Sentencia Civil 555/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 6485/2021 de 13 de abril del 2026

PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Los días 6 y 7 de diciembre de 2011, D. Ricardo adquirió 8.650 títulos de cuotas participativas que habían sido emitidos por la Caja de Ahorros del Mediterráneo (en adelante, CAM), por valor de 12.128,89 euros, comercializadas a través del servicio de Internet «Broker naranja» de ING Bank N.V -en adelante ING Bank-. Consta que se le facilitó el mandato de la orden de compra de las cuotas participativas, pero no costa que se le entregara el folleto informativo, ni que se le hicieran los test de idoneidad y de conveniencia.

D. Ricardo carecía de conocimientos financieros y de experiencia en la contratación de productos de inversión. Esta suscripción fue la primera inversión que realizó en productos financieros complejos.

El 22 de enero de 2018, el Sr. Ricardo formuló por burofax una reclamación extrajudicial a ING Bank.

2.El 26 de marzo de 2018, D. Ricardo presentó una demanda contra ING Bank en la que solicitaba la declaración de nulidad por vicio del consentimiento de la compra de cuotas participativas de la CAM suscritas por el demandante, y la condena de la demandada a devolverle la suma invertida de 12.128,89 euros, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, minorada en los dividendos recibidos por el actor por las cuotas participativas con sus intereses. Subsidiariamente, ejercitaba la acción de responsabilidad contractual del art. 1101 CC, por el incumplimiento grave y reiterado por la demandada de las obligaciones de información que le imponía la normativa del mercado de valores, con los mismos efectos antedichos. Alegaba que la adquisición de las cuotas participativas de la CAM se llevó a cabo en la oficina de Internet de ING Bank, sin una completa y adecuada comprensión de los riesgos que suponía la inversión propuesta por la entidad financiera. En el momento de suscribir las cuotas participativas, el demandante no tenía ningún tipo de experiencia financiera ni tampoco conocimientos financieros adquiridos, pues aunque contaba con estudios superiores, se había dedicado toda su vida a la ingeniería civil, por lo que ING Bank no podía haberlo considerado como un cliente con experiencia en la contratación de productos de inversión. Además, con anterioridad a la adquisición de las cuotas, nunca había invertido en productos financieros complejos, y esta adquisición era su primera inversión. La única documentación de la que pudo disponer era el mandato de la orden de compra de las cuotas participativas, sin que recibiera el folleto informativo o cualquier otra documentación. Concluía que las omisiones de los deberes legales de la entidad financiera demandada ponían de manifiesto una actitud dolosa en la comercialización de las cuotas participativas, que determinaba la concurrencia de vicios en el consentimiento prestado por el actor, ya se imputasen como dolo o como error.

3.La parte demandada se opuso a la demanda. Alegó su falta de legitimación pasiva, porque la relación entre el demandante y la demandada se limitó únicamente al uso por parte de la actora, en sendas operaciones, los días 6 y 7 de diciembre de 2011, de la «Oficina de Internet de ING BANK», llamada comercialmente «Bróker Naranja», para la adquisición de 8.650 títulos de cuotas participativas que habían sido emitidas y comercializadas inicialmente por la Caja de Ahorros del Mediterráneo, y en el momento de la adquisición por el demandante, cotizaban en un mercado secundario como era la Bolsa de Madrid, y podía ser adquiridas libremente por cualquier ciudadano. Por ello, consideraba que el «Bróker Naranja» se configuraba como un mero servicio de ejecución de órdenes de compra y venta para los clientes de ING Bank sobre valores de distintos mercados secundarios que, en su día, pudieron ser emitidos y comercializados en ofertas de ventas por diversas compañías e instituciones, como fue el caso de la CAM, mediante el folleto y tríptico informativo del que solo esta Caja podía ser responsable, y cuya elaboración o verificación eran funciones ajenas a la labor de ING Bank. Y como correspondía a un mero servicio de intermediación, no procedía por parte de ING Bank una labor de asesoramiento, recomendación, promoción o comercialización de las cuotas participativas de la CAM hacia el cliente. En línea con lo anterior, sostenía que ING Bank no había sido la entidad que había comercializado los títulos en cuestión, ya que era una actividad realizada, en su día, exclusivamente por la CAM, que actuó como emisora y comercializadora inicial, y no podía admitirse bajo ningún concepto que la voluntad de adquirir estos valores viniera en modo alguno "propuesta" por ING Bank. El vicio de voluntad denunciado en la demanda, de existir, lo sería en cuanto a las cualidades del producto adquirido, por lo que debía responder quien lo había únicamente provocado, esto es, la emisora y comercializadora inicial CAM, o quien la había sucedido en sus derechos y obligaciones. ING Bank no envió ningún tipo de documentación por correo postal, en atención a que es un banco online, aunque no privó al actor de tener a su disposición en todo momento la documentación relativa a sus relaciones comerciales con ING Bank en las páginas web. También resaltó que la adquisición de valores objeto de este procedimiento se produjo por el actor pocas horas antes de la primera suspensión de la cotización (que tuvo lugar el 7 de diciembre de 2011) y a 2 días de la suspensión definitiva que acabó con la exclusión de la cotización el 31 de marzo de 2014, esto es, casi 2 años más tarde de cuando realmente ya se sabía -el 9 de julio de 2012- que el valor de las cuotas era de 0 euros. Por último, opuso la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, puesto que debía establecerse como dies a quoel día 9 de julio de 2012, en que se publicó como hecho relevante por la CNMV el valor cero de la cuota participativa de la CAM.

