Sentencia Civil 1860/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3322/2021 de 16 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos de interés para la resolución de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por el demandante los siguientes:

i) Mediante documento privado de fecha 20 de octubre de 2016, D.ª Josefina, en su condición de propietaria de una vivienda compuesta de planta baja y alta con bajo cubierta, sita el DIRECCION000, municipio de Boiro, con terreno unido hasta completar 7 áreas y 50 centiáreas, cedió a su hijo D. Celestino el uso de la planta baja del referido inmueble, dedicada desde varios años antes a la explotación de un negocio de bar-cafetería conocido como «Bar Edén».

ii) En el documento, titulado «CONTRATO DE CESIÓN DE EXPLOTACIÓN DE LOCAL DE NEGOCIO», tras indicar que D. Celestino «tiene interés en explotar la planta baja de la vivienda referenciada», se recogían entre otras las siguientes cláusulas:

«PRIMERA.- El objeto del presente contrato es la cesión por parte de Doña Josefina de la planta baja de la vivienda de su propiedad a favor de D. Celestino, para su explotación.

»SEGUNDA.- Doña Josefina cede el uso de forma gratuita de la planta baja de la vivienda referenciada.

»TERCERA.- La cesión tendrá una duración indefinida a contar desde la fecha de firma del presente contrato y hasta que dure el ejercicio de la actividad.

»CUARTA.- D. Celestino, asume la cesión de la parte del inmueble de referencia comprometiéndose a cumplir con el mantenimiento y con los gastos que ello genera (luz, agua,...) a usarlo únicamente con la explotación de su actividad económica y a la devolución del mismo, una vez finalizado el plazo estipulado en la cláusula tercera, en las mismas condiciones que lo recibe.

»QUINTA.- Este contrato quedará sin efecto de incumplirse, por cualquiera de las partes, las estipulaciones pactadas en el mismo, siendo a cargo de la entidad que haya incumplido, todas las penalidades e indemnizaciones que se deriven del citado incumplimiento...».

(iii) El mismo día 20 de octubre de 2016, D.ª Josefina y D. Celestino suscribieron un Anexo, por el que se extendía la cesión del uso a una parte del terreno anexo, para destinarla a terraza y zona de aparcamiento.

(iv) Con fecha 1 de noviembre de 2016, D. Celestino, como cesionario de la planta baja del mencionado inmueble, y D. Juan Antonio, celebraron un contrato de arrendamiento de uso distinto al de vivienda, en virtud del cual el primero arrendó al segundo el referido local a fin de continuar desarrollando la misma actividad, también bajo la denominación comercial «Bar Edén», con una duración de cinco años, prorrogable por sucesivos períodos anuales, y una renta de 250 €/mes más IVA, actualizable anualmente conforme al IPC.

v) En virtud de escritura de pacto de mejora autorizada en fecha 16 de febrero de 2018 por el notario de Boiro, Sr. Prieto Luengo, al amparo de los arts. 214 a 217 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, D.ª Josefina entregó a su hijo D. Sebastián la propiedad de diversas fincas, entre las que se encontraba la vivienda sita en el DIRECCION000, Boiro, y terreno anexo, en cuya planta primera residían el propio D. Sebastián con su esposa e hijo, «con todos sus derechos y aprovechamientos, libres de cargas y de arrendamientos».

2.-En el presente procedimiento y sobre la base del citado pacto de mejora y la inscripción registral practicada a su favor, se formula por D. Sebastián demanda frente a D. Celestino y D. Juan Antonio, en la que interesa que (i) se declare que el demandante es legítimo propietario de la vivienda señalada con el DIRECCION000, Boiro, antes descrita; (ii) se declare la ineficacia del contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda celebrado entre los demandados en fecha 1 de noviembre de 2010, y (iii) se condene a los referidos demandados a pasar por dichas declaraciones y a dejar libre y a entera disposición del actor la planta baja del expresado inmueble.

Resumidamente, el demandante sostiene que, de la literalidad de las cláusulas del documento de cesión se colige que nos encontramos en presencia de un contrato de precario, como variedad del contrato de comodato, al haberse pactado la cesión del uso gratuitamente y sin sujeción a plazo, de manera que D. Celestino ocupa la planta baja como precarista, por lo que es de aplicación el art. 1750 CC, que deja en manos del comodante la terminación del uso cedido.

Añade que, al no tener D. Celestino, como precarista, título suficiente ceder el uso de la planta baja de la vivienda, carecía de legitimación material para formalizar el contrato de arrendamiento del local de negocio, lo que determina que el título en virtud del cual el arrendatario D. Juan Antonio viene disfrutando el uso de la planta baja sea ineficaz y, por ende, no posea título que legitime su posesión.

3.-Los codemandados D. Celestino y D. Juan Antonio se oponen a la demanda y postulan su integra desestimación, con imposición de costas.

Por lo que se refiere al codemandado D. Celestino, impugna el título en el que se apoya el actor, al resultar falso que la finca litigiosa se encontrase libre de cargas y arrendatarios a la fecha del otorgamiento, ya que, como conocía el propio demandante, el arrendamiento se remontaba a dos años antes. En cuanto al fondo, niega que se pueda hablar de una situación de precario, puesto que (i) consta un contrato privado de cesión de explotación de local de negocio, suscrito por D.ª Josefina y D. Celestino y «en virtud del cual la primera cede de forma gratuita la explotación de la planta baja de la citada vivienda a favor de D. Celestino»; y (ii) del contenido del contrato se deduce que el plazo de duración se puede determinar tácitamente por remisión al destino pactado, es decir, que la cesión del uso finalizaría solo cuando concluyera la explotación de la planta baja por D. Celestino, lo cual lleva a afirmar la existencia de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, con uso autorizado para un fin concreto -la explotación comercial de la planta baja- y un plazo de duración vinculado al destino previsto. Título habilitante que no prohíbe la cesión de la explotación a terceros y que facultaba a D. Celestino, como cesionario de la planta baja, a celebrar el contrato de arrendamiento para uso distinto, por tiempo de cinco años prorrogables, y, por tanto, vigente cuando se presentó la demanda.

Por su parte, el codemandado D. Juan Antonio, sin negar el título de propiedad esgrimido por el demandante, aduce, en la misma línea que D. Celestino, que (i) el contrato de cesión de uso celebrado de fecha 20 de octubre de 2016 no puede considerarse un precario, sino un comodato, dado que el bajo fue destinado para un uso concreto, que era la explotación del mismo, y mientras durara el ejercicio de la actividad en él desarrollada; (ii) el comodato constituye título suficiente para arrendar el local; y (iii) el contrato de arrendamiento del local es plenamente válido y eficaz puesto que se celebró vigente el comodato y de buena fe, sin que en el documento de cesión se hubiere vedado la posibilidad de arrendar el bien cuyo uso se cedía.

4.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y (i) declara que el demandante es legítimo propietario de la vivienda señalada con el DIRECCION000, Boiro; (ii) declara la nulidad absoluta e ineficacia del contrato de arrendamiento de 1 de noviembre de 2016; y (iii) condena a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y a dejar libre y a entera disposición del actor la planta baja de la vivienda, con expresa imposición de costas.

