Sentencia Civil 1135/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 5949/2025 de 13 de julio del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Por lo que interesa a efectos del presente recurso son antecedentes necesarios los siguientes.

1. Magdalena y Nicanor mantuvieron una relación como pareja, fruto de la cual nació Baldomero el NUM000 de 2019.

Tras la ruptura en mayo de 2022, la madre interpuso una demanda de medidas paternofiliales en la que, de manera principal, solicitó la atribución de la guarda y custodia del niño.

El padre contestó a la demanda solicitando la custodia compartida.

2.El juzgado dictó el 15 de diciembre de 2023 una sentencia por la que atribuyó la custodia a la madre. Estableció un sistema de visitas a favor del padre y la obligación a su cargo del pago de una pensión de alimentos. También atribuyó el uso de la que había sido vivienda familiar a favor de la madre.

La sentencia del juzgado basó su decisión sobre la custodia materna en las siguientes consideraciones:

«En el presente caso, se entiende que no concurre la relación deseable entre los progenitores para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, por cuanto consta en primer lugar, una sentencia condenatoria dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción número cinco en virtud de juicio inmediato sobre delito leve número 29/2023, así como las denuncias interpuestas por los progenitores.

»Además consta informe psicosocial en el que se propone un régimen de guardia y custodia a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida, siendo este mismo régimen, el interesado por el Ministerio Fiscal».

La sentencia condenatoria a la que alude el juzgado fue aportada en el acto de la vista, que tuvo lugar el 16 de noviembre de 2023, por la representación procesal de Magdalena. Se trata de la sentencia 234/2023, de 28 de julio de 2023, dictada en el juicio leve 39/2023 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y Violencia de Género n.º 5 de Motril. Esta sentencia condenaba a Nicanor por delito leve de injurias a la pena de 5 días de localización permanente, con la prohibición de aproximarse a la víctima en un radio de 200 metros, así como de cualquier tipo de comunicación.

3. Nicanor interpuso un recurso de apelación impugnando el pronunciamiento sobre la guarda de Baldomero y solicitando que se estableciera una custodia compartida. Argumentó que tenía plena disponibilidad horaria para atender al cuidado del niño, un horario compatible con la madre, que podía alquilar una vivienda aunque no se le atribuyera el uso de la que fue vivienda familiar, y que contaba con el apoyo de sus padres.

4.La audiencia provincial estimó el recurso de apelación con apoyo en el siguiente razonamiento:

«El recurso debe ser estimado pues, de la prueba practicada, se infiere que el padre está debidamente capacitado para atender adecuadamente a su hijo, al igual que lo está la madre, teniendo en cuenta que la madre, en su escrito de oposición al recurso, realiza una lectura parcial y sesgada del informe pericial psicológico que obra en las actuaciones.

»Es lo cierto que dicho informe (que no está datado si bien aparece firmado el 20 de marzo de 2023), tras realizar el estudio y exponer las conclusiones a las que llega, realiza una propuesta consistente en recomendar la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida, justificando tal decisión en la premisa básica de máxima estabilidad y bienestar del menor. Si bien, analizadas las conclusiones de dicho informe, este tribunal discrepa de la propuesta que se contiene en el mismo.

»En este sentido, cabe destacar que el informe señala que, de la evaluación global realizada, se deduce que ambos progenitores poseen equilibrio emocional para ofrecer al menor un cuidado afectivo y responsable y proporcionarle sentimientos de seguridad y pertenencia, añadiendo que ambos progenitores han ejercido las habilidades parentales relacionadas con las tareas de cuidado y crianza del menor en la primera etapa del desarrollo, siendo en la actualidad la progenitora la que ejerce ese rol con mayor dedicación.

»La madre argumenta que debe ser ella quien ostente la guarda y custodia del menor al haber ejercido el rol materno de manera continuada en tanto que el padre manifiesta su deseo de poder estar con el hijo y participar en su educación aun cuando señala el informe que el padre ejerce su rol parental más relacionado con los aspectos lúdico-afectivos.

»Añade que ambos progenitores reclaman su derecho a estar con el hijo y valoran sus funciones desde una perspectiva subjetiva sin reconocer las funciones complementarias que pueden ejercer para favorecer la estabilidad y el desarrollo evolutivo del menor, quien precisa un ambiente estructurado y estimulación en todas las áreas de desarrollo señalando que la atención que recibe en el ámbito materno y el contacto habitual con el padre favorecerá su desarrollo psico evolutivo.

»Asimismo el informe alude a que los progenitores deben mostrar una escucha activa y atenta al asesoramiento en las pautas que les faciliten los especialistas y el profesorado que atienden al menor, con lo que mejorará sus habilidades parentales así como las relaciones inter parentales en los aspectos relacionados con la atención y educación del menor y esta actitud de apertura y la adopción de actitudes de colaboración inter parental favorecerán el crecimiento del menor con un mayor equilibrio familiar afianzando así sentimientos de seguridad y pertenencia en el menor, en relación a la aportación que tanto el padre como la madre realiza en la atención y estrategias educativas coordinadas en la atención cotidiana de su hijo.

»Concluye el informe señalando que, de la evaluación global realizada se deduce que ambos progenitores poseen equilibrio emocional para ofrecer a sus hijos un cuidado afectivo y responsable y proporcionarles sentimientos de seguridad y pertenencia, así como que, los progenitores durante la primera etapa del desarrollo han ejercido las habilidades parentales relacionadas con las tareas de cuidado y crianza del menor, aun cuando en la actualidad la progenitora ejerce su rol con mayor dedicación. Añade que el menor presenta una fuerte vinculación afectiva y apego tanto con el padre como con la madre.

»Y pone énfasis en la necesidad de que, los progenitores, partiendo de una escucha activa y con atención al asesoramiento en las pautas que tanto los especialistas como el profesorado que atiende al menor le faciliten, mejorarán tanto sus habilidades parentales como las relaciones inter parentales en los aspectos relacionados con la atención y educación de su hijo, unido a que la actitud de apertura y la adopción de actitudes de colaboración inter parental para propiciar ambientes enriquecedores favorecerán el crecimiento de Baldomero con el mayor equilibrio familiar, para afianzar en el menor sentimientos de seguridad y pertenencia en relación a la aportación que tanto el padre como la madre realizan en la atención y estrategias educativas coordinadas en la atención cotidiana a su hijo.

»En consecuencia, a la vista de tales consideraciones no se estima justificado que se rechace el sistema de guarda y custodia compartida pues, aunque no exenta de algunas dificultades que exigirá un mayor esfuerzo por todos los implicados, Permitirá al hijo mantener un contacto permanente con ambos progenitores y una mayor implicación de éstos en la vida del menor, pues hasta el momento se aprecia una clara implicación de los dos progenitores en el cuidado del menor, o sin que pueda estimarse que existen diferencias culturales o puntos de vista sobre cuestiones relativas al desarrollo y educación de los hijos que hagan inviable esta medida.

»Es cierto que las relaciones entre los progenitores están muy limitadas, pero ello no viene siendo obstáculo para el establecimiento de dicho régimen, sin que se aprecie un régimen de conflictividad en las relaciones entre los progenitores que vaya más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia ni consta qué tal situación trascienda sobre el menor».

5. Magdalena interpone un recurso de casación, al que se ha opuesto Nicanor. El Ministerio fiscal, en su informe, apoya la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Planteamiento y oposición de la parte recurrida. Informe del Ministerio fiscal

1.Planteamiento del recurso. El recurso de casación se compone de dos motivos. El primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 477, apartados 2 y 3 de la LEC, por infracción de los arts. 92.2 CC y 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996. Invoca la existencia de interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el interés superior de los menores y régimen de guarda y custodia.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 477, apartados 2 y 3 de la LEC, por infracción del art. 92.7 CC. Invoca la existencia de interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la improcedencia de adoptar un régimen de guarda y custodia compartida de un menor cuando cualquiera de los progenitores se encuentra incurso en un proceso penal, o existan indicios fundamentados de violencia doméstica o de género.

