Sentencia Civil 23/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 4238/2020 de 15 de enero del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

1.1. DIRECCION000. (en adelante, DIRECCION000) es una sociedad que se constituyó en 1990, cuyo objeto social inicial era la construcción de todo tipo de edificaciones, la compra y venta de solares y edificaciones, así como la explotación agraria y ganadera. En 1999, amplió su objeto social a la prestación de servicios de asesoramiento y ejecución de trabajos en materia fiscal, liquidación de impuestos, tramitación, gestión y autoliquidación de escrituras, inspecciones, recursos y otros.

1.2.El 7 de marzo de 2005, DIRECCION000 concertó con Banesto un contrato marco de operaciones financieras (Cmof). Y al amparo de este Cmof contrató de forma sucesiva en el tiempo cinco swaps:

i) Ese mismo día (7 de marzo de 2005), DIRECCION000 suscribió una permuta financiera de tipos de interés (swap) bonificado 3x12 con barrera Knock-in in arrears,sobre un nocional de 600.000 euros. La fecha de inicio era el 14 de marzo de 2005 y la de vencimiento el 14 de marzo de 2008. El saldo final resultó ser negativo para DIRECCION000 en -6.639,02 euros.

ii) Ese mismo día (7 de marzo de 2005), DIRECCION000 suscribió un swap bonificado 3x12 con barrera Knock-in in arrears,sobre un nocional de 200.000 euros. La fecha de inicio era el 14 de marzo de 2005 y la de vencimiento el 14 de marzo de 2006. El saldo final resultó ser negativo para DIRECCION000 en -1.241,27 euros.

iii) Ese mismo día (7 de marzo de 2005), DIRECCION000 suscribió un swap bonificado escalonado con barrera Knock-in in arrears,sobre un nocional de 200.000 euros. La fecha de inicio era el 14 de marzo de 2005 y la de vencimiento el 14 de marzo de 2008. El contrato se canceló anticipadamente y se suscribió otro. El saldo final resultó ser negativo para DIRECCION000 en -977,66 euros.

El anterior contrato fue renovado el 3 de marzo de 2006, sobre un nocional de 200.000 euros. La fecha de inicio era el 14 de marzo de 2006 y la de vencimiento el 14 de marzo de 2008. El saldo final resultó ser negativo para DIRECCION000 en -3.243,60 euros.

iv) El 29 de diciembre de 2005, DIRECCION000 suscribió un swap bonificado 12x12 con barrera Knock-in in arrears,sobre un nocional de 3.000.000 euros. La fecha de inicio era el 2 de enero de 2006 y la de vencimiento el 2 de enero de 2007. En este contrato, en enero de 2007, el Banco giró una liquidación negativa al cliente por importe de -92.988,99 euros. El saldo final resultó ser negativo para DIRECCION000 en -28.470, euros.

v) El 30 de enero de 2007, DIRECCION000 suscribió un swap bonificado reversible media, sobre un nocional de 3.000.000 euros. La fecha de inicio era el 12 de febrero de 2007 y la de vencimiento el 12 de febrero de 2008. En este contrato, en febrero de 2008, el Banco giró una liquidación negativa al cliente por importe de - 101.145,67 euros. El saldo final resultó ser positivo para DIRECCION000 en 29.923,58 euros.

En todos estos contratos, el Banco pagaba trimestralmente y el cliente anualmente.

1.3.El 5 de agosto de 2008, DIRECCION000 suscribió con Banco Santander un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por un capital de 6.000.000 euros, con un interés de Euríbor más un diferencial del 1,5%, a 15 años.

1.4.Ese mismo día (5 de agosto de 2008), DIRECCION000 suscribió con Banco Santander, al amparo del Cmof de 7 de marzo de 2005, un contrato de permuta financiera de tipos de interés (swap) IRS, sobre un nocional de 6.000.000 euros, por un periodo de 198 meses, con vencimiento el 5 de febrero de 2025. En este contrato, ambas partes pagaban anualmente. El Banco pagaba el Euríbor, y el cliente, un tipo fijo del 5,23%. Las liquidaciones no se ajustaban al capital vivo pendiente del préstamo.

En el contrato constaba el siguiente cuadro con tres escenarios:

«Escenarios:

»Siendo el tipo fijo para el cliente el 5.23%, en cada uno de los periodos de cálculo, y en función de la evaluación del Tipo Variable Euribor de referencia (EURIBOR 1 Año/s) pueden darse los siguientes escenarios:

También contenía la siguiente cláusula (poco legible en las actuaciones) relativa al conocimiento de los riesgos de las operaciones:

«Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de la operación y en especial que los productos derivados en general contienen una apuesta por una evolución (...) del activo subyacente y es preciso, por tanto, que el titular adquiera el producto con un juicio (...) de su cobertura y sobre las expectativas de evolución del activo subyacente, asumiendo (...) una rentabilidad negativa de su cobertura en caso de que la evolución del activo subyacente sea distinta a la esperada. Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la idoneidad de realizar esta operación y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos (...)».

En cuanto a la cancelación, el contrato indicaba que el producto podía ser cancelado anticipadamente, y que su valor de cancelación estaría determinado «por las condiciones del mercado en ese momento».

