Última revisión
07/03/2025
Sentencia Civil 244/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 7906/2023 de 14 de febrero del 2025
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Tiempo de lectura: 48 min
Orden: Civil
Fecha: 14 de Febrero de 2025
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN
Nº de sentencia: 244/2025
Núm. Cendoj: 28079110012025100248
Núm. Ecli: ES:TS:2025:611
Núm. Roj: STS 611:2025
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 14/02/2025
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 7906/2023
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 04/02/2025
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ. SECCIÓN 5.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora Carmen Garcia Alvarez
Transcrito por: LEL
Nota:
CASACIÓN núm.: 7906/2023
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora Carmen Garcia Alvarez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Ignacio Sancho Gargallo, presidente
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 14 de febrero de 2025.
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D.ª Africa, representada por la procuradora D.ª Ana de la Corte Macias y bajo la dirección letrada de D.ª M.ª Ángeles Ordóñez Peña, contra la sentencia n.º 324/2023, de 2 de mayo, dictada por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en el recurso de apelación n.º 327/2022, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 695/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Chiclana de la Frontera, sobre relaciones paterno-filiales. La parte recurrida no se ha personado. Es parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.
Antecedentes
«1.º- Patria potestad.
»La patria potestad de la hija común menor de edad, Lourdes, será compartida por ambos progenitores, tanto en lo relativo a su titularidad como a su ejercicio. Será por tanto necesario el consenso de ambos progenitores para la toma de decisiones relevantes concernientes a la menor y deberán tenerse al corriente de cuantas circunstancias importantes de salud, viajes, formación, etc., afecten a la misma. Ambos padres tienen derecho a participar en las decisiones que afecten a su hija en relación a su educación (cambio de centro escolar o de modelo educativo, acceso a la información sobre evolución formativa de la menor, información académica y boletines de evaluación, asistencia a reuniones y tutorías, etc.). Igualmente, ambos padres de común acuerdo decidirán sobre asistencia a colonias infantiles o campamentos de verano y actividades similares. En caso de enfermedad, el progenitor a cuyo cuidado se encuentre la menor deberá comunicarlo inmediatamente al otro, pudiendo acudir ambos al Hospital de ser necesario. De igual forma las decisiones relativas a tratamientos facultativos, intervenciones físicas o psicológicas de entidad, serán adoptadas por ambos progenitores conjuntamente, salvo en caso de urgencia o riesgo vital, en que será asumida por el progenitor que en ese momento la tenga en su compañía, quien deberá notificarlo al otro a la mayor brevedad posible. De común acuerdo también deberá decidirse la procedencia de celebraciones religiosas, quién y cómo se asume su coste, y la forma y modo en que deberán desarrollarse.
»2.º- Guarda y Custodia y régimen de visitas.
»A) Para el supuesto de que la madre, doña Africa, retorne su residencia a DIRECCION000, se le atribuya la guarda y custodia por tiempo de un año a computar desde la interposición de la presente demanda, estableciéndose un régimen amplio de visitas y estancia a favor del padre, a saber, dos días a la semana, martes y jueves desde las 16:30 a las 19:30. Fines de semana alternos, entendiendo por tales, sábados y domingos, desde las 11:00 a las 14:00 y desde las 17:00 a las 20:00 horas.
»Pasado este primer año. Guarda y custodia compartida. Pasando la menor una semana con cada progenitor, realizando los intercambios los días domingo, a las 19:30 horas, siendo reintegrada la menor al domicilio del progenitor al que corresponda disfrutar del siguiente periodo y teniendo derecho de visitas el otro progenitor los miércoles desde las 17:00 a las 19:30 horas.
»Pasado dos años el periodo de estancia con cada progenitor se ampliará a dos semanas y, además, se arbitrará un sistema especial para las vacaciones de Navidad y Semana Santa, a saber, la guarda se distribuirá por partes iguales entre los progenitores quedando en suspenso el régimen de guarda semanal. a) Las vacaciones de Navidad, se dividirá en dos periodos. El primero de ellos, desde el día en que comiencen las citadas vacaciones a las 18:00 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas. A partir de aquí, el segundo periodo, terminará el día de Reyes a las 16:00 horas. No obstante, caso de continuar la menor con el progenitor con el que hubiera venido disfrutando este último período, el otro progenitor podrá recogerla a las 13:00 horas para reintegrarla nuevamente a las 19:00 horas. b) Durante la Semana Santa, la menor disfrutará de la compañía de sus progenitores en dos períodos: desde el viernes de Dolores a las 18:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 13:30 horas. El segundo período comenzará el Miércoles Santo a las 13:30 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. c) Durante las vacaciones escolares de verano, continuará vigente el régimen establecido, quedando en suspenso las visitas intersemanales cuando la menor se encuentre fuera de su localidad de residencia por motivos de viaje o estudio. En defecto de acuerdo entre ambos, para elegir las quincenas -alternas- en la que la menor disfrutará con cada progenitor y los períodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, los años pares elegirá la madre y los impares el padre.
