Sentencia Civil 769/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 6416/2024 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.-El procedimiento se inicia con una demanda por la que el padre de un hijo mayor de edad, con la capacidad modificada judicialmente y respecto del que se prorrogó la patria potestad de ambos progenitores y la subsistencia de las medidas adoptadas en el previo procedimiento de divorcio de los padres, interesa la modificación de tales medidas.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1.D. Alejo solicitó el divorcio con atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre y un amplio régimen de visitas a su favor y una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 euros. D.ª Adelina contestó a la demanda interesando un régimen de visitas más reducido y una pensión alimenticia de 700 euros.

La sentencia del juzgado de 30 de diciembre de 2005 declara el divorcio, establece la guarda y custodia del hijo entonces de 7 años a favor de la madre, con la patria potestad compartida, un amplio régimen de visitas de tres tardes a la semana sin pernocta más fines de semanas alternos desde el viernes al domingo y una pensión alimenticia de 500 euros.

2.D. Alejo solicita la modificación de dichas medidas el 8 de abril de 2015, interesando la guarda y custodia compartida, dando lugar al procedimiento de modificación de medidas 15/2015 del que finalmente desistió por falta de objeto al alcanzar la mayoría de edad su hijo el NUM000 de 2016 y no ser procedente ya ningún pronunciamiento judicial sobre su guarda y custodia.

3.La sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Cristóbal de La Laguna de fecha 13 de diciembre de 2018 declaró a instancias de D. Alejo la incapacidad total y absoluta de Aureliano, nacido el NUM000 de 1998, para el gobierno de su persona y bienes y conforme a la legislación vigente en ese momento, y rehabilitó la patria potestad de sus progenitores D. Alejo y D.ª Adelina.

En su demanda, D. Alejo había solicitado la prórroga de la patria potestad y que se estableciera un sistema de convivencia del hijo con los padres similar a una custodia compartida. Inicialmente, la demanda fue admitida a trámite por decreto del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Cristóbal de La Laguna de 23 de junio de 2017, pero el 6 de julio de 2018 se dicta nuevo decreto que rectifica el anterior y se declara la competencia del juzgado para el conocimiento de la demanda únicamente respecto de la acción de incapacitación, al entender que no se puede ejercitar acumuladamente otra acción a los efectos previstos en el art. 158 CC, «subyaciendo una intención de modificación de medidas por la parte actora que deberá canalizar a través del procedimiento correspondiente, dada la incompatibilidad de las dos acciones para ser ejercitadas en un proceso de incapacitación».

El decreto de 1 de octubre de 2018 estimó el recurso de reposición interpuesto por D. Alejo y declaró la nulidad del decreto de 6 de julio de 2018, en atención a que se dictó sin cumplir el trámite de audiencia del art. 73 LEC y que la demandada y el Ministerio Fiscal habían contestado sin plantear la acumulación indebida. Se dio por admitida la demanda por el decreto de 23 de junio de 2022 y ese razonó que, en atención a que estaban pendientes «como únicos trámites procesales la celebración del juicio y el dictado de la sentencia, por lo que deberá ser en estos actos (juicio y sentencia) donde se discuta y resuelva la posibilidad de articular una modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial a través del presente proceso de incapacitación, y en su caso acceder a ella o denegarla como cuestión de fondo planteada en la demanda».

Finalmente, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Cristóbal de La Laguna de fecha 13 de diciembre de 2018 declaró la incapacidad de Aureliano, prorrogó la patria potestad de sus padres y en el fallo declaró: «Quedan vigentes las medidas acordadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de este Partido Judicial, en fecha 30 de diciembre de 2005, en el procedimiento de Divorcio Contencioso n.º 15/2005. Sin perjuicio de que las partes puedan solicitar la modificación de las mismas en el procedimiento correspondiente ( artículo 775 de la LEC) ».

4.D. Alejo formula en abril de 2019 demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia recaída en el procedimiento verbal de capacidad. Solicita la custodia compartida de su hijo.

Por decreto de 29 de mayo de 2019 se admite a trámite la demanda, pero el decreto de 13 de septiembre de 2019 estima el recurso de reposición del Ministerio Fiscal y por auto de 17 de septiembre de 2019 se acuerda inadmitir a trámite la demanda y proceder a su archivo por considerar que no es posible una modificación de medidas acordadas en un divorcio a través de un proceso de modificación de capacidad.

5.El 10 de diciembre de 2019, D. Alejo presenta una demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 30 de diciembre de 2005. Esta demanda, que ha sido estimada en las dos instancias es la que ha dado lugar al presente procedimiento.

