Sentencia Civil 560/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 4189/2021 de 13 de abril del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Se plantea como cuestión jurídica la exoneración de responsabilidad civil del tutor por la actuación dañosa de una persona con la capacidad modificada judicialmente. En atención al momento en que sucedieron los hechos, en el recurso de casación se denuncia la interpretación y aplicación que la sentencia recurrida ha hecho del párrafo tercero del art. 1903 CC, que en la redacción anterior a la reforma por la Ley 8/2021, de 2 de junio, establecía la responsabilidad del tutor por los daños causados por «los incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía».

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

1.El Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Bilbao dictó el 28 de mayo de 2004 una sentencia por la que, con arreglo al régimen legal entonces vigente, estimó la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal y declaró que Samuel, nacido el NUM000 de 1971, «es permanente y absolutamente incapaz para gobernarse por sí mismo y administrar sus bienes».

La sentencia declaró que en el Sr. Samuel, que presentaba una enfermedad mental conocida como esquizofrenia paranoide, y tenía antecedentes de consumo de tóxicos, «concurre causa de incapacitación con arreglo al art. 200 CC, pues padece una deficiencia de carácter ostensible e irreversible que es particularmente peligrosa, dado que ante esa falta de discriminación crítica puede ser víctima fácil de personas poco escrupulosas moralmente». En atención a que los familiares próximos del Sr. Samuel manifestaron que «ellos no pueden ser tutores», el juzgado nombró tutor al Instituto Tutelar de Bizkaia (ente público de Derecho privado adscrito a la Diputación Foral).

2.El 1 de octubre de 2013, hacia las 14:30 horas, el Sr. Samuel arrojó por la ventana de la vivienda en la que residía habitualmente un aparato de televisión de 22 pulgadas que impactó en el suelo, donde estalló. La televisión cayó muy cerca de Eulalio, jardinero, que se encontraba segando el jardín.

El piso desde el que el Sr. Samuel arrojó la televisión pertenecía a la Fundación Argia, que tenía concertado con la Diputación Foral de Bizkaia un convenio de colaboración para la puesta en marcha del «servicio asistencial sin asistencia diurna a viviendas tuteladas», destinado a personas con discapacidad psíquica y enfermedad mental.

3.El mismo día 1 de octubre de 2013, Eulalio presentó una denuncia ante la Comisaría de Sestao.

Se incoaron diligencias previas por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de

Baracaldo (procedimiento abreviado 3767/2013) y en el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Baracaldo se siguió la causa 127/17-J por un delito de lesiones por daños de naturaleza psíquica contra Samuel. Además, se dirigió una acción de responsabilidad civil contra la Fundación Argia como responsable civil subsidiaria y contra Mapfre, Seguro de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, como aseguradora de la Fundación.

El procedimiento penal se suspendió inicialmente por falta de capacidad del Sr. Samuel para comprender la acusación y, finalmente, se archivó. La representación de Eulalio hizo manifestación de reserva expresa de la acción de responsabilidad civil.

4.El 13 de septiembre de 2018, Eulalio presentó una demanda contra el Instituto Tutelar de Bizkaia por la que solicitaba la condena al pago de 9.454,93 euros, más intereses, en concepto de daños personales.

La demanda se fundaba en los arts. 1902 y 1903 CC y se basaba en que la entidad demandada, sobre la que pesa el deber de cuidado y vigilancia de los tutelados a su cargo, había incurrido en una incorrecta vigilancia personal y/o elección de los encargados de la vigilancia del Sr. Samuel. Alegó que la actuación de la entidad tutelar había sido «sumamente desatenta de la obligación primordial de sus funciones: velar por el mantenimiento de la integridad física de las personas del entorno de los tutelados a su cargo».

5.En la audiencia previa, el Juzgado desestimó las excepciones procesales opuestas por la parte demandada referidas a la litispendencia (en relación con el procedimiento penal) y a la falta de litisconsorcio pasivo necesario (por no haber sido demandada la Fundación Argia, titular del centro residencial).

6.El juzgado estimó parcialmente la demanda y condenó al Instituto Tutelar de Bizkaia a abonar una indemnización de 7.846,20 euros, calculada conforme al sistema de valoración del daño corporal derivado de accidentes de circulación, en atención a los 90 días de baja impeditiva, dos puntos de secuela de trastorno neurótico por estrés postraumático y gastos acreditados por el demandante.

La sentencia fundamentó la estimación de la demanda en el párrafo tercero del art. 1903 CC (en su redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica).

Frente a la alegación de la parte demandada de que no concurrían los requisitos citados en el inciso final del art. 1903 párrafo tercero CC, por residir su tutelado en un piso de la Fundación Argia, el juzgado argumentó, con cita de una sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que los tribunales han venido moderando dichos requisitos. Especialmente cuando las personas tuteladas tienen cierto grado de autonomía, de modo que bien viven solos, bien quedan a cargo de un tercero. Entonces se considera que concurre el requisito de convivencia cuando el tutelado vive en centros concertados, como aquí ocurre, equiparándose la convivencia efectiva con la situación de residencia bajo el ámbito de control y cuidado del organismo público competente. Advirtió que el art. 269 CC (redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2021) no imponía al tutor la obligación de convivencia, lo que llevaba a un sector doctrinal a considerar que entonces debía responder el guardador de hecho, pero que el problema era que en este caso el piso en el que vivía el Sr. Samuel no estaba tutelado las veinticuatro horas, y pasaba parte del día en un centro adecuado a su patología. El juzgado concluyó que no podía interpretarse restrictivamente el requisito de la convivencia, puesto que ello podría dejar vacía de contenido la responsabilidad del tutor, en detrimento de la víctima.

Además, el juzgado consideró que la parte demandada no había acreditado que hubiera empleado toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. En este sentido razonó que:

«[N]o bastaba con delegar en la Fundación Argia, sino que deberían haber hecho el correspondiente seguimiento activo del tutelado, bien a través de informes periódicos sobre la situación del Sr. Samuel, bien estando en contacto con sus médicos respectivos, especialmente cuando el causante del daño acudía todos los días a un centro adecuado a su enfermedad. La demandada tendría que haber dejado pautas respecto de aquellas situaciones que tuvieran que ser puestas en su conocimiento, como es la de que el tutelado abandone dicho centro de día tras solicitar un ingreso de urgencia que le fue denegado. Dada la patología de esta persona, era previsible que pudiera causar un daño a su propia persona o a terceros, como así sucedió».

7.El Instituto Tutelar de Bizkaia interpuso un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y la Audiencia Provincial estimó el recurso y desestimó la demanda.