La sentencia comienza por recordar los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para el éxito de las acciones declarativa y reivindicatoria (en la audiencia previa, a instancia de la Juzgadora a quo, el letrado del actor aclaró que se ejercitaba una acción reivindicatoria), así como las notas características de las figuras del comodato y del precario. Acto seguido, expone que el pacto de mejora que se invoca por el actor se realizó con todas las formalidades legales, por lo que es válido y eficaz en orden a la transmisión del dominio de la finca, de tal suerte que la controversia se ciñe a dilucidar si el demandado D. Celestino ocupaba el bajo ubicado en la vivienda litigiosa en precario, o, por el contrario, nos encontramos ante un comodato o préstamo de uso, cuyo destino o plazo no ha finalizado y debe ser respetado por el nuevo adquirente, de conformidad con el art. 1742 CC.

Centrado así el debate, la sentencia analiza detenidamente la prueba practicada, en atención a la cual razona que, al haberse hecho la cesión de uso con carácter indefinido y quedar su duración a la voluntad del comodatario, aunque inicialmente pudiera considerarse el contrato celebrado el 20 de octubre de 2016 como un comodato, realmente nos encontramos ante un precario, por lo que concurren los requisitos para que prospere la acción reivindicatoria ejercitada frente a D. Celestino.

Por otra parte, explica que, con arreglo al art. 1741 CC, D. Celestino no podía disponer de los frutos del bajo y parcela cedidos, ni arrendar el terreno ni sus instalaciones a terceros. Al suscribir el contrato de arrendamiento con el Sr. Juan Antonio, no solo infringió el referido precepto, «lo que conlleva, de conformidad con el art. 6.3º del Código Civil, la declaración de nulidad de pleno derecho de esta relación contractual», sino que, en tanto «no tenía legitimación en la causa contractual que se hizo constar, la consecuencia jurídica debe ser la nulidad absoluta por faltar el tercer requisito que debe concurrir en todo contrato ( art. 1261 CC) ».

5.-La sentencia de primera instancia es recurrida en apelación por ambos codemandados D. Celestino y D. Juan Antonio, que insisten en las alegaciones realizadas al contestar a la demanda.

La Audiencia estima ambos recursos de apelación y desestima la demanda presentada, con imposición de costas al demandante.

Tras descartar la supuesta incongruencia extra petita denunciada en los recursos, la Audiencia considera que, respecto de las cuestiones planteadas en relación con el primer apartado del recurso -la propiedad del inmueble en virtud del pacto de mejora-, que los codemandados afirman no discutir a los efectos de una eventual estimación parcial y la no imposición de costas, «[n]o hay problema en que el actor comience solicitando la declaración de que es propietario por pacto de mejora de todo el inmueble, ni en que semejante pretensión declarativa termine siendo intranscendente en la medida en que los demandados no lo discuten, sin necesidad de allanarse».

A continuación, dadas las deficiencias que observa en la demanda, la Audiencia señala la necesidad de abordar la cuestión controvertida en los términos fijados por el propio actor en la audiencia previa -como sucesor de la propietaria anterior, su madre y comodante, está en disposición de hacer valer la ineficacia del contrato de cesión gratuito para la explotación del local, por no pactarse una concreta duración del comodato ni fijarse el destino de la cosa cedida, lo que le autoriza a reclamar el inmueble dado en préstamo de uso o comodato, a su voluntad-.

Según la Audiencia, el juego de las cláusulas segunda y tercera del contrato de cesión, en relación con las intervenciones de los testigos en el juicio, permite afirmar que la duración de la cesión gratuita, en principio indefinida, se vinculó al ejercicio de la actividad, es decir, con la explotación del bar-cafetería existente en la planta baja, que fue lo que se cedió en arrendamiento al tercero, sin que se exigiera que la explotación se llevase a cabo personalmente por el cesionario. Al no haberse producido el fin de la explotación con destino de bar/cafetería a la que se dedicaba y se sigue dedicando el local de la planta baja con los terrenos adyacentes, la pretensión restitutoria no puede prosperar. Concretamente, la Audiencia razona:

«[...] ciertamente la cesión gratuita del local se hizo por tiempo indefinido, lo que en principio no es compatible con el comodato, originando que el comodante pueda ponerle fin a voluntad.

»Pero en el contrato sí se recoge que la madre doña Josefina es plena propietaria del inmueble, y que el hijo Celestino tiene interés en explotar la planta baja, y en consecuencia, si en la cláusula segunda se pacta que la cesión es gratuita, y en la cláusula tercera se dice que la duración es indefinida, sin embargo también se concreta que su duración sea "hasta que dure el ejercicio de la actividad?, concretándose en el anexo que la cesión se refiere a la planta baja y a los terrenos adyacentes que se citan (287 m2 para terraza, 48 m2 del porche a la entrada, y 100 m2 para aparcamiento).

»Del juego de los citados documentos y de la realidad de lo recogido en el juicio, con las intervenciones de los testigos, se sabe perfectamente que lo que había existido allí fue una explotación de bar/cafetería en la planta baja, y con las zonas concretadas; y es eso lo que se cede al tercero en arrendamiento, para continuar la explotación por el arrendatario, y por el arrendador mediante el cobro de la renta del alquiler.

»En ningún sitio figura que la cesión lo fuese para ser explotado el inmueble personalmente (cuestión nueva y sorpresiva introducida por el letrado del actor en conclusiones), lo que además, la madre autora de las dos liberalidades en favor de cada uno de los dos hijos, negó rotundamente.

»Pues bien, no se ha producido en modo alguno el fin de la explotación con destino de bar/cafetería a la que se dedicaba y se sigue dedicando el local de la planta baja con los terrenos adyacentes cedidos por la madre en el contrato de cesión gratuito y su anexo a su hijo Celestino en el año 2016. [...]

»Así las cosas, la demanda del actor debió ser desestimada [...], pues [...] no respeta la previa cesión de uso gratuita realizada por la madre a su hijo Celestino de la planta baja y terrenos adyacentes para la explotación del negocio de bar "hasta que dure el ejercicio de la actividad?, cesión realizada con anterioridad al pacto de mejora en favor del actor y plenamente compatible.».

6.-El demandante D. Sebastián interpone contra la mencionada resolución recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, fundados en tres y un motivo, respectivamente, todos ellos admitidos.

No obstante, el análisis de los distintos motivos y las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado aconsejan invertir el orden y examinar en primer lugar el recurso de casación, dado que su estimación priva de efecto útil a los extremos planteados a través de los diversos motivos de infracción procesal.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Motivo único. Préstamo de uso o comodato cuya duración se vincula al ejercicio de una actividad que depende exclusivamente de la voluntad del comodatario.

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción de los arts. 1740 y 1750 del Código Civil y de la doctrina de esta sala, contenida en las sentencias 702/2014, de 3 de diciembre, 45/2010, de 25 de febrero, 221/2004, de 16 de marzo, 1144/1992, de 14 de diciembre, y 1244/1992, de 31 de diciembre.