En la demanda, D. Alejo solicita la modificación de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de 30 de diciembre de 2005 en el sentido de que se acuerde la guarda y custodia compartida por semanas de su hijo Aureliano, nacido el NUM000 de 1998, que presenta DIRECCION000.

Solicita además que se declare que, al ser compartida la guarda y custodia no procede establecer pensión de alimentos alguna, de modo que cada progenitor debe asumir los gastos ordinarios que se generen cuando el hijo está en su compañía; respecto de los gastos que no se derivan de la convivencia con cada uno de los progenitores, deberán ser atendidos por mitad por ambos progenitores en las cantidades que excedan de las prestaciones que tiene reconocidas Aureliano; y también por mitad los gastos extraordinarios, entendiendo por tales aquellos gastos que siendo necesarios no son previsibles (médicos y tratamientos no cubiertos por la seguridad social, aunque lo fueran parcialmente, los relativos a consultas y tratamientos dentales, oftalmológicos y ortopédicos o, en su caso, aquellos que fueran necesarios requerir por no poder esperar a que la seguridad social conceda cita, los viajes escolares y clases particulares; solicita que estos gastos sean sufragados por mitad por ambos progenitores en los importes que excedan las prestaciones que percibe Aureliano.

D.ª Adelina se opone a tal petición estimando que su hijo requiere cuidados sanitarios y pedagógicos especiales que entiende el padre no es capaz de atender adecuadamente.

6.El 3 de junio de 2021 se publicó la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que entró en vigor el 3 de septiembre del mismo año.

7.La sentencia del juzgado, de fecha 26 de octubre de 2021, estima la petición de custodia compartida como recomienda el informe pericial, teniendo en cuenta además la manifestación de Aureliano en el sentido de que quiere mucho a ambos progenitores y se encuentra a gusto con ellos y que no existe razón alguna que impida la custodia compartida, por lo que concluye estimando la demanda en los términos solicitados por el padre por considerar que es el sistema más adecuado para el desarrollo emocional del hijo, tras establecer un periodo de adaptación de 6 meses.

La sentencia del juzgado fue aclarada mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2021, en el que se precisa que las prestaciones y ayudas mensuales que recibe el hijo deben ser destinadas a las necesidades que excedan de las derivadas de la convivencia semanal con cada progenitor.

8.D.ª Adelina recurre en apelación la sentencia del juzgado. La Audiencia desestima el recurso por entender que de la prueba practicada se deduce que ambos progenitores están capacitados para atender a las necesidades de su hijo. Resalta la que de la exploración practicada se desprende que Aureliano se encuentra a gusto con ambos progenitores, y que, aunque éstos, no mantienen relaciones fluidas, sus diferencias no son de entidad suficiente que hagan inviable la custodia compartida, que en definitiva ha de suponer un beneficio para el hijo.

9.Contra la sentencia de la Audiencia Provincial formula D.ª Adelina un recurso de casación el 10 de junio de 2022.

SEGUNDO.-El recurso de casación interpuesto al amparo del art. 477.2.3º LEC, por interés casacional, se articula en un único motivo por infracción del art. 92.2 CC en relación con el art. 2.1 LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y la jurisprudencia que lo interpreta.

Alega que el órgano judicial, al adoptar cualquier medida sobre los menores, deberá dictar una resolución motivada teniendo en cuenta el interés de ese menor y en este caso entiende que se ha modificado el sistema de custodia sin analizar el concreto interés y beneficio de su hijo que, aunque tiene 26 años, responde a un parámetro de un niño de 9 -11 años, es un niño y como tal debe de ser protegido. En opinión de la recurrente, Aureliano presenta una salud delicada que precisa de cuidados y controles especiales y periódicos que el padre no puede atender, de manera que el cambio de custodia es un experimento arriesgado que perjudica y pone en peligro su integridad, no habiéndose indagado realmente si ello es beneficioso para Aureliano ni aportado razonamiento alguno al respecto sino argumentaciones genéricas. Considera que la sentencia ha aceptado el informe pericial de una forma acrítica, acogiendo afirmaciones no sustentadas en pruebas, como que el padre ha tenido temporadas a su cargo al hijo. Añade que un análisis de la declaración Aureliano refleja que el mismo no ha manifestado su intención o deseos de vivir alternativamente con el padre o la madre, sino que manifiesta que está a gusto con su padre pero que "le gusta estar viviendo con su madre y algunas veces con su padre y está contento".