1.5.Ese mismo día (5 de agosto de 2008), Banco Santander llevó a cabo el test MiFID, del que resultaba que DIRECCION000 tenía un volumen de negocio neto (facturación) superior a 5 millones de euros; utilizaba servicios de asesores externos; y mantenía o había mantenido fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero estructurado, warrants o derivados.

1.6.El saldo final del swap de 5 de agosto de 2008 fue negativo para DIRECCION000 en -2.610.630,86 euros. Las liquidaciones del swap, todas ellas negativas para DIRECCION000, fueron las siguientes:

5 de febrero de 2010: -181.526,66 euros

7 de febrero de 2011: -240.457,68 euros

6 de febrero de 2012: -202.974,35 euros

5 de febrero de 2013: -190.951,25 euros

5 de febrero de 2014: -238.890,58 euros

5 de febrero de 2015: -228.499,24 euros

5 de febrero de 2016: -226.193,93 euros

6 de febrero de 2017: -220,971,00 euros

5 de febrero de 2018: -203.927,29 euros

7 de junio de 2018 (coste de cancelación): -676.238,00 euros.

1.7. DIRECCION000 tuvo que solicitar financiación a Banco Santander para abonar las liquidaciones negativas. Ha abonado la cantidad de 1.283.299,86 euros.

1.8.El 30 de julio de 2015, Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid se subrogó en el préstamo hipotecario suscrito el 5 de agosto de 2008 por DIRECCION000 con Banco Santander. La cancelación del préstamo hipotecario suscrito con Banco Santander, el 4 de agosto de 2015, no conllevó la cancelación del swap, y Banco Santander le siguió girando liquidaciones negativas tres años más.

1.9.El 7 de junio de 2018, Banco Santander dio por cancelado anticipadamente el contrato de permuta financiera de tipos de interés (swap) IRS suscrito el 5 de agosto de 2008, y requirió a DIRECCION000 la cantidad de 1.327.338,22 €, correspondiente a las liquidaciones de 2016, 2017, 2018 y al coste de cancelación.

1.10.En los años en que ocurrieron los hechos relevantes (la contratación del préstamo hipotecario y los swaps), la sociedad tenía como administradores solidarios a D. Saturnino y D.ª Soledad, y actuaban como apoderados sus hijos D. Patricio y D.ª Zulima.

D. Patricio es Licenciado en Económicas y D.ª Zulima es Licenciada en Derecho.

1.11.En esa fecha, D. Saturnino ostentaba cargos en los órganos de administración de diez sociedades mercantiles, y D. Patricio, en cinco de ellas.

Entre estas sociedades, se encuentran: Soluciones de Patrimonio e Inversión, S.L, cuyo objeto social es la intermediación de servicios financieros y/o agentes financieros, y la captación de depósitos y otros fondos reembolsables; Gestoría DIRECCION000., cuyo objeto es la gestoría administrativa y servicios de asesoramiento en los ámbitos administrativo, jurídico y contable; y Oficinas DIRECCION000., que presta servicios de estudio, asesoramiento y gestión de empresas y particulares, en materia tributaria, jurídica, laboral, económica, financiera, contable y de organización.

1.12.El 5 de noviembre de 2009, D. Patricio, en representación de Soluciones de Patrimonio e Inversión, S.L, suscribió un contrato de agencia con Banco Santander, cuyo objeto era la comercialización, entre otros, de productos de idéntica naturaleza a los contratados (swaps).

2.En la demanda que inició este procedimiento, DIRECCION000 ejercitó una acción de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de permuta financiera suscrito el 5 de agosto de 2008. Alegaba que el contrato le fue presentado de forma sorpresiva en el momento de la firma del préstamo hipotecario, como documento indispensable para la firma de este, que solo se le exhibió la página en la que debía constar su firma y no se le entregó una copia, y que los comparecientes el día de la firma le indicaron que con el documento presentado únicamente se trataba de transformar la operación de préstamo a un tipo fijo, no dependiente del Euríbor, por lo que constituía una especie de seguro de pago, sin que tuviera más noticias hasta que le fue girada la primera liquidación negativa en el año 2010. Añadió que las liquidaciones posteriores no se ajustaban al capital vivo del préstamo. E interesó la condena de la demandada a devolver el importe de las liquidaciones negativas que le cobró en ejecución de ese contrato con sus intereses.

3.La parte demandada se opuso a la demanda y alegó que tanto D. Saturnino como su hijo D. Patricio, intervinieron en todo momento en las contrataciones de los productos, que informó al cliente de sus riesgos, y que la finalidad que pretendía DIRECCION000 era obtener financiación para los costes del endeudamiento anterior.