La doctrina jurisprudencial que se dice transgredida consiste en que, como expresa la sentencia 45/2010, de 25 de febrero: «No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario».

La sentencia recurrida se opondría a esta doctrina al entender que el propietario no puede reclamar el inmueble cedido mientras se ejercite actividad en él, incluso cuando no sea el comodatario quien directamente ejerza o desarrolle tal actividad, sino un tercero a quien aquél cediera la posesión arrendaticia del inmueble.

El documento de cesión gratuita del uso -continúa el recurrente- no permite afirmar la existencia de un comodato, puesto que el art. 1740 CC exige que la entrega de la cosa sea por «cierto tiempo» y se «devuelva», requisitos que no concurren en el caso, pues la expresión «hasta que dure el ejercicio de la actividad» no constituye ninguna fijación temporal cierta, sino que se hace depender el plazo exclusivamente de la voluntad de una de las partes (el cesionario D. Celestino), en el sentido de que puede cesar o no en dicha explotación a su entera discrecionalidad y conveniencia, máxime si, como es el caso, se valida que tal explotación no la ejercite el cesionario inicial por sí mismo, sino a través de un tercero. Esta posesión indefinida en el tiempo depara, conforme a la jurisprudencia citada, una situación de precario, en cuanto supone la total desnaturalización del propio concepto de comodato regulado en el art. 1740 CC, y viene, en definitiva, a otorgar eficacia al solo arbitrio de una de las partes, en contra de la prohibición contenida en el art. 1256 CC, lo que debe determinar que se case la sentencia recurrida y se confirme la dictada en primera instancia.

2.- Normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

Sin perjuicio de la precisión que luego se hará en relación con la calificación jurídica del negocio estipulado en el contrato de cesión de la explotación de local de negocio y centrándonos en el contrato de comodato, al que se remiten ambas partes, el art. 1740 CC define dicho contrato como aquel en virtud del cual «una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva», puntualizando que «es esencialmente gratuito».

Sobre este último punto, el art. 1741 CC aclara que el comodante «conserva la propiedad de la cosa prestada. El comodatario adquiere el uso de ella, pero no los frutos».

A su vez, los arts. 1743 a 1748 CC regulan las obligaciones del comodatario, mientras que las del comodante se prevén en los arts. 1749 a 1752 CC. Con relación a estas últimas, el art. 1749 dispone que el comodante «no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó», salvo que antes de dichos plazos «tuviere el comodante urgente necesidad de ella»; y el art. 1750 precisa los elementos sobre los que la jurisprudencia ha construido la figura del precario como una variante del comodato al proclamar que «[s]i no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad».

La sentencia 1257/1992, de 31 de diciembre, con ocasión de examinar la posición de una asociación que ocupaba un local inicialmente poseído por otra organización con un uso o destino concretos pero que habían cesado debido a la desaparición de dicha organización, se hace eco de la interpretación doctrinal y jurisprudencial sobre la equiparación del comodato al precario si no se pactó la duración del contrato ni el uso a que ha de destinarse la cosa:

«Es, por tanto, a partir de la situación de facto, originada por la continuación de la ocupación del local, propiedad del Estado, por la citada asociación, cuando debe precisarse si se produjo el nacimiento o la renovación de algún título legitimante del uso del inmueble. Rechazada ya, en antecedentes consideraciones la concurrencia de ninguna modalidad de contratación administrativa o autorización administrativa de ocupación o de válida cesión gratuita formalmente acordada, resta por examinar la calificación jurídica de la tolerancia habida por algunas autoridades administrativas con la permanencia de la asociación en el tantas veces mencionado inmueble de la DIRECCION001, de Madrid. Ocurre, en efecto, que la dicha tolerancia se mueve jurídicamente en esa zona fronteriza hábil e indeterminada tanto doctrinal como jurisprudencialmente, entre comodato sin uso definido y sin pacto sobre el tiempo de duración y precario en su formulación estricta. En efecto distingue la doctrina -y de tal distinción se ha hecho eco la jurisprudencia- el contrato de precario, que aunque diferenciado en el Derecho romano del comodato, a causa, entre otras razones, de la indefinición del uso concedido o tolerado, en los Códigos modernos se equipara al comodato si en éste no se pactó la duración del contrato ni el uso a que ha de destinarse la cosa pactada ( art. 1.749 del Código Civil) , en cuyo caso el comodante puede reclamar la cosa a voluntad, incumbiendo en caso de duda la prueba al comodatario, del precario strictu sensu que extiende los casos de precario, fuera del ámbito contractual, a todos aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello. La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión concedida o tolerada o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho. En el caso no puede hablarse de una posesión concedida, puesto que al tiempo de adquirir los bienes el inmueble se encontraba ocupado, ni de una simple situación de hecho, puesto que la Administración no sólo conoció la ocupación sino que la toleró, dejando incluso transcurrir el plazo de un año que conforme a la Ley le hubiese permitido la recuperación directa de los bienes, pero ni definió, ni pactó expresa o tácitamente un uso concreto de los referidos locales que cupiera calificar como adscripción al cumplimiento de los fines propios de la adquisición, sino que, condescendiente con la situación remanente, dejó hacer, aunque sin sujeción ahora a la razón de ser de aquellas actividades dependientes del periclitado «Movimiento Nacional» y todo lo más utilizó, para reuniones propias o relacionadas, el local, lo que comporta por el juego de las voluntades tácitas la existencia de un comodato no dependiente ya de uso pactado, como el anterior, y, por ello, asimilado al precario y revocable a voluntad del comodante.».

Siempre en el marco de la posesión a título gratuito, la sentencia 1022/2005, de 26 de diciembre, distingue en función que responda o no a una relación contractual:

»Ciertamente, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades:

»1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil, sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista.

»2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el "[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

»Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario.».

Las sentencias 221/2004, de 16 de marzo, y 45/2010, de 25 de febrero, analizan sendos supuestos de cesión gratuita de instalaciones para la realización de una actividad empresarial. La sentencia 221/2004 confirma la interpretación realizada por la Audiencia de la expresión «fase de despegue», como límite para el uso de las instalaciones concedido a una cooperativa:

«El último motivo alega interpretación errónea del art. 1749 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla y cita las sentencias de 2 de enero y 31 de diciembre de 1992.

»Por ello, si Navarcero S.A., comodante, precisase de estas instalaciones antes de haber concluido el uso para el que se concedieron, sólo podría recuperarlas en caso de acreditar una urgente necesidad, lo que no se ha llevado a cabo en estos autos y únicamente podría hacerlo como hace la sentencia de apelación que exista un plazo establecido para el uso concedido, que el art. 1749 no prescribe y de la vaga expresión "fase inicial de despegue", en modo alguno puede derivarse un plazo.