TERCERO.-D. Alejo se opone a la admisión del recurso por entender que no cumple los requisitos formales y estructurales exigibles y porque no respeta la valoración probatoria realizada por la sentencia recurrida, de manera que vulnera los criterios de admisión establecidos en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Por otra parte, impugna la argumentación de la recurrente por entender que la sentencia dictada está perfectamente motivada y que la recurrente realiza un análisis sesgado y parcial del informe psicológico, pretendiendo en definitiva una nueva revisión probatoria, que no puede servir de base al recurso de casación.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, que pone de manifiesto la defectuosa técnica procesal del recurso, comparte algunas de las objeciones que realiza el recurrido en cuanto que no sigue el esquema propio de un recurso de casación, contiene escasos argumentos dirigidos a acreditar un verdadero interés casacional, abunda en alusiones a cuestiones probatorias sin alegar un error patente y notorio o una valoración irracional o arbitraria de la prueba contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 CE, que impone un respetado el canon de la racionalidad en la fundamentación de las decisiones judiciales, única vía a través de la cual puede revisarse la actividad probatoria.

Por otra parte, observa que el recurso consta de un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 92.2 CC con vulneración del interés superior del menor, poniéndolo en relación con el art. 2 LOPJM, a pesar de que nos encontramos ante unas medidas que no afectan a un menor de edad, sino a un mayor de edad con una importante discapacidad, que no pueden equipararse en cuanto al tratamiento jurídico a los menores, pues mientras el interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar respetando su autonomía mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.

A pesar de ello, el Ministerio fiscal interesó que el recurso debía admitirse ya que dichos defectos formales no ocultan el evidente interés casacional en la cuestión suscitada porque no existe doctrina del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de establecer la custodia compartida de un hijo mayor de edad con discapacidad en un procedimiento de modificación de medidas y si esta medida es la más adecuada y beneficiosa para Aureliano y respeta su voluntad, deseos y preferencias.

El Ministerio fiscal señala que, puesto que para las personas con discapacidad, tras la reforma de 2021, se establecen una serie de medidas de apoyo con respeto a su voluntad y preferencias, a través de un procedimiento específico que se rige por sus propias normas, el procedimiento de modificación de medidas derivadas de una separación no es el procedimiento adecuado para solicitar ni un cambio de custodia de una persona con la capacidad limitada mayor de edad, ni para decidir las medidas de apoyo adecuadas y proporcionadas a su discapacidad.

No obstante, el Ministerio fiscal aborda la cuestión de fondo planteada, en atención al peregrinaje procesal al que se ha sometido al hoy recurrido, obligado por las resoluciones judiciales reseñadas a acudir a este procedimiento, y en atención a la flexibilidad procedimental que rige en estos procesos especiales enumerados en el art. 749 LEC, reflejo de la cual es el art. 752 LEC y las amplias facultades que otorga a los tribunales para actuar de oficio en garantía de la tutela de los relevantes intereses en juego en estos procesos en los que no se ventilan simples pretensiones privadas, flexibilidad puesta de relieve tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo.

En cuanto al fondo, con independencia de lo que se decida en la revisión de la sentencia de incapacidad, conforme a la DT5ª de la Ley 8/2021, el Ministerio fiscal considera que la decisión adoptada en la instancia de distribución paritaria del tiempo de convivencia con cada progenitor tras un periodo de adaptación, que implica una curatela conjunta, es una medida respetuosa con la voluntad y deseos del hijo y, atendiendo a las circunstancias concurrentes y en concreto a las necesidades especiales de Aureliano, considera beneficioso que disfrute de la atención y cuidados que puedan dispensarle ambos progenitores por igual.

QUINTO.-La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha introducido modificaciones de interés en este ámbito.

El art. 91.II CC (introducido por la Ley 8/2021, de 2 de junio) contempla ahora la posibilidad de que la sentencia de divorcio se pronuncie sobre las medidas de apoyo respecto de los hijos mayores de dieciséis años, con la previsión de que tales medidas entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años. En este sentido, establece el precepto:

«Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de éstas, las cuáles, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad».

Igualmente se introduce en el art. 94.II CC una previsión referida al derecho de comunicación y estancia:

«Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior» (conforme al cual, el progenitor que no tenga consigo a los hijos podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía)».

Además, en la ley procesal, el art. 770.8.ª LEC, redactado también por la Ley 8/2021, de 2 de junio, establece:

«En los procesos matrimoniales en que existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, se seguirán, en su caso, los trámites establecidos en esta ley para los procesos para la adopción judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad».

Y el art. 775 LEC (modificación de las medidas definitivas) dispone:

«1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

»2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

»3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773».