4.El juzgado estimó la demanda y declaró la nulidad de la compra de cuotas participativas realizada por el actor y de los contratos vinculados, como el contrato de custodia y administración de valores, y condenó a la demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 12.128,89 euros, más los intereses desde la fecha de la suscripción y compra hasta la efectiva restitución de la inversión, minorada en los dividendos que hubiera recibido el actor con sus correspondientes intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia. En primer lugar, analizó la falta de legitimación pasiva opuesta y la desestimó al no estimar acreditado que la actuación de la demandada en la comercialización de las cuotas participativas CAM se circunscribiera a la orden de compra por parte de la demandante y extramuros totalmente de la relación contractual con la sociedad emisora de los títulos, con el siguiente razonamiento:

«El banco demandado actuó como comercializador del producto financiero en virtud de un contrato de comisión mercantil concertado con la extinta CAM (...). En la orden de suscripción (...) figura la mención del banco, sin que se exprese que lo haga como comitente o intermediario de la sociedad emisora, quedando directamente obligada con los actores como si el negocio fuera suyo, derivando su afectación precisamente, de su intervención como comisionista».

Y añadió que «en dicho marco de comercialización de productos financieros, la entidad bancaria actúa como sociedad de inversión de conformidad con el art.63-1 e) de la L.M.V., derivando para la misma los deberes y obligaciones» establecidos en esa normativa. La demandada es la titular de la relación jurídica material y la obligada al reintegro de las prestaciones en caso de estimarse la acción.

A continuación, desestimó la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad al fijar como día inicial de su cómputo el 31 de marzo de 2014, fecha en que la CNMV publicó en su página web el hecho relevante en virtud del cual se hacía constar la declaración formal de haber quedado amortizadas las cuotas por ministerio de la ley y al valor de "0" euros fijado por el FROB, lo que razonó del siguiente modo:

«(...) las consecuencias finales que implica la pérdida definitiva de su valor no pueden ser los acontecimientos anteriores a su fecha o un conocimiento más o menos difuso por parte del actor de los problemas de la CAM, sino el momento en que dichas cuotas dejan de cumplir las citadas características, lo que solo se dará en el caso de su amortización por la entidad emisora y su consiguiente retirada del mercado de valores. Hasta dicho momento los adquirentes de las cuotas participativas no habían conocido todas las consecuencias negativas derivadas de su inversión, pues si bien habían perdido inicialmente su valor, la propia lógica del mercado de valores no implicaba que no pudiera recuperarse el mismo, total o parcialmente, y por ello la posibilidad de su venta en dicho mercado. Solo cuando se amortizan, y por ello se priva de toda posibilidad de venta en los mercados oficiales, es cuando se produce el total conocimiento de las consecuencias negativas derivadas de la adquisición de las cuotas participativas y debe comenzar a computarse el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad».

El juzgado también analizó la naturaleza y caracteres de las cuotas participativas y advirtió de la especial importancia que adquieren en el sector financiero los deberes de información precontractual de las empresas que prestan servicios de inversión en relación con el consentimiento que ha de prestar el cliente, quien debe tener el conocimiento de todos los elementos del contrato, que delimitará los futuros compromisos de las partes. Y en el examen del vicio del consentimiento en que el demandante fundaba la acción, por error derivado de una defectuosa información, razonó que en atención a las pruebas practicadas no se había cumplido con el deber de información sobre las características y riesgos de las cuotas participativas, por lo que estimó la acción.