4.La sentencia de primera instancia, tras desestimar la caducidad de la acción, desestimó la demanda. En relación con el perfil del cliente y la suficiencia de la información, entendió que DIRECCION000 no era un cliente minorista, en atención al perfil profesional de D. Saturnino y D. Patricio. Advirtió que la entidad demandada necesariamente tuvo en cuenta el tipo de cliente, una sociedad mercantil, integrada en un grupo con una dilatada trayectoria profesional, la cualificación de postgrado y profesional de los administradores solidarios y de su apoderada, que contó en las negociaciones con el asesoramiento del personal a su cargo en las distintas sociedades de las que eran administradores. Respecto de la finalidad del producto contratado, estimó relevante la circunstancia del reconocimiento expreso del endeudamiento previo. Por ello, entendió razonable que respondiera a una cobertura del endeudamiento mediante la permuta financiera, como la demandante venía haciendo con los swaps anteriores, según resultaba de las declaraciones de los testigos. Constató la vinculación con los productos anteriores contratados. Tuvo en cuenta que se había acreditado que los administradores y apoderados de DIRECCION000, intervinieron y fueron agentes colaboradores de Banco Santander. Cuestionó la vinculación con el préstamo, por la diferencia del periodo de vigencia, del tipo fijo pactado, el mecanismo de contratación y porque no cubría la totalidad del endeudamiento. También destacó que durante el interrogatorio del Sr. Saturnino, este utilizó un lenguaje financiero «acorde con un conocimiento que excede el nivel medio de un consumidor ajeno al mercado de los productos objeto de litigio», que contrastaba con su afirmación de que nunca entendió los documentos que firmaba, que los suscribió en blanco y mediante coacción; además de que la cancelación se hizo en 2015 y tardó 10 años en denunciar. Y concluyó que la demandada cumplió con la normativa MiFID, a la vista del volumen de negocio de la empresa, la disposición de especialistas financieros y la experiencia inversora en renta variable. Razonó lo siguiente:

«En este contexto de las condiciones pactadas por ambas partes no puede afirmarse que éstas eliminaran la dependencia del mercado y en consecuencia que la actora no asumiera tal riesgo. En el citado documento se informa del coste financiero de ambos productos en diversos escenarios, aI alza y a la baja, se ofrecieron diversos escenarios de las liquidaciones. Siendo razonable valorar que la actora era conocedora de la situación del momento, tipos de interés al alza.

»En consecuencia, las deficiencias que alega la actora y que fueron la causa a su juicio de que no cumpliera su finalidad pretendida fueron advertidas en el contrato».

También advirtió que existió una expresa referencia a la posible evolución a la baja de los tipos de interés a medio plazo, se hicieron simulaciones matemáticas en diferentes escenarios y la comparativa de los posibles índices de referencia al alza o a la baja, en favor y en contra del cliente, y se informó de que se trataba de un producto de riesgo importante cuando la tendencia de los tipos de interés fuera de bajada. También se realizó el necesario test de conveniencia, del que resultó que el Sr. Saturnino disponía de experiencia inversora. Y concluyó que la demandada advirtió al cliente de los riesgos de forma clara y comprensible, con «expresa referencia a la posible evolución a la baja de los tipos de interés a medio plazo, al menos con carácter general, y de sus efectos sobre el contrato».

En cuanto a la nulidad por error en el consentimiento, estimó que no se había acreditado que el Sr. Saturnino diera su consentimiento «a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no pudo valorar con proporcionada racionalidad por falta de información». Entendió, por el contrario, que el cliente fue plenamente consciente de los riesgos, de las diferentes situaciones en las que podía operar, aunque la entidad financiera se encontrara en mejor posición de previsión.

5.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la parte demandante, y la audiencia desestimó el recurso. La sentencia de apelación, tras exponer la jurisprudencia de esta sala, razonó lo siguiente para desestimar el recurso:

«(...) con independencia del perfil que se atribuye en la sentencia a la reclamante (profesional), cuando algún testigo de la reclamada ha calificado a aquélla de minorista, es lo cierto que de la prueba referida en la sentencia de instancia y acertadamente valorada a juicio de la Sala, se constata que el cliente contrató con conocimiento de las características del producto y de sus riesgos, y ello por cuanto no puede minimizarse como pretende la demandante, las consecuencias de haber sido el sexto producto de las mismas características contratado por la empresa, quien ya venía suscribiendo permutas financieras tres años antes y por importes considerables (en algún caso referenciadas a 3 millones de euros) y sin que justifique como se pretende la existencia de error en el hecho de que muchas de las liquidaciones de los antes convenidos fueran positivas».

6.Frente a la sentencia de apelación, el demandante ha formulado un recurso extraordinario por infracción procesal sobre la base de dos motivos, y un recurso de casación articulado en tres motivos.

SEGUNDO. Recurso extraordinario por infracción procesal.

1. Causa de inadmisión alegada por la parte recurrida. Desestimación.

Banco Santander se opone a la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal porque, a su juicio, carece manifiestamente de fundamento, ya que la recurrente pretende sustituir la valoración de la prueba efectuada por el tribunal por la suya propia. No puede ser acogido este argumento, porque pretende adelantar a la fase de admisión el enjuiciamiento que es propio de la resolución sobre el fondo de los motivos de recurso, una vez que están formalmente bien formulados.

2.Formulación del motivo primero. El motivo se formula «al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.4.º LEC, por infracción del artículo 326 y 386 LEC, en cuanto a una valoración arbitraria e irracional de la prueba que no supera el test de la racionalidad constitucionalmente exigible, lo que conlleva la infracción de la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24.1 de la Constitución. Dicho motivo, expuesto en el recurso de apelación interpuesto, fue desestimado por la Audiencia Provincial. Valoración irracional y arbitraria de los contratos swaps, formalizados con anterioridad a la contratación del que es objeto en este proceso».