En síntesis, impugna la decisión de la audiencia por lo que se refiere a la idoneidad de la custodia compartida. Alude tanto a las necesidades del hijo, que presenta un retraso madurativo, y que necesita un ambiente estructurado, como a la conflictividad de las relaciones entre los progenitores, a la falta de respeto entre las partes y los insultos que el padre dirige a la madre, lo que imposibilita que se alcancen acuerdos y se intercambien la información necesaria para la custodia compartida.

2. Oposición de Nicanor. El padre se opone al recurso argumentando, en síntesis, que el sistema de custodia compartida es idóneo y beneficioso para el menor por los razonamientos contenidos en la sentencia de la audiencia. Señala que la petición de custodia exclusiva es una instrumentalización por parte de la madre para obtener ventajas patrimoniales, como la exclusividad de la vivienda familiar y la pensión de alimentos. Argumenta que en este caso la condena penal es por un delito leve de injurias, no por violencia física ni por delitos graves, y las medidas cautelares derivan de denuncias cruzadas en un contexto de crisis de pareja, sin que se haya acreditado una situación de riesgo real para el menor ni para la madre que impida la custodia compartida.

3. Informe del Ministerio fiscal.El Ministerio fiscal considera que procede estimar íntegramente el recurso de casación porque la custodia compartida no responde al interés del menor.

TERCERO.- Decisión de la sala. Estimación del recurso. Asunción de la instancia

Los dos motivos se fundan en que el interés del hijo menor es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

El recurso va a ser estimado.

1. Doctrina sobre el interés del menor. Decisiones judiciales sobre el sistema de guarda y custodia en situaciones de violencia. Motivación reforzada y flexibilidad probatoria en estos procedimientos ( art. 752 LEC )

1.1. Existe un deber de motivación judicial reforzada cuando se ve afectado el interés superior del menor en los regímenes de guarda, custodia y visitas en contextos de violencia de género.

En este sentido, la STC 54/2025, de 10 de marzo, recuerda que el «el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, incorpora, como criterio para la delimitación del interés superior del menor, la conveniencia de que su vida y desarrollo tengan lugar en un ambiente familiar adecuado y libre de violencia. Asimismo, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, en sus arts. 1, 61 y 65, reconoce a los menores como víctimas directas de violencia de género e incide en la obligación de los jueces de pronunciarse sobre las medidas que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la que se ejerce violencia».

Motivar debidamente las resoluciones en las que están concernidos los intereses y derechos de los menores ( art. 39 CE), significa explicitar el juicio de ponderación entre los valores y derechos en liza para hacer así efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la justicia (entre otras, SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 2/2024, de 15 de enero, FJ 2, y 53/2024, de 8 de abril, FJ 3). Es preciso realizar un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 6). En las decisiones judiciales sobre los regímenes de guarda y custodia, el interés superior del menor siempre ha de operar como contrapeso de los derechos de cada progenitor ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2, y 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 6).

1.2. El criterio de flexibilidad procesal establecido en el art. 752.1 LEC no solo opera en primera, sino también en segunda instancia ( SSTS 759/2011, de 2 de noviembre, 559/2016, de 21 de septiembre; 721/2011, de 26 de octubre; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre), y la sala ha llegado a declarar la nulidad del procedimiento por no haberse acordado la práctica de pruebas pertinentes y necesarias en la alzada. También es posible la aportación de prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación.

En esta clase de procesos, la prueba puede practicarse tanto a instancia de parte, como a petición del Ministerio Fiscal, e incluso de oficio por el propio tribunal que conozca de los procesos en los que se encuentre comprometido el interés superior del menor, cuya satisfacción debe tutelar y asegurar ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo; 711/2016, de 25 de noviembre; 665/2017, de 13 de diciembre, 598/2019, de 7 de noviembre, 705/2021, de 19 de octubre, 308/2022, de 19 de abril; 281/2023, de 21 de febrero; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero).

1.3. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 54/2025, de 10 de marzo, 126/2024, de 21 de octubre, 53/2024, de 8 de abril, 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, y 64/2019, de 9 de mayo, entre otras).

Dado el carácter de principio general, de «cláusula general» y «principio jurídico indeterminado» que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) menciona «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia».

1.4. Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92.2 CC, que ordena al juez que deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, que emita una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

En palabras de la sentencia de esta sala 215/2019, de 5 abril:

«La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven».

1.5. El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio).

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per seque se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, permitan mantener un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( SSTS 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; 318/2020, de 17 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 729/2021, de 10 de octubre; y 870/2021, de 20 de diciembre, entre otras).

1.6. El art. 92.7 CC dispone:

«No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género».

Este último inciso «de género» fue introducido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio y, posteriormente, la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, añadió que «se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas».

La sala, en aplicación del art. 92.7 CC, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida); y 729/2021, de 27 de octubre (en un caso de condena por un delito de violencia de género, maltrato, cualificado por producirse en el domicilio común y por un delito leve continuado de vejaciones injustas).

2. Decisión del tribunal. Estimación del recurso. Asunción de la instancia.

En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado, pues no procede en este caso el sistema de custodia compartida que ha acordado la sentencia recurrida.

2.1. La audiencia estima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Nicanor, revoca la sentencia dictada por el juzgado, y establece una custodia compartida. Su razonamiento se basa, fundamentalmente, en una valoración crítica del informe psicosocial de 20 de marzo de 2023, en el que se consideraba preferible la custodia materna. La audiencia concluye que no comparte la propuesta del informe, esencialmente, porque los dos progenitores poseen un equilibrio emocional para ofrecer un cuidado afectivo y responsable al niño y porque el menor muestra una afectividad y acercamiento tanto hacia su madre como hacia su padre.

La audiencia no hace ninguna mención a las decisiones judiciales dictadas en el orden penal. Se limita a referirse de una manera genérica a la necesidad de que las relaciones interparentales mejoren mediante una actitud de colaboración, pero considera que no puede rechazarse el sistema de custodia compartida a pesar de la existencia de lo que denomina «algunas dificultades» que exigirán un mayor esfuerzo por parte de todos, pero que permitirá al hijo mantener un contacto permanente con ambos progenitores. La audiencia considera que no se aprecia «un régimen de conflictividad en las relaciones entre los progenitores que vaya más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia ni consta que tal situación trascienda sobre el menor».

Cuando se dictó la sentencia de la audiencia el 25 de abril de 2025 ya se había dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y Violencia de Género n.º 5 de Motril (juicio por delito leve inmediato 39/2023) la sentencia penal 234/2023, de 28 de julio. De hecho, esta sentencia penal fue valorada por el juzgado como un elemento determinante para denegar la custodia compartida. En esa sentencia penal se declara como hecho probado que el 25 de julio de 2023, el padre insultó a la madre con expresiones tales como «toxicómana, ladrona, hija de puta».

Es cierto que, según resulta de la consulta al registro telemático del Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia (SIRAJ), aportada por el Ministerio Fiscal, la causa por el episodio de violencia de género en la que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y Violencia de Género n.º 5 de Motril la sentencia penal 234/2023, de 28 de julio, quedó archivada definitivamente el 8 de enero de 2024. Pero no puede hablarse de un acto aislado ni lejano en el tiempo, pues hay un episodio posterior de la misma naturaleza que acredita una persistencia vejatoria, y que la audiencia no menciona.

El auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y Violencia de Género n.º 5 de Motril de 5 de noviembre de 2024 acordó imponer al Sr. Nicanor la prohibición de aproximarse a la Sra. Magdalena a menos de 200 metros mientras no recayera una resolución definitiva en la causa abierta como consecuencia de los hechos investigados, y consistentes en el envío de unos mensajes de WhatsApp el 29 de octubre de 2024, en los que le decía que era «una feminazi, una lerda, que era una mala madre y que dejara el alcohol y que dejara las drogas» (reproches de consumo que no consta, ni siquiera se ha alegado, que se correspondan con la realidad ni, por tanto, por lo que aquí interesa, sugieran un riesgo para Baldomero).

Las medidas cautelares estaban vigentes cuando se dictó la sentencia de la audiencia. Y, tras las diligencia previas, el 2 de marzo de 2025 se incoó el procedimiento abreviado por delitos leves (vejaciones), en el que se dictó la sentencia de 28 de julio de 2025 (firme desde el 26 de septiembre de 2025), que condenó al Sr. Nicanor a cinco días de privación de libertad y acordó la prohibición de aproximarse a la víctima. En la consulta al SIRAJ consta que la condena está pendiente de cumplimiento.

La audiencia, obviamente, por razones temporales, no pudo tomar en consideración esta última sentencia condenatoria, pero sí debió valorar la sentencia penal 234/2023, de 28 de julio (aportada en la vista oral), el auto de 5 de noviembre de 2024 (dictado después de la sentencia de primera instancia, pero antes de la sentencia de apelación), y la incoación del segundo procedimiento penal.

2.2. La audiencia entiende que procede la custodia compartida porque no se aprecia un régimen de conflictividad en las relaciones entre los progenitores que vaya más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia y que solo existen algunas dificultades que con pautas de los especialistas y del profesorado pueden mejorarse. Pero no podemos compartir su criterio.

Ante los hechos referidos y su consiguiente condena, no procede adoptar la custodia compartida respecto de Baldomero, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al establecer el régimen de guarda.

De los hechos probados, y por los que el padre ha sido condenado, resulta acreditado su desprecio hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se ha dirigido a ella. Además, resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan al hijo, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación al niño de un clima de lealtad mutua.

La propia sentencia recurrida, para el caso de que los padres no establezcan un cauce de comunicación que facilite la toma de decisiones conjuntas en el ejercicio de la responsabilidad parental, prevé que cada uno de ellos se dirija al otro por escrito con la obligación de contestar en la misma forma en el plazo más corto posible, y en todo caso en las 72 horas siguientes. Esta decisión ya presupone la falta de fluidez en las relaciones y su incompatibilidad con la flexibilidad propia de un sistema de custodia compartida, máxime cuando afecta a un niño de la edad de Baldomero. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres.

2.3. Procede, de acuerdo con lo expuesto, estimar el recurso de casación y, al asumir la instancia, por las mismas razones, desestimar el recurso de apelación interpuesto por Nicanor.

En consecuencia, mantenemos la custodia materna que fijó el juzgado, con las demás medidas acordadas, incluido el régimen de visitas propuesto por el equipo técnico.

El art. 94 CC, después de establecer que el juez determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, añade lo siguiente:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. [...]. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor [...] previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

»No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior».

Este precepto ha sido aplicado por esta sala en las sentencias 729/2025, de 12 de mayo, y 96/2026, de 29 de enero, de acuerdo con la interpretación de la STC 106/2022, de 13 de septiembre, que descartó su inconstitucionalidad, advirtiendo que el criterio que ha de presidir la decisión sobre las visitas que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable.

En este caso, aunque no se ha aportado la sentencia penal de 8 de julio de 2025, los datos del SIRAJ acreditan que adquirió firmeza el 26 de septiembre de 2025. En el momento de consulta del SIRAJ (4 de marzo de 2026) tanto la pena privativa de libertad de cinco días como la prohibición de aproximarse a la víctima (que ya se había adoptado en las diligencias previas) aparecían formalmente como pendientes de cumplimiento. Esta condena del Sr. Nicanor es la única pendiente anotada, por lo que es previsible que no ingrese en prisión ( art. 80 CP, sobre suspensión de la ejecución de penas de prisión no superiores a dos años).

Por otra parte, la madre, que es quien ha recurrido la sentencia de la audiencia, únicamente ha cuestionado que fuera beneficioso para el hijo la custodia compartida por las dificultades para mantener mínimamente las comunicaciones y el intercambio de información preciso que requiere la custodia compartida de Baldomero. Respecto de las visitas y estancias con el padre, no existe constancia en los autos de que puedan resultar perjudiciales para el niño y la madre, lejos de alegar algo en contrario, en su recurso de casación solicita expresamente la confirmación del régimen de visitas que, de acuerdo con la propuesta del informe psicosocial, se fijó en primera instancia. Tampoco el Ministerio Fiscal ha cuestionado que los episodios relatados, referidos exclusivamente a la madre, impidan mantener un sistema de visitas y estancias con el padre por no resultar beneficiosas para Baldomero y su desarrollo.

CUARTO.- Costas

La estimación del recurso de casación comporta que no proceda imponer las costas devengadas por este recurso.

Procede imponer al apelante las costas de su recurso de apelación, ya que debió ser desestimado.

No procede imponer las costas de la primera instancia.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Por lo que interesa a efectos del presente recurso son antecedentes necesarios los siguientes.

1. Magdalena y Nicanor mantuvieron una relación como pareja, fruto de la cual nació Baldomero el NUM000 de 2019.

Tras la ruptura en mayo de 2022, la madre interpuso una demanda de medidas paternofiliales en la que, de manera principal, solicitó la atribución de la guarda y custodia del niño.

El padre contestó a la demanda solicitando la custodia compartida.

2.El juzgado dictó el 15 de diciembre de 2023 una sentencia por la que atribuyó la custodia a la madre. Estableció un sistema de visitas a favor del padre y la obligación a su cargo del pago de una pensión de alimentos. También atribuyó el uso de la que había sido vivienda familiar a favor de la madre.

La sentencia del juzgado basó su decisión sobre la custodia materna en las siguientes consideraciones:

«En el presente caso, se entiende que no concurre la relación deseable entre los progenitores para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, por cuanto consta en primer lugar, una sentencia condenatoria dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción número cinco en virtud de juicio inmediato sobre delito leve número 29/2023, así como las denuncias interpuestas por los progenitores.

»Además consta informe psicosocial en el que se propone un régimen de guardia y custodia a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida, siendo este mismo régimen, el interesado por el Ministerio Fiscal».

La sentencia condenatoria a la que alude el juzgado fue aportada en el acto de la vista, que tuvo lugar el 16 de noviembre de 2023, por la representación procesal de Magdalena. Se trata de la sentencia 234/2023, de 28 de julio de 2023, dictada en el juicio leve 39/2023 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y Violencia de Género n.º 5 de Motril. Esta sentencia condenaba a Nicanor por delito leve de injurias a la pena de 5 días de localización permanente, con la prohibición de aproximarse a la víctima en un radio de 200 metros, así como de cualquier tipo de comunicación.

3. Nicanor interpuso un recurso de apelación impugnando el pronunciamiento sobre la guarda de Baldomero y solicitando que se estableciera una custodia compartida. Argumentó que tenía plena disponibilidad horaria para atender al cuidado del niño, un horario compatible con la madre, que podía alquilar una vivienda aunque no se le atribuyera el uso de la que fue vivienda familiar, y que contaba con el apoyo de sus padres.

4.La audiencia provincial estimó el recurso de apelación con apoyo en el siguiente razonamiento:

«El recurso debe ser estimado pues, de la prueba practicada, se infiere que el padre está debidamente capacitado para atender adecuadamente a su hijo, al igual que lo está la madre, teniendo en cuenta que la madre, en su escrito de oposición al recurso, realiza una lectura parcial y sesgada del informe pericial psicológico que obra en las actuaciones.

