propia familia

2.- Consideraciones previas sobre la impugnación de la valoración de la prueba como motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

En primer lugar, para resolver el concreto motivo de recurso y vistos los términos en que se plantea, hemos de recordar la doctrina de la sala en relación con la impugnación o cuestionamiento de la valoración probatoria realizada por la Audiencia a través del recurso extraordinario por infracción procesal:

i) La valoración probatoria es una actividad que corresponde a los Juzgados y a las Audiencias provinciales, ajena al contenido propio del recurso de casación, que no es una tercera instancia que posibilite, a diferencia de la apelación, la revisión del juicio fáctico ( sentencias 477/2019, de 17 de septiembre; 365/2020, de 29 de junio, 476/2020, de 21 de septiembre; 83/2021, de 16 de febrero; 141/2021, de 15 de marzo, 1590/2024, de 26 de noviembre; 76/2025, de 14 de enero, 865/2025, de 2 de junio, y 244/2026, de 17 de febrero, entre otras muchas).

ii) El error en la valoración de la prueba encuentra encaje como causa tasada del recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se sustente en patentes y manifiestos errores fácticos, que sean de constatación objetiva y de transcendencia acreditada en la decisión del proceso ( sentencias 418/2012, de 28 de junio; 262/2013, de 30 de abril; 44/2015, de 17 de febrero; 208/2019, de 5 de abril; 141/2021, de 15 de marzo; 59/2022, de 31 de enero; 391/2022, de 10 de mayo; 217/2023, de 13 de febrero; 1439/2025, de 16 de octubre, 1465/2025, de 21 de octubre, 1634/2025, de 13 de noviembre, entre otras), lo que hoy se prevé expresamente el art. 477.5 LEC, tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, no vigente a la fecha de interposición del recurso que nos ocupa.

iii) Excepcionalmente, cabe el control jurisdiccional por medio del recurso extraordinario por infracción procesal cuando se atente contra el canon de racionalidad que exige respetar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, lo que tan solo se produce cuando la valoración probatoria llevada a efecto por la audiencia sea absurda, irracional, ilógica o patentemente errónea ( sentencias del Tribunal Constitucional ,50/1988, 357/1993, 246/1994, 110/1995, 1/1996, de 15 de enero, y 61/2019, de 6 de mayo, y sentencias de esta sala 31/2020, de 21 de enero; 681/2020, de 15 de diciembre; 847/2022, de 28 de noviembre; 217/2023, de 13 de febrero, 865/2025, de 2 de junio, entre otras).

iv) En cualquier caso, una valoración arbitraria de la prueba no se identifica con una diferente o antagónica apreciación de la actividad probatoria desplegada en el proceso, y, por lo tanto, a los efectos del recurso extraordinario, no cabe considerar vulneradas disposiciones sobre la prueba por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas o discrepe de las alcanzadas por la Audiencia, con arreglo a criterios valorativos lógicos ( sentencias 789/2009, de 11 de diciembre; 541/2019, de 16 de octubre; 141/2021, de 15 de marzo; 987/2023, de 20 de junio; 334/2024, de 6 de marzo, 986/2025, de 19 de junio, y 244/2016, de 17 de febrero).

3.- Decisión de la sala.

El motivo de recurso no puede ser estimado por las razones que seguidamente se exponen.

De entrada, para situar correctamente el debate y evitar cualquier confusión, conviene hacer dos precisiones. En primer lugar, la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento no exige que el error haya sido causado por una acción u omisión intencionada imputable a la otra parte contratante, sino que basta que se acredite en la prestación del consentimiento un error grave y excusable sobre un elemento sustancial del contrato. Y, en segundo lugar, en la materia que nos ocupa, incumbe a la entidad financiera la carga de prueba de que, atendiendo al perfil, conocimientos y experiencia, del cliente, le ofreció la información precisa para que pudiera interiorizar la naturaleza, características y riesgos asociados al producto que le ofertaba o recomendaba, y, por tanto, adoptar una decisión consciente y fundada al respecto, de manera que, si no acredita el cumplimiento de este deber de información, deberá asumir las consecuencias que derivan ex art. 217.3 LEC.

En el presente caso, la recurrente sostiene que la sentencia realiza una valoración de la prueba que califica de arbitraria, irrazonable e ilógica, en relación con los efectos de la firma del anexo de Producto Rojo de la orden de suscripción de valores, la renuncia a la testifical del empleado del banco que comercializó el producto y el diagnóstico de la enfermedad sufrida por el representante legal de la sociedad que lo suscribió.

Sin embargo, la revisión de la sentencia de apelación conduce a descartar tal afirmación. La Audiencia no omite valorar el Anexo en que se habla de Producto Rojo, ni niega que fuera suscrito por el Sr. Jesús Luis, sino que entiende que dicho documento no es suficiente, dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto litigioso, para estimar acreditado que el banco cumplió el deber de información, puesto que, primero, la renuncia al testigo impidió conocer la información y el asesoramiento que pudo prestarse al cliente; segundo, la orden de suscripción está redactada en catalán, idioma que el Sr. Jesús Luis no entendía; tercero, el que se identifique el producto contratado como Producto Rojo no es determinante, máxime cuando en el documento constan, no manuscritas por los firmantes sino predeterminadas y prerredactadas por el banco, varias afirmaciones que no han sido contrastadas, como que han recibido información detallada sobre las AFS, que han comprendido la descripción del producto, sus características y los riesgos, y que consideran que el producto es adecuado para su experiencia en función de la información necesaria para entender sus características y riesgos; y, cuarto, para que esta información resulte eficaz debe ofrecerse con antelación suficiente y que permita la adecuada valoración de los riesgos asociados al mismo, lo que la Audiencia considera que no se ha acreditado.

En suma, la Audiencia entiende que «ninguna prueba acredita la prestación del asesoramiento, plasmado en el documento "producto rojo", con suficiente antelación para validar el conocimiento de los clientes, por lo que la mera firma del repetido documento, que es el argumento que sustenta la apelación, no impide la ratificación de la concurrencia de error en el consentimiento».

Por otra parte, esta conclusión debe ponerse en relación con la alcanzada con relación a la enfermedad degenerativa que padecía el Sr. Jesús Luis. Obsérvese que la Audiencia no infiere la existencia de error esencial y excusable en el consentimiento del solo hecho de que no se haya probado el cumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad financiera, sino que pone dicha circunstancia en conexión con (i) el perfil de la propia empresa y de su administrador, como cliente minorista y conservador, «carente de estudios y formación financiera habiendo cursado solo estudios básicos siendo la empresa IROTE SL de la que es representante legal y Administrador ajena en todo punto al ámbito de la inversión financiera», y (ii) la enfermedad degenerativa (demencia fronto-parietal) que sufría el Sr. Jesús Luis.

Así se hace constar literalmente por la Audiencia en la página 13 de la sentencia cuando, tras indicar que comparte la conclusión del Juzgador a quo en el sentido de que entiende que en la suscripción de AFS de Fagor efectuada el día 19 de Julio de 2006 concurre vicio en el consentimiento, precisa: «A tal conclusión se llega a través de dos vías acumuladas». Y a continuación analiza, por un lado, el perfil del cliente y la patología psiquiátrica diagnosticada al Sr. Jesús Luis, y, por otro lado, la falta de prueba sobre la información suministrada, es decir, la sentencia extrae su conclusión de la ponderada valoración de un conjunto de factores.

Y lo mismo cabe decir respecto de la enfermedad que padecía D. Jesús Luis. Si bien es cierto que los primeros informes se remontan a la asistencia médica prestada en el año 2009 -primera vez que acude al hospital-, no lo es menos que la Audiencia explica por qué considera acreditado que ya padecía síntomas de la enfermedad en el año 2006.

Así, al analizar la prueba sobre este extremo, repasa detenidamente los informes aportados y, en concreto, los de la Dra. Caridad y el Dr. Saturnino, que atendieron al Sr. Jesús Luis sucesivamente entre 2009 y 2010, interviniendo el segundo en este procedimiento como perito -en realidad, testigo/perito-.