»El motivo decae. En primer lugar, el art. 1749 consiente la fijación de un plazo para la duración del contrato, como ha recogido la añeja sentencia de 18 de junio de 1900. En definitiva, que el comodante, una vez concluido el término por el que se pactó puede reclamar la cosa y no antes, salvo que tuviese urgente necesidad de ello - sentencia de 31 de diciembre de 1992-. Pues bien, como se desprende del fundamento jurídico segundo de la sentencia a quo que a "Nervacero S.A." le fue solicitado por el personal, que tenía la intención asociativa que pusiera a su disposición parte de sus instalaciones... que "Nervacero S.A.", por razones de las relacionadas en su día mantenidas con Fecovisa y Nervacero S.A., en cuanto pertenecieron a los mismos dueños, creando ello lazos, intentara ayudar a dicha asociación facilitándole un lugar adecuado para sus fines... y durante una fase inicial de despegue la detentación lo será a título de precario, sin perjuicio que posteriormente se busque otra fórmula..." y llega la Sala de instancia a la conclusión razonable, lógica y sensata, de limitar la cesión gratuita del pabellón a la Cooperativa al comienzo de su actividad industrial como ayuda para el éxito de la nueva empresa... y concluye así razonada y razonablemente, con toda razón y sentido que, transcurridos más de doce años desde que la Cooperativa recurrente inició su actividad, entiende concluido el comodato.

»No puede por ello sostenerse la vulneración de un plazo que ha transcurrido con notorio exceso, por lo que no puede estimarse infringido el art. 1749 del Código Civil y el motivo decae inexcusablemente.».

Y en la sentencia 45/2010, de 25 de febrero, en un supuesto en que se pretendía, a través de una acción de desahucio por precario, la recuperación de la posesión de unos locales cuyo uso fue cedido por la anterior propietaria a un grupo de trabajadores, a los que se permitió, bajo la forma jurídica de nueva empresa y con el objeto de facilitar su desarrollo inicial, la ocupación de las instalaciones, terrenos y maquinarías existentes en los inmuebles del hoy actor, en tanto no se formalizara el acuerdo correspondiente con las instituciones públicas y se obtuviera la oportuna autorización, reitera esta doctrina:

«La STS de 31 de enero de 1995 hace referencia a un caso parecido al del presente supuesto, concerniente a la cesión por los propietarios, con carácter gratuito y provisional, de un inmueble, a los ocupantes del mismo, hasta que se trasladase la industria a otros locales, asimismo pertenecientes a dichos dueños, cuya intención era la de arrendarlos a aquéllos; dice esta STS: "(...) El débil título que ostentaba la ahora recurrente en virtud de la escritura de 3 de marzo de 1972 (...), quedó extinguido y poniendo de relieve una inequívoca situación de precarista, que no puede en modo alguno prorrogarse indefinidamente por entrañar una clara infracción, por parte del recurrente, de los artículos 1256 y 1258 del Código Civil, en cuanto el contrato o pacto convenido quedaría totalmente al arbitrio de una de las partes, contrariando lo pactado a la buena fe contractual. En definitiva, al no existir título alguno para que continúe la ocupación del inmueble mencionado por el recurrente, éste ha de desalojarlo, tal como se pidió y concedió la Sala en apelación (...)" .

»La sentencia de apelación se opone a la doctrina jurisprudencial recién expuesta.

»No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario.

»En el caso, consta en las actuaciones que la cesión de uso gratuita de los pabellones fue otorgada por la anterior entidad propietaria y ejecutada, con la finalidad de facilitar la fase inicial de la empresa constituida por los trabajadores y tolerada por el ejecutante, hoy recurrente, lo que se efectuó para facilitar la implantación de un proyecto nuevo, que venía a resolver el problema social relativo al cierre de la primitiva empresa; sin embargo, transcurrido un tiempo prudencial suficiente para considerar cumplido el propósito pactado, que alcanza once años, la cesión gratuita pierde su causa, y, en virtud de la limitación temporal del comodato, la situación posesoria se convierte en precario, susceptible del ejercicio de la acción de desahucio por parte del dueño.

»TERCERO.- Como consecuencia de lo hasta aquí razonado, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe casarse la resolución recurrida respecto a la cuestión de interés casacional, para resolver sobre el caso y declarar lo que corresponda, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la misma Ley.

»Basta mencionar la doctrina de esta Sala, incorporada al fundamento de derecho segundo de esta sentencia, según la cual, a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario.».

La sentencia 702/2014, de 3 de diciembre, en un caso en que se planteaba la recuperación de la posesión de unos terrenos que estaban siendo ocupados en todo o en parte por la demandada y la extinción de unas servidumbres de paso, constituidas precisamente para acceder a las instalaciones de la demandada colocadas en aquellos terrenos, repasa la jurisprudencia sobre esta cuestión:

«Se debe partir de la calificación jurídica de la situación de hecho que fue constituida por la lacónica frase de "otorga a título gratuito... la cesión de uso de los terrenos...". Ambas sentencias de instancia la califican de comodato. La de primera desestima la demanda por "no dándose los requisitos legales para la extinción del comodato". La de segunda afirma que nos encontramos "ante una cesión gratuita de uso de unas parcelas, lo que puede caracterizarse como de un contrato de comodato". Asimismo la jurisprudencia ha calificado de comodato la cesión gratuita de una casa para uso de vivienda conyugal ( sentencias de 2 octubre 2008, 30 octubre 2008, 13 noviembre 2008, 13 abril 2009, 30 julio 2009, 14 julio de 2010, 30 abril 2011) y la cesión a una cooperativa o a un grupo de trabajadores para el desarrollo de una actividad empresarial ( sentencias de 16 marzo 2004, 25 febrero 2010). Esta última, de 25 febrero 2010 declara, como doctrina jurisprudencial: "la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario".

»Partiendo, pues, de que se constituyó un contrato de comodato, éste es, como especie, junto al mutuo, del préstamo. Es el de uso por el que una parte entrega a la otra una cosa para que la use, durante un tiempo o para un uso concreto. Son dos partes -comodante y comodatario- como en todo contrato como negocio jurídico bilateral; es un contrato unilateral ya que tan sólo nacen obligaciones para el comodatario, que se reducen a conservar y servirse de la cosa y devolverla cuando llegue el plazo pactado o concluya el uso para el que se prestó, aparte del caso de que el comodante tuviese urgente necesidad de ello, conforme el artículo 1749 del Código civil y, como añade el 1750 si no consta plazo, ni el uso, puede el comodante o su causahabiente reclamarla a su voluntad.

»El comodante otorgó el uso, calificado de comodato, explícitamente en escritura pública y el comodatario lo aceptó con la actuación material de colocar la caseta y las vallas. No se pactó plazo, se cedió el "uso de los terrenos" y se constituyeron dos servidumbres de paso "para la consiguiente ocupación del subsuelo... así como para que REPSOL BUTANO, S.A. pueda acceder y llevar a cabo los necesarios trabajos de mantenimiento, reparación y explotación de la red..."

»TERCERO .- Por lo cual, es claro el uso que deben darse a las servidumbres, pero no aparece plazo ni uso que corresponde a la cesión del terreno, por lo que, conforme al artículo 1750, los causahabientes del comodante pueden reclamarla a su voluntad, lo que implica que la sentencia de instancia ha vulnerado tal norma y debe ser casada.».