En el desarrollo del motivo se alega que no hay similitud entre los swaps anteriormente contratados y el suscrito el 5 de agosto de 2008, objeto de este procedimiento. La demandada se ha limitado a aportar en este proceso las liquidaciones de cada uno de los productos anteriores, pero no ha acreditado ni acompañado la información que en cada uno de ellos ofreció a DIRECCION000, sencillamente, porque no hubo información. Considera que la audiencia yerra al entender que la mera existencia de estos contratos supone un conocimiento del swap de 5 de agosto de 2008, sin efectuar una comparativa con los anteriores. Y, de este modo, al considerar a DIRECCION000 experta en esta materia (profesional), no entra a valorar si se le facilitó la información del producto con carácter previo y, en caso afirmativo, si tiene la relevancia requerida para entender que el error es excusable. Añade que la obligación de DIRECCION000 de abonar, durante toda la vigencia del contrato, un interés muy alto en comparación con el Euríbor, en una situación financiera en la que todos los expertos del sector sabían que el Euríbor iba a marcar un pronunciado descenso, llevó a unas consecuencias «catastróficas» para DIRECCION000, que en nada pueden compararse o identificarse con el funcionamiento de los anteriores swaps, como prueban las liquidaciones habidas durante la vigencia de todos ellos. Sobre este aspecto, la Audiencia Provincial entiende que es suficiente con constatar la mera existencia de operaciones anteriores de naturaleza análoga, pero a la vista de lo expuesto, los anteriores carecen de identidad con el swap del que trae causa este proceso. Además, ninguno de los anteriores quedaba vinculado con un préstamo hipotecario, lo que determina unas consecuencias bien distintas, como, por ejemplo, la posibilidad de cancelaciones parciales del préstamo hipotecario durante su vigencia, y su incidencia en el swap.

3. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

La incidencia que la contratación de los swaps anteriores tenga en la información que la entidad financiera debió proporcionar y en el conocimiento de los riesgos por el cliente, es una cuestión jurídica que ha de valorarse a través del recurso de casación, porque se trata de una valoración jurídica, y no de un error en la apreciación de la prueba.

Como declaramos en las sentencias 77/2014, de 3 de marzo, y 382/2016, de 19 de mayo:

«No debe confundirse la revisión de la valoración de la prueba que, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, excepcionalmente puede llegar a realizarse en caso de error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencias 432/2009, de 17 de junio; 196/2010, de 13 de abril; 495/2009, de 8 de julio; 211/2010, de 30 de marzo; y 326/2012, de 30 de mayo), con la revisión de la valoración jurídica (...) Como ya hemos declarado en otras ocasiones, una valoración como esta, al margen de que sea o no acertada, es jurídica y debería ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si con esta valoración se infringe la normativa legal reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial».

4.Motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal. Formulación. Se formula «al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.4.º LEC, por infracción del artículo 326 LEC, en cuanto a una valoración arbitraria e irracional de la prueba que no supera el test de la racionalidad constitucionalmente exigible, lo que conlleva la infracción de la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24.1 de la Constitución. En este caso, no se ha valorado el documento aportado por la sociedad Soluciones de Patrimonio e Inversiones S.L., que fue requerido por esta parte en la audiencia previa. Esta infracción, oportunamente denunciada en el recurso de apelación interpuesto, fue desestimada por la Audiencia Provincial. Posteriormente, esta parte, presentó escrito de complemento de sentencia de 22 de junio de 2020, en el cual, solicitábamos, entre otras cuestiones, que se pronunciase sobre el documento referido, pero tal petición, fue desestimada, mediante Auto de 14 de julio de 2020».

En el desarrollo del motivo se alega que la Audiencia Provincial otorgó relevancia a los contratos de permuta financiera celebrados con anterioridad al inferir de ellos el conocimiento de este tipo de productos, por acoger de forma genérica la valoración de la prueba de la sentencia recurrida. Entiende el recurrente que no advirtió la prueba propuesta y admitida en la audiencia previa consistente en el requerimiento a la mercantil Soluciones de Patrimonio e Inversiones, SL., para que certificase el trabajo desempeñado por el Sr. DIRECCION000, que contestó que en su condición de agencia financiera del entonces Banco Español de Crédito, S.A. (hoy, Banco Santander), «no contrató ningún producto financiero de los denominados swap». Y añade que el contrato de agencia no tiene relevancia porque es posterior a la contratación del swap de 2008.

5. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

No ha existido una infracción de una norma tasada de valoración de la prueba. No hay error en la valoración de la prueba cuando no se otorga la relevancia que la parte recurrente entiende que tiene un determinado documento, al que la audiencia no se la ha otorgado. Como advertimos en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre:

«(l)a selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial».

En este caso, el documento que se entiende erróneamente valorado procede de una sociedad que está vinculada con la demandante, por lo que la falta de relevancia que le ha otorgado la sentencia recurrida, no supone incurrir en un error patente ni arbitrariedad en la valoración de esta prueba.

TERCERO.- Recurso de casación.