»Es lo cierto que dicho informe (que no está datado si bien aparece firmado el 20 de marzo de 2023), tras realizar el estudio y exponer las conclusiones a las que llega, realiza una propuesta consistente en recomendar la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida, justificando tal decisión en la premisa básica de máxima estabilidad y bienestar del menor. Si bien, analizadas las conclusiones de dicho informe, este tribunal discrepa de la propuesta que se contiene en el mismo.

»En este sentido, cabe destacar que el informe señala que, de la evaluación global realizada, se deduce que ambos progenitores poseen equilibrio emocional para ofrecer al menor un cuidado afectivo y responsable y proporcionarle sentimientos de seguridad y pertenencia, añadiendo que ambos progenitores han ejercido las habilidades parentales relacionadas con las tareas de cuidado y crianza del menor en la primera etapa del desarrollo, siendo en la actualidad la progenitora la que ejerce ese rol con mayor dedicación.

»La madre argumenta que debe ser ella quien ostente la guarda y custodia del menor al haber ejercido el rol materno de manera continuada en tanto que el padre manifiesta su deseo de poder estar con el hijo y participar en su educación aun cuando señala el informe que el padre ejerce su rol parental más relacionado con los aspectos lúdico-afectivos.

»Añade que ambos progenitores reclaman su derecho a estar con el hijo y valoran sus funciones desde una perspectiva subjetiva sin reconocer las funciones complementarias que pueden ejercer para favorecer la estabilidad y el desarrollo evolutivo del menor, quien precisa un ambiente estructurado y estimulación en todas las áreas de desarrollo señalando que la atención que recibe en el ámbito materno y el contacto habitual con el padre favorecerá su desarrollo psico evolutivo.

»Asimismo el informe alude a que los progenitores deben mostrar una escucha activa y atenta al asesoramiento en las pautas que les faciliten los especialistas y el profesorado que atienden al menor, con lo que mejorará sus habilidades parentales así como las relaciones inter parentales en los aspectos relacionados con la atención y educación del menor y esta actitud de apertura y la adopción de actitudes de colaboración inter parental favorecerán el crecimiento del menor con un mayor equilibrio familiar afianzando así sentimientos de seguridad y pertenencia en el menor, en relación a la aportación que tanto el padre como la madre realiza en la atención y estrategias educativas coordinadas en la atención cotidiana de su hijo.

»Concluye el informe señalando que, de la evaluación global realizada se deduce que ambos progenitores poseen equilibrio emocional para ofrecer a sus hijos un cuidado afectivo y responsable y proporcionarles sentimientos de seguridad y pertenencia, así como que, los progenitores durante la primera etapa del desarrollo han ejercido las habilidades parentales relacionadas con las tareas de cuidado y crianza del menor, aun cuando en la actualidad la progenitora ejerce su rol con mayor dedicación. Añade que el menor presenta una fuerte vinculación afectiva y apego tanto con el padre como con la madre.

»Y pone énfasis en la necesidad de que, los progenitores, partiendo de una escucha activa y con atención al asesoramiento en las pautas que tanto los especialistas como el profesorado que atiende al menor le faciliten, mejorarán tanto sus habilidades parentales como las relaciones inter parentales en los aspectos relacionados con la atención y educación de su hijo, unido a que la actitud de apertura y la adopción de actitudes de colaboración inter parental para propiciar ambientes enriquecedores favorecerán el crecimiento de Baldomero con el mayor equilibrio familiar, para afianzar en el menor sentimientos de seguridad y pertenencia en relación a la aportación que tanto el padre como la madre realizan en la atención y estrategias educativas coordinadas en la atención cotidiana a su hijo.

»En consecuencia, a la vista de tales consideraciones no se estima justificado que se rechace el sistema de guarda y custodia compartida pues, aunque no exenta de algunas dificultades que exigirá un mayor esfuerzo por todos los implicados, Permitirá al hijo mantener un contacto permanente con ambos progenitores y una mayor implicación de éstos en la vida del menor, pues hasta el momento se aprecia una clara implicación de los dos progenitores en el cuidado del menor, o sin que pueda estimarse que existen diferencias culturales o puntos de vista sobre cuestiones relativas al desarrollo y educación de los hijos que hagan inviable esta medida.

»Es cierto que las relaciones entre los progenitores están muy limitadas, pero ello no viene siendo obstáculo para el establecimiento de dicho régimen, sin que se aprecie un régimen de conflictividad en las relaciones entre los progenitores que vaya más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia ni consta qué tal situación trascienda sobre el menor».

5. Magdalena interpone un recurso de casación, al que se ha opuesto Nicanor. El Ministerio fiscal, en su informe, apoya la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Planteamiento y oposición de la parte recurrida. Informe del Ministerio fiscal

1.Planteamiento del recurso. El recurso de casación se compone de dos motivos. El primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 477, apartados 2 y 3 de la LEC, por infracción de los arts. 92.2 CC y 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996. Invoca la existencia de interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el interés superior de los menores y régimen de guarda y custodia.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 477, apartados 2 y 3 de la LEC, por infracción del art. 92.7 CC. Invoca la existencia de interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la improcedencia de adoptar un régimen de guarda y custodia compartida de un menor cuando cualquiera de los progenitores se encuentra incurso en un proceso penal, o existan indicios fundamentados de violencia doméstica o de género.

En síntesis, impugna la decisión de la audiencia por lo que se refiere a la idoneidad de la custodia compartida. Alude tanto a las necesidades del hijo, que presenta un retraso madurativo, y que necesita un ambiente estructurado, como a la conflictividad de las relaciones entre los progenitores, a la falta de respeto entre las partes y los insultos que el padre dirige a la madre, lo que imposibilita que se alcancen acuerdos y se intercambien la información necesaria para la custodia compartida.

2. Oposición de Nicanor. El padre se opone al recurso argumentando, en síntesis, que el sistema de custodia compartida es idóneo y beneficioso para el menor por los razonamientos contenidos en la sentencia de la audiencia. Señala que la petición de custodia exclusiva es una instrumentalización por parte de la madre para obtener ventajas patrimoniales, como la exclusividad de la vivienda familiar y la pensión de alimentos. Argumenta que en este caso la condena penal es por un delito leve de injurias, no por violencia física ni por delitos graves, y las medidas cautelares derivan de denuncias cruzadas en un contexto de crisis de pareja, sin que se haya acreditado una situación de riesgo real para el menor ni para la madre que impida la custodia compartida.

3. Informe del Ministerio fiscal.El Ministerio fiscal considera que procede estimar íntegramente el recurso de casación porque la custodia compartida no responde al interés del menor.

TERCERO.- Decisión de la sala. Estimación del recurso. Asunción de la instancia

Los dos motivos se fundan en que el interés del hijo menor es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

El recurso va a ser estimado.

1. Doctrina sobre el interés del menor. Decisiones judiciales sobre el sistema de guarda y custodia en situaciones de violencia. Motivación reforzada y flexibilidad probatoria en estos procedimientos ( art. 752 LEC )

1.1. Existe un deber de motivación judicial reforzada cuando se ve afectado el interés superior del menor en los regímenes de guarda, custodia y visitas en contextos de violencia de género.

En este sentido, la STC 54/2025, de 10 de marzo, recuerda que el «el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, incorpora, como criterio para la delimitación del interés superior del menor, la conveniencia de que su vida y desarrollo tengan lugar en un ambiente familiar adecuado y libre de violencia. Asimismo, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, en sus arts. 1, 61 y 65, reconoce a los menores como víctimas directas de violencia de género e incide en la obligación de los jueces de pronunciarse sobre las medidas que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la que se ejerce violencia».