La sentencia 214/2015, de 23 de abril, con motivo de desestimar el recurso de casación al entender que la recurrente no puede mantener ahora la posesión del inmueble fundada en un título jurídico como es el comodato, cuando en un anterior pleito pretendió la declaración de existencia de usufructo, afirma:

«El contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo, que ha quedado excluida en el presente caso por una sentencia firme anterior. De ahí que no quepa entender aplicable al caso la doctrina que dimana de las sentencias de esta Sala -que se citan- de 2 diciembre 1992 y 13 abril 2009, referidas a supuestos de posesión de vivienda por razón de matrimonio en los que no nos encontramos ante un derecho de carácter vitalicio.».

En los mismos términos se pronuncia la sentencia 300/2015, de 28 de mayo, que dice:

«En cuanto al precario»,como institución procedente del Derecho romano (precarium,de preces)que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil ) o como una simple situación posesoria.

La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar mercedo de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de títuloque justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced.».

También en un supuesto de ejercicio de la acción de desahucio por precario, la sentencia 134/2017, de 28 de febrero, estima el recurso y confirma la de primera instancia, que había desestimado la demanda al apreciar la existencia de título:

«Esta sala ha definido el precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre).

»Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, amparado en la propiedad de la vivienda frente al esgrimido por la demandada, derivado de un contrato de compraventa suscrito el 28 de noviembre de 2012, en la forma que refieren los hechos probados de la sentencia, de los que se deduce que la demandada no disfruta de la vivienda por simple cesión de quien dicen ser sus propietarias, sino en virtud de un inicial contrato de venta suscrito con las actoras, lo que determina que la cesión no se produjo en concepto de precario, sino de venta.».

Más recientemente, la sentencia 1468/2024, de 6 de noviembre, con cita de otras anteriores, recuerda esta doctrina a los efectos de refrendar el derecho de la usufructuaria a recuperar la posesión de la vivienda cuyo uso cedió a su hijo, nudo propietario:

«Es preciso partir de las siguientes consideraciones.

»i) El usufructuario, como titular de un derecho que le atribuye el uso de la cosa y el poder de disposición sobre ese uso, por no tener carácter personalísimo (a diferencia de lo que sucede con el derecho de uso o y el de habitación, art. 525 CC) puede, conservando la titularidad de su derecho, ceder el uso de la cosa a un tercero ( arts. 467 y 480 CC) . En particular, es admisible que el usufructuario, que tiene derecho a usar y disfrutar la cosa, ceda gratuitamente su uso al nudo propietario que, por el hecho de ser nudo propietario, no tendría el uso de la cosa.

»ii) La jurisprudencia de la sala considera que en las cesiones gratuitas de uso en las que no se ha establecido de manera expresa que la cesión se hace durante un tiempo determinado, si no media contraprestación, el título tiende al precario ( sentencia de 22 de octubre de 1987).

»En este sentido, como resulta de la sentencia 702/2014, de 3 de diciembre, si no consta el tiempo de uso ni el uso determinado para el que se cede la cosa, el cedente puede reclamarla «a voluntad» ( art. 1750 CC) .

»Esta doctrina se ha aplicado frecuentemente en el ámbito de cesión del uso de viviendas entre familiares, donde la jurisprudencia ha excluido que la simple necesidad de vivienda constituya un uso determinado de la misma en el sentido del art. 1750 CC. El problema se ha planteado especialmente en el ámbito de las crisis familiares, cuando tras la ruptura de la pareja a la que se cedió el uso se atribuye el uso a uno de ellos y el cedente niega el derecho a que se siga usando la vivienda y quiere que se le restituya. Por lo que aquí interesa, a partir de la sentencia 910/2008, de 2 de octubre, es doctrina de la sala que, la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por el titular del derecho de uso, para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio familiar, es la propia de un precarista.

»En definitiva, cuando la posesión es simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario (o, más ampliamente, del titular de un derecho de uso), de modo que el disfrute o simple tenencia de la cosa lo es sin título y sin pagar merced, hay precario, y la oposición del titular del derecho de uso pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolverle la cosa ( sentencias 134/2017, de 28 de febrero, 300/2015, de 28 mayo, y 1022/2005, de 26 diciembre, entre otras). Específicamente, una sentencia ya antigua de esta sala, de 9 de enero de 1956, en un caso de ejercicio de una acción de desahucio por precario por parte de la usufructuaria contra su hijo, nudo propietario, a quien la usufructuaria había dejado vivir en la casa, reconoce a la usufructuaria la facultad de recabar el uso exclusivo del inmueble, poniendo fin a una situación basada en la tolerancia o en la benevolencia, y niega que la situación anterior genere un derecho de ocupación a favor del nudo propietario, cuya situación había sido calificada por la sentencia que se confirma por la Sala Primera como de precario.».

3.- Decisión de la sala. La aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial expuesta determina la estimación del recurso de casación.

Como hemos declarado en múltiples resoluciones, los contratos son lo que son, según su naturaleza jurídica, y no lo que las partes dicen que son (irrelevancia del nomen iuris, por todas, sentencias 765/2010, de 30 de noviembre, 335/2013, de 7 de mayo, y 693/2019, de 18 de diciembre).

Desde ese punto de vista, se abre a la sala una doble alternativa en orden a la calificación del negocio jurídico celebrado entre D.ª Josefina y su hijo D. Celestino, pues más allá de la denominación que se diera al contrato, lo relevante es su verdadera naturaleza jurídica, que se fundamenta en el contenido del contrato y en las normas aplicables.

El examen del documento de cesión, en relación con los hechos que se recogen en las sentencias de primera y segunda instancia, apunta dos posibilidades: un derecho de usufructo o un contrato de comodato. No obstante, tanto en un caso como el otro se llega a la misma conclusión estimatoria.

En efecto, la interpretación del expositivo segundo -D. Celestino «tiene interés en explotar la planta baja de la vivienda referenciada»- y de las cláusulas primera -el contrato tiene por objeto «la cesión por parte de Doña Josefina de la planta baja de la vivienda de su propiedad a favor de D. Celestino, para su explotación»-, segunda -D.ª Josefina «cede el uso de forma gratuita de la planta baja»-, tercera -la cesión se prolonga «hasta que dure el ejercicio de la actividad»- y cuarta del documento suscrito el 20 de octubre de 2016 -el cesionario se compromete a usar el local «únicamente con la explotación de su actividad económica»-, suscita dudas acerca de qué se cedió, si el uso de la planta baja o la explotación del negocio, lo cual a su vez lleva a pensar si, en lugar de pactar un comodato, las partes quisieron constituir un derecho de usufructo sobre la planta baja.

Obsérvese que, por un lado, D. Celestino ya venía desarrollando la actividad de bar-cafetería en el local desde varios años antes, y, por tanto, obteniendo los correspondientes rendimientos; por otro lado, el art. 1741 CC expresamente dispone que el comodatario adquiere el uso de la cosa prestada «pero no los frutos».