»Aspectos comunes a todos los periodos: 1- Los progenitores deberán comunicarse, mutuamente y en todo momento, las direcciones de sus respectivos domicilios y un número de teléfono en el que poder entrar en contacto en caso de tener que comunicar cualquier contingencia que se refiera a la hija en común. 2.- Los progenitores se comprometerán a facilitar las comunicaciones con la hija por cualquier medio viable para ambos. 3.- Igualmente, el progenitor que se lleve a su hija de vacaciones fuera del lugar de residencia habitual deberá comunicar al otro el domicilio y teléfono de vacaciones para que se siga el contacto con la misma. 4- Los abuelos y tíos carnales quedan autorizados para recoger y entregar a la menor.
»B) Para el supuesto de que la madre decida no retornar a DIRECCION000 la guarda y custodia de la menor: deberá ser atribuida al padre (atiéndase a que la menor no es lactante), estableciéndose un régimen de vistas y estancias a favor de la madre.
»3.º- Uso y disfrute del domicilio conyugal y ajuar conyugal.
»El uso y disfrute del domicilio que constituyó la residencia de la pareja sito en DIRECCION000, NUM000, se otorgara a doña Africa para que vida allí con su hija, por el plazo limitado de un año a computar desde la interposición de la presente demanda, transcurrido el cual deberá desalojarla, quedando a la entera disposición de nuestro mandante su titular, quien vendrá obligado al pago de los gastos amortización del préstamo hipotecario que la grava, lBl, seguro de vida y hogar.
»4.º- Pensión de Alimentos.
»Durante el primer año, en que la madre ostentará la guarda y custodia monoparental el padre abonará en concepto de alimentos a favor de la hija común doscientos cincuenta euros mensuales, debiendo hacer frente a los gastos extraordinarios por mitad.
»Una vez superado dicho año y alterándose la guarda y custodia, que pasará a ser compartida, ambos progenitores se harán cargo por mitades de los gastos de la menor. Para ello, deberán abrir una cuenta bancaria de titularidad conjunta y mancomunada, en la que cada uno de ellos ingresa la cantidad de cien euros, los días 1 a 5 de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente en función, de las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo según la publicación del Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya, con efectos a primero de enero de cada año. Desde dicha cuenta bancaria se atenderán los siguientes gastos de la menor: cuotas del colegio, vestido, calzado, así como cualquier otro que genere la misma y ambos consideren oportuno compartir y, en su caso, opten por domiciliar. Por lo que hace a los libros y material escolar, gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico concertado tales como tratamientos de odontología u ortodoncia, gastos oftalmológicos, prótesis, intervenciones quirúrgicas, actividades extraescolares, etc.., también se abonarán con cargo a dicha cuenta. Respecto a los gastos extraordinarios de carácter lúdico o académico, aula matinal, transporte escolar, comedor, solo se abonarán con cargo a la mencionada cuenta conjunta si tanto el padre. como la madre están conformes con su realización, o si cuentan con autorización judicial supletoria. En caso contrario, deberá hacer frente a dicho gasto aquel de los progenitores que acuerde su realización. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.
»El resto de gastos de la menor, tales como alimentación, vivienda, etc., no se efectuarán con cargo a la cuenta común sino que serán satisfechos por uno u otro de los progenitores durante los períodos en que tengan a la menor en su compañía. Esto es, cada progenitor asumirá sus propios gastos de vivienda y gastos ordinarios básicos propios de la menor mientras se encuentren en su compañía.
»Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada si se resiste a la pretensión».
En el "SEGUNDO OTROSI DIGO" solicitó la adopción de medidas provisionales.