Motivar debidamente las resoluciones en las que están concernidos los intereses y derechos de los menores ( art. 39 CE), significa explicitar el juicio de ponderación entre los valores y derechos en liza para hacer así efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la justicia (entre otras, SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 2/2024, de 15 de enero, FJ 2, y 53/2024, de 8 de abril, FJ 3). Es preciso realizar un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 6). En las decisiones judiciales sobre los regímenes de guarda y custodia, el interés superior del menor siempre ha de operar como contrapeso de los derechos de cada progenitor ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2, y 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 6).

1.2. El criterio de flexibilidad procesal establecido en el art. 752.1 LEC no solo opera en primera, sino también en segunda instancia ( SSTS 759/2011, de 2 de noviembre, 559/2016, de 21 de septiembre; 721/2011, de 26 de octubre; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre), y la sala ha llegado a declarar la nulidad del procedimiento por no haberse acordado la práctica de pruebas pertinentes y necesarias en la alzada. También es posible la aportación de prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación.

En esta clase de procesos, la prueba puede practicarse tanto a instancia de parte, como a petición del Ministerio Fiscal, e incluso de oficio por el propio tribunal que conozca de los procesos en los que se encuentre comprometido el interés superior del menor, cuya satisfacción debe tutelar y asegurar ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo; 711/2016, de 25 de noviembre; 665/2017, de 13 de diciembre, 598/2019, de 7 de noviembre, 705/2021, de 19 de octubre, 308/2022, de 19 de abril; 281/2023, de 21 de febrero; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero).

1.3. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 54/2025, de 10 de marzo, 126/2024, de 21 de octubre, 53/2024, de 8 de abril, 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, y 64/2019, de 9 de mayo, entre otras).

Dado el carácter de principio general, de «cláusula general» y «principio jurídico indeterminado» que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) menciona «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia».

1.4. Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92.2 CC, que ordena al juez que deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, que emita una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

En palabras de la sentencia de esta sala 215/2019, de 5 abril:

«La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven».

1.5. El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio).

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per seque se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, permitan mantener un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( SSTS 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; 318/2020, de 17 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 729/2021, de 10 de octubre; y 870/2021, de 20 de diciembre, entre otras).

1.6. El art. 92.7 CC dispone:

«No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género».

Este último inciso «de género» fue introducido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio y, posteriormente, la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, añadió que «se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas».

La sala, en aplicación del art. 92.7 CC, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida); y 729/2021, de 27 de octubre (en un caso de condena por un delito de violencia de género, maltrato, cualificado por producirse en el domicilio común y por un delito leve continuado de vejaciones injustas).

2. Decisión del tribunal. Estimación del recurso. Asunción de la instancia.

En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado, pues no procede en este caso el sistema de custodia compartida que ha acordado la sentencia recurrida.

2.1. La audiencia estima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Nicanor, revoca la sentencia dictada por el juzgado, y establece una custodia compartida. Su razonamiento se basa, fundamentalmente, en una valoración crítica del informe psicosocial de 20 de marzo de 2023, en el que se consideraba preferible la custodia materna. La audiencia concluye que no comparte la propuesta del informe, esencialmente, porque los dos progenitores poseen un equilibrio emocional para ofrecer un cuidado afectivo y responsable al niño y porque el menor muestra una afectividad y acercamiento tanto hacia su madre como hacia su padre.

La audiencia no hace ninguna mención a las decisiones judiciales dictadas en el orden penal. Se limita a referirse de una manera genérica a la necesidad de que las relaciones interparentales mejoren mediante una actitud de colaboración, pero considera que no puede rechazarse el sistema de custodia compartida a pesar de la existencia de lo que denomina «algunas dificultades» que exigirán un mayor esfuerzo por parte de todos, pero que permitirá al hijo mantener un contacto permanente con ambos progenitores. La audiencia considera que no se aprecia «un régimen de conflictividad en las relaciones entre los progenitores que vaya más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia ni consta que tal situación trascienda sobre el menor».

Cuando se dictó la sentencia de la audiencia el 25 de abril de 2025 ya se había dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y Violencia de Género n.º 5 de Motril (juicio por delito leve inmediato 39/2023) la sentencia penal 234/2023, de 28 de julio. De hecho, esta sentencia penal fue valorada por el juzgado como un elemento determinante para denegar la custodia compartida. En esa sentencia penal se declara como hecho probado que el 25 de julio de 2023, el padre insultó a la madre con expresiones tales como «toxicómana, ladrona, hija de puta».

Es cierto que, según resulta de la consulta al registro telemático del Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia (SIRAJ), aportada por el Ministerio Fiscal, la causa por el episodio de violencia de género en la que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y Violencia de Género n.º 5 de Motril la sentencia penal 234/2023, de 28 de julio, quedó archivada definitivamente el 8 de enero de 2024. Pero no puede hablarse de un acto aislado ni lejano en el tiempo, pues hay un episodio posterior de la misma naturaleza que acredita una persistencia vejatoria, y que la audiencia no menciona.

El auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y Violencia de Género n.º 5 de Motril de 5 de noviembre de 2024 acordó imponer al Sr. Nicanor la prohibición de aproximarse a la Sra. Magdalena a menos de 200 metros mientras no recayera una resolución definitiva en la causa abierta como consecuencia de los hechos investigados, y consistentes en el envío de unos mensajes de WhatsApp el 29 de octubre de 2024, en los que le decía que era «una feminazi, una lerda, que era una mala madre y que dejara el alcohol y que dejara las drogas» (reproches de consumo que no consta, ni siquiera se ha alegado, que se correspondan con la realidad ni, por tanto, por lo que aquí interesa, sugieran un riesgo para Baldomero).

Las medidas cautelares estaban vigentes cuando se dictó la sentencia de la audiencia. Y, tras las diligencia previas, el 2 de marzo de 2025 se incoó el procedimiento abreviado por delitos leves (vejaciones), en el que se dictó la sentencia de 28 de julio de 2025 (firme desde el 26 de septiembre de 2025), que condenó al Sr. Nicanor a cinco días de privación de libertad y acordó la prohibición de aproximarse a la víctima. En la consulta al SIRAJ consta que la condena está pendiente de cumplimiento.

La audiencia, obviamente, por razones temporales, no pudo tomar en consideración esta última sentencia condenatoria, pero sí debió valorar la sentencia penal 234/2023, de 28 de julio (aportada en la vista oral), el auto de 5 de noviembre de 2024 (dictado después de la sentencia de primera instancia, pero antes de la sentencia de apelación), y la incoación del segundo procedimiento penal.

2.2. La audiencia entiende que procede la custodia compartida porque no se aprecia un régimen de conflictividad en las relaciones entre los progenitores que vaya más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia y que solo existen algunas dificultades que con pautas de los especialistas y del profesorado pueden mejorarse. Pero no podemos compartir su criterio.

Ante los hechos referidos y su consiguiente condena, no procede adoptar la custodia compartida respecto de Baldomero, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al establecer el régimen de guarda.

De los hechos probados, y por los que el padre ha sido condenado, resulta acreditado su desprecio hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se ha dirigido a ella. Además, resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan al hijo, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación al niño de un clima de lealtad mutua.

La propia sentencia recurrida, para el caso de que los padres no establezcan un cauce de comunicación que facilite la toma de decisiones conjuntas en el ejercicio de la responsabilidad parental, prevé que cada uno de ellos se dirija al otro por escrito con la obligación de contestar en la misma forma en el plazo más corto posible, y en todo caso en las 72 horas siguientes. Esta decisión ya presupone la falta de fluidez en las relaciones y su incompatibilidad con la flexibilidad propia de un sistema de custodia compartida, máxime cuando afecta a un niño de la edad de Baldomero. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres.