Así como el usufructuario, como titular de un derecho que le atribuye el uso y disfrute de la cosa y el poder de disposición sobre ese uso, por no tener carácter personalísimo, puede, conservando la titularidad de su derecho, ceder el uso de la cosa a un tercero, y, en particular, arrendarla a ese tercero ( arts. 467, 473 y 480 CC) , no sucede lo mismo con el comodatario, que únicamente adquiere el derecho de usar la cosa para el fin pactado, no para obtener una renta, de modo que, para poder alquilarla o ceder el uso a un tercero, necesitaría una autorización expresa y por escrito del comodante.

Ahora bien, para constituir un derecho de usufructo sobre un inmueble, a título gratuito, se requiere escritura pública, ya que se asimila a la donación. Como dijimos en la sentencia 284/2013, de 22 de abril, «la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación del artículo 633 CC». En otras palabras, el usufructo gratuito sobre un inmueble no tiene eficacia si se ha hecho de forma verbal o por documento privado, lo que determinaría la nulidad del título que ampararía su posesión.

Ya en sede de comodato, que es la calificación jurídica que demandante y demandados dan a la relación jurídica existente entre la cedente y el cesionario y el título en virtud del cual este último disfruta de la planta baja, lo cierto es que, como hemos dicho antes, el contrato de comodato comporta la existencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, concluido el cual cesa el derecho a poseer del comodatario. Pero uso que, por la propia naturaleza temporal del comodato y conforme a lo dispuesto en el art. 1740 CC, no puede extenderse indefinidamente en el tiempo ni quedar a la sola voluntad del comodatario.

En el supuesto enjuiciado no se discute que el contrato no establece un plazo definido, sino que, como se indica en la cláusula tercera, la cesión se hace «hasta que dure el ejercicio de la actividad», lo que implica que se prolongará mientras el local se continúe dedicando a la actividad de bar-cafetería.

Pues bien, desde el momento en que la explotación de un bar-cafetería, por sus características, no constituye un uso o destino acotado o susceptible de ser acotado en el tiempo, antes bien, puede desenvolverse sin límite temporal al libre albedrío del cesionario, es evidente que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, nos hallamos ante una situación de precario. En consecuencia, el comodante puede reclamar su devolución «a voluntad» ex art. 1750 CC.

En el mismo sentido, si se trata de un comodato, en el que el comodatario no tiene derecho a percibir los frutos de la cosa, no puede arrendarla salvo autorización del comodante, por lo que el arrendamiento sería inoponible a éste. Pero, en cualquier caso, aun admitiendo a efectos dialécticos la posibilidad de arrendar, la ausencia de plazo y el carácter indefinido del uso concedido determinarían la extinción de la relación locataria tan pronto se materialice la voluntad del comodante de recuperar el local.

4.- Consecuencias de la estimación del recurso de casación.

La estimación del recurso de casación comporta, primero, que sea innecesario entrar a resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, y, segundo, la revocación de la sentencia de segunda instancia, con asunción de la instancia, de modo que procede estimar el recurso de apelación presentado por los demandados exclusivamente en lo que se refiere al pronunciamiento sobre costas, o, en otras palabras, se confirma la sentencia de primera instancia, con excepción del pronunciamiento sobre costas, que se deja sin efecto por lo que seguidamente se razonará.

TERCERO.- Costas y depósitos.

1.-La estimación del recurso de casación determina que no proceda hacer pronunciamiento de condena en materia de costas, como tampoco sobre las causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal al no haberse entrado en su valoración ( arts. 398.2 y 394.2 LEC).

2.-En cuanto a las costas de primera y segunda instancia, las particulares circunstancias que se dan en el supuesto enjuiciado, y, en concreto, las dudas sobre la verdadera voluntad de las partes en el contrato de cesión -sobre todo de la cedente y a la sazón propietaria- sobre el contenido y alcance del pacto, la circunstancia de que el demandante residiera con su familia en la planta alta -lo que impide hablar de desconocimiento- y la inexistencia de jurisprudencia sobre la legitimación del comodatario para arrendar la cosa cedida, justifican excepcionar el principio objetivo del vencimiento ( art. 394.1 y 398.1 LEC).

3.-Al estimarse el recurso de casación y estimarse en parte el recurso de apelación, procede ordenar la devolución de los depósitos constituidos para su interposición ( disposición adicional 15.ª, apartados 8 y 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos de interés para la resolución de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por el demandante los siguientes:

i) Mediante documento privado de fecha 20 de octubre de 2016, D.ª Josefina, en su condición de propietaria de una vivienda compuesta de planta baja y alta con bajo cubierta, sita el DIRECCION000, municipio de Boiro, con terreno unido hasta completar 7 áreas y 50 centiáreas, cedió a su hijo D. Celestino el uso de la planta baja del referido inmueble, dedicada desde varios años antes a la explotación de un negocio de bar-cafetería conocido como «Bar Edén».

ii) En el documento, titulado «CONTRATO DE CESIÓN DE EXPLOTACIÓN DE LOCAL DE NEGOCIO», tras indicar que D. Celestino «tiene interés en explotar la planta baja de la vivienda referenciada», se recogían entre otras las siguientes cláusulas:

«PRIMERA.- El objeto del presente contrato es la cesión por parte de Doña Josefina de la planta baja de la vivienda de su propiedad a favor de D. Celestino, para su explotación.

»SEGUNDA.- Doña Josefina cede el uso de forma gratuita de la planta baja de la vivienda referenciada.

»TERCERA.- La cesión tendrá una duración indefinida a contar desde la fecha de firma del presente contrato y hasta que dure el ejercicio de la actividad.

»CUARTA.- D. Celestino, asume la cesión de la parte del inmueble de referencia comprometiéndose a cumplir con el mantenimiento y con los gastos que ello genera (luz, agua,...) a usarlo únicamente con la explotación de su actividad económica y a la devolución del mismo, una vez finalizado el plazo estipulado en la cláusula tercera, en las mismas condiciones que lo recibe.

»QUINTA.- Este contrato quedará sin efecto de incumplirse, por cualquiera de las partes, las estipulaciones pactadas en el mismo, siendo a cargo de la entidad que haya incumplido, todas las penalidades e indemnizaciones que se deriven del citado incumplimiento...».

(iii) El mismo día 20 de octubre de 2016, D.ª Josefina y D. Celestino suscribieron un Anexo, por el que se extendía la cesión del uso a una parte del terreno anexo, para destinarla a terraza y zona de aparcamiento.

(iv) Con fecha 1 de noviembre de 2016, D. Celestino, como cesionario de la planta baja del mencionado inmueble, y D. Juan Antonio, celebraron un contrato de arrendamiento de uso distinto al de vivienda, en virtud del cual el primero arrendó al segundo el referido local a fin de continuar desarrollando la misma actividad, también bajo la denominación comercial «Bar Edén», con una duración de cinco años, prorrogable por sucesivos períodos anuales, y una renta de 250 €/mes más IVA, actualizable anualmente conforme al IPC.

v) En virtud de escritura de pacto de mejora autorizada en fecha 16 de febrero de 2018 por el notario de Boiro, Sr. Prieto Luengo, al amparo de los arts. 214 a 217 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, D.ª Josefina entregó a su hijo D. Sebastián la propiedad de diversas fincas, entre las que se encontraba la vivienda sita en el DIRECCION000, Boiro, y terreno anexo, en cuya planta primera residían el propio D. Sebastián con su esposa e hijo, «con todos sus derechos y aprovechamientos, libres de cargas y de arrendamientos».