1.Formulación del primer motivo del recurso de casación. El motivo denuncia la «infracción de los artículos 1265, 1266 CC y artículo 79 bis de la Ley 24/1988 de 28 de julio, de Mercados de Valores, vigente en el momento de celebrarse el contrato de fecha 5 de agosto de 2008, y la doctrina que lo interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida, no estima la pretensión de nulidad contractual por vicio del consentimiento sobre la base de error en el objeto, cuando se han acreditado por mi representada, ahora recurrente, los requisitos para ello según lo previsto en los artículos citados y la jurisprudencia que los desarrolla. Advertimos al Excmo. Tribunal Supremo, que, si bien somos conscientes de que la infracción de cada norma debe llevar un motivo de casación, la estrecha conexión existente entre los preceptos infringidos nos lleva a su tratamiento conjunto».

En el desarrollo del motivo se alega que la jurisprudencia de esta sala (sentencia 89/2018, de 19 de febrero), ha advertido que el art. 79 bis de la entonces vigente Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante , LMV), vino a acentuar las obligaciones de las entidades financieras con sus clientes, y para excluir el error o su excusabilidad, eran necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos. La sentencia recurrida vulnera esta jurisprudencia al entender que la contratación por DIRECCION000 de anteriores productos de análoga naturaleza, le otorga el conocimiento del producto de inversión y de sus riesgos, por lo que descarta el error excusable que determine la nulidad por vicio en el consentimiento. No consta probado que Banco Santander hubiera informado en los contratos anteriores sobre la naturaleza y el riesgo de aquellos productos. El Sr. Saturnino, administrador de la demandante, declaró que en aquellas fechas confiaba plenamente en los productos que el banco le ofertaba.

2.Formulación del segundo motivo del recurso de casación. El motivo denuncia la «infracción del artículo 79 bis, apartados 6 y 7 de la Ley 24/1988 de 28 de julio, de Mercados de Valores, vigente en el momento de celebrarse el contrato de fecha 5 de agosto de 2008, sobre el contenido de los deberes de información y su incidencia en la apreciación del error en el consentimiento. En el sentido que, la sentencia recurrida, considera que hubo información de carácter verbal por parte de empleados del banco, remitiéndose, igualmente, a la información recogida en el propio contrato cuestionado. Cuando, realmente, esa información fue limitada e insuficiente para estos fines».

En el desarrollo del motivo se alega que el test de conveniencia se realizó el mismo día de la contratación del swap y, por ende, del préstamo hipotecario de 6 millones de euros, por lo que no cumplió con el fin de la norma que es «dar conocimiento al cliente de su situación para poder, en su caso, contradecir dicha clasificación». El art. 78 bis LMV tiene una finalidad accesoria del art. 79 bis LMV, que la sentencia infringe. La necesidad de cumplir las exigencias de información del art. 79 bis es la consecuencia de no haberse efectuado el test de conveniencia conforme es exigible. De los hechos fácticos probados se infiere que no se cumplió con los altos estándares de información que se exigen a las empresas que operan en este mercado en relación con la importancia del correcto conocimiento por el cliente de los riesgos asumidos al contratar. En este sentido, el recurrente considera relevantes:

(i) El swap controvertido quedó vinculado a la operación de préstamo hipotecario firmada el mismo día, sin que nada diga sobre las cancelaciones parciales que haga el prestatario durante la vida del préstamo, y su influencia en el swap. DIRECCION000 amortizó 400.000 euros, amortización que no influyó en el swap.

(ii) La cancelación del préstamo vinculado al swap no conllevaba que este se cancelara, ya que podía subsistir de forma autónoma, y se siguió liquidando el swap durante tres años a pesar de que el préstamo hipotecario fue cancelado en 2015.

(iii) No se ofreció información sobre el coste de cancelación y los escenarios en los que se podría dar. El coste de cancelación fue de 676.238 euros, sin que la demandada diera ninguna explicación.

(iv) La demandada exigió las liquidaciones después de la cancelación del préstamo durante tres años y, seguidamente, también, el coste de cancelación, que liquidó a su propia conveniencia. La sentencia recurrida, que recoge los argumentos de primera instancia, considera suficientes las explicaciones dadas por los empleados del banco y el contenido del contrato, pese a su manifiesta insuficiencia.

3.Formulación del tercer motivo del recurso de casación. El motivo denuncia la «infracción del artículo 79 bis, apartados 1 y 3 de la Ley 24/1988 de 28 de julio, de Mercados de Valores, vigente en el momento de celebrarse el contrato de fecha 5 de agosto de 2008, sobre el incumplimiento de los deberes legales de información, necesarios para destruir la presunción de error esencial, basado en el perfil de DIRECCION000. La sentencia recurrida considera a mi representada "profesional", a efectos de contratación del swap».

En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia recurrida, también por remisión a la de primera instancia, entiende que las condiciones subjetivas de los responsables de DIRECCION000 evidencian un perfil profesional, conocedor de los riesgos de este tipo de productos, pese a que el director de la sucursal donde se contrataron los productos, reconoció que DIRECCION000 era un cliente minorista. El recurrente advierte que la demandada se limitó a aportar las sociedades en las que el Sr. Saturnino y el Sr. DIRECCION000 ostentaban cargos y las licenciaturas de los hermanos DIRECCION000, lo que la jurisprudencia estima insuficiente para presumir la capacidad de tomar decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La entidad financiera, al determinar el tipo de clientes que va a contratar un producto complejo, debe atender a las circunstancias que este tenga con anterioridad a su contratación, y las posteriores no pueden influir para determinar el error vicio, además de que la labor comercializadora no es sinónimo de una persona experta en esta clase de productos financieros.