2.3. Procede, de acuerdo con lo expuesto, estimar el recurso de casación y, al asumir la instancia, por las mismas razones, desestimar el recurso de apelación interpuesto por Nicanor.

En consecuencia, mantenemos la custodia materna que fijó el juzgado, con las demás medidas acordadas, incluido el régimen de visitas propuesto por el equipo técnico.

El art. 94 CC, después de establecer que el juez determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, añade lo siguiente:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. [...]. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor [...] previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

»No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior».

Este precepto ha sido aplicado por esta sala en las sentencias 729/2025, de 12 de mayo, y 96/2026, de 29 de enero, de acuerdo con la interpretación de la STC 106/2022, de 13 de septiembre, que descartó su inconstitucionalidad, advirtiendo que el criterio que ha de presidir la decisión sobre las visitas que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable.

En este caso, aunque no se ha aportado la sentencia penal de 8 de julio de 2025, los datos del SIRAJ acreditan que adquirió firmeza el 26 de septiembre de 2025. En el momento de consulta del SIRAJ (4 de marzo de 2026) tanto la pena privativa de libertad de cinco días como la prohibición de aproximarse a la víctima (que ya se había adoptado en las diligencias previas) aparecían formalmente como pendientes de cumplimiento. Esta condena del Sr. Nicanor es la única pendiente anotada, por lo que es previsible que no ingrese en prisión ( art. 80 CP, sobre suspensión de la ejecución de penas de prisión no superiores a dos años).

Por otra parte, la madre, que es quien ha recurrido la sentencia de la audiencia, únicamente ha cuestionado que fuera beneficioso para el hijo la custodia compartida por las dificultades para mantener mínimamente las comunicaciones y el intercambio de información preciso que requiere la custodia compartida de Baldomero. Respecto de las visitas y estancias con el padre, no existe constancia en los autos de que puedan resultar perjudiciales para el niño y la madre, lejos de alegar algo en contrario, en su recurso de casación solicita expresamente la confirmación del régimen de visitas que, de acuerdo con la propuesta del informe psicosocial, se fijó en primera instancia. Tampoco el Ministerio Fiscal ha cuestionado que los episodios relatados, referidos exclusivamente a la madre, impidan mantener un sistema de visitas y estancias con el padre por no resultar beneficiosas para Baldomero y su desarrollo.

CUARTO.- Costas

La estimación del recurso de casación comporta que no proceda imponer las costas devengadas por este recurso.

Procede imponer al apelante las costas de su recurso de apelación, ya que debió ser desestimado.

No procede imponer las costas de la primera instancia.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Por lo que interesa a efectos del presente recurso son antecedentes necesarios los siguientes.

1. Magdalena y Nicanor mantuvieron una relación como pareja, fruto de la cual nació Baldomero el NUM000 de 2019.

Tras la ruptura en mayo de 2022, la madre interpuso una demanda de medidas paternofiliales en la que, de manera principal, solicitó la atribución de la guarda y custodia del niño.

El padre contestó a la demanda solicitando la custodia compartida.

2.El juzgado dictó el 15 de diciembre de 2023 una sentencia por la que atribuyó la custodia a la madre. Estableció un sistema de visitas a favor del padre y la obligación a su cargo del pago de una pensión de alimentos. También atribuyó el uso de la que había sido vivienda familiar a favor de la madre.

La sentencia del juzgado basó su decisión sobre la custodia materna en las siguientes consideraciones:

«En el presente caso, se entiende que no concurre la relación deseable entre los progenitores para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, por cuanto consta en primer lugar, una sentencia condenatoria dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción número cinco en virtud de juicio inmediato sobre delito leve número 29/2023, así como las denuncias interpuestas por los progenitores.

»Además consta informe psicosocial en el que se propone un régimen de guardia y custodia a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida, siendo este mismo régimen, el interesado por el Ministerio Fiscal».

La sentencia condenatoria a la que alude el juzgado fue aportada en el acto de la vista, que tuvo lugar el 16 de noviembre de 2023, por la representación procesal de Magdalena. Se trata de la sentencia 234/2023, de 28 de julio de 2023, dictada en el juicio leve 39/2023 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y Violencia de Género n.º 5 de Motril. Esta sentencia condenaba a Nicanor por delito leve de injurias a la pena de 5 días de localización permanente, con la prohibición de aproximarse a la víctima en un radio de 200 metros, así como de cualquier tipo de comunicación.

3. Nicanor interpuso un recurso de apelación impugnando el pronunciamiento sobre la guarda de Baldomero y solicitando que se estableciera una custodia compartida. Argumentó que tenía plena disponibilidad horaria para atender al cuidado del niño, un horario compatible con la madre, que podía alquilar una vivienda aunque no se le atribuyera el uso de la que fue vivienda familiar, y que contaba con el apoyo de sus padres.

4.La audiencia provincial estimó el recurso de apelación con apoyo en el siguiente razonamiento:

«El recurso debe ser estimado pues, de la prueba practicada, se infiere que el padre está debidamente capacitado para atender adecuadamente a su hijo, al igual que lo está la madre, teniendo en cuenta que la madre, en su escrito de oposición al recurso, realiza una lectura parcial y sesgada del informe pericial psicológico que obra en las actuaciones.

»Es lo cierto que dicho informe (que no está datado si bien aparece firmado el 20 de marzo de 2023), tras realizar el estudio y exponer las conclusiones a las que llega, realiza una propuesta consistente en recomendar la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida, justificando tal decisión en la premisa básica de máxima estabilidad y bienestar del menor. Si bien, analizadas las conclusiones de dicho informe, este tribunal discrepa de la propuesta que se contiene en el mismo.

»En este sentido, cabe destacar que el informe señala que, de la evaluación global realizada, se deduce que ambos progenitores poseen equilibrio emocional para ofrecer al menor un cuidado afectivo y responsable y proporcionarle sentimientos de seguridad y pertenencia, añadiendo que ambos progenitores han ejercido las habilidades parentales relacionadas con las tareas de cuidado y crianza del menor en la primera etapa del desarrollo, siendo en la actualidad la progenitora la que ejerce ese rol con mayor dedicación.

»La madre argumenta que debe ser ella quien ostente la guarda y custodia del menor al haber ejercido el rol materno de manera continuada en tanto que el padre manifiesta su deseo de poder estar con el hijo y participar en su educación aun cuando señala el informe que el padre ejerce su rol parental más relacionado con los aspectos lúdico-afectivos.

»Añade que ambos progenitores reclaman su derecho a estar con el hijo y valoran sus funciones desde una perspectiva subjetiva sin reconocer las funciones complementarias que pueden ejercer para favorecer la estabilidad y el desarrollo evolutivo del menor, quien precisa un ambiente estructurado y estimulación en todas las áreas de desarrollo señalando que la atención que recibe en el ámbito materno y el contacto habitual con el padre favorecerá su desarrollo psico evolutivo.

»Asimismo el informe alude a que los progenitores deben mostrar una escucha activa y atenta al asesoramiento en las pautas que les faciliten los especialistas y el profesorado que atienden al menor, con lo que mejorará sus habilidades parentales así como las relaciones inter parentales en los aspectos relacionados con la atención y educación del menor y esta actitud de apertura y la adopción de actitudes de colaboración inter parental favorecerán el crecimiento del menor con un mayor equilibrio familiar afianzando así sentimientos de seguridad y pertenencia en el menor, en relación a la aportación que tanto el padre como la madre realiza en la atención y estrategias educativas coordinadas en la atención cotidiana de su hijo.