2.-En el presente procedimiento y sobre la base del citado pacto de mejora y la inscripción registral practicada a su favor, se formula por D. Sebastián demanda frente a D. Celestino y D. Juan Antonio, en la que interesa que (i) se declare que el demandante es legítimo propietario de la vivienda señalada con el DIRECCION000, Boiro, antes descrita; (ii) se declare la ineficacia del contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda celebrado entre los demandados en fecha 1 de noviembre de 2010, y (iii) se condene a los referidos demandados a pasar por dichas declaraciones y a dejar libre y a entera disposición del actor la planta baja del expresado inmueble.

Resumidamente, el demandante sostiene que, de la literalidad de las cláusulas del documento de cesión se colige que nos encontramos en presencia de un contrato de precario, como variedad del contrato de comodato, al haberse pactado la cesión del uso gratuitamente y sin sujeción a plazo, de manera que D. Celestino ocupa la planta baja como precarista, por lo que es de aplicación el art. 1750 CC, que deja en manos del comodante la terminación del uso cedido.

Añade que, al no tener D. Celestino, como precarista, título suficiente ceder el uso de la planta baja de la vivienda, carecía de legitimación material para formalizar el contrato de arrendamiento del local de negocio, lo que determina que el título en virtud del cual el arrendatario D. Juan Antonio viene disfrutando el uso de la planta baja sea ineficaz y, por ende, no posea título que legitime su posesión.

3.-Los codemandados D. Celestino y D. Juan Antonio se oponen a la demanda y postulan su integra desestimación, con imposición de costas.

Por lo que se refiere al codemandado D. Celestino, impugna el título en el que se apoya el actor, al resultar falso que la finca litigiosa se encontrase libre de cargas y arrendatarios a la fecha del otorgamiento, ya que, como conocía el propio demandante, el arrendamiento se remontaba a dos años antes. En cuanto al fondo, niega que se pueda hablar de una situación de precario, puesto que (i) consta un contrato privado de cesión de explotación de local de negocio, suscrito por D.ª Josefina y D. Celestino y «en virtud del cual la primera cede de forma gratuita la explotación de la planta baja de la citada vivienda a favor de D. Celestino»; y (ii) del contenido del contrato se deduce que el plazo de duración se puede determinar tácitamente por remisión al destino pactado, es decir, que la cesión del uso finalizaría solo cuando concluyera la explotación de la planta baja por D. Celestino, lo cual lleva a afirmar la existencia de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, con uso autorizado para un fin concreto -la explotación comercial de la planta baja- y un plazo de duración vinculado al destino previsto. Título habilitante que no prohíbe la cesión de la explotación a terceros y que facultaba a D. Celestino, como cesionario de la planta baja, a celebrar el contrato de arrendamiento para uso distinto, por tiempo de cinco años prorrogables, y, por tanto, vigente cuando se presentó la demanda.

Por su parte, el codemandado D. Juan Antonio, sin negar el título de propiedad esgrimido por el demandante, aduce, en la misma línea que D. Celestino, que (i) el contrato de cesión de uso celebrado de fecha 20 de octubre de 2016 no puede considerarse un precario, sino un comodato, dado que el bajo fue destinado para un uso concreto, que era la explotación del mismo, y mientras durara el ejercicio de la actividad en él desarrollada; (ii) el comodato constituye título suficiente para arrendar el local; y (iii) el contrato de arrendamiento del local es plenamente válido y eficaz puesto que se celebró vigente el comodato y de buena fe, sin que en el documento de cesión se hubiere vedado la posibilidad de arrendar el bien cuyo uso se cedía.

4.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y (i) declara que el demandante es legítimo propietario de la vivienda señalada con el DIRECCION000, Boiro; (ii) declara la nulidad absoluta e ineficacia del contrato de arrendamiento de 1 de noviembre de 2016; y (iii) condena a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y a dejar libre y a entera disposición del actor la planta baja de la vivienda, con expresa imposición de costas.

La sentencia comienza por recordar los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para el éxito de las acciones declarativa y reivindicatoria (en la audiencia previa, a instancia de la Juzgadora a quo, el letrado del actor aclaró que se ejercitaba una acción reivindicatoria), así como las notas características de las figuras del comodato y del precario. Acto seguido, expone que el pacto de mejora que se invoca por el actor se realizó con todas las formalidades legales, por lo que es válido y eficaz en orden a la transmisión del dominio de la finca, de tal suerte que la controversia se ciñe a dilucidar si el demandado D. Celestino ocupaba el bajo ubicado en la vivienda litigiosa en precario, o, por el contrario, nos encontramos ante un comodato o préstamo de uso, cuyo destino o plazo no ha finalizado y debe ser respetado por el nuevo adquirente, de conformidad con el art. 1742 CC.

Centrado así el debate, la sentencia analiza detenidamente la prueba practicada, en atención a la cual razona que, al haberse hecho la cesión de uso con carácter indefinido y quedar su duración a la voluntad del comodatario, aunque inicialmente pudiera considerarse el contrato celebrado el 20 de octubre de 2016 como un comodato, realmente nos encontramos ante un precario, por lo que concurren los requisitos para que prospere la acción reivindicatoria ejercitada frente a D. Celestino.

Por otra parte, explica que, con arreglo al art. 1741 CC, D. Celestino no podía disponer de los frutos del bajo y parcela cedidos, ni arrendar el terreno ni sus instalaciones a terceros. Al suscribir el contrato de arrendamiento con el Sr. Juan Antonio, no solo infringió el referido precepto, «lo que conlleva, de conformidad con el art. 6.3º del Código Civil, la declaración de nulidad de pleno derecho de esta relación contractual», sino que, en tanto «no tenía legitimación en la causa contractual que se hizo constar, la consecuencia jurídica debe ser la nulidad absoluta por faltar el tercer requisito que debe concurrir en todo contrato ( art. 1261 CC) ».

5.-La sentencia de primera instancia es recurrida en apelación por ambos codemandados D. Celestino y D. Juan Antonio, que insisten en las alegaciones realizadas al contestar a la demanda.

La Audiencia estima ambos recursos de apelación y desestima la demanda presentada, con imposición de costas al demandante.

Tras descartar la supuesta incongruencia extra petita denunciada en los recursos, la Audiencia considera que, respecto de las cuestiones planteadas en relación con el primer apartado del recurso -la propiedad del inmueble en virtud del pacto de mejora-, que los codemandados afirman no discutir a los efectos de una eventual estimación parcial y la no imposición de costas, «[n]o hay problema en que el actor comience solicitando la declaración de que es propietario por pacto de mejora de todo el inmueble, ni en que semejante pretensión declarativa termine siendo intranscendente en la medida en que los demandados no lo discuten, sin necesidad de allanarse».