5.ING Bank apeló la sentencia. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia apelada, desestimó la demanda, y no impuso las costas de la primera instancia ni de la apelación. Consideró, en primer lugar, que la acción de nulidad se encontraba «perjudicada por caducidad», al computar como día inicial del plazo el 9 de julio de 2012 -o incluso antes-. Fundó su decisión en la similitud del caso con el analizado en el auto de esta sala de 16 de diciembre de 2.020, y razonó lo siguiente:

«Por tanto, el Alto Tribunal admite que el "dies a quo"del plazo de Caducidad se sitúe en el momento en que "la parte tuvo conocimiento del error cometido. A tales efectos indica que ese conocimiento se produjo en este caso concreto en el año 2011, momento en que produjo el desplome de la cotización de las cuotas participativas, de lo que se hicieron eco todos los medios de comunicación, por lo que cuando menos por esas fechas el actor tuvo que tener conocimiento del error en el que había incurrido y de que lo que había suscrito no era un depósito, como pensaba, por lo que al interponer la demanda, en fecha 11 de febrero de 2016, había transcurrido con creces el plazo de cuatro años"; de ahí que indicáramos con anterioridad que el plazo de Caducidad podía situarse, incluso, antes de la fecha postulada por la entidad financiera demandada en este Juicio. No obstante, no debe desconocerse que el producto financiero (cuotas participativas CAM) se adquirió en los días 6 y 7 de Diciembre de 2.011; luego resulta patente que la publicación del Hecho Relevante por la Comisión Nacional del Mercado de Valores el día 9 de Julio de 2.012, con la puesta en conocimiento del valor cero de la cuota participativa CAM (que implica tanto como el conocimiento fidedigno de la pérdida de la inversión), permite al demandante el ejercicio de la acción de nulidad desde ese momento y con todas las garantías; por lo que, habiéndose presentado la Demanda en fecha 26 de Marzo de 2.018, la referida acción se encuentra perjudicada por Caducidad y, en consecuencia, ha de ser desestimada».

A continuación, analizó la acción subsidiaria de responsabilidad contractual del art. 1101 CC por incumplimiento, que también desestimó, por apreciar la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada por entender que era ajena a la comercialización del producto y a cualquier asesoramiento sobre productos de inversión, lo que razonó del siguiente modo:

«Ha de reiterarse que, en el ámbito contractual (que es el de la acción subsidiaria ejercitada en la Demanda), no existe compromiso alguno que incumbiera a la entidad financiera demandada de asesoramiento ni de comercialización de productos de inversión; sino que, antes al contrario, los documentos aportados por la parte demandada -antes referidos- declinan cualquier tipo de responsabilidad sobre estos extremos; luego, si la entidad demandada es ajena a la comercialización del producto y a cualquier asesoramiento sobre productos de inversión, puede razonablemente estimarse que, incluso, en la determinación de los presupuestos de la acción de responsabilidad civil contractual, falta la propia legitimación pasiva "ad causam" de la entidad financiera demandada, de tal modo que no cabe imputársele ningún tipo de déficit informador sobre el producto controvertido, estribando sus obligaciones contractuales, exclusivamente, en la ejecución de las órdenes de compra y venta a través de una cuenta de valores, creada mecánicamente por el cliente, a través de un servicio de intermediación, propio de los mecanismos de actuación de un Banco que opera a través de internet».

6.El demandante ha interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia Provincial un recurso de casación articulado en dos motivos.

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso de casación. El dies a quo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas de la CAM.

1. Formulación. El primer motivo denuncia la «(i)nfracción del artículo 1301 al fijar el dies a quodel plazo de caducidad de la acción principal el 9 de julio de 2012, cuando se publicó el hecho relevante por el que las cuotas participativas adquirieron valor cero».