La Audiencia destaca la explicación del Dr. Saturnino sobre los motivos de que no se detectara antes la enfermedad:

«es el aspecto conductual la clave de la enfermedad que se remonta a mucho más tiempo atrás y que se muestra de forma más sibilina y difícil de diagnosticar, por ello es imposible mantener en vigilancia a una persona con este tipo de enfermedades 15, 20 o 30 años porque quebraría el sistema y porque es el tiempo evolutivo el que marca la enfermedad y el que te hace ver cosas que no son adecuadas y al final te hacen el diagnostico; entre Noviembre de 2009 y Diciembre de 2010 hay un síntoma sospechoso alto de padecer demencia fronto-temporal como es la apatía y que llama la atención como síntoma aislado, y lo que han visto a posteriori ha sido un cuadro demostrativo de esta enfermedad; la demencia fronto temporal es la tercera causa de demencia y entre los jóvenes es la segunda, aparece antes de los 65 años habitualmente ,el curso es más difícil de encajar ya que las personas con su jubilación cambian su forma de actuar, pero cuando al cabo de los años vas observando actos inadecuados, conductas que no cuadran con el perfil de la persona pero es una enfermedad con un pronóstico mucho más difícil».

La Audiencia asume las conclusiones del Dr. Saturnino que, no obstante la dificultad para determinar el momento exacto en que comienza la enfermedad neurodegenerativa, lo sitúa entre tres y cuatro años antes de la consulta, es decir, entre 2005 y 2006:

«en el año 2006 hay síntomas floridos de la enfermedad del Sr. Jesús Luis en el 2009 acude a su consulta y entiende que en el año 2006 no estaba capacitado para estas cosas».

Asimismo, la Audiencia recoge que la Dra. Caridad, en su Informe de Evolutivo de noviembre de 2016, indica que la evolución de la enfermedad es de diez años, por lo que el origen es en torno al 2006, y que la testigo D.ª Leonor, hija de D. Jesús Luis y a la que tanto en primera como en segunda instancia se atribuye plena credibilidad, ratifica que los síntomas de la enfermedad -apatía, aislamiento, desvinculación...- ya aparecieron poco después de la jubilación, producida en 2001.

En otras palabras, la Audiencia justifica detalladamente y con base en la prueba documental, testifical y pericial practicadas la razón por la que considera que D. Jesús Luis ya sufría la enfermedad al tiempo de suscribir el producto financiero, lo que afectaba a su capacidad para comprender la naturaleza y riesgos que comportaba. Esta conclusión podrá o no compartirse, pero en absoluto puede tacharse de ilógica, irracional o arbitraria, sin que corresponda a esta sala realizar una nueva valoración de la prueba.

TERCERO.- Recurso de casación. Planteamiento. Decisión de la sala.

1.- Fundamento y desarrollo del motivo.

Como único motivo del recurso, planteado al amparo de lo dispuesto por el art. 477.1 LEC, se argumenta que la sentencia impugnada infringe el art. 1301 CC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, al no ajustarse a los criterios que se ha considerado que deben regir la identificación del dies a quopara el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad (nulidad relativa) de contratos de compraventa o distribución mercantil.

En el desarrollo del motivo alega que la Audiencia declara que el dies a quode la caducidad de la acción de nulidad relativa de unas Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor es el día de otorgamiento por parte del representante legal de Irote S.L. de un poder de gestión patrimonial en favor de sus hijos, en lugar del día de suspensión de liquidaciones positivas o de declaración del concurso de la entidad, lo que contradice la doctrina jurisprudencial establecida, entre otras, por las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 89/2018, de 19 de febrero, y 103/2020, de 12 de febrero.

La aplicación de esta doctrina implica el dies a quodel plazo de caducidad se remontaría al 31 de diciembre de 2013, fecha que sería la más beneficiosa para la parte actora, frente a otras que también pudieran enmarcarse en la doctrina jurisprudencial, como la del auto de declaración de concurso de Fagor, 19 de noviembre de 2013, publicado el 17 de diciembre del mismo año. Por tanto, la acción ejercitada por la mercantil demandante estaba caducada al menos desde el 31 de diciembre de 2017.

La sentencia impugnada -continúa la recurrente- prescinde de considerar la personalidad jurídica de la demandante, pues no se trata de una persona física sino de una persona jurídica, y, como tal, cuenta no solo con el representante legal de la misma sino con distintos empleados, por lo que no puede defenderse que el Sr. Jesús Luis fuese la única persona capaz de poder percatarse de la suspensión de pagos del cupón de las AFS de Fagor. 2006, a lo que se añade que, como se recoge en la pág. 6 de la sentencia, Irote S.L. contaba en 2006 con un auditor de cuentas y en 2008 y 2010, con asesores externos, siendo «innegable que un auditor de cuentas de una Sociedad Limitada pudo y debió percatarse de que uno de los productos financieros que conforman su cartera de inversión había dejado de generar beneficios o cuanto menos poner el acento en la existencia de un producto financiero cuya contratación sería perjudicial e injustificada así como ajena a la actividad de la mercantil».

2.- Doctrina sobre el plazo de caducidad de las acciones de nulidad relativa. El art. 1301 CC .

La sentencia 103/2020, de 12 de febrero, citada por la recurrente y cuya doctrina reproduce la sentencia 517/2021, de 12 de julio, ambas dictadas en acciones de nulidad relativa de AFS de Fagor, recoge la doctrina jurisprudencial en relación con el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento:

«1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

»Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las aportaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.»

Como se desprende del tenor literal del razonamiento, esta doctrina, reiterada en numerosas resoluciones recaídas sobre la acción de nulidad relativa ejercitada respecto de la contratación de otros productos financieros complejos, pone el acento en que la fecha inicial para el comienzo del plazo de caducidad «no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación», en línea con la previsión contenida en el art. 1969 CC para la prescripción -«desde el día en que pudieron ejercitarse»-.

Dicho de otra manera, una cosa es que, como regla general, a falta de otros datos y por razones de seguridad jurídica, se tome en consideración como día inicial el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, o el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o cualquier otro evento similar, y otra muy distinta es que deba estarse a estas fechas cuando constan circunstancias específicas de las que resulta que la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo se produjo en un momento posterior.

En el supuesto que nos ocupa, tanto el Juzgado a quo como la Audiencia consideraron acreditado que el cliente -la sociedad Irote, S.L.- no tuvo verdadero conocimiento de la naturaleza, contenido, características y riesgos del producto, ni siquiera cuando se suspendió el pago de los cupones, dada la enfermedad degenerativa que padecía la persona física que había contratado las AFS de Favor en nombre de la empresa y que nadie discute que, a fecha de 31 de diciembre de 2013, mantenía al afectado, quien seguía siendo el administrador único, al margen de vicisitudes tales como el concurso de Fagor y la suspensión del pago de rendimientos, impidiéndole asimilar lo que sucedía y percatarse de las pérdidas derivadas de la materialización de los riesgos inherentes al producto. De hecho, por este motivo, en ambas instancias se fija la fecha de inicio del plazo en el momento en que D. Jesús Luis otorgó poderes a sus hijos, lo que les permitió a éstos conocer tanto el hecho de la contratación del producto en 2006 como la pérdida de la inversión a raíz del concurso de Fagor.

No se aprecia, pues, infracción alguna de la doctrina jurisprudencial, antes al contrario, la sentencia recurrida se atiene escrupulosamente, tanto en el razonamiento como en la conclusión, a la jurisprudencia de esta sala, lo que comporta la desestimación del motivo.

La recurrente alude a que en el año 2006 la empresa tenía un auditor de cuentas y en los años 2008 a 2010 contaba con asesores externos. Mas el hecho de que se auditasen las cuentas de la sociedad carece de relevancia porque no corresponde a la entidad que realiza la auditoría valorar la procedencia de la contratación de un producto financiero por parte de la sociedad auditada si dicho producto cumple la normativa aplicable, como tampoco si la entidad comercializadora ha cumplido sus deberes de información; la auditoría se limita a dejar constancia de la contabilización de la inversión, sin que deba informar sobre los riesgos del producto de que se trate. Y en cuanto a los asesores externos, habían cesado cinco años antes de que se produjese la suspensión de las liquidaciones de intereses, por lo que difícilmente podían advertir o alertar de lo sucedido a Irote S.L. Sobra, pues, mayor comentario.

CUARTO.- Costas y depósitos.

1.-La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación determina la imposición a la recurrente de las costas ( arts. 394.1 y 398.1 LEC) .

2.-Asimismo, la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación comporta la pérdida del depósito constituido para su interposición ( disposición adicional 15ª, apartado 9 , LOPJ).

PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso, no cuestionados por las partes o acreditados por la prueba practicada, los siguientes:

i) La sociedad Irote S.L. se constituye en virtud de escritura pública de fecha 15 de diciembre de 1993, con un régimen de administrador único y teniendo por objeto social la «compra, venta, permuta, adquisición, enajenación, administración, alquiler, explotación, tenencia y gestión de toda clase de bienes muebles e inmuebles».

ii) La referida mercantil se crea por D. Jesús Luis y otros cinco socios, todos ellos antiguos trabajadores de la empresa Mensajerías San Sebastián S.A., con la finalidad de comprar la nave industrial que dicha entidad poseía en Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), durante el proceso de liquidación en que se vio incursa. De este modo, Irote S.L. se configura como una sociedad patrimonial, sin otra actividad económica que la explotación de la nave y cuyos ingresos se limitan a los provenientes del alquiler de la misma.

iii) Entre los años 1993 y 2001, D. Jesús Luis, que desempeñó el cargo de administrador único desde el primer momento y hasta, al menos, el año 2018, fue adquiriendo las participaciones de los demás socios como inversión para la sociedad de gananciales que formaba con su esposa D.ª Fátima, hasta hacerse con el total capital de la mercantil.

iv) Por escritura de compraventa de fecha 19 de diciembre de 2003, Irote S.L., que ya en 1998 había trasladado su domicilio social al de su administrador, transmitió la nave industrial que constituía su único patrimonio a un tercero, por un precio de 1.141.923 € más IVA, que el comprador abonó mediante tres cheques ingresados en la misma fecha en la cuenta de la sociedad en el Banco Santander S.A., donde D. Jesús Luis tenía su propia cuenta desde muchos años antes y había abierto la de la sociedad tras su constitución.

v) A partir de ese momento, la actividad de la sociedad se circunscribe a la gestión de los ingresos obtenidos por la venta de la nave a través de la inversión en productos financieros ofrecidos por el Banco Santander. Concretamente, tras pagar los impuestos correspondientes, el dinero restante (1.094.000 €) se coloca con fecha 3 de febrero de 2004 en dos fondos de inversión de «retorno absoluto», Santander Liquidez Activa FI y Santander Protección Activa FI, caracterizados por ofrecer a los inversores una rentabilidad positiva sin arriesgar el capital principal.

vi) En el año 2005, D. Jesús Luis, en nombre de Irote S.L. y aconsejado por el nuevo asesor designado por el Banco Santander en el marco de los servicios de Banca Privada, D. Jose Miguel, contrató dos fondos de inversión del propio Banco de Santander por 452.000 €, para lo cual canceló parte de los dos fondos de tesorería contratados el 3 de febrero de 2004. Se trataba de productos no complejos, de disponibilidad inmediata y que conllevaban una mayor fluctuación de su valor de mercado y, por tanto, un cierto riesgo adicional.

vii) En fecha 13 de junio de 2006, aconsejado por el mencionado asesor, D. Jesús Luis, en representación de Irote S.L., formalizó con Banco Santander un contrato de depósito o administración de valores, destinado a la suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas (AFS), emitidas por Fagor Electrodomésticos, S. Coop., y que comercializaba la entidad bancaria, con una inversión inicial de 750.000 €, si bien el prorrateo llevado a cabo por exceso de demanda -comunicado como hecho relevante el 18 de julio de 2006-, motivó que la inversión final, plasmada en la orden de suscripción de fecha 19 de julio de 2006, se cuantificara en la suma de 299.350 €, equivalentes a 11.974 títulos y para cuyo pago, como no hubiera saldo suficiente en la cuenta, se procedió al reembolso del producto Santander Liquidez Activa.

viii) La entidad Fagor Electrodomésticos, S. Coop. (en adelante, Fagor), presentó solicitud de concurso voluntario el 13 de noviembre de 2013, incoándose por el Juzgado de lo Mercantil núm.1 de San Sebastián el procedimiento 1009/2013, en el que, por auto de 17 de diciembre de 2013 se declaró el concurso voluntario de la cooperativa, y, por auto de 18 de marzo de 2014, se abrió la fase de liquidación. Esta situación provocó que ya no se abonaran los cupones del año 2013 (31 de diciembre de 2013), ascendiendo los satisfechos hasta ese momento a 122.127,65 €.

2.-En el presente procedimiento se ejercita por la sociedad Irote S.L. una acción de nulidad por error vicio del consentimiento, y, subsidiariamente, de resolución por incumplimiento contractual, frente al Banco Santander, en relación con el contrato de Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor suscrito por las partes el 19 de julio de 2006, interesando que (i) se declare la nulidad del contrato y, en aplicación del art. 1303 CC, se condene a la entidad demandada a reintegrar a la demandante la cantidad abonada, más los intereses legales desde la fecha de la contratación más las comisiones y gastos cobrados por la gestión de los valores, menos los intereses abonados por la demandada desde la fecha de contratación, procediendo la actora a la devolución de los valores; y, (ii) subsidiariamente, de estimarse la resolución del contrato, se condene al Banco Santander a reintegrar a la demandante los importes percibidos, más los intereses legales desde la demanda.

En síntesis, tras repasar el iter descrito y resaltar la condición de la demandante como sociedad patrimonial sin mayor actividad que la explotación de la nave industrial hasta 2003 y reconocida por la propia demandada como cliente minorista, así como el perfil conservador del propio administrador, sin conocimientos específicos de productos de inversión, escasa experiencia inversora y un evidente objetivo principal de gestión ordenada de su patrimonio con vocación de liquidez y de conservación del capital, la demanda fundamenta la nulidad del contrato, de conformidad con el art. 1261, en relación con los arts. 1265 y 1266, todos del Código Civil, en la existencia de error en el consentimiento derivado de (i) la falta de capacidad del Sr. Jesús Luis para comprender qué era lo que contrataba, dada la patología psiquiátrica que padecía; (ii) el incumplimiento por la entidad financiera de las obligaciones de información detallada sobre las características y riesgos del producto, y (iii) el carácter complejo del mismo, de muy difícil comprensión por el cliente según su perfil inversor, factores cuya conjunción habría determinado que D. Jesús Luis no fuera realmente consciente de la naturaleza y características del producto en cuestión ni, por tanto, de la carga económica y jurídica que suponía su contratación.

En cuanto a la acción subsidiaria de resolución contractual, prevista en el art. 1124 CC, se alega el incumplimiento «relativo a las peticiones del demandante de recuperación de la inversión en el momento de su supuesto vencimiento... o la reiterada aplicación de comisiones abusivas no pactadas...».

3.-La demandada Banco Santander S.A. se opone a la demanda y solicita su íntegra desestimación, con imposición de costas.

En resumen, la demandada invoca con carácter previo, por este orden, las excepciones de (i) caducidad de la acción de anulabilidad, al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha en que dejaron de percibirse los cupones (31 de diciembre de 2013) y la presentación de la demanda (20 de septiembre de 2018): (ii) prescripción de las acciones por transcurso del plazo de tres años previsto en los arts. 945 y 95 del Ccom para exigir responsabilidad a las empresas de inversión; y (iii) falta de legitimación pasiva, al pretenderse la nulidad de un contrato en el que el Banco Santander no fue parte, sino mero intermediario.

En cuanto al fondo, se afirma (i) la legalidad del producto; (ii) la adecuada comercialización, al haberse ofrecido la necesaria y suficiente información para su correcta comprensión; y (iii) el cliente conocía las características y riesgos del producto, tenía un perfil inversor, era titular de otros productos de riesgo, firmó personalmente la orden de suscripción y se le practicaron test de idoneidad. En consecuencia, no existe error en el consentimiento, sino que la verdadera motivación de la demanda radica en la frustración de las expectativas económicas de la demandante como consecuencia del concurso y liquidación de Fagor Electrodomésticos, S. Coop., sin que el cliente, pese a disponer de personal asesor externo, hubiera mostrado disconformidad alguna a lo largo de los seis años inmediatamente anteriores.

4.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la acción principal, y, en consecuencia, declara la nulidad del contrato de suscripción de AFS de Fagor de fecha 19 de julio de 2006, con los efectos del art. 1303 CC.

La sentencia rechaza tanto la caducidad de la acción, al considerar que «la enfermedad del administrador de Irote S.L., el Sr. Jesús Luis impidió por un lado su comprensión inicial del producto que estaba contratando y su deterioro cognitivo posterior que nunca pudiera llegar a ser consciente del error cometido, incluso cuando el escándalo de las AFS de Fagor se hizo público. Tan solo cuando a partir del año 2015 los hijos del Sr. Jesús Luis reciben poderes y pueden acceder a la información financiera de Irote S.L. pueden actuar»; como la prescripción, por no ser de aplicación los arts. 945 y 95 CCom a la acción de nulidad por vicio del consentimiento y no haber transcurrido el plazo de quince años (cinco años a partir de la reforma operada por la Ley 42/2015) respecto de la acción de resolución contractual.