La sentencia de la audiencia parte de los siguientes antecedentes:

«Segundo. (...) Desde esta perspectiva, a fin de resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el recurso, y fundamentalmente, si cabe atribuir algún tipo de responsabilidad al demandado Instituto Tutelar de Bizkaia, forzosamente debe acudirse al

Convenio de colaboración concertado el día 18 de diciembre de 2012 entre la Diputación Foral de Bizkaia - Departamento de Acción social y la FUNDACIÓN ARGIA, para la "Prestación del servicio de Residencia sin atención diurna Viviendas Tuteladas", destinado a personas con Discapacidad psíquica-enfermedad mental, que obra recogido en los folios 75 y siguientes (documento nº cuatro de la contestación), siendo así que la fundación ARGIA tiene como fin primordial, según el art. 6º de sus Estatutos, "servir al interés general mediante la cooperación al desarrollo y promoción de la salud psíquica y la puesta en marcha de actividades asistenciales y sociales para la prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de las personas afectadas por las enfermedades y trastornos psíquicos, colaborando en su caso, con otras organizaciones e instituciones sin ánimo de lucro para el desarrollo de tales actividades", señalándose en la cláusula tercera del convenio que "se considera servicio residencial para personas con discapacidad aquel establecimiento cualquiera que sea su denominación, titularidad o características que, de forma temporal o permanente, preste mediante contraprestación económica, alojamiento y atención adecuada a sus necesidades a aquellas personas que en el momento de su ingreso cumplían las exigencias establecidas con la cláusula séptima y que por razones familiares, sociales, u otras, así lo precisen y lo hayan decidido por sí mismas o por su representante legal y/o judicialmente", y en la sexta "el servicio residencial para personas con discapacidad psíquicaenfermedad mental ofrecerá a sus residentes alojamiento y atención adecuada en el marco de un estilo de vida lo más próximo posible al considerado normal para el conjunto de personas de su edad y entorno social".

»De particular interés resulta el contenido de la cláusula decimoprimera, 1) que regula las responsabilidades generales de la Entidad Colaboradora, en este caso la FUNDACIÓN ARGIA, estableciéndose así que esta "se obliga a prestar este servicio de acuerdo a lo previsto en el presente Convenio", en base a criterios de calidad y rigor técnico en las mejores condiciones posibles, con la debida continuidad, buena fe y diligencia, dirigidas hacia el mejor logro de los objetivos del servicio..." y "En cuanto que la actividad que desarrolla la Entidad colaboradora es propia de ella, la responsabilidad derivada del ejercicio de dicha actividad es asumida íntegramente por ella. En consecuencia, la Entidad colaboradora exonerará y mantendrá indemne a la Diputación Foral de Bizkaia de toda responsabilidad derivada de pleitos o de cualquier reclamación planteada por terceros, incluido su personal siempre que tales responsabilidades estén relacionadas directa o indirectamente con los trabajaos o servicio objeto del Contrato o derivados del mismo", asumiendo la Entidad Colaboradora, en el apartado 2 de la cláusula decimoprimera "la completa responsabilidad de los accidentes o perjuicios que pudieran ocurrir a su personal, a las personas atendidas o a terceros, como consecuencia de las actuaciones que requiera el desarrollo del servicio".

»Tercero. En relación a la prueba practicada en el juicio celebrado en su día, fue interrogada la legal representante del Instituto Tutelar de Bizkaia, la letrada Sra. Peleteiro quien manifestó que el Instituto Tutelar ejercía la tutela por Ministerio de la ley, no pudiendo rechazar su ejercicio, y en el ejercicio de dicho cargo solicitaron de la Entidad Tutelar el ejercicio de las concretas funciones tutelares, y dentro de esta red se encuentran los pisos tutelados que lleva la Fundación Argia, siendo Osakidetza la que, en vista del Convenio que tiene con la Diputación, quien hace la asignación de plazas, el Instituto Tutelar cursa la solicitud y la decisión corresponde a Osakidetza, en función del perfil, a veces la espera hasta tres años, depende de las plazas vacantes, el Instituto Tutelar "no tiene mano" para colocar a alguien, solo lo solicita, y en los pisos tutelados la forma de vida la gestiona el propio piso, conforme a las normas propias del guardador de hecho, siendo a éste a quien corresponde informar al Instituto Tutelar de cualquier problema y en este caso, en los días previos al suceso enjuiciado no hubo comunicación alguna, última comunicación de la Fundación Argia fue del 13 de septiembre, parece ser que el tutelado D. Samuel fue a Psiquiatría para intentar ingresar y el Psiquiatra rechazó el ingreso, y luego pasó todo, en general los tutelados que se encuentran ubicados en los pisos tutelados tienen autonomía personal y no necesitan su seguimiento durante las 24 horas, siguiendo los criterios de la Convención de Nueva York, el Instituto Tutelar no cuenta con apoyos profesionales, está integrado por un equipo multidisciplinar, compuesto por trabajadores sociales, administrativos, un responsable de Administración y un gerente.

»Por su parte el testigo D. Gines director de la fundación Argia manifestó que "la solicitud de plaza para D. Samuel la hizo el equipo, normalmente se hace por la Diputación y la red de Salud mental, por Dependencia se asume el acogimiento de esa persona, tratando habitualmente de conseguir que sean lo más autónomos posibles los tutelados, en las cuestiones como sí toman o no la medicación, o si van o no al Centro de día, hay un equipo que toma las decisiones, no reciben instrucciones del Instituto tutelar, aunque la decisión del tutor es la última, y en lo que se refiere a D. Samuel, el Instituto Tutelar sabía que de 11 de la mañana a 5 de la tarde estaba solo, el Instituto Tutelar conocía que la Fundación Argia no estaba todas las horas del día con los tutelados, y hasta ahora nunca habían tenido con D. Samuel problemas del tipo de esta vez, al ser rechazado en los servicios de urgencias de psiquiatría, de vez en cuando se sentía con nervios y se presentaba a ingresar, a veces se le rechazaba, pero no tenían establecido ningún protocolo para ese supuesto de rechazo del ingreso, el suceso que se enjuicia ocurrió en las horas en que normalmente estaba en el centro de día, siendo el Psiquiatra el único que puede decidir el ingreso, o el Juez en una resolución, no hay más recursos que los que hay, y no son ilimitados, en el sistema una asistencia de 24 horas solo se da en casos de ingreso psiquiátrico".

»Por último D.ª Mercedes, coordinadora de la Fundación Argia, señaló que "D. Samuel estaba tutelado por el Instituto Tutelar de Bizkaia, pero del día a día, esto es, la llevanza del dinero, la medicación, si el tutelado cumple con el centro de día, se ocupa la Fundación Argia, pero de los extras o decisiones importantes, vacaciones, cambios en su vida etc., ... le correspondía al Instituto Tutelar.