4. Decisión de la sala. Procede resolver conjuntamente los tres motivos del recurso de casación porque plantean una misma cuestión jurídica: la existencia o no de un error vicio invalidante del consentimiento, con distintos argumentos que se conectan entre sí y giran en torno a esta misma cuestión de fondo.

5. Los deberes de información y de conducta de las empresas prestadoras de servicios de inversión en la comercialización de productos financiaros complejos. La normativa y jurisprudencia aplicables al caso.

Cuando se suscribió el contrato de swap cuya anulabilidad por error vicio se pretende, en agosto de 2008, las «normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes» del art. 19 de la Directiva MiFID ya habían sido traspuestas al Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo una nueva redacción de los arts. 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores. También se había aprobado el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (en adelante, RD 217/2008), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

El art. 78 bis LMV imponía a la entidad que presta servicios de inversión la obligación de estudiar el perfil inversor del cliente a quien presta sus servicios de inversión, y de clasificarlo como inversor profesional o minorista. Esta clasificación resulta relevante en la medida en que en el segundo caso la Ley entiende que existe propiamente una asimetría informativa, y por ello impone a la empresa prestadora de servicios de inversión los especiales deberes de información previstos en el art. 79 bis.3 LMV.

El apartado 2 del art. 78 bis.3 c) LMV vincula la noción de «clientes profesionales» a la presunción de su «experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos».

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles «de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», que «deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008 regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe «proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe "incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

Las entidades financieras también deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad ( sentencia 1686/2023, de 4 de diciembre).

El apartado 7 del art. 79 bis LMV establece que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, aquellos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada.

Y conforme al apartado 6 del art. 79 bis LMV, el test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. En el caso de los clientes profesionales la entidad que presta el servicio queda dispensada de tener que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente (no así de la obligación de obtener información sobre sus objetivos de inversión y sobre su situación financiera).

6.Las sentencias 535/2015, de 15 de octubre, 549/2015, de 22 de octubre, 668/2015, de 4 de diciembre, 154/2016, de 11 de marzo, 524/2019, de 8 de octubre, 618/2019, de 19 de noviembre, y 21/2021, de 21 de enero, entre otras (citadas todas ellas por la sentencia 1686/2023, de 4 de diciembre), precisan cuáles son los deberes de información imparcial que la normativa sectorial impone a las entidades comercializadoras de los swaps sobre sus características y riesgos típicos. Información que concreta en los siguientes extremos: (i) el elevado componente de aleatoriedad, (ii) la existencia de un conflicto de intereses entre la empresa de servicios de inversión y su cliente, (iii) el valor inicial de mercado del swap, (iv) si hay desequilibrio entre las posiciones económicas de las partes, (v) que el riesgo ilimitado de pérdidas no es teórico y que puede llegar a ser ruinoso; y (vi) el coste de la cancelación anticipada.

7. La presunción de error en el consentimiento prestado por el cliente en la contratación de productos financieros complejos en caso de incumplimiento de las obligaciones de información impuestas por la legislación del mercado de valores.

Esta sala ha reiterado que si bien no es aplicable la sanción de nulidad absoluta prevista en el art. 6.3 del Código Civil al contrato en cuya concertación la empresa de inversión infrinja las normas de conducta y de información que establece la normativa de mercado de valores (por todas, la sentencia 558/2019, de 23 de octubre), esos incumplimientos sí pueden dar lugar a la anulación del contrato por error vicio del consentimiento y, en su caso, a una responsabilidad civil que obligue al resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

El déficit informativo sobre los riesgos del producto no determina por sí mismo la existencia del error en el consentimiento, en los términos de los arts. 1265 y 1266 CC, pero sí permite presumirlo ( sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 356/2023, de 8 de marzo, y 1686/2023, de 4 de diciembre, entre otras).

En la sentencia 107/2022, de 9 de febrero, declaramos:

«El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como la permuta financiera de tipos de interés (...), el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

»Es jurisprudencia constante de esta sala que "lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo" ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014)».

Al tratarse de una presunción iuris tantum,admite prueba en contrario, de forma que puede acreditarse que el cliente prestó su consentimiento con conocimiento de las características de la operación y los concretos riesgos que asumía ( sentencia 32/2017, de 19 de enero). Por tanto, la presunción de error vicio opera como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swaps ( sentencia 1686/2023, de 4 de diciembre).

8. El perfil profesional o minorista de DIRECCION000.

El director de la sucursal en la que se contrató el swap declaró que el cliente era minorista. Aunque el juzgado lo calificó de «profesional», la audiencia entiende («con independencia del perfil que se atribuye en la sentencia a la reclamante (profesional), cuando algún testigo de la reclamada ha calificado a aquélla de minorista»), que en realidad, lo que constató, es su perfil experto.

Esta sala advierte que, efectivamente, la sentencia de primera instancia confunde perfil experto con perfil profesional. DIRECCION000 es un inversor minorista, si bien, rectamente entendidas, tanto la sentencia de primera instancia como la sentencia recurrida -aunque la primera con la confusión aludida-, entienden que la experiencia, tanto en la contratación de 5 swaps anteriores, como en otras sociedades, y la cualificación del administrador y de los apoderados, determinan su perfil experto.