El recurrente, al desarrollar el motivo, aduce que la sentencia recurrida se opone a la interpretación de esta sala sobre el cómputo del plazo de caducidad en los contratos de inversión actuales, en los que no cabe interpretar la consumación como si de un negocio simple se tratara, con cita de la sentencia de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015. También alega que conforme a la sentencia de la sala 734/2016, de 20 de diciembre, el dies a quosolo puede comenzar a computar en el momento en que los suscriptores conocen todos los «riesgos patrimoniales de la operación». Y, de acuerdo con esta jurisprudencia, el conocimiento definitivo del riesgo patrimonial de la operación litigiosa, esto es, el hecho incontrovertido para que los inversores constataran definitivamente que nunca podrían recuperar la inversión, fue la publicación por la CNMV, el 31 de marzo de 2014, del hecho relevante que daba noticia de la amortización de las cuotas participativas y de su valor contable a cero euros. Añadió que la sentencia recurrida incurría en un grave error jurídico al aplicar directamente el auto de esta sala de 16 de diciembre de 2020, porque en aquel caso se tuvo en cuenta que al haberse comprado las cuotas participativas en el período de suscripción pública (2008), tras percibirse rendimientos, su suspensión tuvo que insuflar el conocimiento del error percibido; circunstancia que no se produce en este caso por la fecha de la contratación, y que sólo podría apreciarse si el demandante hubiera sido adecuadamente informado de los riesgos de la inversión, lo que no acontece. Por tanto, al no ser aplicable al caso la fundamentación del auto citado, porque el demandante adquirió sus títulos con posterioridad a la suspensión del pago de los rendimientos, de ninguna manera puede entenderse que el inicio del cómputo para apreciar la caducidad sea la publicación del hecho relevante de 9 de julio de 2012, sin que se haya acreditado que el recurrente tuviera conocimiento de éste ni de sus consecuencias.

2. Decisión de la Sala. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

El motivo del recurso plantea la controversia de si debe considerarse como dies a quodel plazo de caducidad de la acción de anulación por vicio del consentimiento de la adquisición de las acciones de la CAM, el 9 de julio de 2012, fecha de la publicación por la CNMV del hecho relevante de la puesta en conocimiento del valor cero de la cuota participativa CAM, como entiende la sentencia recurrida, o el 31 de marzo de 2014, fecha en que la CNMV publicó el hecho relevante en virtud del cual hacía constar la declaración formal de haber quedado amortizadas las cuotas por ministerio de la ley y el valor de cero euros fijado por el FROB, que es la fecha que considera la sentencia de primera instancia, y sostiene la recurrente. En este caso, tal dicotomía es relevante porque la demanda fue interpuesta el 27 de marzo de 2018, aunque consta una reclamación extrajudicial de 22 de enero de 2018, por lo que de tomar el 9 de julio de 2012 como dies a quo,la acción estaría caducada, pero si se toma el 31 de marzo de 2014, no lo estaría.

3. La jurisprudencia de la sala sobre el dies a quo del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio.

Sobre la caducidad de esta acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 del Código Civil, nos hemos pronunciado recientemente en la sentencia 1258/2025, de 16 de septiembre, en la que recordamos la siguiente jurisprudencia de la sala (con cita de las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero):

«En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Añadimos que, conforme a la jurisprudencia representada por las sentencias 734/2016, de 20 de diciembre, 401/2017, de 27 de junio, 204/2019, de 4 de abril, 573/2022, de 18 de julio, y 600/2022, de 14 de septiembre, «el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse, no necesariamente desde que se materializaron de forma efectiva los riesgos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación».

Y en el caso que resolvimos, entendimos que la solución adoptada por la sentencia recurrida era conforme con esta jurisprudencia:

«partiendo del tenor literal de la reclamación realizada por la parte demandante en marzo de 2012, concluye que en esta fecha la demandante tenía una total y real comprensión de las características y riesgos de las cuotas participativas, siendo consciente del error en que había incurrido al contratar. La reclamación realizada por la actora, del tenor literal que se recoge en los propios hechos acreditados de la sentencia, evidencia que, al menos a partir de tal momento, pudo comprender las características y riesgos del producto complejo adquirido».

También advertimos lo siguiente:

«Lo que se puede impugnar en el recurso de casación es la valoración jurídica de cuándo la demandante conoció los riesgos que entrañaban las cuotas participativas que había adquirido. En un caso como este, en que se solicita la declaración de error vicio al tiempo de adquisición propiciado por el incumplimiento de los deberes de información sobre las características del producto financiero y sus riesgos, cabría entender que, cuando menos desde el 31 de marzo de 2014, en que la CAM comunicó la amortización de las cuotas participativas, los adquirentes pudieron conocer esos riesgos, en la medida en que su valor queda reducido a cero y aflora con claridad la pérdida sufrida con la inversión. Pero esto no impide que, si, como es el caso, se acredita que ese conocimiento era anterior, el plazo de ejercicio de la acción de nulidad comience a computarse antes».

4. El conocimiento de las circunstancias que fundamentan el error con la publicación del hecho relevante por la CNMV el 9 de julio de 2012

El 22 de julio de 2011, la CNMV publicó el hecho relevante de que el consejo de administración de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) había comunicado que en la sesión del día anterior había acordado solicitar el inicio inmediato de un proceso de reestructuración con intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancario (FROB).