Asimismo, la sentencia niega la falta de legitimación pasiva del Banco Santander en tanto que fue el que facilitó la información para la celebración del contrato/orden de suscripción y lo comercializó, con independencia de que se repute o no suficiente dicha información, y, también, el que suscribió el contrato de custodia y administración, sin intervención alguna por parte de Fagor.

Acto seguido, después de repasar la normativa y la jurisprudencia sobre la materia controvertida, la sentencia analiza la prueba practicada y concluye: (i) las afirmaciones de la demandada de haber cumplido con su deber de información, tanto verbal como, sobre todo, escrita, no han quedado en absoluto probadas, y, en particular, no consta si se entregó el folleto y el tríptico al adquirente antes de la suscripción, con tiempo suficiente para leerlos y entenderlos, más, en este caso concreto, dada la limitación de entendimiento/cognitiva que ya empezaba a sufrir el Sr. Jesús Luis por aquellas fechas; (ii) el que el Sr. Jesús Luis hubiere contratado otros productos bancarios carece aquí de trascendencia porque todos eran con Banco Santander, que era su entidad de confianza, no puede asegurarse que el Sr. Jesús Luis fuera consciente del real significado y alcance de las obligaciones subordinadas y fondos contratados, se ignora totalmente la dinámica de contratación, que pudo ser similar a la de las AFSF, esto es, pudiendo incurrir en el mismo vicio de consentimiento, y se trata de productos que no participan de la misma naturaleza, características y riesgos que las AFS de Fagor; y (iii) la falta de información llevó a la parte demandante a un claro error excusable, requisito esencial para declarar la anulabilidad de un producto bancario.

Con estas premisas, la sentencia estima la petición principal de declaración de anulabilidad o nulidad relativa que se solicita, con los efectos previstos en el art. 1303 CC.

5.-La demandada Banco Santander interpone contra la mencionada sentencia recurso de apelación, en el que insiste en la excepción de caducidad de la acción, la correcta comercialización del producto AFS de Fagor, con entrega de la documentación que advierte sobre su naturaleza y riesgos, el perfil dinámico de la mercantil Irote S.L. y la contratación por el Sr. Jesús Luis de otros productos similares, así como la imposibilidad de que la enfermedad degenerativa del suscriptor de las AFS, diagnosticada en el año 2015, pueda implicar una deficiente actuación de la apelante ni una falta de información en la comercialización del producto a una persona con una situación personal ni siquiera intuida por él o por sus familiares, ni, por tanto, sea susceptible de justificar la apreciación de un error en el consentimiento.

6.-La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación y confirma la resolución apelada en sus propios términos.

La Audiencia comienza por revisar la prueba documental, testifical y pericial practicada en la instancia, a la luz de la cual considera acreditado:

«-Testigo Dña. Leonor; hija de D. Jesús Luis; su padre entra a trabajar en un Astillero con 14 años y con los años fue consiguiendo el cargo pero sin ningún tipo de titulación; no tenía formación específica en productos de inversión; su padre empezó a trabajar en un Astillero y llegó a ser Director General hasta el cierre de la Empresa momento en el que con 51 años se queda en paro; su obsesión es desde ese momento pagar la SS para tener una jubilación; hasta su jubilación a los 60 años estuvo realizando aportaciones de su bolsillo a la SS; en relación a IROTE SL se crea al comprar un local, no tiene actividad alguna y es con el propio alquiler del local como se va pagando el importe del mismo; la única actividad de ILOTE SL (sic) era el alquiler del local; los ahorros provenían del sueldo que tenía su padre, que era un sueldo bueno, y porque era gente ahorradora; su padre era un hombre muy reservado y desconocía el tipo de inversiones que podía haber realizado; sabía que trabajaba con BANCO SANTANDER porque esta Entidad estaba puerta puerta con su casa y su padre era muy cómodo; también lo sabía porque veía cartas de Banco Santander; su padre se jubiló a los 60 años en el 2001; en cuanto obtiene la jubilación su padre entra en una fase de apatía, depresión, desgana y en casa se producen muchas broncas entre los dos hermanos y su padre porque le dicen que tenga un ordenador, un móvil, que salga a la calle aunque no le guste, y se dedica a dormir y a ir al bar; no se correspondía esa actividad con la que había tenido años antes en los que jugaba a pala, trinquete y aunque fue uno de los primeros en implantar un ordenador en su empresa luego no quería en casa ni uno portátil ;no le llevaron al medico sino hasta el año 2009 porque pensaron al principio que era una depresión , además es una persona con mucha personalidad con mucho carácter , muy suyo, muy mandón y muy egoísta y a una persona que es tu padre no le puedes coger del cuello y llevarle al médico porque el no quería ir; entonces pensaron que estaba sin ganas de vivir; en septiembre de 2009 le derivan a Neurología y está más de un año en observación ; en Diciembre de 2010 le dan el alta ; a partir de allí le vigilan, ven que no está bien pero que no saben lo que tienen ;a partir de alli es una persona muy dependiente ; tiene una embolia pulmonar con dos coágulos en el pulmón y su hermano tiene que llevarle "de la pechera" al Hospital y luego no quiere salir porque tiene cama, mando y está tumbado; su madre cae enferma en el 2011 con un tumor pulmonar y una metástasis ósea por lo que toda la familia tiene que volcarse en ella y su padre pasa a un segundo plano; cuando su madre falleció empezaron con el papeleo de la muerte de su madre; accede su padre a hacer unos poderes en favor de sus hijos por su dejadez; obtienen el poder en Diciembre de 2014 y es entonces cuando empiezan a acudir en febrero de 2015 a las reuniones de Banco Santander; la testigo no entiende nada de cuestiones bancarias ni lo más elemental; ella con el tiempo si se da cuenta que hay un dinero de Fagor y que despues desaparece; cuando pregunta por la razón en el banco "le dan largas"; ella pensaba "que cosa más rara, qué cosa más rara"; y un día llegan unos recibos, empieza a mirar y se da cuenta que le cobran un dinero por un dinero que se supone que no existe; y ante la duda es cuando empieza a preguntar; le han seguido cobrando comisiones por la gestión de las AFS de fagor; su padre no sabe catalán.

»No sabía nada que la Empresa IROTE tuviera productos de inversión; ignora si la empresa tenía asesores externos , ella desconocía ese mundo; hacia el año 2006 percibían en su padre actitudes egoístas pero entonces ellos ignoraban que se debía a su enfermedad, ello veían una apatía, pocas ganas de vivir y un gran egoísmo.