«Patria Potestad: La patria potestad será ejercida por ambos progenitores de manera conjunta conforme a los arts. 154 y 156 CC, comprometiéndose ambos a consultarse mutuamente todas aquellas decisiones importantes que afecten a la vida y educación de dicha hija, sin incumplir las obligaciones y plazos de la orden de protección y comunicación vigente en el presente asunto, así como a comunicarse las incidencias que afecten a éstos, de carácter eventual o extraordinario, principalmente en el supuesto de enfermedad.
»Guarda de los hijos: La guarda ser ejercida por D.ª Africa, como aconseja el interés de la hija común menor Lourdes, ante la corta edad de la misma, además en este momento la disponibilidad, distancia, y el horario del progenitor demandado no le permite cuidar y atender a la hija común, más aún con la existencia de una orden de alejamiento por malos tratos en el ámbito familiar y una condena por lesiones al otro hijo menor de la demandante. Por otra parte, contando la menor con 4 meses de vida, se entiende que es lo más indicado que la guardia y custodia recaiga sobre la madre, que además cuenta con la ayuda familiar para tal fin, identificada en la figura de su madre y hermano.
»Régimen de visitas, comunicaciones y estancias: El padre, dada la corta edad de la menor y la orden de alejamiento vigente, entendemos que debería visitar a la menor tres horas semanales teniendo que hacer uso de este derecho en el punto de encuentro que los servicios sociales del Ayuntamiento de la población de DIRECCION001 ha puesto a disposición a tal efecto, pudiendo comunicarse con la trabajadora social, Sra. Ana (por tener en vigor una orden de alejamiento), hasta que la menor cumpla tres años, momento en el cual se ampliarla el régimen.
»Pensión alimenticia y gastos extraordinarios para los hijos: D. Rafael, pagará en concepto de pensión alimenticia en la cuenta NUM001 de "Caixabank", 370 € mensuales, así como el 70% de los gastos extraordinarios.
»Se solicita que se abone por parte del demandado el 70% de los gasto extraordinarios sufragados por mi representada consistentes en gastos farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, que ascienden a un total de 349,88€, tal y como se acredita con el Documento n.º DIEZ consistente en facturas.
»La cantidad indicada se hará efectiva del 1 al 5 de cada mes, en la cuenta corriente indicada. Se incrementará anualmente con efectos a 1 de Enero conforme al Índice de Precios Consumo. La primera revisión se realizará el 1 de enero de 2018.
»Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar:
»En cuanto a la atribución y uso del hasta ahora domicilio familiar, dado que mi representada, la Sra. Africa, y la hija menor, residen actualmente en DIRECCION001 (Barcelona), se solicita se deje sin efecto la atribución del que fue domicilio familiar en la población de DIRECCION002 (Cádiz), especificado en la sentencia aportada como documento número DOS. Si bien habiendo sido pagados los muebles, que es parte importante del ajuar doméstico, de ese domicilio, por la Sra. Africa tal y como se acredita con el DOCUMENTO n.º ONCE, se solicita la devolución en buen estado de los mismos y/o su compensación económica por el valor de 5.095,00 € a sufragar por el demandante.
»CONDENA EN COSTAS: Deberán ser impuestas al demandado en virtud de lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».
«1.º Patria potestad: la patria potestad será compartida por ambos progenitores, conforme lo dispuesto en las peticiones realizadas en el cuerpo del presente escrito, esto es, debiendo tomarse conjuntamente todo tipo de decisiones sobre la menor, independientemente de su condición de progenitor custodio o no custodio;
»2.º Guarda y custodia y régimen de visitas: independientemente del régimen de guarda y custodia que se acuerde, habrá ciertos aspectos comunes a todos los periodos: (1) Los progenitores deberán comunicarse, mutuamente y en todo momento, las direcciones de sus respectivos domicilios y un número de teléfono en el que poder entrar en contacto en caso de tener que comunicar cualquier contingencia que se refiera a la hija en común; (2) los progenitores se comprometerán a facilitar las comunicaciones con la hija por cualquier medio viable para ambos; (3) igualmente, el progenitor que se lleve a su hija de vacaciones fuera del lugar de residencia habitual deberá comunicar al otro el domicilio y teléfono de vacaciones para que se siga el contacto con la misma; y (4) los abuelos y tíos carnales quedan autorizados para recoger y entregar a la menor.
»1.ºA. GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.
»La oportunidad de disponer el retorno el retorno de la madre e hija a la localidad de DIRECCION000, posibilitándose con ello que el padre pueda acercarse progresivamente a su hija.