9.Para la sentencia recurrida, la inexistencia del error del consentimiento de la demandante, en síntesis, deriva del perfil experto y de la contratación de cinco swaps anteriores, además de entender que la demandada cumplió la obligación de información que le incumbía en atención al perfil de la parte demandada.

Como alega el recurrente, la celebración posterior del contrato de agencia de la demandante con Banco Santander carece de relevancia para enjuiciar si la entidad financiera proporcionó la información que le incumbía en la fecha de la contratación del swap.

En cuanto a la cualificación profesional, en la sentencia 10/2017, de 13 de enero, hemos declarado:

«En todo caso, la mera cualificación que otorga el ser licenciado en económicas, o la experiencia de ser representante de la sociedad, por ellos solos no justifica la inexcusabilidad del error. En este sentido, con relación al actual artículo 78 bis LMV esta Sala, en su sentencia núm. 60/2016, de 12 de febrero, ha declarado lo siguiente:

»[...] No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de Inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. En nuestro caso, ser licenciado en Derecho y Económicas, y haber ejercido de abogado en un despacho que llevaba asuntos internacionales, no es suficiente para presumir que el administrador podía conocer, en el año 2005, cuando firmó el primer swap, o después, cuando firmó los restantes cuatro swaps, cuáles eran los riesgos del producto que contrataba. Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que habla asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009».

La sentencia de esta sala 1646/2025, de 18 de noviembre, contiene sobre la contratación de swaps anteriores y el perfil experto, los siguientes razonamientos:

«Aunque no consta la información suministrada antes de la contratación del primer swap, sí queda constancia, como advierte el recurrente, que el propio contrato reflejaba un escenario que ejemplificaba los resultados adversos o favorables derivados de la bajada o subida del Euribor, al que se referenciaba el swap.

»Es cierto que en muchos casos hemos advertido que para entender cumplidos los deberes de información precontractual, no basta con poner a disposición del cliente la documentación, en este caso la correspondiente a la confirmación del swap. Así lo recordamos en la sentencia 532/2025, de 2 de abril, con cita de sentencias anteriores:

»"Como hemos declarado en otras ocasiones, estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, y en el presente lo era, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual ( sentencias 244/2013, de 18 de abril; 769/2014, de 12 de enero; y 489/2015, de 16 de septiembre)".

»Pero también lo es que para valorar la suficiencia de la información, hay que tener en cuenta el perfil de quien contrató el producto financiero. Las exigencias de información se refieren a todos los inversores minoristas, pero dentro de ellos, a la vista de la preparación del cliente y de su experiencia, la necesidad de información puede variar mucho, de forma que pueden requerir mayor o menor información para lograr el objetivo perseguido por la ley, que el inversor minorista conozca o pueda conocer la naturaleza del producto y sus concretos riesgos».

10.Hemos declarado reiteradamente ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre, entre otras), con carácter general, que (i) «el error es excusable cuando sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular», y que (ii) «el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

Estos criterios generales sobre la excusabilidad del error vicio, ciertamente han sido modulados por la jurisprudencia de esta sala cuando se trata de valorar la excusabilidad del error en el consentimiento en la contratación de productos financieros complejos, por razón del régimen normativo especial que rige los mercados financieros y la actividad de las sociedades de servicios de inversión, en particular sus deberes de conducta e información. Esa doctrina específica sobre la excusabilidad del error en estos contratos, especialmente vinculada a los casos de inversores minoristas, se encuentra reflejada, entre otras muchas, en la sentencia 633/2015, de 13 de noviembre, en la que declaramos:

«(...) en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

»Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre, "la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente".

»Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico».

Esta jurisprudencia se funda también en la necesidad de compensar la asimetría convencional existente entre las partes ( sentencias 334/2021, de 18 de mayo, y 356/2023, de 8 de marzo), con la finalidad de equilibrar debidamente los intereses de una entidad bancaria, especialista en el sector financiero, con una estructura empresarial especializada en los productos que comercializa y que actúa, como cualquier otra entidad mercantil, con el natural ánimo de lucro, frente a los propios de sus clientes, normalmente minoristas, carentes de tales conocimientos, que contratan confiados en la información que se les facilita sobre la bondad del producto adquirido y su correspondencia con los intereses perseguidos con su contratación.

En la sentencia 1040/2025, de 1 de julio, hemos advertido que no puede estimarse la suficiencia de la información por el perfil de la contratante, de modo que si no se estima probado que la entidad financiera recurrente hubiera facilitado información adecuada a la demandante con antelación suficiente a la celebración del contrato, la información contenida en el propio contrato no es suficiente para considerar cumplida tal obligación pues «la mera referencia a los riesgos en el contrato, no sustituye la necesaria explicación de los mismos, especialmente, con antelación a la firma del contrato, dada la notoria complejidad de los productos estructurados» ( sentencia 427/2025, de 18 de marzo).