»Por la mañana el horario del centro de día es de 8:15 a 11:15, y se entra al centro de día de 9:30 a 10 y se sale sobre las cuatro de la tarde o cuatro y pico, y la educadora llega al piso tutelado a las 5 de la tarde, por lo que el lapso de tiempo en que el tutelado está solo es solo de media hora, y preguntada acerca de si el Instituto Tutelar daba instrucciones a la Fundación Argia sobre cómo actuar en el piso con los tutelados, indica que a día de hoy hablan dos veces al año, en determinados casos llevan la última palabra pero en otros no, la gestión del piso tutelado la lleva la Fundación Argia, el Instituto Tutelar no interviene, los horarios, el que se hace, etc., ... se coordinan con el Centro de día y con el Psiquiatra, solo consultan con el Instituto Tutelar en lo que se sale de lo normal "la guarda la hacemos nosotros, la Fundación, somos los guardadores de hecho"».

A continuación, la audiencia afirma que no comparte el criterio del juzgado y desestima la demanda con apoyo en las siguientes consideraciones:

«En efecto, disponiendo el art. 1903 del Código Civil que "la obligación que impone el art. anterior es exigible, no solo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas, de quienes se debe responder", especificando, en cuanto a los tutores, que "lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía", y aun cuando el requisito de la convivencia, cuando la tutora es una persona jurídica, haya venido siendo matizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que "no puede ser literalmente interpretado en forma análoga a la que tendría lugar con respecto a las personas físicas... sino que debería ser analizada como una situación de residencia bajo el control y cuidado del organismo público competente, que habrá de entenderse concurrentemente siempre que tal asistencia sea precisada por el incapacitado, pues otra inteligencia llevaría a entender que no existía, ni tampoco la consiguiente responsabilidad que se establece, si el incapacitado queda por completo al margen de la protección derivada de la tutela en su más amplio sentido" ( STS de la Sala Segunda nº 16/2015, de 20 de enero de 2015), no es menos cierto también que en el caso que es objeto de enjuiciamiento, aun cuando la tutela del incapaz D. Samuel la ejercía por disposición judicial el Instituto Tutelar de Bizkaia, la realidad es que el incapaz, en todo lo relativo a los actos propios del desenvolvimiento normal y habitual de su vida cotidiana, se hallaba bajo la dependencia y control de una guardadora de hecho, que era la FUNDACION ARGIA, en quien la Entidad Tutora legalmente designada había delegado el ejercicio de esas funciones corrientes, en relación con las actividades cotidianas y habituales que el incapaz llevaba a cabo a lo largo de los días, residiendo en un piso tutelado, gestionado y regentado por dicha Fundación, según se desprende de los términos del Convenio concertado entre la Diputación Foral de Bizkaia y la Fundación Argia, al que antes nos hemos referido, y se ha corroborado plenamente en el juicio, a través del interrogatorio de la representante legal de dicha fundación, de su Director y de la coordinadora de la misma, habiendo quedado meridianamente claro que la vigilancia y control de las pautas de comportamiento de los tutelados, sus horarios, y actuaciones llevadas a cabo por el mismo, correspondían a la entidad colaboradora Fundación Argia, que las había sumido contractualmente, estando igualmente claro que el incapaz se encontraba bajo la dependencia directa de esa Fundación, que era quien decidía, sola o en coordinación con otros profesionales, tales como el servicio de Psiquiatría y otros profesionales médicos, el Centro de día, y su propio equipo técnico, las pautas normales y habituales a seguir con cada tutelado siendo así que careciendo el Organismo Tutelar de Bizkaia de recursos propios para asumir personalmente todas esas funciones integrantes de la tutela, respecto de todos y cada uno de los tutelados que tenía asignadas por ministerio de la Ley, había delegado o concertado el ejercicio de las referidas funciones "normales" en una entidad externa, que sí disponía de los medios precisos para tal función, tratándose en realidad de una situación muy próxima a la que se contempla en el art. 1903 del Código Civil, para los supuestos de hechos ocurridos en un centro docente de enseñanza superior.

»Por todo ello, y no habiendo sido demandada la guardiana de hecho del incapaz sometido a tutela, no puede entrarse en el análisis de la concreta responsabilidad de la misma a la luz de lo establecido en el art. 1903 del Código Civil, en relación con los hechos sucedidos en el mes de octubre de 2013, objeto de este recurso, quedando la cuestión de fondo imprejuzgada en lo que atañe a la responsabilidad última de lo sucedido.

»Procede por todo lo expuesto, estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia dictada en primera instancia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta frente al INSTITUTO TUTELAR DE BIZKAIA».

8.Frente a la sentencia de apelación, Eulalio formula un recurso de casación articulado en tres motivos.

SEGUNDO.- Motivos del recurso de casación. Planteamiento y oposición de la recurrida.

1. Formulación de los motivos.

1.1. El primer motivo denuncia la infracción del art. 1903 CC, párrafos 1.º, 3.º y 6.º, en relación con el art. 1104 CC y los arts. 235 CC y 269 CC, por la interpretación incorrecta que se realiza sobre la entidad de la diligencia exigida y a la que el Instituto Tutelar de Bizkaia estaría obligado por la propia naturaleza jurídica de la tutela.

En su desarrollo reprocha a la sentencia recurrida que haya exonerado de responsabilidad al tutor por considerar que el hecho era imprevisible y que la dirigencia exigida por el art. 1903 CC fue suficiente por el mero hecho de encontrarse el Sr. Samuel en un piso tutelado. Alega que la diligencia debida por un tutor va más allá de dejar al incapaz en un piso tutelado, y que las facultades psíquicas del tutelado no son equiparables a las de un estudiante de enseñanza superior.

Afirma que el requisito de la convivencia no puede realizarse de una manera literal cuando el tutor es una persona jurídica, sino que debe interpretarse en el sentido de una residencia bajo el control y cuidado del organismo competente. Señala también que las reacciones del Sr. Samuel, dada su enfermedad e inestabilidad mental, son previsibles, y requieren una diligencia especial y la adopción de medidas de vigilancia y/o seguridad frente a su estado de alteración y nerviosismo. Alega que el nivel de diligencia exigible en cada supuesto, conforme al art. 1104 CC, viene determinado en función del concreto cometido aceptado, y el Sr. Samuel se presentaba como un foco previsible de peligrosidad, sin que existiera un protocolo para gestionar una situación de descontrol como la que se dio y se recoge en el libro de notas de la Fundación Argia, en las que se alude a su nerviosismo, a la falta de toma de la medicación, a la ingesta de alcohol y otras sustancias.