Además, la disp. transitoria 6.ª de la Ley 8/2021, de 2 de junio (procesos en tramitación) ordena:

«Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento».

Por otra parte, la Ley 8/2021, de 2 de junio, ha suprimido la patria potestad prorrogada y en el párrafo tercero de su disp. transitoria 2.ª ordena:

«Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria quinta».

Y conforme a la disp. transitoria 5.ª de la Ley 8/2021, de 2 de junio (revisión de las medidas ya acordadas, modificada por la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, en vigor desde el 4 de diciembre de 2024):

«Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.

»Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de seis años.

»Para la tramitación de estos procedimientos de revisión los órganos judiciales se podrán auxiliar de herramientas tecnológicas que permitan obtener de manera automatizada la información sobre el fallecimiento de la persona interesada, en su caso».

SEXTO.-El divorcio de los padres Aureliano tuvo lugar en 2005 cuando él tenía siete años (y, por supuesto, con anterioridad a las reformas operadas por la Ley 8/2021).

En atención a los antecedentes de este supuesto que juzgamos, como para un caso de peregrinaje procesal al que se sometió a los demandantes dijo la sentencia 349/2015, de 23 de junio, lo que debemos dilucidar no es tanto la inadecuación o no del procedimiento de modificación de medidas establecidas en una sentencia de divorcio para solicitar un cambio de custodia del hijo que ya es mayor de edad y tiene la capacidad modificada por sentencia. De lo que se trata es de la tutela judicial efectiva, dadas las peculiaridades de este procedimiento.

En la sentencia de divorcio de los progenitores dictada cuando el hijo común era un niño, se atribuyó la guarda a la madre y en posterior procedimiento de modificación de la capacidad del hijo, seguido cuando el hijo ya era mayor de edad, se dictó sentencia, conforme al derecho entonces vigente, por la que se prorrogó la patria potestad de los padres y, al entender que en el procedimiento de modificación de la capacidad no se podían fijar o modificar medidas, se declararon vigentes las adoptadas respecto del hijo en el procedimiento de divorcio.

Desde el año 2015 el padre ha intentado a través de varios procedimientos judiciales obtener un sistema equivalente a la guarda compartida. Además del propio proceso de modificación de la capacidad en el que intentó que se estableciera un sistema parecido a una custodia compartida, el padre había iniciado previamente otro de modificación de las medidas de la sentencia de divorcio, y que quedó sin objeto al alcanzar el hijo la mayoría de edad durante el procedimiento, y otro posterior ante el juzgado que dictó la sentencia de modificación de la capacidad, que fue archivado porque se entendió que en un procedimiento de capacidad no se podían adoptar modificación de medidas establecidas en la sentencia de divorcio.

Con estos antecedentes, la demanda que da origen al procedimiento en el que se plantea este recurso se dirige a que se modifiquen las medidas de la sentencia de divorcio y se pase de una custodia exclusiva de la madre a una custodia compartida del hijo. Lo que sucede es que el hijo nació en 1998, por lo que es mayor de edad. Y tiene su capacidad modificada judicialmente conforme al derecho anterior a la reforma por la Ley 8/2021, de 2 de junio, y los litigantes ostentan, conforme a ese derecho, la patria potestad prorrogada.

Se entiende así que la sentencia del juzgado, antes de entrar a resolver y estimar la demanda, advirtiera:

«El padre solicitó custodia compartida, puesto que existe sentencia dictada en proceso de incapacidad, en la cual se rehabilita la patria potestad, a favor de los padres, sin embargo tras la modificación del CC por Ley 8/2021 de 2 de junio, se deroga dicha figura, quedando sin contenido el artículo 171 CC, si bien a tenor de la DT2ª de dicha ley continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la DA 5ª ante el órgano judicial que dictó dicha sentencia, por lo cual la cuestión a determinar es en este punto respecto al régimen de visitas y el tiempo que el padre solicita que pase el hijo en su compañía».

La sentencia del juzgado, dando por supuesto que el sistema de apoyos debe adoptarse por el juzgado que dictó la sentencia de modificación de la capacidad, parece decir que reconduce la demanda a una petición de estancias y visitas, pero lo cierto es que establece un sistema de custodia compartida y en consonancia, suprimiendo la obligación de alimentos que se fijó a cargo del padre en la sentencia de divorcio, también se pronuncia sobre los gastos, atribuyendo a cada uno de los padres los correspondientes al tiempo en que Aureliano esté con cada uno de ellos.