Consta en el hecho relevante publicado por la CNMV el 25 de julio de 2011, que la Resolución de 22 de julio de 2011 del Banco de España acordó la sustitución provisional de los miembros del órgano de administración de la CAM, y la designación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) como administrador provisional.

El 21 de junio de 2012, la CNMV publicó como hecho relevante, la comunicación de la CAM de la propuesta a la asamblea general de amortización de la totalidad de las cuotas participativas emitidas.

El 9 de julio de 2012, la CNMV publicó el hecho relevante de la comunicación por la CAM de los acuerdos adoptados en la asamblea general celebrada ese día, en la que se acordó a propuesta del FROB, que el valor de la totalidad de las cuotas participativas emitidas resultaba ser cero (0), aunque no se aprobó su amortización en dicho momento.

La CNMV publicó el 4 de diciembre de 2012, el hecho relevante sobre la transformación de Caja Mediterráneo en fundación de carácter especial.

Y el 31 de marzo de 2014, la CNMV publicó el hecho relevante sobre el acuerdo adoptado por la Comisión Gestora de la fundación especial en que se había transformado la CAM, relativo a la amortización de las cuotas participativas emitidas por la Caja.

5.En la sentencia 1258/2025, de 16 de septiembre, en relación también con la adquisición de cuotas participativas de la CAM, señalamos que si bien desde el 31 de marzo de 2014, los adquirentes pudieron conocer los riesgos, en la medida en que el valor de las cuotas participativas quedó reducido a cero y afloró con claridad la pérdida sufrida con la inversión, ello se entiende sin perjuicio de que en el procedimiento pudiera acreditarse un conocimiento anterior, como en el caso que resuelve, o el planteado en el auto de esta sala de 16 de diciembre de 2.020, en el que se basa el tribunal de apelación.

El 9 de julio de 2012, fecha que considera la audiencia, se publicó por la CNMV el hecho relevante de la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2011 de la CAM, en las que constan, a propuesta del FROB, la valoración de las cuotas participativas a cero euros, por lo que el demandante tuvo o pudo tener el cabal y completo conocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento que justifican el ejercicio de la acción. Este es el momento en que se materializa el riesgo.

La audiencia, al considerar que con «la publicación del Hecho Relevante por la Comisión Nacional del Mercado de Valores el día 9 de Julio de 2.012, con la puesta en conocimiento del valor cero de la cuota participativa CAM (que implica tanto como el conocimiento fidedigno de la pérdida de la inversión)», la parte demandante tuvo conocimiento del error cometido, no se aparta de la jurisprudencia de la sala, en atención a lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, reiterada en la sentencia de pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero.

En consecuencia, cuando la demandante ejercitó la acción de anulabilidad, el 27 de marzo de 2018, o cuando hizo el requerimiento previo, el 22 de enero de 2018, habían transcurrido más de 4 años, por lo que su acción estaba caducada.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso de casación. La legitimación pasiva de ING Bank en cuanto que comercializadora de las cuotas participativas de la CAM.

1.Formulación. El motivo denuncia la «(i)nfracción del art. 1257 del código civil respecto de la falta de legitimación pasiva de ING para soportar las consecuencias de la acción de indemnización por incumplimiento de los deberes de información previstos en la LMV, presentando interés casacional la sentencia recurrida por infringir doctrina jurisprudencial del tribunal supremo, además de constatarse la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales»

En el desarrollo del motivo, el recurrente alega que la sentencia recurrida yerra al entender que solo pueden estar legitimadas pasivamente la entidad emisora y aquella que se subrogó, pues desconoce que no fueron parte en el contrato. Invoca la aplicación al caso de las sentencias de esta sala 625/2016, de 24 de octubre, y 718/2016, de 1 de diciembre, que atribuyen la responsabilidad de la restitución de lo percibido a la comercializadora de un producto complejo, con independencia de quien fuera la emisora. Aduce que ING Bank comercializaba a través de su página web las cuotas participativas de la CAM y el contrato de compraventa se celebró con ING Bank, no con Fundación CAM ni con Banco Sabadell, y es a ING Bank a quien correspondía proporcionar la información precontractual y debe soportar las consecuencias del déficit informativo.