»-Perito D. Saturnino autor del Dictamen de fecha 20 de septiembre de 2018 y que obra como documento numero 15 de la demanda; es Neurólogo y trabaja en el servicio de Neurología del Hospital Universitario de Donostia, es además responsable del Area de Enfermedades Neurodegenerativas del Instituto de Investigacion Biodonostia; atendió al paciente D. Jesús Luis en el Servicio de Neurología entre noviembre de 2009 y diciembre de 2010 cuando le dio el alta; a los pacientes que acuden por una sospecha de deterioro cognitivo tienes que verles un tiempo, en ese período le vieron tres veces y detectaron cosas que se mantenían constantes pero no para dar el paso definitivo de Alzheimer; ocurre que junto a la enfermedad de Alzheimer hay otras demencias distintas y menos frecuentes y es la que tenía Jesús Luis la demencia fronto temporal que es una demencia y es el aspecto conductual la clave de la enfermedad que se remonta a mucho más tiempo atrás y que se muestra de forma más sibilina y difícil de diagnosticar, por ello es imposible mantener en vigilancia a una persona con este tipo de enfermedades 15 , 20 o 30 años porque quebraría el sistema y porque es el tiempo evolutivo el que marca la enfermedad y el que te hace ver cosas que no son adecuadas y al final te hacen el diagnostico; entre Noviembre de 2009 y Diciembre de 2010 hay un síntoma sospechoso alto de padecer demencia fronto-temporal como es la apatía y que llama la atención como síntoma aislado, y lo que han visto a posteriori ha sido un cuadro demostrativo de esta enfermedad; la demencia fronto temporal es la tercera causa de demencia y entre los jóvenes es la segunda, aparece antes de los 65 años habitualmente ,el curso es más difícil de encajar ya que las personas con su jubilación cambian su forma de actuar, pero cuando al cabo de los años vas observando actos inadecuados, conductas que no cuadran con el perfil de la persona pero es una enfermedad con un pronóstico mucho más difícil; la demencia fronto-temporal al ser una demencia es incapacitante; es una enfermedad degenerativa y progresiva con todo lo que ello significa en la pérdida de capacidades cognitivas, alteraciones conductuales, alteraciones en la cognitiva social, es una enfermedad incapacitante que lleva a una situación de dependencia ;entre Diciembre de 2010 y 2014 cuando la Dra. Caridad vuelve a tratar no vuelve a tener contacto con el paciente; es a partir de Diciembre de 2014 cuando vuelve a hacerlo; es en ese periodo de cuatro años cuando se aprecia un cuadro radical en su situación cosa que intuían se ponen de manifiesto de forma clara a nivel físico y cognitivo; la Dra. Caridad en su Informe de Evolutivo de Noviembre de 2016 indica que la evolución de la enfermedad es de diez años, el origen es en torno al 2006, y en el Informe del perito se habla del año 2003 el comienzo de las enfermedades neurodegenerativas el momento exacto no es posible determinar pero en este caso cree que el origen es de tres o cuatro años antes de ir a su consulta es decir sobre el año 2003; la enfermedad del Sr, Jesús Luis genera este problema del que habla en sus conclusiones finales en el Dictamen -condicionar la toma de decisiones más adecuadas para la gestión de su patrimonio- hay que recordar que con esta enfermedad la conducta es inadecuada, la comunicación social es mala, la empatía es mala, el entendimiento de detalles es deficiente son personas muy vulnerables, y esta persona desde tiempo atrás no estaba capacitado lo que está diciendo el testigo se fundamenta en las Guias elaboradas por Comités de Expertos y hay una Guia que se llama el documentos Sitges de 2009, hace diez años, que indica con claridad cuando hay o no hay capacidad para gestionar un patrimonio; en el año 2006 hay síntomas floridos de la enfermedad del Sr. Jesús Luis en el 2009 acude a su consulta y entiende que en el año 2006 no estaba capacitado para estas cosas.»

Con esta base fáctica, la Audiencia entiende que cuando se produjo la suscripción del producto, en el año 2006, D. Jesús Luis ya sufría la patología psiquiátrica descrita:

«Aunque no se sea Medico o Neurólogo hay cosas que no se escapan y comportamientos anómalos que se pueden detectar ; por ejemplo una persona que a raiz de la jubilación se queda apática y sentada ante la televisión haciendo zapping sin sentido, que abandona todas sus aptitudes, que funciona de una manera inflexible, donde llega a un punto de egocentrismo máximo, esto no es normal algo le está pasando a esta persona .»

Seguidamente, la Audiencia estudia los motivos de recurso, comenzando la caducidad de la acción, que desestima porque:

«En nuestro caso no es posible entender como dies a quo para el computo del plazo de caducidad cuatrianual el de la fecha del cese de cobro de los dividendos (31-12-2013) que propone la Entidad teniendo en cuenta la situación del Sr. Jesús Luis narrada por su hija Dña. Leonor y caracterizada por la apatía, la dejadez y el no tener ganas de vivir. Estas afirmaciones se vieron confirmadas desde la perspectiva de la Neurología por el Dr. Saturnino quien diagnosticó al Sr. Jesús Luis como enfermo de demencia fronto-temporal (DFT) demencia degenerativa, irreversible e incapacitante. En estas condiciones no es realista pretender que el Sr. Jesús Luis tuviera presta su atención al cese de dividendos que propone la Entidad bancaria como fecha de inicio del cómputo de la caducidad. Por contra la fecha propuesta por la parte demandante, el día 3 de Diciembre de 2014, es la más ajustada a la situación actual como "dies a quo" toda vez que es la fecha de otorgamiento de un Poder a favor de sus hijos Dña. Leonor y D. Plácido de carácter mancomunado para asumir la gestión del patrimonio de su padre. La data de otorgamiento del Poder es la pertinente para determinar el "dies a quo" porque se entiende que sus hijos, no afectados por ninguna enfermedad invalidante, tuvieron o pudieron tener desde entonces un cabal conocimiento de las inversiones efectuadas por su padre, entre ellas las AFS de Fagor, su estado y evolución de las mismas. Formulada la demanda el día 28 de septiembre de 2018 es claro que el período de cuatro años no se había extinguido desde la fecha del otorgamiento del Poder mancomunado.»

Por último, la Audiencia entiende, como el Juzgador a quo, que en la suscripción de AFS de Fagor efectuada el día 19 de Julio de 2006 por el importe de 299.350 € sí concurre vicio en el consentimiento derivado de error esencial y excusable que hace que el contrato esté afecto de nulidad relativa o anulabilidad, conclusión a la que llega a través de dos vías:

«a.-) El Sr. Jesús Luis tal y como se relata en la demanda en el HECHO "TERCERO.-PERFIL DEL PROPIETARIO Y ADMINISTRADOR DE IROTE SL" es una persona carente de estudios y formación financiera habiendo cursado solo estudios básicos siendo la empresa IROTE SL de la que es representante legal y Administrador ajena en todo punto al ámbito de la inversión financiera.

»Las impresiones recogidas en el referido HECHO "TERCERO.-PERFIL DEL PROPIETARIO Y ADMINISTRADOR DE IROTE SL " fueron ratificadas en sede judicial por Dña. Leonor remitiéndose el Tribunal al apartado "Previo" del presente FJ.

»En este marco no cualquier cualificación profesional o empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos. Antes al contrario, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la formación a partir de la cual puede llegar a deducirse una diligencia suficiente en el cliente como para excusar el error en el consentimiento en este tipo de negocios jurídicos de suscripción de productos bancarios complejos no es la mera formación como empresario, sino la del profesional del mercado de valores o la del cliente experimentado. Reitera el TS que "(....) la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto de inversión complejo y de riesgo no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos complejos" (entre otras, SSTS 378/19, de 1 de julio; 579/2016, de 30 de septiembre; 549/2015, de 22 de octubre; ó 676/2015, de 30 de noviembre. Ello por razón de que "no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y "no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera" ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre, luego citada por otras posteriores, como las sentencias 594/2016 y 595/2016, ambas de 5 de octubre).

»[...] Es revelador para entender concurrente el vicio en el consentimiento que una persona que ha invertido básicamente en productos de no riesgo con retorno y perfil conservador lo haga , y en una cantidad tan elevada cercana a los 300.000 euros, en un producto complejo, contratado a perpetuidad y de riesgo máximo. Que las Aportaciones Financieras Subordinadas constituyen un producto financiero complejo ya lo ha declarado el TS reiteradamente en sentencias tales como numero 715/2016, de 30 de noviembre; numero 718/2016, de 1 de diciembre; numero 44/2018, de 30 de enero; numero 312/2018, de 28 de mayo, y numero 103/2020, de 12 de febrero.

»2º La enfermedad que ya padecía el Sr. Jesús Luis , demencia fronto -temporal (DFT), en el momento de la suscripción de las AFS en julio de 2006, fue confirmada por el Dr. Saturnino, Neurologo, en su Dictamen obrante como documento numero 15 de la demanda retrotrayendo ya los primeros síntomas de la enfermedad años antes de la firma del contrato de adquisición de las AFS y en concreto en torno al año 2003.La demencia fronto-temporal es una enfermedad degenerativa irreversible, incapacitante y que genera, entre otras características, "(..) una incapacidad manifiesta para entender adecuadamente decisiones financieras desde etapas muy precoces (....)" (página 3 del Dictamen en el epígrafe "Diagnostico del paciente").

En la página 5 del Dictamen último párrafo se lee : "(....) de la información obtenida además de los evolutivos médicos se puede extraer que D. Jesús Luis durante su seguimiento clínico tenía alterados varios dominios cognitivos imprescindibles (atención, orientación de la realidad, funciones ejecutivas, y estado psicoafectivo), y hay referencia a la presencia de ellos, en especial la apatía, desde las primeras visitas en 2009, con un inicio datado varios años antes. En los años previos al inicio de seguimiento en la consulta de Trastornos Cognitivos del DUD (período 2012-2015) se describen los datos más significativos que dieron pie a la necesidad de supervision. En este periodo pudo tomar decisiones inadecuadas , o no ser consciente de las consecuencias de decisiones previas".