»Concluye el informe señalando que, de la evaluación global realizada se deduce que ambos progenitores poseen equilibrio emocional para ofrecer a sus hijos un cuidado afectivo y responsable y proporcionarles sentimientos de seguridad y pertenencia, así como que, los progenitores durante la primera etapa del desarrollo han ejercido las habilidades parentales relacionadas con las tareas de cuidado y crianza del menor, aun cuando en la actualidad la progenitora ejerce su rol con mayor dedicación. Añade que el menor presenta una fuerte vinculación afectiva y apego tanto con el padre como con la madre.

»Y pone énfasis en la necesidad de que, los progenitores, partiendo de una escucha activa y con atención al asesoramiento en las pautas que tanto los especialistas como el profesorado que atiende al menor le faciliten, mejorarán tanto sus habilidades parentales como las relaciones inter parentales en los aspectos relacionados con la atención y educación de su hijo, unido a que la actitud de apertura y la adopción de actitudes de colaboración inter parental para propiciar ambientes enriquecedores favorecerán el crecimiento de Baldomero con el mayor equilibrio familiar, para afianzar en el menor sentimientos de seguridad y pertenencia en relación a la aportación que tanto el padre como la madre realizan en la atención y estrategias educativas coordinadas en la atención cotidiana a su hijo.

»En consecuencia, a la vista de tales consideraciones no se estima justificado que se rechace el sistema de guarda y custodia compartida pues, aunque no exenta de algunas dificultades que exigirá un mayor esfuerzo por todos los implicados, Permitirá al hijo mantener un contacto permanente con ambos progenitores y una mayor implicación de éstos en la vida del menor, pues hasta el momento se aprecia una clara implicación de los dos progenitores en el cuidado del menor, o sin que pueda estimarse que existen diferencias culturales o puntos de vista sobre cuestiones relativas al desarrollo y educación de los hijos que hagan inviable esta medida.

»Es cierto que las relaciones entre los progenitores están muy limitadas, pero ello no viene siendo obstáculo para el establecimiento de dicho régimen, sin que se aprecie un régimen de conflictividad en las relaciones entre los progenitores que vaya más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia ni consta qué tal situación trascienda sobre el menor».

5. Magdalena interpone un recurso de casación, al que se ha opuesto Nicanor. El Ministerio fiscal, en su informe, apoya la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Planteamiento y oposición de la parte recurrida. Informe del Ministerio fiscal

1.Planteamiento del recurso. El recurso de casación se compone de dos motivos. El primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 477, apartados 2 y 3 de la LEC, por infracción de los arts. 92.2 CC y 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996. Invoca la existencia de interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el interés superior de los menores y régimen de guarda y custodia.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 477, apartados 2 y 3 de la LEC, por infracción del art. 92.7 CC. Invoca la existencia de interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la improcedencia de adoptar un régimen de guarda y custodia compartida de un menor cuando cualquiera de los progenitores se encuentra incurso en un proceso penal, o existan indicios fundamentados de violencia doméstica o de género.

En síntesis, impugna la decisión de la audiencia por lo que se refiere a la idoneidad de la custodia compartida. Alude tanto a las necesidades del hijo, que presenta un retraso madurativo, y que necesita un ambiente estructurado, como a la conflictividad de las relaciones entre los progenitores, a la falta de respeto entre las partes y los insultos que el padre dirige a la madre, lo que imposibilita que se alcancen acuerdos y se intercambien la información necesaria para la custodia compartida.

2. Oposición de Nicanor. El padre se opone al recurso argumentando, en síntesis, que el sistema de custodia compartida es idóneo y beneficioso para el menor por los razonamientos contenidos en la sentencia de la audiencia. Señala que la petición de custodia exclusiva es una instrumentalización por parte de la madre para obtener ventajas patrimoniales, como la exclusividad de la vivienda familiar y la pensión de alimentos. Argumenta que en este caso la condena penal es por un delito leve de injurias, no por violencia física ni por delitos graves, y las medidas cautelares derivan de denuncias cruzadas en un contexto de crisis de pareja, sin que se haya acreditado una situación de riesgo real para el menor ni para la madre que impida la custodia compartida.

3. Informe del Ministerio fiscal.El Ministerio fiscal considera que procede estimar íntegramente el recurso de casación porque la custodia compartida no responde al interés del menor.

TERCERO.- Decisión de la sala. Estimación del recurso. Asunción de la instancia

Los dos motivos se fundan en que el interés del hijo menor es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

El recurso va a ser estimado.

1. Doctrina sobre el interés del menor. Decisiones judiciales sobre el sistema de guarda y custodia en situaciones de violencia. Motivación reforzada y flexibilidad probatoria en estos procedimientos ( art. 752 LEC )

1.1. Existe un deber de motivación judicial reforzada cuando se ve afectado el interés superior del menor en los regímenes de guarda, custodia y visitas en contextos de violencia de género.

En este sentido, la STC 54/2025, de 10 de marzo, recuerda que el «el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, incorpora, como criterio para la delimitación del interés superior del menor, la conveniencia de que su vida y desarrollo tengan lugar en un ambiente familiar adecuado y libre de violencia. Asimismo, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, en sus arts. 1, 61 y 65, reconoce a los menores como víctimas directas de violencia de género e incide en la obligación de los jueces de pronunciarse sobre las medidas que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la que se ejerce violencia».

Motivar debidamente las resoluciones en las que están concernidos los intereses y derechos de los menores ( art. 39 CE), significa explicitar el juicio de ponderación entre los valores y derechos en liza para hacer así efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la justicia (entre otras, SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 2/2024, de 15 de enero, FJ 2, y 53/2024, de 8 de abril, FJ 3). Es preciso realizar un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 6). En las decisiones judiciales sobre los regímenes de guarda y custodia, el interés superior del menor siempre ha de operar como contrapeso de los derechos de cada progenitor ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2, y 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 6).

1.2. El criterio de flexibilidad procesal establecido en el art. 752.1 LEC no solo opera en primera, sino también en segunda instancia ( SSTS 759/2011, de 2 de noviembre, 559/2016, de 21 de septiembre; 721/2011, de 26 de octubre; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre), y la sala ha llegado a declarar la nulidad del procedimiento por no haberse acordado la práctica de pruebas pertinentes y necesarias en la alzada. También es posible la aportación de prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación.

En esta clase de procesos, la prueba puede practicarse tanto a instancia de parte, como a petición del Ministerio Fiscal, e incluso de oficio por el propio tribunal que conozca de los procesos en los que se encuentre comprometido el interés superior del menor, cuya satisfacción debe tutelar y asegurar ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo; 711/2016, de 25 de noviembre; 665/2017, de 13 de diciembre, 598/2019, de 7 de noviembre, 705/2021, de 19 de octubre, 308/2022, de 19 de abril; 281/2023, de 21 de febrero; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero).

1.3. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 54/2025, de 10 de marzo, 126/2024, de 21 de octubre, 53/2024, de 8 de abril, 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, y 64/2019, de 9 de mayo, entre otras).

Dado el carácter de principio general, de «cláusula general» y «principio jurídico indeterminado» que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) menciona «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia».

1.4. Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92.2 CC, que ordena al juez que deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, que emita una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

En palabras de la sentencia de esta sala 215/2019, de 5 abril:

«La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven».

1.5. El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio).

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per seque se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, permitan mantener un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( SSTS 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; 318/2020, de 17 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 729/2021, de 10 de octubre; y 870/2021, de 20 de diciembre, entre otras).

1.6. El art. 92.7 CC dispone:

«No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género».

Este último inciso «de género» fue introducido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio y, posteriormente, la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, añadió que «se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas».

La sala, en aplicación del art. 92.7 CC, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida); y 729/2021, de 27 de octubre (en un caso de condena por un delito de violencia de género, maltrato, cualificado por producirse en el domicilio común y por un delito leve continuado de vejaciones injustas).