Se refiere a que, conforme a los arts. 235 CC y 269 CC, el juez nombra tutora a la persona más idónea, y que esta debe desempeñar una supervisión eficaz y dar las instrucciones claras sobre el modo de abordar los problemas conductuales que puedan surgir con los tutelados en el contexto vital ordinario de una negativa de servicio por parte de un sistema público, para lo que en este caso no existía ningún tipo de protocolo de actuación y coordinación preestablecido por el tutor.

Finalmente señala que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera, los padres no se exoneran por no hallarse presentes cuando se comete el hecho ilícito porque no puede dejarse sin resarcimiento a quien ha sufrido el daño. Añade que, por ello, la falta de recursos es una problemática que debería plantearse en otras instancias, y no permite al demandado exonerarse de responsabilidad, pues lo que pretende es desentenderse de su función de tutela por el hecho de haber conseguido un piso al tutelado.

1.2. El segundo motivo se interpone al amparo del art. 217 LEC en relación con el art. 1903 CC, en cuanto a la aplicación de las normas legales de distribución de la carga de la prueba.

En su desarrollo argumenta que, de acuerdo con la jurisprudencia, se produce una inversión de la carga de la prueba cuando la situación es anormalmente peligrosa y que, además, se presume la culpa, por lo que incumbe al demandado, por facilidad probatoria, probar que agotó toda la diligencia requerida en el caso.

Se refiere a que el incapacitado por enfermedad mental, por su enfermedad, tiene una alta probabilidad de causar daños, lo que requiere un seguimiento y un mayor grado de diligencia que la habitual, máxime cuando en un largo intervalo del día se encuentra sin ningún tipo de seguimiento ni control, sin que existiera un protocolo de actuación para estos casos por parte del tutor.

Reitera lo alegado en el motivo primero respecto a la constancia que hay en el libro de notas de la Fundación Argia del estado del Sr. Samuel el día que tiró la televisión por la ventana, así como a la falta de prueba por parte de la entidad demandada de una supervisión preventiva para superar los momentos de crisis grave de conducta, lo que supone una dejación de su función de tutor.

Finalmente, alude a la mayor facilidad probatoria del Instituto demandado, que cuenta con los conocimientos y medios necesarios para demostrar los esfuerzos llevados a efecto para prevenir el daño representable, o justificar su condición de inevitable o de residual sin culpa. Se refiere además a la existencia de múltiples acuerdos internos y convenios entre la entidad demandada, la Fundación Argia, la Diputación Foral de Bizkaia y demás organismos, lo que coloca a la parte demandante en una posición procesal más gravosa en el ámbito probatorio.

1.3. El tercer motivo denuncia la infracción del art. 1903 CC en relación con el art. 1144 CC, en cuanto que el fallo de la sentencia recurrida no entra en la cuestión de fondo, quedando imprejuzgada en lo que atañe a la responsabilidad última de lo sucedido, por no haberse promovido el procedimiento ordinario contra la Fundación Argia.

En su desarrollo alega que la sentencia recurrida incurre en una omisión explicativa al no argumentar por qué no es de aplicación la responsabilidad solidaria esgrimida por el demandante. Afirma que el art. 1903 CC abarca la culpa in eligendoo invigilandoy, por ende, la responsabilidad solidaria ante la existencia de una pluralidad de agentes que intervienen en la producción de daño mediante culpa extracontractual. En este caso, el Instituto Tutelar de Bizkaia y la fundación Argia son responsables solidarios, por lo que es posible dirigirse contra uno solo de ellos, sin que exista litisconsorcio pasivo.

A continuación se refiere a la falta de diligencia, la necesidad de facilitar la reclamación de la víctima, la culpa in vigilandodel Instituto Tutelar y la necesidad de supervisar y llevar un control y seguimiento sobre la evolución de la salud mental y el buen proceder de la Fundación Argia, pues las personas con discapacidad entrañan una peligrosidad que requiere protocolos de seguimiento y vigilancia que deberían estar claramente definidos. Reitera también que la existencia de relaciones y convenios entre las distintas personas y organismos hace difícil para la víctima identificar al verdadero culpable, a pesar de que todos ellos forman parte de una comunidad de riesgo procesal.

Finalmente alude a que la gran autonomía y libertad de movimientos que ofrecen los pisos tutelados de la Fundación Argia y la visible ausencia de implicación y control por parte del tutor, muestra que el piso tutelado no fue la solución más idónea para una persona de las características del Sr. Samuel, con graves problemas de salud mental, con tolerancia cero a la frustración y con comportamientos agresivos. Concluye que, por ello, la responsabilidad del Instituto Tutelar de Bizkaia se funda en su culpa in eligendo.

Termina solicitando que se estime el recurso de casación, se case la sentencia recurrida y se confirme la sentencia dictada en primera instancia.

2. Oposición de la recurrida.

La recurrida se opone a los tres motivos del recurso y solicita su desestimación.

En primer lugar, rechaza que pueda afirmarse una responsabilidad objetiva de los tutores, porque haría desaparecer las instituciones de guarda.

Entiende que la actuación del Sr. Samuel era completamente imprevisible, pues nunca había tenido un comportamiento de ese estilo, ni siquiera mínimamente violento a lo largo del tiempo que fue tratado por los psiquiatras de la Fundación Argia, y tampoco durante el tiempo que estuvo sometido a tutela institucional.

Por lo que se refiere al requisito de la convivencia con el tutelado, considera que en el caso no se da, pues el Sr. Samuel residía en un piso tutelado de la Fundación Argia. Explica que la jurisprudencia antigua estaba basada en la relación de dependencia entre el causante del daño y el obligado al resarcimiento, de modo que este respondía por su propia conducta por el incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas y a las cosas que están bajo la dependencia de otras personas, pero que todo ello es incompatible con el sistema que deriva de la Convención de Nueva York, ratificada y vigente en España en 2008, que no permite considerar a las personas con enfermedad mental como peligrosas por el hecho de serlo.

Argumenta que la Convención de Nueva York hace responder a la persona con discapacidad de sus actos, y la responsabilidad de la demandada podría basarse en no haber prestado adecuadamente los apoyos o, en su caso, conforme a la legislación anterior, en no haber observado la conducta de vigilancia de un buen padre de familia. Señala que, en el caso, el Instituto Tutelar actuó con diligencia: asignó al tutelado un recurso adecuado (piso tutelado), hizo un seguimiento a través de los profesionales del centro, y el episodio fue completamente imprevisible, incluso para los médicos psiquiatras que lo trataban. De modo que si las personas que lo trataban normalmente no vieron nada extraordinario en él, fue a urgencias y el médico le dio inmediatamente el alta por entender que estaba bien, nada se le puede reprochar al tutor aunque se invierta la carga de la prueba. Entiende que así sería aunque se hubiera demandado al guardador de hecho pero que, de existir algún responsable, sería el guardador que se encarga de los enfermos mentales del piso tutelado o, en su caso, el médico que no supo ver que el Sr. Samuel no se encontraba bien.