»Para finalizar en el epígrafe "Conclusiones Finales" indicando: "El estudio de la documentación aportada, puesta en el contexto de las recomendaciones del documento Sitges 2009, plantea la siguiente consideración:

»Observo argumentos para considerar que la enfermedad que padece D. Jesús Luis le pudo condicionar en la toma de las decisiones más adecuadas para la gestión de su patrimonio, desde el momento que se empezaron a referir los primeros síntomas de la enfermedad".

»Frente a la critica que efectúa BANCO SANTANDER SA en el apartado 2.1 de su recurso de apelación en relación a determinados Informes médicos sobre el Sr. Jesús Luis en los que se utiliza la expresión "posible" "probable" sobre el deterioro cognitivo de aquel es lo cierto que tal eventualidad o indicio se ha transformado en una realidad y es la demencia que padece el Sr. Jesús Luis.

»En relación a la información suministrada el Sr. Jesús Luis en el momento de suscripción de las AFS:

» -Desconocemos cual fue la información precontractual suministrada al Sr. Jesús Luis al haber renunciado BANCO SANTANDER SA a la prueba testifical del empleado que comercializó el producto el Sr. Jose Miguel.

»Desconocemos cómo se efectuó la contratación, cual fue la información suministrada, si se dió tiempo al Sr. Jesús Luis a leer con detenimiento los documentos, o a efectuar consultas sobre el contenido y riesgos del producto. Todo ello sin duda agravado por la demencia que ya entonces padecía el Sr. Jesús Luis.

»- La única prueba que ofrece BANCO SANTANDER SA en cuanto a la información suministrada fue a través del documento numero 4 de la contestación que fue la Orden de Suscripcion de AFS de Fagor escrita en catalán idioma que el Sr. Jesús Luis desconocía tal y como lo confirmó su hija Dña. Leonor en su intervención.

»- El identificar el producto contratado como "Producto Rojo "no impide apreciar en este supuesto el vicio en el consentimiento. En el documento denominado "Producto Rojo ", aportado como documento nº 4 de la contestación a la demanda, y que obra al folio 252 de las actuaciones, efectivamente consta rubricado por los demandantes. Pero en el mismo constan, no manuscritas por los firmantes sino predeterminadas y prerredactadas, varias afirmaciones: que han recibido información detallada sobre las AFS así como documentación (orden de suscripción de valores y folleto informativo); que han comprendido la descripción del producto y la documentación pese a los términos técnicos y complejos de los mismos; que comprenden el producto, sus características y los riesgos de amortización anticipada, posible pérdida del capital invertido, liquidez o no producción de rendimientos; y que consideran que el producto es adecuado para su experiencia en función de la información necesaria para entender sus características y riesgos.

»[...] la introducción de este tipo de declaraciones de ciencia en un contrato o documento suscrito por consumidores o cliente minorista no puede validarse, al menos en supuestos como el que nos ocupa -nos remitimos a lo expuesto en cuanto a la renuncia por la Entidad de la testifical del Sr. Jose Miguel- en el que no consta demostrada la dinámica de comercialización del producto y la información brindada a los clientes.

»En cualquier caso y aún cuando el cliente haya firmado un "Producto Rojo " lo cierto es que el TS ha ratificado la concurrencia de error en el consentimiento " (así, entre otras, las SSTS nº 146/19, de 12 de marzo ó la nº 565/19, de 23 de octubre).

»En palabras de la STS 146/19, de 12 de marzo, "En el presente caso, la sentencia recurrida no se aparta de la jurisprudencia expuesta, pues considera acreditado que la entidad financiera no informó adecuadamente al cliente de la naturaleza y riesgos del producto financiero que ofertaba, y que dicho déficit de información comportó un error vicio en el consentimiento prestado respecto de los riesgos asumidos al contratar el producto financiero. Esta conclusión no resulta objetada por la suscripción por el cliente del referido anexo denominado "Producto rojo". La información contenida en dicho documento, sumaria, pero completa y clarificadora, ha sido considerada suficiente por esta sala en algunos casos precedentes (por ejemplo, sentencias 245/2017, de 20 de abril ; 278/2018, de 16 de mayo y 312/2018, de 28 de mayo). Sin embargo, para que esta información resulte eficaz debe ofrecerse con antelación suficiente, pues como hemos señalado en múltiples resoluciones el debido asesoramiento al cliente no puede ser simultáneo a la contratación del producto financiero , sino con una antelación que permita la valoración de los riesgos asociados al mismo (entre otras, SSTS 584/2016, de 30 de septiembre. y 103/2018, de 1 de marzo). En el presente caso, este presupuesto no se da, pues la Audiencia considera acreditado que dicha información se ofreció en el mismo momento de la contratación del producto financiero".

»En el caso que nos ocupa ninguna prueba acredita la prestación del asesoramiento, plasmado en el documento "producto rojo", con suficiente antelación para validar el conocimiento de los clientes, por lo que la mera firma del repetido documento, que es el argumento que sustenta la apelación, no impide la ratificación de la concurrencia de error en el consentimiento.»

7.-La demandada Banco Santander interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, cada uno articulado sobre un único motivo.

SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Planteamiento. Decisión de la sala.

1.- Fundamento y desarrollo del motivo.

En el motivo único del recurso extraordinario, formulado al amparo de lo dispuesto por el art. 469.1.4º LEC, se denuncia que la sentencia recurrida infringe el art. 24 CE, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, al valorar la prueba practicada de manera arbitraria, irrazonable e ilógica, haciendo responsable a la recurrente de una mala comercialización de unas aportaciones financieras a una mercantil, por la «supuesta» enfermedad sufrida por la persona física que contrató en nombre de la sociedad, y declarar la nulidad por error en el consentimiento de una mercantil por la contratación de un producto bancario, sin que se haya acreditado por parte de la recurrente el incumplimiento de sus deberes de información.

En el desarrollo del motivo se argumenta esa pretendida valoración arbitraria, irrazonable e ilógica, en los siguientes elementos:

(i) La sentencia no se pronuncia acerca de la documental aportada en los autos y, en particular, respecto al Anexo firmado junto a la orden de suscripción por la persona física que contrató en nombre de la mercantil, en el que aparece catalogado el producto contratado como ROJO y en el que se afirma: «He recibido información detallada sobre el producto APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS DE FAGOR SOCIEDAD COPERATIVA, además de la documentación consistente en: orden de suscripción de valores y documento resumen folleto informativo», lo que revela que la parte actora recibió y leyó antes de la suscripción de las AFS el Resumen del Folleto Informativo aprobado por la CNMV. La jurisprudencia, con ocasión de examinar dicho anexo, ha considerado que resaltaba, de un modo sencillo y directo, los posibles riesgos que comporta la adquisición de las referidas aportaciones financieras.

(ii) La sentencia recurrida incurre nuevamente en arbitrariedad, cuando se pronuncia y valora acerca de la renuncia por la demandada a la prueba testifical del empleado que comercializó el producto, el Sr. Jose Miguel, cuando, según se expuso en el recurso de apelación, la decisión de renunciar a la prueba testifical fue motivada por una incapacidad temporal por ansiedad del testigo, acreditada por medio de parte médico debidamente aportado a los autos, lo que impidió que se pudiera conocer su versión sobre las circunstancias de la comercialización de las participaciones preferentes, de la misma forma que no se pudo conocer la versión del representante de la mercantil.

(iii) Respecto a la enfermedad diagnosticada a la persona física (representante legal) que llevó a cabo la contratación, la propia sentencia dice en su página 4 que no puede precisarse con exactitud el inicio de la enfermedad del representante legal de Irote S.L., llegando a confirmar la imposibilidad de identificar dicha enfermedad cognitiva incluso por un profesional médico cualificado, por lo que no puede hacerse responsable a la recurrente de que pudiese si siquiera percatarse del padecimiento de tal enfermedad. Tal dificultad -o incluso imposibilidad- de averiguar el inicio de la enfermedad, se extiende también a sus efectos, puesto que no se puede asegurar por medio de ninguno de los informes médicos valorados en sentencia en tanto que en ninguno se indica en qué fecha los efectos de la enfermedad que sufría el Sr. Jesús Luis afectaron en la contratación del producto litigioso. Es más, todos los informes médicos, para poder considerar en qué momento afectó la enfermedad a la persona física que actuó en nombre de la mercantil, utilizan expresiones tales como «posible» o «probable» sobre el deterioro cognitivo del representante legal, pero nunca han podido afirmar en qué momento comienza ese deterioro.