2. Decisión del tribunal. Estimación del recurso. Asunción de la instancia.

En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado, pues no procede en este caso el sistema de custodia compartida que ha acordado la sentencia recurrida.

2.1. La audiencia estima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Nicanor, revoca la sentencia dictada por el juzgado, y establece una custodia compartida. Su razonamiento se basa, fundamentalmente, en una valoración crítica del informe psicosocial de 20 de marzo de 2023, en el que se consideraba preferible la custodia materna. La audiencia concluye que no comparte la propuesta del informe, esencialmente, porque los dos progenitores poseen un equilibrio emocional para ofrecer un cuidado afectivo y responsable al niño y porque el menor muestra una afectividad y acercamiento tanto hacia su madre como hacia su padre.

La audiencia no hace ninguna mención a las decisiones judiciales dictadas en el orden penal. Se limita a referirse de una manera genérica a la necesidad de que las relaciones interparentales mejoren mediante una actitud de colaboración, pero considera que no puede rechazarse el sistema de custodia compartida a pesar de la existencia de lo que denomina «algunas dificultades» que exigirán un mayor esfuerzo por parte de todos, pero que permitirá al hijo mantener un contacto permanente con ambos progenitores. La audiencia considera que no se aprecia «un régimen de conflictividad en las relaciones entre los progenitores que vaya más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia ni consta que tal situación trascienda sobre el menor».

Cuando se dictó la sentencia de la audiencia el 25 de abril de 2025 ya se había dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y Violencia de Género n.º 5 de Motril (juicio por delito leve inmediato 39/2023) la sentencia penal 234/2023, de 28 de julio. De hecho, esta sentencia penal fue valorada por el juzgado como un elemento determinante para denegar la custodia compartida. En esa sentencia penal se declara como hecho probado que el 25 de julio de 2023, el padre insultó a la madre con expresiones tales como «toxicómana, ladrona, hija de puta».

Es cierto que, según resulta de la consulta al registro telemático del Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia (SIRAJ), aportada por el Ministerio Fiscal, la causa por el episodio de violencia de género en la que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y Violencia de Género n.º 5 de Motril la sentencia penal 234/2023, de 28 de julio, quedó archivada definitivamente el 8 de enero de 2024. Pero no puede hablarse de un acto aislado ni lejano en el tiempo, pues hay un episodio posterior de la misma naturaleza que acredita una persistencia vejatoria, y que la audiencia no menciona.

El auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y Violencia de Género n.º 5 de Motril de 5 de noviembre de 2024 acordó imponer al Sr. Nicanor la prohibición de aproximarse a la Sra. Magdalena a menos de 200 metros mientras no recayera una resolución definitiva en la causa abierta como consecuencia de los hechos investigados, y consistentes en el envío de unos mensajes de WhatsApp el 29 de octubre de 2024, en los que le decía que era «una feminazi, una lerda, que era una mala madre y que dejara el alcohol y que dejara las drogas» (reproches de consumo que no consta, ni siquiera se ha alegado, que se correspondan con la realidad ni, por tanto, por lo que aquí interesa, sugieran un riesgo para Baldomero).

Las medidas cautelares estaban vigentes cuando se dictó la sentencia de la audiencia. Y, tras las diligencia previas, el 2 de marzo de 2025 se incoó el procedimiento abreviado por delitos leves (vejaciones), en el que se dictó la sentencia de 28 de julio de 2025 (firme desde el 26 de septiembre de 2025), que condenó al Sr. Nicanor a cinco días de privación de libertad y acordó la prohibición de aproximarse a la víctima. En la consulta al SIRAJ consta que la condena está pendiente de cumplimiento.

La audiencia, obviamente, por razones temporales, no pudo tomar en consideración esta última sentencia condenatoria, pero sí debió valorar la sentencia penal 234/2023, de 28 de julio (aportada en la vista oral), el auto de 5 de noviembre de 2024 (dictado después de la sentencia de primera instancia, pero antes de la sentencia de apelación), y la incoación del segundo procedimiento penal.

2.2. La audiencia entiende que procede la custodia compartida porque no se aprecia un régimen de conflictividad en las relaciones entre los progenitores que vaya más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia y que solo existen algunas dificultades que con pautas de los especialistas y del profesorado pueden mejorarse. Pero no podemos compartir su criterio.

Ante los hechos referidos y su consiguiente condena, no procede adoptar la custodia compartida respecto de Baldomero, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al establecer el régimen de guarda.

De los hechos probados, y por los que el padre ha sido condenado, resulta acreditado su desprecio hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se ha dirigido a ella. Además, resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan al hijo, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación al niño de un clima de lealtad mutua.

La propia sentencia recurrida, para el caso de que los padres no establezcan un cauce de comunicación que facilite la toma de decisiones conjuntas en el ejercicio de la responsabilidad parental, prevé que cada uno de ellos se dirija al otro por escrito con la obligación de contestar en la misma forma en el plazo más corto posible, y en todo caso en las 72 horas siguientes. Esta decisión ya presupone la falta de fluidez en las relaciones y su incompatibilidad con la flexibilidad propia de un sistema de custodia compartida, máxime cuando afecta a un niño de la edad de Baldomero. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres.

2.3. Procede, de acuerdo con lo expuesto, estimar el recurso de casación y, al asumir la instancia, por las mismas razones, desestimar el recurso de apelación interpuesto por Nicanor.

En consecuencia, mantenemos la custodia materna que fijó el juzgado, con las demás medidas acordadas, incluido el régimen de visitas propuesto por el equipo técnico.

El art. 94 CC, después de establecer que el juez determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, añade lo siguiente:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. [...]. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor [...] previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

»No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior».

Este precepto ha sido aplicado por esta sala en las sentencias 729/2025, de 12 de mayo, y 96/2026, de 29 de enero, de acuerdo con la interpretación de la STC 106/2022, de 13 de septiembre, que descartó su inconstitucionalidad, advirtiendo que el criterio que ha de presidir la decisión sobre las visitas que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable.

En este caso, aunque no se ha aportado la sentencia penal de 8 de julio de 2025, los datos del SIRAJ acreditan que adquirió firmeza el 26 de septiembre de 2025. En el momento de consulta del SIRAJ (4 de marzo de 2026) tanto la pena privativa de libertad de cinco días como la prohibición de aproximarse a la víctima (que ya se había adoptado en las diligencias previas) aparecían formalmente como pendientes de cumplimiento. Esta condena del Sr. Nicanor es la única pendiente anotada, por lo que es previsible que no ingrese en prisión ( art. 80 CP, sobre suspensión de la ejecución de penas de prisión no superiores a dos años).

Por otra parte, la madre, que es quien ha recurrido la sentencia de la audiencia, únicamente ha cuestionado que fuera beneficioso para el hijo la custodia compartida por las dificultades para mantener mínimamente las comunicaciones y el intercambio de información preciso que requiere la custodia compartida de Baldomero. Respecto de las visitas y estancias con el padre, no existe constancia en los autos de que puedan resultar perjudiciales para el niño y la madre, lejos de alegar algo en contrario, en su recurso de casación solicita expresamente la confirmación del régimen de visitas que, de acuerdo con la propuesta del informe psicosocial, se fijó en primera instancia. Tampoco el Ministerio Fiscal ha cuestionado que los episodios relatados, referidos exclusivamente a la madre, impidan mantener un sistema de visitas y estancias con el padre por no resultar beneficiosas para Baldomero y su desarrollo.

CUARTO.- Costas

La estimación del recurso de casación comporta que no proceda imponer las costas devengadas por este recurso.

Procede imponer al apelante las costas de su recurso de apelación, ya que debió ser desestimado.

No procede imponer las costas de la primera instancia.