Explica que, en el caso, hay un verdadero traspaso de responsabilidad en la guarda de hecho, tanto desde el punto de vista contractual como desde un punto de vista fáctico, y que, de cualquier forma, frente a la tesis del recurrente de que el Sr. Samuel se encontró completamente solo en el piso tutelado, hay que destacar que el tutelado no está solo durante veinticuatro horas al día, pues eso va contra la propia razón de ser de un piso tutelado, que no es una cárcel, sino un espacio donde varios usuarios conviven y se ajustan a las normas preestablecidas, en donde se fomenta su autonomía con la supervisión directa, pero no total, de los educadores y demás profesionales que en cada caso corresponda.

Se refiere a que es el propio piso tutelado o cualquier ámbito residencial el que tiene la obligación de notificar al tutor las incidencias, tal como reconocieron los propios educadores que comparecieron en el juicio. Añade que el Instituto Tutelar fue creado para poder asumir las tutelas de aquellas personas en situación de desamparo o exclusión y, de hecho, asume la tutela de casi 2.000 personas, sin que se le pueda convertir en una gran aseguradora, lo que le abocaría a desaparecer. Admite que el tutor puede responder, pero siempre que incurra en culpa o negligencia. Afirma que la sentencia que menciona el juzgado de primera instancia se refiere a un caso muy concreto en el que el tutor no se encargó lo más mínimo del tutelado, lo que no sucede en el caso, en el que se buscó para el Sr. Samuel un piso idóneo, un piso tutelado por una fundación que se dedica al cuidado de enfermos mentales y que cuenta con sus propios psiquiatras, por lo que ha cumplido las obligaciones que le impone la ley en los arts. 235 y 269 CC. Añade que el tutor no puede supervisar los pisos tutelados, y las normas internas las pone su titular, que en el caso comunicó al Instituto que el Sr. Samuel tiró el televisor por la ventana, y entonces el Instituto tomó las medidas oportunas. También menciona que en la sentencia que modificó la capacidad del Sr. Samuel no se dice que carezca de la libertad de deambular. Se refiere a la imposibilidad de que la sociedad asuma el control permanente de las personas con enfermedad mental, porque además de ser inasumible sería contrario a sus derechos, y que los ingresos involuntarios tampoco puede ordenarlos el tutor, al estar sometidos a control judicial. Añade que la vigilancia que sugiere la parte recurrente respecto de las personas con discapacidad es contraria a los principios inherentes a la Convención de Nueva York, y que solo por indicación médica puede utilizarse algún medio de contención, sin que en el caso los médicos apreciaran que fuera necesario.

Reprocha al recurrente que mantenga una visión discriminatoria hacia las personas con enfermedad mental, al equiparar «discapacidad» y «peligrosidad». Advierte que exigir medidas carcelarias o de contención permanente supone una vulneración de los principios constitucionales ( arts. 10 y 14 CE). Insiste además en que el Sr. Samuel no era violento, de modo que no se podía prever su comportamiento, y que sí existe un protocolo de actuación, que consiste en llevar al enfermo al médico y que, en el caso, el propio interno estuvo en psiquiatría, y fue la psiquiatra quien entendió que estaba bien.

Frente a la alegación de mayor facilidad probatoria y protección de las víctimas, argumenta que no se ve la razón por la que se deba establecer diferente régimen de responsabilidad cuando los hechos dañosos proceden de una persona con discapacidad.

Por lo que se refiere a los posibles acuerdos de la parte demandada con entidades que prestan apoyos a personas a los que antes se tutelaba y ahora se presta apoyos, señala que se dirigen a proporcionarles ayuda económica, y es obligación del centro notificar cualquier incidencia al Instituto Tutelar para que pueda actuar.

Se refiere a que el Instituto no dispone de residencias ni de pisos tutelados, sino que las solicita, y la decisión de concederlas de acuerdo con las condiciones que presenta la persona con discapacidad es del

Departamento de Acción Social de la Diputación, por lo que si se llega a la conclusión de que el Sr. Samuel no era candidato a un piso tutelado, aunque llevaba años en él, tampoco sería responsable el Instituto, sino quien le concedió la plaza, ya que el Instituto se limitó a pedir una de las que se disponen y con arreglo a los criterios del ente que las concede.

De manera subsidiaria, sobre la cuantía indemnizatoria concedida por la sentencia de primera instancia al demandante, solicita que se proceda a su rebaja. En primer lugar, porque el juzgado concedió una indemnización correspondiente a noventa días impeditivos, cuando el demandante se encontraba trabajando ya al mes del suceso (tal como consta en el informe emitido el 6 de noviembre de 2013 por el doctor Pedro Antonio y también resulta de la declaración del propio demandante en el procedimiento penal). En segundo lugar, por lo que se refiere a las secuelas, porque el demandante padecía una patología previa de tratamientos psicológicos y psiquiátricos, de modo que no se le puede atribuir a lo acontecido el 1 de octubre de 2013 todos los síntomas que padecía.

TERCERO.- Responsabilidad civil por los daños causados por personas con discapacidad.

1.El art. 1903 CC establece una serie de supuestos de la denominada «responsabilidad por hecho ajeno» en los que se prevé que algunas personas respondan por actuaciones que han sido realizadas por otros (responsabilidad de los padres, los tutores, los curadores, los directores de establecimientos o empresas o los titulares de centros docentes). El fundamento de esta «responsabilidad por otros» se encuentra en la relación que media entre la persona que debe responder y la persona que materialmente causa el daño. En unos casos porque la primera amplía su ámbito de actuación a través de la segunda, a quien puede escoger y dirigir, y se beneficia de su actuación (en la denominada responsabilidad del empresario por actos de sus dependientes y auxiliares). En otros casos, porque a la persona que debe responder le incumben unos deberes de cuidado y protección respecto de la persona que causa el daño, de modo que es el incumplimiento de esos deberes lo que explica que acabe produciéndose un daño a terceros (en los supuestos de responsabilidad de los padres, tutores, curadores y centros docentes por los daños causados por menores o personas con discapacidad).