En suma, según la recurrente, la sentencia recurrida incurre en la más absoluta falta de lógica al achacar al Banco Santander la responsabilidad sobre una contratación con una mercantil por una enfermedad padecida por el representante persona física que llevó a cabo la misma, de la que no puede demostrarse a ciencia cierta su inicio, su gravedad e incidencia al tiempo de la contratación y que, en cualquier caso, estaba completamente oculta tanto a los profesionales médicos como a su propia familia

2.- Consideraciones previas sobre la impugnación de la valoración de la prueba como motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

En primer lugar, para resolver el concreto motivo de recurso y vistos los términos en que se plantea, hemos de recordar la doctrina de la sala en relación con la impugnación o cuestionamiento de la valoración probatoria realizada por la Audiencia a través del recurso extraordinario por infracción procesal:

i) La valoración probatoria es una actividad que corresponde a los Juzgados y a las Audiencias provinciales, ajena al contenido propio del recurso de casación, que no es una tercera instancia que posibilite, a diferencia de la apelación, la revisión del juicio fáctico ( sentencias 477/2019, de 17 de septiembre; 365/2020, de 29 de junio, 476/2020, de 21 de septiembre; 83/2021, de 16 de febrero; 141/2021, de 15 de marzo, 1590/2024, de 26 de noviembre; 76/2025, de 14 de enero, 865/2025, de 2 de junio, y 244/2026, de 17 de febrero, entre otras muchas).

ii) El error en la valoración de la prueba encuentra encaje como causa tasada del recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se sustente en patentes y manifiestos errores fácticos, que sean de constatación objetiva y de transcendencia acreditada en la decisión del proceso ( sentencias 418/2012, de 28 de junio; 262/2013, de 30 de abril; 44/2015, de 17 de febrero; 208/2019, de 5 de abril; 141/2021, de 15 de marzo; 59/2022, de 31 de enero; 391/2022, de 10 de mayo; 217/2023, de 13 de febrero; 1439/2025, de 16 de octubre, 1465/2025, de 21 de octubre, 1634/2025, de 13 de noviembre, entre otras), lo que hoy se prevé expresamente el art. 477.5 LEC, tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, no vigente a la fecha de interposición del recurso que nos ocupa.

iii) Excepcionalmente, cabe el control jurisdiccional por medio del recurso extraordinario por infracción procesal cuando se atente contra el canon de racionalidad que exige respetar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, lo que tan solo se produce cuando la valoración probatoria llevada a efecto por la audiencia sea absurda, irracional, ilógica o patentemente errónea ( sentencias del Tribunal Constitucional ,50/1988, 357/1993, 246/1994, 110/1995, 1/1996, de 15 de enero, y 61/2019, de 6 de mayo, y sentencias de esta sala 31/2020, de 21 de enero; 681/2020, de 15 de diciembre; 847/2022, de 28 de noviembre; 217/2023, de 13 de febrero, 865/2025, de 2 de junio, entre otras).

iv) En cualquier caso, una valoración arbitraria de la prueba no se identifica con una diferente o antagónica apreciación de la actividad probatoria desplegada en el proceso, y, por lo tanto, a los efectos del recurso extraordinario, no cabe considerar vulneradas disposiciones sobre la prueba por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas o discrepe de las alcanzadas por la Audiencia, con arreglo a criterios valorativos lógicos ( sentencias 789/2009, de 11 de diciembre; 541/2019, de 16 de octubre; 141/2021, de 15 de marzo; 987/2023, de 20 de junio; 334/2024, de 6 de marzo, 986/2025, de 19 de junio, y 244/2016, de 17 de febrero).

3.- Decisión de la sala.

El motivo de recurso no puede ser estimado por las razones que seguidamente se exponen.

De entrada, para situar correctamente el debate y evitar cualquier confusión, conviene hacer dos precisiones. En primer lugar, la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento no exige que el error haya sido causado por una acción u omisión intencionada imputable a la otra parte contratante, sino que basta que se acredite en la prestación del consentimiento un error grave y excusable sobre un elemento sustancial del contrato. Y, en segundo lugar, en la materia que nos ocupa, incumbe a la entidad financiera la carga de prueba de que, atendiendo al perfil, conocimientos y experiencia, del cliente, le ofreció la información precisa para que pudiera interiorizar la naturaleza, características y riesgos asociados al producto que le ofertaba o recomendaba, y, por tanto, adoptar una decisión consciente y fundada al respecto, de manera que, si no acredita el cumplimiento de este deber de información, deberá asumir las consecuencias que derivan ex art. 217.3 LEC.

En el presente caso, la recurrente sostiene que la sentencia realiza una valoración de la prueba que califica de arbitraria, irrazonable e ilógica, en relación con los efectos de la firma del anexo de Producto Rojo de la orden de suscripción de valores, la renuncia a la testifical del empleado del banco que comercializó el producto y el diagnóstico de la enfermedad sufrida por el representante legal de la sociedad que lo suscribió.

Sin embargo, la revisión de la sentencia de apelación conduce a descartar tal afirmación. La Audiencia no omite valorar el Anexo en que se habla de Producto Rojo, ni niega que fuera suscrito por el Sr. Jesús Luis, sino que entiende que dicho documento no es suficiente, dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto litigioso, para estimar acreditado que el banco cumplió el deber de información, puesto que, primero, la renuncia al testigo impidió conocer la información y el asesoramiento que pudo prestarse al cliente; segundo, la orden de suscripción está redactada en catalán, idioma que el Sr. Jesús Luis no entendía; tercero, el que se identifique el producto contratado como Producto Rojo no es determinante, máxime cuando en el documento constan, no manuscritas por los firmantes sino predeterminadas y prerredactadas por el banco, varias afirmaciones que no han sido contrastadas, como que han recibido información detallada sobre las AFS, que han comprendido la descripción del producto, sus características y los riesgos, y que consideran que el producto es adecuado para su experiencia en función de la información necesaria para entender sus características y riesgos; y, cuarto, para que esta información resulte eficaz debe ofrecerse con antelación suficiente y que permita la adecuada valoración de los riesgos asociados al mismo, lo que la Audiencia considera que no se ha acreditado.

En suma, la Audiencia entiende que «ninguna prueba acredita la prestación del asesoramiento, plasmado en el documento "producto rojo", con suficiente antelación para validar el conocimiento de los clientes, por lo que la mera firma del repetido documento, que es el argumento que sustenta la apelación, no impide la ratificación de la concurrencia de error en el consentimiento».

Por otra parte, esta conclusión debe ponerse en relación con la alcanzada con relación a la enfermedad degenerativa que padecía el Sr. Jesús Luis. Obsérvese que la Audiencia no infiere la existencia de error esencial y excusable en el consentimiento del solo hecho de que no se haya probado el cumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad financiera, sino que pone dicha circunstancia en conexión con (i) el perfil de la propia empresa y de su administrador, como cliente minorista y conservador, «carente de estudios y formación financiera habiendo cursado solo estudios básicos siendo la empresa IROTE SL de la que es representante legal y Administrador ajena en todo punto al ámbito de la inversión financiera», y (ii) la enfermedad degenerativa (demencia fronto-parietal) que sufría el Sr. Jesús Luis.

Así se hace constar literalmente por la Audiencia en la página 13 de la sentencia cuando, tras indicar que comparte la conclusión del Juzgador a quo en el sentido de que entiende que en la suscripción de AFS de Fagor efectuada el día 19 de Julio de 2006 concurre vicio en el consentimiento, precisa: «A tal conclusión se llega a través de dos vías acumuladas». Y a continuación analiza, por un lado, el perfil del cliente y la patología psiquiátrica diagnosticada al Sr. Jesús Luis, y, por otro lado, la falta de prueba sobre la información suministrada, es decir, la sentencia extrae su conclusión de la ponderada valoración de un conjunto de factores.

Y lo mismo cabe decir respecto de la enfermedad que padecía D. Jesús Luis. Si bien es cierto que los primeros informes se remontan a la asistencia médica prestada en el año 2009 -primera vez que acude al hospital-, no lo es menos que la Audiencia explica por qué considera acreditado que ya padecía síntomas de la enfermedad en el año 2006.

Así, al analizar la prueba sobre este extremo, repasa detenidamente los informes aportados y, en concreto, los de la Dra. Caridad y el Dr. Saturnino, que atendieron al Sr. Jesús Luis sucesivamente entre 2009 y 2010, interviniendo el segundo en este procedimiento como perito -en realidad, testigo/perito-.