»Así, los seis primeros meses, la madre ostentará la guarda monoparental, estableciéndose un régimen amplio de visitas y estancias a favor del padre, a saber:
»- los tres primeros meses, cuatro días a la semana, lunes, miércoles, jueves y sábado, desde las 16:30h a las 20:30h.; y,
»-los tres segundos meses, dos días a la semana, martes, y jueves, desde las 16:30h a las 20:30h., y fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes (hora de retorno al colegio).
»Pasado este primer tramo, los seis meses siguientes, se establecerá la guarda y custodia compartida por semanas alternas, realizando los intercambios los días domingo, a las 19:30h, siendo reintegrada la menor al domicilio del progenitor al que corresponda disfrutar del siguiente periodo y teniendo derecho de visitas el otro progenitor los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30h.
»En este segundo tramo de seis meses, se arbitrará un sistema especial para las vacaciones de Navidad y Semana Santa, a saber, la guarda se distribuirá por partes iguales entre los progenitores quedando en suspenso el régimen de guarda semanal: (a) Las vacaciones de Navidad, se dividirá en dos periodos. El primero de ellos, desde el día en que comiencen las citadas vacaciones a las 18:00h, hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 h. A partir de aquí, el segundo periodo, terminará el día de Reyes a las 16:00h. No obstante, caso de continuar la menor con el progenitor con el que hubiera venido disfrutando este último período, el otro progenitor podrá recogerla a las 13:00h para reintegrarla nuevamente a las 19:00h; (b) Durante la Semana Santa, la menor disfrutará de la compañía de sus progenitores en dos períodos: desde el Viernes de Dolores a las 18:00h hasta el Miércoles Santo a las 13:30 horas. El segundo período comenzará el Miércoles Santo a las 13:30h hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00h; (c) Durante las vacaciones escolares de verano, continuará vigente el régimen establecido, quedando en suspenso las visitas intersemanales cuando la menor se encuentre fuera de su localidad de residencia por motivos de viaje o estudio. En defecto de acuerdo entre ambos, para elegir las quincenas (alternas) en la que la menor disfrutará con cada progenitor y los períodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, los años pares elegirá la madre y los impares el padre.
»2.º B. GUARDA Y CUSTODIA MOROPARETAL EN FAVOR DEL PADRE.
»No retorno de la Sra. Africa a DIRECCION000. En el improbable caso en el que no se conmine a la Sra. Africa a trasladar su domicilio a DIRECCION000 o ésta o lo acepte, 'la guarda y custodia de la menor deberá ser atribuida al padre, estableciéndose un régimen de vistas y estancias a favor de la madre.
»En este caso, para favorecer el recuentro padre-hija deberá arbitrarse un período de dos meses de adaptación, que habrán de llevarse a cabo en DIRECCION000 para favorecer más la adaptación de la menor al nuevo al entorno de su progenitor, en el que el padre podrá estar durante un mes todos los días en compañía de la menor en horarios de mañana y tarde, de 10:00h a 13:00h y de 16:00h a 20:00h y, sin solución de continuidad, otro mes en los que la menor residirá con el padre y será la madre la que disfrutara de visitas diarias de una hora por la mañana y otra por la tarde la primer semana y una sola hora y días alternos la segunda.
»Después, se procederá a establecer un régimen amplio de visitas y estancias a favor de la madre atendiendo a la localidad en la que reside, a saber: la Semana Santa en su totalidad años alternos, un mes y medio en las vacaciones de verano y la mitad de las vacaciones de Navidad y asimismo el derecho a estar con ella un fin de semana al mes, a su elección, buscando su unión a festivos y puentes. Los gastos de desplazamiento de la menor (tren o avión) siempre serán por mitad.
»3.º- Atribución del domicilio familiar: el uso del que fuera el domicilio familiar le será atribuido a nuestro patrocinado quien, además, es su propietario en pleno dominio; y
»4.º- Pensión de alimentos: dada la casuística del presente supuesto, la imposición de entregar la pensión de alimentos variará según el sistema de custodia acordado:
»4.ºA. Guarda compartida. Los gastos de la menor de alimentación, vivienda, etc., serán atendidos por aquel de los progenitores con que se encuentre. Esto es, cada progenitor asumirá sus propios gastos de vivienda y gastos ordinarios básicos propios de la menor mientras se encuentren en su compañía. Los restantes por mitad.
»4.ºB Guarda monoparental en favor del padre. La madre abonará en favor de la hija común doscientos cincuenta euros (250 €) mensuales, en concepto de alimentos.