El resultado es que la sentencia del juzgado, confirmada por la sentencia de apelación, que es la recurrida, establece, tras un sistema de 6 meses como período de adaptación, un sistema en el que Aureliano pasará una semana con cada progenitor de lunes a lunes, con una vista intersemanal, así como la comunicación de Aureliano con el que no estuviera en ese momento por cualquier medio telemático, telefónico etc., al menos una vez al día. En consonancia con el sistema que establece, la sentencia del juzgado, y también en esto es confirmada por la de apelación, fija cómo deben asumirse por los progenitores los gastos de Aureliano en lo que no quede cubierto por las ayudas a las que tiene derecho.

En este caso la demandada no ha planteado en ningún momento la excepción de inadecuación de procedimiento y ni el Juzgado ni la Audiencia Provincial la apreciaron de oficio, de modo que las partes han accionado y contestado respectivamente con todas las garantías de forma plena y escrita, tanto en primera como en segunda instancia, y la demandada ha interpuesto recurso de casación en el que plantea que el sistema establecido por la sentencia recurrida no es conforme al interés del hijo. Junto a ello, ha intervenido en el procedimiento el Ministerio fiscal, se ha practicado prueba psicológica sobre la situación de Aureliano y, sobre todo, se le ha entrevistado a él a efectos de tomar conocimiento de su voluntad y sus deseos.

En consecuencia, atendiendo a lo dispuesto en los arts. 227 LEC y 240 LOPJ, esta sala se pronunciará sobre lo solicitado.

SÉPTIMO.-Compartimos el criterio del Ministerio fiscal y del demandante recurrido cuando señalan que el análisis de la sentencia recurrida, que confirma y asume los argumentos de la de primera instancia, evidencia que frente a lo alegado por la recurrente, la decisión adoptada se basa en una motivación precisa, clara y detallada de los motivos por los que la estancia semanal de Aureliano con cada progenitor es posible y beneficiosa para él.

Consta en el informe pericial realizado por la psicóloga designada que Aureliano tiene un CI medio similar a un niño de 9-10 años y que desea realizar actividades con su padre quien, aunque presenta peores habilidades de cuidado, enriquece la vida del hijo con actividades y responsabilidades, pues el hijo por su edad no necesita tanto de su cuidado como de estimulación y tiempo compartido. Destaca que ambos progenitores tienen capacidad para atender adecuadamente al hijo y a sus necesidades específicas y que él mantiene muy buenas relaciones con ambos y, aunque las relaciones de los progenitores entre sí no son buenas, ello no constituye un impedimento a la viabilidad de la custodia compartida que considera beneficiosa para Aureliano, si bien se considera imprescindible un periodo de adaptación de 6 meses con ampliación de las visitas con pernocta.

La sentencia se basa también en el resultado de lo manifestado por Aureliano que afirma llevarse bien tanto con su padre como con su madre y con sus familias y quererlos mucho a todos. Tiene en cuenta además que la madre no ha alegado ninguna razón seria que imposibilite la custodia conjunta y, por último, que el Ministerio fiscal ha informado también a favor de la custodia compartida.

Como bien dice la fiscal, la recurrente denuncia que la sentencia lleva a cabo una asunción acrítica del contenido del informe, pero es ella la que lleva a cabo un análisis sesgado y más favorable a sus intereses del mismo, comparando los resultados de las pruebas a las que fueron sometidos ambos, y obviando que, como se recoge en la sentencia del juzgado, confirmada por la Audiencia, en el acto de la vista la psicóloga aclaró que en los resultados de los test la madre tenía más habilidades pero en cambio en la entrevista los resultados fueron diferentes y elaboró sus conclusiones con apoyo en ambos parámetros.

Se toma también en consideración que las necesidades de Aureliano no son iguales ahora que cuando tenía siete años, que el padre puede atender sus necesidades, que el amplio sistema de visitas de que disponían se ha desarrollado desde hace años sin incidentes y además tiene una vivienda adecuada para ello.

Con criterio coincidente con el del recurrido y del Ministerio fiscal, tampoco puede compartirse que se haya realizado una interpretación errónea de la voluntad de Aureliano manifestada en la audiencia tal y como se refleja en el acta, pues lo que trasmite con claridad es que tiene muy buenas relaciones con ambos progenitores y sus respectivas familias y se encuentra a gusto con ambos y que le gusta vivir con su madre y a veces con su padre.

Por ello, el recurso se desestima, si bien se declara la procedencia de comunicar esta sentencia al Juzgado que dictó la sentencia de modificación de la capacidad de Aureliano para que, con arreglo a lo dispuesto en las disposiciones transitorias 2.ª y 5.ª de la Ley 8/2021, de 2 de junio, decida lo que proceda.

OCTAVO.-La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas devengadas a la recurrente.