La Audiencia destaca la explicación del Dr. Saturnino sobre los motivos de que no se detectara antes la enfermedad:

«es el aspecto conductual la clave de la enfermedad que se remonta a mucho más tiempo atrás y que se muestra de forma más sibilina y difícil de diagnosticar, por ello es imposible mantener en vigilancia a una persona con este tipo de enfermedades 15, 20 o 30 años porque quebraría el sistema y porque es el tiempo evolutivo el que marca la enfermedad y el que te hace ver cosas que no son adecuadas y al final te hacen el diagnostico; entre Noviembre de 2009 y Diciembre de 2010 hay un síntoma sospechoso alto de padecer demencia fronto-temporal como es la apatía y que llama la atención como síntoma aislado, y lo que han visto a posteriori ha sido un cuadro demostrativo de esta enfermedad; la demencia fronto temporal es la tercera causa de demencia y entre los jóvenes es la segunda, aparece antes de los 65 años habitualmente ,el curso es más difícil de encajar ya que las personas con su jubilación cambian su forma de actuar, pero cuando al cabo de los años vas observando actos inadecuados, conductas que no cuadran con el perfil de la persona pero es una enfermedad con un pronóstico mucho más difícil».

La Audiencia asume las conclusiones del Dr. Saturnino que, no obstante la dificultad para determinar el momento exacto en que comienza la enfermedad neurodegenerativa, lo sitúa entre tres y cuatro años antes de la consulta, es decir, entre 2005 y 2006:

«en el año 2006 hay síntomas floridos de la enfermedad del Sr. Jesús Luis en el 2009 acude a su consulta y entiende que en el año 2006 no estaba capacitado para estas cosas».

Asimismo, la Audiencia recoge que la Dra. Caridad, en su Informe de Evolutivo de noviembre de 2016, indica que la evolución de la enfermedad es de diez años, por lo que el origen es en torno al 2006, y que la testigo D.ª Leonor, hija de D. Jesús Luis y a la que tanto en primera como en segunda instancia se atribuye plena credibilidad, ratifica que los síntomas de la enfermedad -apatía, aislamiento, desvinculación...- ya aparecieron poco después de la jubilación, producida en 2001.

En otras palabras, la Audiencia justifica detalladamente y con base en la prueba documental, testifical y pericial practicadas la razón por la que considera que D. Jesús Luis ya sufría la enfermedad al tiempo de suscribir el producto financiero, lo que afectaba a su capacidad para comprender la naturaleza y riesgos que comportaba. Esta conclusión podrá o no compartirse, pero en absoluto puede tacharse de ilógica, irracional o arbitraria, sin que corresponda a esta sala realizar una nueva valoración de la prueba.

TERCERO.- Recurso de casación. Planteamiento. Decisión de la sala.

1.- Fundamento y desarrollo del motivo.

Como único motivo del recurso, planteado al amparo de lo dispuesto por el art. 477.1 LEC, se argumenta que la sentencia impugnada infringe el art. 1301 CC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, al no ajustarse a los criterios que se ha considerado que deben regir la identificación del dies a quopara el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad (nulidad relativa) de contratos de compraventa o distribución mercantil.

En el desarrollo del motivo alega que la Audiencia declara que el dies a quode la caducidad de la acción de nulidad relativa de unas Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor es el día de otorgamiento por parte del representante legal de Irote S.L. de un poder de gestión patrimonial en favor de sus hijos, en lugar del día de suspensión de liquidaciones positivas o de declaración del concurso de la entidad, lo que contradice la doctrina jurisprudencial establecida, entre otras, por las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 89/2018, de 19 de febrero, y 103/2020, de 12 de febrero.

La aplicación de esta doctrina implica el dies a quodel plazo de caducidad se remontaría al 31 de diciembre de 2013, fecha que sería la más beneficiosa para la parte actora, frente a otras que también pudieran enmarcarse en la doctrina jurisprudencial, como la del auto de declaración de concurso de Fagor, 19 de noviembre de 2013, publicado el 17 de diciembre del mismo año. Por tanto, la acción ejercitada por la mercantil demandante estaba caducada al menos desde el 31 de diciembre de 2017.

La sentencia impugnada -continúa la recurrente- prescinde de considerar la personalidad jurídica de la demandante, pues no se trata de una persona física sino de una persona jurídica, y, como tal, cuenta no solo con el representante legal de la misma sino con distintos empleados, por lo que no puede defenderse que el Sr. Jesús Luis fuese la única persona capaz de poder percatarse de la suspensión de pagos del cupón de las AFS de Fagor. 2006, a lo que se añade que, como se recoge en la pág. 6 de la sentencia, Irote S.L. contaba en 2006 con un auditor de cuentas y en 2008 y 2010, con asesores externos, siendo «innegable que un auditor de cuentas de una Sociedad Limitada pudo y debió percatarse de que uno de los productos financieros que conforman su cartera de inversión había dejado de generar beneficios o cuanto menos poner el acento en la existencia de un producto financiero cuya contratación sería perjudicial e injustificada así como ajena a la actividad de la mercantil».

2.- Doctrina sobre el plazo de caducidad de las acciones de nulidad relativa. El art. 1301 CC .

La sentencia 103/2020, de 12 de febrero, citada por la recurrente y cuya doctrina reproduce la sentencia 517/2021, de 12 de julio, ambas dictadas en acciones de nulidad relativa de AFS de Fagor, recoge la doctrina jurisprudencial en relación con el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento:

«1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

»Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las aportaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.»

Como se desprende del tenor literal del razonamiento, esta doctrina, reiterada en numerosas resoluciones recaídas sobre la acción de nulidad relativa ejercitada respecto de la contratación de otros productos financieros complejos, pone el acento en que la fecha inicial para el comienzo del plazo de caducidad «no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación», en línea con la previsión contenida en el art. 1969 CC para la prescripción -«desde el día en que pudieron ejercitarse»-.

Dicho de otra manera, una cosa es que, como regla general, a falta de otros datos y por razones de seguridad jurídica, se tome en consideración como día inicial el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, o el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o cualquier otro evento similar, y otra muy distinta es que deba estarse a estas fechas cuando constan circunstancias específicas de las que resulta que la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo se produjo en un momento posterior.

En el supuesto que nos ocupa, tanto el Juzgado a quo como la Audiencia consideraron acreditado que el cliente -la sociedad Irote, S.L.- no tuvo verdadero conocimiento de la naturaleza, contenido, características y riesgos del producto, ni siquiera cuando se suspendió el pago de los cupones, dada la enfermedad degenerativa que padecía la persona física que había contratado las AFS de Favor en nombre de la empresa y que nadie discute que, a fecha de 31 de diciembre de 2013, mantenía al afectado, quien seguía siendo el administrador único, al margen de vicisitudes tales como el concurso de Fagor y la suspensión del pago de rendimientos, impidiéndole asimilar lo que sucedía y percatarse de las pérdidas derivadas de la materialización de los riesgos inherentes al producto. De hecho, por este motivo, en ambas instancias se fija la fecha de inicio del plazo en el momento en que D. Jesús Luis otorgó poderes a sus hijos, lo que les permitió a éstos conocer tanto el hecho de la contratación del producto en 2006 como la pérdida de la inversión a raíz del concurso de Fagor.

No se aprecia, pues, infracción alguna de la doctrina jurisprudencial, antes al contrario, la sentencia recurrida se atiene escrupulosamente, tanto en el razonamiento como en la conclusión, a la jurisprudencia de esta sala, lo que comporta la desestimación del motivo.

La recurrente alude a que en el año 2006 la empresa tenía un auditor de cuentas y en los años 2008 a 2010 contaba con asesores externos. Mas el hecho de que se auditasen las cuentas de la sociedad carece de relevancia porque no corresponde a la entidad que realiza la auditoría valorar la procedencia de la contratación de un producto financiero por parte de la sociedad auditada si dicho producto cumple la normativa aplicable, como tampoco si la entidad comercializadora ha cumplido sus deberes de información; la auditoría se limita a dejar constancia de la contabilización de la inversión, sin que deba informar sobre los riesgos del producto de que se trate. Y en cuanto a los asesores externos, habían cesado cinco años antes de que se produjese la suspensión de las liquidaciones de intereses, por lo que difícilmente podían advertir o alertar de lo sucedido a Irote S.L. Sobra, pues, mayor comentario.

CUARTO.- Costas y depósitos.

1.-La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación determina la imposición a la recurrente de las costas ( arts. 394.1 y 398.1 LEC) .

2.-Asimismo, la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación comporta la pérdida del depósito constituido para su interposición ( disposición adicional 15ª, apartado 9 , LOPJ).