»En ambos supuestos, deberán hacer frente a los gastos extraordinarios por mitad.
«Estimando en parte la demanda promovida por la representación de Rafael frente a Africa, sobre regulación de relaciones paterno filiales respecto de la menor Lourdes, nacida el día NUM002 de 2017, se acuerda la adopción de las siguientes medidas:
»1.- Se atribuye la guarda y custodia de la citada menor a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, si que ninguno de ellos pueda decidir, sin el consentimiento del otro o atribución judicial, sobre cuestiones de relevancia en la vida del menor tales como educación académica, formación moral o religiosa o sobre temas relativos a su salud y en particular sobre el lugar de su residencia si dicha elección interfieren en el desarrollo del sistema de visitas establecido.
»2.- El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con su hija menor se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.
»El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio Carlos Miguel con su hijo menor se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.
»En caso de controversia este régimen se concretará en los fines de semanas alternos, dos tardes intersemanal, y en el reparto por mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo los periodos en caso de discrepancia el padre en los años pares y la madre en los impares.
»Los fines de semana comprenderán desde la salida del colegio el viernes a las 16:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.
»El primer periodo de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre y Miércoles Santo respectivamente, y el segundo periodo desde las 20 horas de los días 30 de diciembre y Miércoles Santo y respectivamente hasta las 19 horas del último día no lectivo. En todo caso, la menor deberá ser recogida y reintegrada en su domicilio habitual, salvo causa justificada. El periodo de vacaciones de verano comprenderá los meses de julio y agosto, disfrutándolos progenitores un mes cada uno de ellos eligiendo en caso de discrepancia el padre los años impares y la madre los pares.
»El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.
»El progenitor con el que se encuentre el hijo permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro por cualquier medio telefónico, telemático o a través de Internet, siempre que esta no se produzca de manera caprichosa e injustificada o fuera de las horas normales para ello, respetando los tiempos de estudio y descanso del menor.
»3.- Se fija como pensión de alimentos para el mantenimiento de la hija menor a satisfacer por el progenitor no custodio doscientos (200€) euros mensuales que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se actualizará anualmente cada 1.º de enero conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística Organismo que pudiera sustituirle.
»Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por cada progenitor, previo acuerdo de las partes sobre la procedencia o no del gasto, previa acreditación de su importe y necesidad, significando que, salvo supuestos de urgente necesidad, los gastos que no hayan sido consensuados por ambos progenitores serán abonados exclusivamente por el que los comprometa.
»4.- No procede alterar el domicilio de la demandada.
»5.- Se atribuye el que fuera domicilio familiar al demandante.
»Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.
»No procede realizar especial declaración sobre las costas del presente procedimiento».
«Desestimando, como desestimamos, los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DOÑA Africa y DON Rafael contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2.020 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Chiclana de la Frontera en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores de que este rollo trae causa y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso».
Los motivos del recurso de casación fueron:
«Primero.- Por infracción del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en relación con el art. 94 del Código Civil.
»Segundo.- Por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la consideración primordial que el interés superior del menor debe tener en relación con todas las acciones y decisiones que le conciernan, y especialmente en la determinación del régimen de visitas».
Por providencia de 8 de mayo de 2024, se acordó la inadmisión del recurso y el Ministerio Fiscal presentó escrito instando nulidad de actuaciones que fue admitido a trámite mediante providencia de 24 de junio de 2024.
«LA SALA ACUERDA:
»Admitir del recurso de casación interpuesto por doña Africa contra la sentencia dictada con fecha de 2 de mayo de 2023 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 327/2022».
Fundamentos
Se recurre en casación por la madre que tiene atribuida la custodia de su hija el régimen de visitas con el padre que fue fijado por el juzgado y confirmado por la sentencia de apelación. El recurso de casación va a ser estimado porque en este caso, manifiestamente, el razonamiento de la sentencia recurrida para valorar el interés de la niña a la hora de establecer el régimen de visitas prescinde de las específicas circunstancias concurrentes, tal y como han quedado acreditadas en la instancia.
A efectos de la resolución del recurso son antecedentes necesarios los siguientes.