2. Decisión de la Sala. Estimamos el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Como declaramos en la sentencia 365/201, de 26 de junio, para que exista asesoramiento para la adquisición de un producto financiero complejo no hace falta que se haya celebrado un contrato ad hoc,ni que las inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por el inversor y la entidad financiera, sino que, conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 (C-604/11, Genil 48),cuya doctrina ha sido asumida por esta sala en numerosas resoluciones, basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

La entidad financiera que ha comercializado el producto, en este caso ING Bank, a través de su servicio de Internet «Broker Naranja», aunque no fuera la emisora ni la comercializadora inicial de las cuotas participativas de la CAM, prestó el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la hoy derogada Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores -aplicable ratione temporis-,esto es, «la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros», servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley.

Como declara la sentencia de primera instancia, el banco demandado actuó como comercializador del producto financiero en virtud de un contrato de comisión mercantil concertado con la extinta CAM. En la orden de suscripción figura la mención del banco y no se expresa que lo haga como comitente o intermediario de la sociedad emisora, y al actuar como entidad comercializadora queda directamente obligada con el cliente.

ING Bank no intervino como un mero intermediario, desde el momento en que ha comercializado el producto, por lo que ostenta la legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de los deberes en tanto que comercializadora, como empresa de servicios de inversión.

El título de imputación de la responsabilidad que alega el demandante es la negligencia en su conducta profesional (no haber informado adecuadamente al cliente), en tanto que empresa de servicios de inversión a la que la normativa impone unos deberes de información a la clientela actual o potencial. Por eso, al demandarse por su mal asesoramiento en la comercialización del producto, la entidad financiera está legitimada pasivamente para soportar la acción de indemnización.

No es correcto que, como entiende la Audiencia Provincial, la legitimación pasiva en una acción de indemnización por defectuoso asesoramente en la adquisición de productos financieros la tenga solamente la entidad emisora de los productos y no la entidad de servicios de inversión que las ha comercializado incumpliendo sus obligaciones de información. Y, en consecuencia, estimamos el motivo, casamos la sentencia de la Audiencia Provincial y asumimos la instancia.

3. Asunción de la instancia. Estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Apreciada la caducidad de la acción de anulabilidad y la legitimación pasiva de ING Bank para la acción de indemnización de daños y perjuicios, que no fue analizada en la sentencia de primera instancia, procede resolver sobre esta acción.

En la comercialización de productos financieros complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que puede comportar su contratación.

Hemos declarado de forma reiterada que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre; 62/2019, de 31 de enero; 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo; 615/2020, de 17 de noviembre; y 628/2020, de 24 de noviembre; entre otras, citadas todas ellas en la sentencia 61/2021, de 8 de febrero).

Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone la normativa legal ( art. 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, aplicable al caso) y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencia 689/2016, 23 de noviembre, con cita de las anteriores sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre).

4.En este caso, no consta que, con antelación a la suscripción del contrato, el cliente fuera informado con claridad de los riesgos reales de la inversión, ni de que incluso podrían perder todo el capital invertido.

No ha resultado, por tanto, controvertido que ING Bank no prestó ningún servicio de asesoramiento al cliente, como reconoce. En la medida en que hemos considerado que tenía legalmente unos deberes de información, asesoramiento, recomendación y evaluación del perfil del cliente, que fueron incumplidos, sin que con antelación a la suscripción del contrato, el cliente fuera informado de los riesgos reales de la inversión, ni de que incluso podría perder todo el capital invertido.

ING Bank debe indemnizar los perjuicios causados por dicho incumplimiento en la cantidad invertida (12.128,89 euros), más los intereses legales devengados desde el requerimiento extrajudicial -como se solicita en la demanda- hasta la efectiva restitución de la inversión, con deducción de los dividendos recibidos por las cuotas participativas con sus correspondientes intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia.

Por tanto, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada que estima el recurso de apelación y declara caducada la acción de nulidad por vicio del consentimiento. La audiencia apreció incorrectamente la falta de legitimación pasiva para el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios que debió estimar y condenar a la demandada, por virtud de la estimación de esta acción, en los términos expuestos.

CUARTO.- Costas y depósitos

1.No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación, al haber sido estimado, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

2.En cuanto a las costas del recurso de apelación, al haberse estimado en parte, no procede una expresa imposición, de conformidad con el art. 398 LEC en relación con el art. 394 LEC, en la redacción aplicable al caso.

3.Procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, en virtud del principio del vencimiento conforme al art. 394 LEC.

4.Procede acordar también la devolución del depósito constituido para el recurso de casación y para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, LOPJ.