2.En la redacción originaria del art. 1903 CC (vigente cuando sucedieron los hechos de este caso), el párrafo tercero establecía que los tutores son responsables «de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía».

Además, el art. 1903 CC terminaba con un párrafo (que se mantiene en la actualidad) en el que se dice que todas las personas que responden por otro «cesarán en su responsabilidad cuando prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia». Esta previsión permite afirmar que la responsabilidad por hecho ajeno que regula el Código Civil es una responsabilidad por culpa presunta que admite prueba en contrario. No se trata de una responsabilidad objetiva, sino de una responsabilidad por culpa, y cabe la exoneración de responsabilidad mediante la prueba de la diligencia debida según el ámbito de que se trate. Pero, a diferencia de lo que sucede en el art. 1902 CC, es la persona a la que se le exige la responsabilidad quien debe acreditar que su actuación no fue negligente.

En el sistema anterior a la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio, que preveía la incapacitación por sentencia judicial de las personas que no pudieran gobernarse por sí mismas, incapacitación e imputabilidad civil (es decir la madurez de juicio suficiente para captar el significado social de dañar a otro) no estaban en relación directa. Era posible que la persona incapacitada necesitara un tutor que le representara en determinados actos, por su propio interés, o un curador que le asistiera en los actos que expresamente dispusiera la sentencia que la estableciera (figura que se introdujo por la Ley 13/1983, de 24 de octubre), pero que su deficiencia o enfermedad no afectara a su capacidad de discernimiento para comprender el alcance de sus actos y sus consecuencias. Por eso, si el causante del daño era civilmente imputable (algo que en cada caso debía valorarse apreciando su capacidad de culpa civil), debía responder con su propio patrimonio conforme al art. 1902 CC. En el caso de estar incapacitado, como el art. 1902 CC no excluía la aplicación del art. 1903 CC, la responsabilidad del tutor, caso de que no quedara exonerado de responsabilidad por acreditar su diligencia, era directa (no resultaba preciso demandar al incapacitado) y solidaria.

No hay jurisprudencia de la Sala Primera sobre la responsabilidad del tutor por la actuación dañosa de una persona incapacitada. En cambio, como muchas personas que según la ley hubieran debido estar incapacitadas no lo estaban, en atención al rechazo social de la incapacitación, se planteó la responsabilidad de quienes hubieran podido promover la incapacitación y la constitución de la tutela al amparo del art. 1902 CC. La jurisprudencia es antigua y las soluciones fueron desiguales. En relación con la aplicación del art. 1902 CC a «las personas obligadas a promover la tutela» (antiguo art. 229 CC) , la STS de 13 de septiembre de 1984 (CL n.º 491) confirmó la condena a la madre y hermanos del enfermo mental que causó el daño. En cambio, la STS de 5 de marzo de 1997 (ROJ: STS 1574/1997 - ECLI:ES:TS:1997:1574) excluyó la responsabilidad de los padres por falta de culpa, por entender que no incumplían el deber legal de solicitar judicialmente la incapacitación del hijo mayor de edad, que convivía con ellos, si el psiquiatra que le atendía no les había comunicado la naturaleza de su padecimiento ni posibles medidas de protección respecto de su conducta.

Por otra parte, si la actuación estaba tipificada como delito, con independencia de que el autor de los hechos estuviera o no incapacitado, en el Código Penal de 1995 se reguló la responsabilidad civil derivada de delito distinguiendo si el autor era penalmente inimputable ( art. 118 CP, responsabilidad solidaria y graduable de «quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables» (sic)), o penalmente imputable ( art. 120 CP, responsabilidad subsidiaria de los tutores «que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia»).

3.La Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, firmada y ratificada por España, forma parte plenamente del ordenamiento jurídico español desde el 3 de mayo de 2008. El propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1). En su art. 12, la Convención proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Parte a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, se dirige a dar un paso en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención de Nueva York. La Ley parte del reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y, complementariamente, de la necesidad de que estas puedan contar con los apoyos suficientes para el ejercicio de los derechos vinculados al ejercicio de dicha capacidad. Con esta reforma legal desaparece la incapacitación y, aunque se contempla la posibilidad de la provisión judicial de apoyos, es la curatela la figura que se aplica a quienes precisan el apoyo de modo continuado, mientras que la tutela queda fuera del sistema de apoyos y se reserva para los menores no sometidos a la patria potestad.

En este nuevo contexto normativo, la Ley 8/2021 ha modificado el art. 1903 CC. De una parte, ha eliminado la referencia a la tutela para las personas con discapacidad, puesto que la tutela se reserva para los menores de edad. Además, ya no se regula de manera conjunta la responsabilidad por hechos de los menores y la responsabilidad de las personas con discapacidad, pues no puede equipararse la situación de unos y otras.

De manera coherente con lo anterior, el actual párrafo cuarto del art.

1903 CC dispone:

«Los curadores con facultades de representación plena son responsables de los perjuicios causados por la persona a quien presten apoyo, siempre que convivan con ella».

Además, la Ley 8/2021 ha introducido en el art. 299 CC la siguiente disposición:

«La persona con discapacidad responderá por los daños causados a otros, de acuerdo con el Capítulo II del Título XVI del Libro Cuarto, sin perjuicio de lo establecido en materia de responsabilidad extracontractual respecto a otros posibles responsables».

En relación con esta norma, el preámbulo de la Ley 8/2021 explica que:

«La comprensión de las personas con discapacidad como sujetos plenamente capaces, en la doble dimensión de titularidad y ejercicio de sus derechos, ha de repercutir también de modo ineluctable en la idea de responsabilidad, lo que ha de conllevar el correlativo cambio en el concepto de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y en una nueva y más restringida concepción de la responsabilidad por hecho ajeno».

Es decir, que la persona con discapacidad que causa un daño responde con arreglo a las reglas generales de responsabilidad ( arts. 1902 a 1910 CC) , sin que la discapacidad sea por sí una causa para exonerarse de responsabilidad. Responde en las mismas condiciones que las personas sin discapacidad. La afirmación de esta responsabilidad está en consonancia con el reconocimiento de la autonomía de las personas con discapacidad, con todas sus consecuencias.

Pero, además, es posible que de los perjuicios causados por la persona con discapacidad deban responder otras personas. El art. 1903.IV CC solo menciona al curador representativo con el que convive la persona con discapacidad. Posiblemente porque presupone que la persona que cuenta con una curatela representativa requiere una vigilancia y atención constante, ya que la reforma de la discapacidad del año 2021 contempla la adopción de una curatela representativa con carácter excepcional. Se trata de una figura prevista para quienes precisen el apoyo de modo continuado ( art. 250.V CC) , y solo cuando resulte necesario porque no exista un apoyo voluntario o una guarda de hecho que funcionen ( art. 269.I CC) . Y, aun de constituirse, solo de manera excepcional se permite que la curatela sea representativa ( art. 264.I CC) .