La Audiencia Provincial rechaza también la petición de la madre relacionada con las visitas con apoyo en el siguiente razonamiento:
«Finalmente y por lo que respecta al recurso de la apelante, quien solicita un régimen de vistas progresivo con intervención de un Punto de Encuentro Familiar, si bien entiende la Sala que en su día podría haber asistido la razón a la misma dadas las circunstancias que han quedado expuestas, viene a ser lo cierto que dada la fecha de la sentencia y el régimen de vistas que la misma establece, siendo la misma inmediatamente ejecutiva a pesar de los recursos conforme a la establecido en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hemos de partir de la presunción de que dicho régimen de vistas se ha venido cumpliendo con normalidad, ya que en otro caso se deberían haber acreditado todas aquellas circunstancias que hubieran hecho imposible o dificultado su ejecución, incluso con aplicación del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no ha sido acreditado por ninguno de los litigantes, por todo lo cual y habida cuenta tanto de la fecha de la sentencia como de su posibilidad de ejecución, incluso judicialmente, procede la desestimación del motivo».
En síntesis, la recurrente argumenta que la Audiencia basa su decisión de confirmar el régimen de visitas establecido en la sentencia de primera instancia en la presunción de que el régimen de visitas se ha venido produciendo con normalidad desde entonces, cuando ello no es cierto y en el momento de formular el recurso la niña, ya de 6 años, no conoce ni ha tenido relación con el padre, de manera que para proteger el interés superior de la menor es preciso establecer un régimen progresivo a través del PEF, para iniciar los contactos del padre con la hija. Cita la doctrina jurisprudencial en relación con el interés superior del menor como criterio prioritario que debe tenerse en cuenta en el momento de decidir sobre los aspectos que afectan a los menores.
El recurso, de acuerdo con los argumentos de la recurrente y el informe del Ministerio fiscal, va a ser estimado, por las razones que explicamos a continuación.
En este caso, manifiestamente, el razonamiento de la sentencia recurrida para valorar el interés de la niña a la hora de establecer un régimen de visitas prescinde de las circunstancias concurrentes, tal y como han quedado acreditadas por la propia sentencia.
La Audiencia parte, y acepta de una forma acrítica, del criterio establecido en el auto de medidas civiles dictado en 2017 en el marco de un procedimiento por violencia de género que finalizó con condena para el padre, en el que las partes pactaron ese régimen de visitas, pero sin tener en cuenta que en aquel momento las circunstancias eran muy distintas a las actuales ya que ambos progenitores residían en la misma localidad. De esta forma, la Audiencia extrapola sin mayores consideraciones un sistema común u ordinario de visitas, olvidando las circunstancias concretas concurrentes y sin tener en cuenta la situación presente que ha cambiado radicalmente en cuanto que los domicilios de ambos progenitores, DIRECCION003 y DIRECCION002, se encuentra a una distancia de más de 1100 kilómetros, existe una clara falta de entendimiento entre los progenitores. Tampoco no valora la ausencia de relaciones entre padre e hija desde que nació ni la falta total de conocimiento por la niña de su padre. Lo que hace la Audiencia es mantener el régimen que se fijó en su día con apoyo en una presuposición, no comprobada, negada por la madre y no invocada ni sostenida por el padre, acerca que ya se está ejecutando sin problemas el régimen de visitas desde el dictado de la sentencia de instancia, algo que por otra parte, como bien señala la fiscal, es impracticable en sus propios términos dada la distancia existente. El recurso de casación, en definitiva, va a ser estimado porque la sentencia recurrida de forma manifiesta ha prescindido de las circunstancias del caso para valorar el interés de la niña a la hora de fijar el régimen de visitas con el padre.
Debemos concluir, por tanto, que la sentencia recurrida no ha tomado en absoluto en consideración las circunstancias específicas concurrentes y por ello no establece un régimen de visitas realista y de posible ejecución y acorde con el interés de la menor, que como señala la jurisprudencia es dinámico.
En consecuencia, casamos la sentencia en el único extremo referido al régimen de visitas que mantuvo.
Por ello, de acuerdo con lo solicitado por la recurrente y con el informe del Ministerio fiscal, fijamos un régimen de visitas del padre con la niña, supervisado y limitado inicialmente a sábados y domingos alternos con una duración de 3 horas cada día a realizar en el PEF más cercano al domicilio de la niña, con un progresivo incremento de tiempos y flexibilidad en la supervisión a la luz de la evolución de los contactos padre e hija y que será decidida por el juzgado en ejecución de sentencia a la vista de los informes de evolución del equipo psicosocial.
Se mantiene la no imposición de las costas de las instancias.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