11.En este caso, los hechos de los que parte la sentencia recurrida no determinan el cumplimiento por la entidad financiera de sus deberes legales de información. Lo único que demuestran es que el producto fue suscrito sin que la entidad financiera hiciera, con la debida antelación (el test de conveniencia se hizo el mismo día de la firma del contrato de swap) un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su situación económica y a su perfil inversor, y sin que tampoco ofreciera una información comprensible y adecuada, con la misma debida antelación y más allá de una "mera ilustración sobre lo obvio", sobre las características del producto y sobre los concretos riesgos que podía comportar su contratación, incluyendo, fundamentalmente, el coste de cancelación, sin que ello lo pudiera suplir el propio contenido del contrato de swap. Es cierto que consta la contratación previa de cinco swaps, y que hubo liquidaciones positivas y negativas, pero no consta que en ninguno de ellos hubiera un coste de cancelación tan elevado como el del swap de 5 de agosto de 2008 (676.238,00 euros). De hecho, no consta coste de cancelación de ninguno de ellos, y sus periodos de vigencia eran muy inferiores.

Como señala sentencia 334/2019, de 10 de junio, con cita de la sentencia la sentencia 282/2017, de 10 de mayo, «la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación». Es decir, «no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos».

Resultan contrarias a la jurisprudencia de esta sala las consideraciones de la sentencia recurrida sobre el perfil del demandante en atención a que había suscrito cinco swaps anteriores, pues es jurisprudencia reiterada ( sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero , 11/2017, de 13 de enero , y 282/2017, de 10 de mayo) «que ni la condición de sociedad del cliente ni la experiencia de sus administradores en la gestión empresarial o en la contratación bancaria dentro del tráfico ordinario de la sociedad presuponen la tenencia de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap [...]; que en todo caso es la empresa de servicios de inversión la que está obligada a facilitar dicha información, impuesta por la normativa legal, y no sus clientes quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas, lo que supone que la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 676/2015, de 30 de noviembre , citadas por las más recientes 7/2017, de 12 de enero , 143/2017, de 1 de marzo , y 163/2017, de 8 de marzo ); y en fin, que tampoco la previa celebración de contratos de swap supone que los clientes conocieran los riesgos, sino precisamente lo contrario, puesto que por ignorar a lo que se estaban exponiendo seguían firmando contratos sin noción real del alcance de los riesgos patrimoniales ( sentencia 7/2017, de 12 de enero)» (sentencia de esta sala 334/2019, de 10 de junio).

12.Sobre la relevancia de la información de los costes de cancelación o resolución anticipada de las permutas financieras, y su incidencia sustancial en la causa del negocio, hemos declarado en la sentencia de pleno 491/2015, de 15 de septiembre, reiterada posteriormente por otras muchas (entre ellas, las sentencias 356/2023, de 8 de marzo y 1686/2023, de 4 de diciembre):

«Cuando un contrato de las características del swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

»Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume"».

En este sentido, como advertimos en la citada sentencia 491/2015, de 15 de septiembre, «el desconocimiento de que la cancelación anticipada del Swap podía reportarle un coste como el que le liquidó el banco, muestra que el cliente no pudo representarse que pudiera llegar a ser tan onerosa la cancelación. Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación, y a tenor de cómo se habían desarrollado las cancelaciones de los anteriores, está justificado que no pudiera imaginarse un coste tan oneroso».

La omisión de la información precontractual sobre el coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante) tampoco fue paliada por el contenido contractual, pues la mera referencia documental a que en la cancelación anticipada «el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera» se ha venido considerando por esta sala como insuficiente (entre otras, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 204/2017, de 30 de marzo, 211/2017, de 31 de marzo, 223/2017, de 5 de abril, y 244/2017, de 20 de abril).

13.Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación, y a tenor de cómo se habían desarrollado las cancelaciones de los anteriores, está justificado que no pudiera imaginarse un coste tan oneroso.

En este caso, no consta acreditado que el banco informara al cliente con carácter previo a la contratación del swap sobre los específicos riesgos que llevaba asociado, como la posibilidad de que se generasen importantes pérdidas patrimoniales en caso de bajada abrupta y prolongada de los tipos de interés o la necesidad de afrontar un importante coste en caso de cancelación anticipada, respecto del que solo constaba en el contrato que se calcularía «por las condiciones del mercado en ese momento».

Por todo ello, la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes al contrato, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también tan elevado coste de cancelación, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable, que le supuso una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato.

14. Estimación del recurso de casación. Asunción de la instancia.

Por lo expuesto, el recurso de casación ha de ser estimado, lo que conlleva casar la sentencia recurrida, asumir la instancia, estimar el recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, que se revoca, y estimar la demanda. Se acuerda declarar la nulidad por error vicio del consentimiento del contrato de swap suscrito el 5 de agosto de 2008, con el efecto propio del art. 1303 CC, que es la restitución recíproca de las prestaciones. La demandante, debería devolver las liquidaciones percibidas a su favor -que en este caso no hubo-, y el banco debe restituir las liquidaciones efectivamente percibidas, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

CUARTO. Costas

1.Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal de DIRECCION000, imponemos a la parte recurrente las costas ocasionadas por este recurso, de conformidad con el art. 398.1 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9.ª LOPJ.

2.Estimado el recurso de casación de la parte demandante, no procede hacer expresa condena de las costas de este recurso, de conformidad con el art. 398.2 LEC, con devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8.ª LOPJ.

3.Estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandante, tampoco procede hacer expresa condena en costas, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

4.Estimada la demanda interpuesta, procede imponer a Banco Santander las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC) .