A la responsabilidad del curador representativo le es de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del art. 1903 CC, que se refiere a todos los apartados anteriores del precepto: «La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño». Es decir, se establece una responsabilidad por culpa presunta, con inversión de la carga de la prueba, lo que permitirá al curador exonerarse de responsabilidad cuando haya actuado diligentemente en el desempeño de las funciones encomendadas judicialmente.

La responsabilidad de cualesquiera otras personas que no están mencionadas en el art. 1903 CC será exigible cuando concurran los presupuestos de la responsabilidad por culpa que establece como regla general el art. 1902 CC.

La Ley 8/2021 también ha reformado al mismo tiempo el régimen de la responsabilidad civil derivada de delito contenida en el Código Penal, y con arreglo a criterios diferentes de los que se adoptan en el Código Civil, manteniendo así, pese a las reiteradas críticas doctrinales, un régimen diferenciado para la responsabilidad civil derivada de delito.

El art. 118.1.1.ª CP, para los casos de exención de responsabilidad criminal de los números 1.º y 3.º del art. 20 CP (el que a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, y quien, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad), establece la responsabilidad de quienes ejerzan el apoyo legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte, y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los inimputables penalmente (se encomienda al juez que gradúe de forma equitativa la medida en que deba responder con sus bienes cada uno de dichos sujetos).

Y el art. 120.1.º CP, establece la responsabilidad de los curadores con facultades de representación plena que convivan con la persona a quien prestan apoyo, siempre que haya por su parte culpa o negligencia, que es subsidiaria de la responsabilidad civil de la persona con discapacidad.

CUARTO.- Decisión del tribunal. Desestimación del recurso de casación.

En síntesis, el recurrente denuncia la infracción del art. 1903 CC (en su versión anterior a la reforma por la Ley 8/2021) por entender: i) que el tutor no desplegó la diligencia debida ( arts. 1104 CC y 235 y 269 CC) ; ii) que procede la inversión de la carga de la prueba del agotamiento de las medidas de precaución cuando se trata de una situación anormalmente peligrosa, dada la enfermedad de la persona incapacitada y la previsibilidad de que cause daños; en el caso, el tutor no ha probado la supervisión preventiva desplegada para superar los momentos de crisis grave de la conducta, a pesar de que por el principio de facilidad probatoria le incumbía la prueba; y, iii) la responsabilidad del tutor sería solidaria con la de la fundación titular del piso, por culpa in vigilandoo in eligendo,dada la relación y los acuerdos existentes entre ambos.

Con el fin de evitar las reiteraciones en las que necesariamente incurriríamos de analizar cada uno de los motivos por separado, daremos respuesta a lo planteado de manera conjunta. Y, por las razones que exponemos a continuación, el recurso va a ser desestimado.

1.En los tres motivos se denuncia, desde distintas perspectivas complementarias, la infracción del párrafo tercero del art. 1903 CC en la redacción originaria del Código Civil, vigente cuando tuvo lugar la actuación del Sr. Samuel a la que el demandante imputa los daños que reclama.

Ya entonces, el art. 1903 CC no establecía una responsabilidad objetiva, sino una responsabilidad por culpa presunta del tutor por los perjuicios causados por las personas incapacitadas que «están bajo su autoridad y habitan en su compañía». Con arreglo a la norma, el tutor podía exonerarse de responsabilidad mediante la prueba de haber empleado toda la diligencia de un buen padre de familia (último párrafo del art. 1903 CC) .

En un régimen de responsabilidad por culpa se responde si existe un modelo alternativo de conducta de modo que, de haber actuado conforme al mismo, el daño no se hubiera causado. En particular, para apreciar la conducta exigible al tutor es preciso partir de las funciones que hubiera asumido, de acuerdo con el contenido legal de la tutela y lo dispuesto en la sentencia de incapacitación, en atención a las circunstancias de cada caso.

Además, la valoración de si la conducta alternativa era exigible al tutor, debe tomar en consideración la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, y que estaba ya en vigor cuando sucedieron los hechos que ahora juzgamos.

La Convención recoge una nueva realidad social de la discapacidad a la que debe estarse como criterio interpretativo a la hora de delimitar tanto las funciones de los antiguos tutores como las que, tras la reforma legal del sistema de discapacidad, asumen los curadores al aceptar el cargo para el que son designados judicialmente.

En este sentido, la Convención recoge expresamente en su preámbulo el reconocimiento de los Estados Parte de «la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones». Además, en su art. 3, proclama como principio general «el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas».

En este contexto de reconocimiento de la autonomía personal, hay que descartar que el control del antiguo tutor o del actual curador sobre la persona con discapacidad pueda alcanzar el nivel que hubiera resultado admisible con arreglo al derecho anterior a la Convención. Por ello, el canon de la diligencia exigible debe valorarse en un nuevo marco en el que se conjugan, de un lado, la autonomía de la persona con discapacidad y, de otro, las concretas funciones que hubieran sido encomendadas por la resolución judicial y asumidas por el tutor y, con arreglo al actual régimen legal, por el curador.

Por lo que se refiere a la convivencia con el tutor, requerida como presupuesto de responsabilidad en el art. 1903 CC (también ahora para el curador representativo), debemos advertir que no era una obligación que se impusiera al tutor con carácter general en el régimen derogado (antiguo art. 269 CC) , ni lo es tampoco ahora para el curador (vigente art. 282 CC) . La curatela, aun siendo representativa, no comporta necesariamente la obligación de convivencia (aunque sean preferidas para asumir la curatela las personas que convivan con la persona con discapacidad, art. 276 CC) . En cualquier caso, el cuidado y la asistencia personal que necesite la persona pueden ser prestados por cuidadores. También cuando no haya curatela sino una guarda de hecho, sin que ello deba llevar a la confusión de que sea el cuidador quien ejerce la representación que se requiera.

Aunque el presupuesto de la convivencia apunta a la posibilidad de una vigilancia directa de la persona con discapacidad que permita adoptar medidas de prevención para evitar que produzca daños, ello tampoco permite prescindir en cada caso de las particulares circunstancias concurrentes. No tomar en consideración, de una parte, el nivel de autonomía de la persona con discapacidad y, de otro, las concretas funciones asumidas por el antiguo tutor o por el actual curador daría lugar a un automatismo contrario a la ley, que exige atender a las particulares circunstancias de cada persona con discapacidad. Es en ese marco en el que debe valorarse la diligencia debida.

2.El recurso de casación, para configurar lo que a juicio del recurrente era una conducta exigible al tutor, identifica discapacidad con peligrosidad, lo que con carácter general no podemos aceptar.

En este caso, además, la sentencia que en el año 2004 incapacitó al Sr. Samuel «para gobernarse por sí mismo y administrar sus bienes» tuvo en cuenta su enfermedad mental y valoró para nombrarle un tutor que, por las circunstancias, pudiera «ser víctima fácil de personas poco escrupulosas moralmente», lo que guarda relación con su ludopatía y con las manifestaciones de sus familiares de que cuando no estaba bien se gastaba todo el dinero de una vez. De la sentencia de incapacitación y nombramiento de tutor no resultaba que este asumiera una labor de vigilancia y control de una persona violenta, peligrosa o agresiva por razón de su enfermedad.

Tampoco consta en las actuaciones que en los años siguientes a su incapacitación y desde que estuvo viviendo en el piso de la Fundación Argia, el Sr. Samuel se hubiera comportado de manera violenta. Su reacción de enfado desproporcionado frente a la negativa de los médicos a su petición de que le ingresaran no resultaba previsible.

De una parte, es relevante que se asignara al Sr. Samuel una plaza en un piso de la Fundación Argia, que había suscrito en el año 2012 un convenio con la Diputación Foral. De acuerdo con la cláusula 7.ª del convenio, entre los requisitos que se exige a los beneficiarios de esas plazas se encuentra que no requieran atención veinticuatro horas, que sigan el tratamiento psiquiátrico en un centro de salud mental, que su situación sea estable y no presenten patrones de comportamiento agresivo. En la cláusula 9.ª del convenio se alude a que la designación de los usuarios se lleva a cabo por una comisión compuesta por técnicos del Departamento de sanidad y del Departamento de acción social de la Diputación. Según la cláusula 8.ª, «el servicio residencial tiene como función establecer y aplicar un programa de apoyo personal y social que dé respuesta a las necesidades básicas, deseos e intereses personales de las personas usuarias desde una perspectiva de promoción de la calidad de vida y participación activa de las personas atendidas».

Por otra parte, por lo que se refiere a las notas tomadas en la Fundación Argia, y que según el recurrente revelan la peligrosidad del Sr. Samuel, no advertimos tal cosa. Lo que se dice es que, en los días anteriores al acontecimiento, en agosto, el Sr. Samuel mostraba cierta inquietud, que algún día fue a Cruces (al Hospital) a que le pusieran un inyectable (que no es su medicación pautada, pero «le bajan la inquietud»), que su psiquiatra llama a Cruces para que no se lo pongan más, que se le explica, y «le baja la inquietud». El 30 septiembre 2013, en el centro tienen sospecha de que algún día ha bebido, le dicen que le van a hacer un narco test para que, sabiendo que van a hacerlo controle los consumos. Y se añade «sigue sin inquietud». El día del acontecimiento (1 de octubre 2013) se anota que está provocador, con actitud chulesca con la monitora, le falta al respeto, y amenaza con que va a ir a Cruces a ingresar.

Es también relevante que en el informe de urgencias del Hospital de Cruces consta que no lo ingresan porque, si bien lo ven enfadado, a medida que avanza la entrevista aprecian que trata de forzar el ingreso, pero tiene un discurso coherente, sin ideas autolíticas, aunque dice que no quiere seguir yendo a su hospital de día y amenaza con dejar la medicación. Se deja constancia también de que su psiquiatra (que lo ve tres días a la semana en el hospital de día) ha llamado diciendo que, en su opinión, debe continuar con el tratamiento ambulatorio.

Es decir, ni su psiquiatra ni los médicos de urgencias apreciaron una situación que justificara un internamiento. Difícilmente puede mantenerse, contra lo que sostiene el recurrente, que hubiera debido adoptarse un sistema de vigilancia o un protocolo sobre cómo actuar ante una situación en la que los propios especialistas en salud mental valoraron que el Sr. Samuel debía seguir haciendo vida en su residencia.

En estas circunstancias, el que el Sr. Samuel volviera al piso y, enfadado, tuviera un comportamiento violento y arrojara la televisión por la ventana, no es algo que, por su trayectoria, formara parte de lo previsible. No hay por tanto razones para apreciar que fuera exigible adoptar algún tipo de vigilancia y control dirigido a evitar que tal cosa sucediera.

3.Finalmente, por lo que se refiere a las alegaciones del recurrente relativas a que la responsabilidad del tutor sería solidaria con la responsabilidad de la Fundación Argia, por culpa in vigilandoo in eligendo,debemos señalar lo siguiente.

No existe ni puede existir pronunciamiento en este procedimiento sobre la responsabilidad de la Fundación Argia, pues no ha sido demandada. Sin perjuicio de que si se hubiera apreciado que en atención a las circunstancias se pudo desplegar alguna conducta que evitara el daño, podría valorarse la responsabilidad del tutor por culpa in vigilandoo in eligendo.

Sin embargo en este caso, una vez que hemos descartado tanto que la actuación del Sr. Samuel fuera previsible, como que el tutor hubiera asumido una función de control y vigilancia de su persona en atención a su pretendido carácter peligroso, carece de todo sustento la tesis del recurrente dirigida a imputar al tutor la responsabilidad por culpa in vigilandopor actos supuestamente negligentes de la Fundación.

Por otra parte, tampoco apreciamos culpa in eligendopor parte del tutor. A la vista del convenio suscrito por la Diputación Foral con la Fundación Argia al que nos hemos referido antes, no puede afirmarse que la decisión de que el Sr. Samuel viviera en un piso de la Fundación no fuera adecuada por alguna circunstancia especial que concurriera en su persona. Se trata de una Fundación que tiene por objeto la atención de personas afectadas de enfermedad mental, que cuenta con sus propios psiquiatras, y el Sr. Samuel cumplía los requisitos previstos en el convenio para ser beneficiario de una plaza en una de sus viviendas tuteladas. Por lo demás, tal como consta en las actuaciones, la elección propiamente tampoco correspondía al tutor, sino que estaba en función de la gestión de los recursos disponibles y de la decisión de una comisión de técnicos de la Diputación Foral, que atiende a las particularidades de las personas con discapacidad y a las características de los diferentes centros.

De acuerdo con lo expuesto, el recurso de casación no puede ser estimado, lo que conlleva su desestimación y la confirmación del fallo desestimatorio de la demanda efectuado por la sentencia recurrida.

QUINTO.- Costas y depósitos.

Desestimado el recurso de casación, procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente, en aplicación del art. 398.1 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.