A continuación, dadas las deficiencias que observa en la demanda, la Audiencia señala la necesidad de abordar la cuestión controvertida en los términos fijados por el propio actor en la audiencia previa -como sucesor de la propietaria anterior, su madre y comodante, está en disposición de hacer valer la ineficacia del contrato de cesión gratuito para la explotación del local, por no pactarse una concreta duración del comodato ni fijarse el destino de la cosa cedida, lo que le autoriza a reclamar el inmueble dado en préstamo de uso o comodato, a su voluntad-.

Según la Audiencia, el juego de las cláusulas segunda y tercera del contrato de cesión, en relación con las intervenciones de los testigos en el juicio, permite afirmar que la duración de la cesión gratuita, en principio indefinida, se vinculó al ejercicio de la actividad, es decir, con la explotación del bar-cafetería existente en la planta baja, que fue lo que se cedió en arrendamiento al tercero, sin que se exigiera que la explotación se llevase a cabo personalmente por el cesionario. Al no haberse producido el fin de la explotación con destino de bar/cafetería a la que se dedicaba y se sigue dedicando el local de la planta baja con los terrenos adyacentes, la pretensión restitutoria no puede prosperar. Concretamente, la Audiencia razona:

«[...] ciertamente la cesión gratuita del local se hizo por tiempo indefinido, lo que en principio no es compatible con el comodato, originando que el comodante pueda ponerle fin a voluntad.

»Pero en el contrato sí se recoge que la madre doña Josefina es plena propietaria del inmueble, y que el hijo Celestino tiene interés en explotar la planta baja, y en consecuencia, si en la cláusula segunda se pacta que la cesión es gratuita, y en la cláusula tercera se dice que la duración es indefinida, sin embargo también se concreta que su duración sea "hasta que dure el ejercicio de la actividad?, concretándose en el anexo que la cesión se refiere a la planta baja y a los terrenos adyacentes que se citan (287 m2 para terraza, 48 m2 del porche a la entrada, y 100 m2 para aparcamiento).

»Del juego de los citados documentos y de la realidad de lo recogido en el juicio, con las intervenciones de los testigos, se sabe perfectamente que lo que había existido allí fue una explotación de bar/cafetería en la planta baja, y con las zonas concretadas; y es eso lo que se cede al tercero en arrendamiento, para continuar la explotación por el arrendatario, y por el arrendador mediante el cobro de la renta del alquiler.

»En ningún sitio figura que la cesión lo fuese para ser explotado el inmueble personalmente (cuestión nueva y sorpresiva introducida por el letrado del actor en conclusiones), lo que además, la madre autora de las dos liberalidades en favor de cada uno de los dos hijos, negó rotundamente.

»Pues bien, no se ha producido en modo alguno el fin de la explotación con destino de bar/cafetería a la que se dedicaba y se sigue dedicando el local de la planta baja con los terrenos adyacentes cedidos por la madre en el contrato de cesión gratuito y su anexo a su hijo Celestino en el año 2016. [...]

»Así las cosas, la demanda del actor debió ser desestimada [...], pues [...] no respeta la previa cesión de uso gratuita realizada por la madre a su hijo Celestino de la planta baja y terrenos adyacentes para la explotación del negocio de bar "hasta que dure el ejercicio de la actividad?, cesión realizada con anterioridad al pacto de mejora en favor del actor y plenamente compatible.».

6.-El demandante D. Sebastián interpone contra la mencionada resolución recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, fundados en tres y un motivo, respectivamente, todos ellos admitidos.

No obstante, el análisis de los distintos motivos y las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado aconsejan invertir el orden y examinar en primer lugar el recurso de casación, dado que su estimación priva de efecto útil a los extremos planteados a través de los diversos motivos de infracción procesal.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Motivo único. Préstamo de uso o comodato cuya duración se vincula al ejercicio de una actividad que depende exclusivamente de la voluntad del comodatario.

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción de los arts. 1740 y 1750 del Código Civil y de la doctrina de esta sala, contenida en las sentencias 702/2014, de 3 de diciembre, 45/2010, de 25 de febrero, 221/2004, de 16 de marzo, 1144/1992, de 14 de diciembre, y 1244/1992, de 31 de diciembre.

La doctrina jurisprudencial que se dice transgredida consiste en que, como expresa la sentencia 45/2010, de 25 de febrero: «No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario».

La sentencia recurrida se opondría a esta doctrina al entender que el propietario no puede reclamar el inmueble cedido mientras se ejercite actividad en él, incluso cuando no sea el comodatario quien directamente ejerza o desarrolle tal actividad, sino un tercero a quien aquél cediera la posesión arrendaticia del inmueble.

El documento de cesión gratuita del uso -continúa el recurrente- no permite afirmar la existencia de un comodato, puesto que el art. 1740 CC exige que la entrega de la cosa sea por «cierto tiempo» y se «devuelva», requisitos que no concurren en el caso, pues la expresión «hasta que dure el ejercicio de la actividad» no constituye ninguna fijación temporal cierta, sino que se hace depender el plazo exclusivamente de la voluntad de una de las partes (el cesionario D. Celestino), en el sentido de que puede cesar o no en dicha explotación a su entera discrecionalidad y conveniencia, máxime si, como es el caso, se valida que tal explotación no la ejercite el cesionario inicial por sí mismo, sino a través de un tercero. Esta posesión indefinida en el tiempo depara, conforme a la jurisprudencia citada, una situación de precario, en cuanto supone la total desnaturalización del propio concepto de comodato regulado en el art. 1740 CC, y viene, en definitiva, a otorgar eficacia al solo arbitrio de una de las partes, en contra de la prohibición contenida en el art. 1256 CC, lo que debe determinar que se case la sentencia recurrida y se confirme la dictada en primera instancia.

2.- Normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

Sin perjuicio de la precisión que luego se hará en relación con la calificación jurídica del negocio estipulado en el contrato de cesión de la explotación de local de negocio y centrándonos en el contrato de comodato, al que se remiten ambas partes, el art. 1740 CC define dicho contrato como aquel en virtud del cual «una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva», puntualizando que «es esencialmente gratuito».

Sobre este último punto, el art. 1741 CC aclara que el comodante «conserva la propiedad de la cosa prestada. El comodatario adquiere el uso de ella, pero no los frutos».

A su vez, los arts. 1743 a 1748 CC regulan las obligaciones del comodatario, mientras que las del comodante se prevén en los arts. 1749 a 1752 CC. Con relación a estas últimas, el art. 1749 dispone que el comodante «no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó», salvo que antes de dichos plazos «tuviere el comodante urgente necesidad de ella»; y el art. 1750 precisa los elementos sobre los que la jurisprudencia ha construido la figura del precario como una variante del comodato al proclamar que «[s]i no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad».

La sentencia 1257/1992, de 31 de diciembre, con ocasión de examinar la posición de una asociación que ocupaba un local inicialmente poseído por otra organización con un uso o destino concretos pero que habían cesado debido a la desaparición de dicha organización, se hace eco de la interpretación doctrinal y jurisprudencial sobre la equiparación del comodato al precario si no se pactó la duración del contrato ni el uso a que ha de destinarse la cosa:

«Es, por tanto, a partir de la situación de facto, originada por la continuación de la ocupación del local, propiedad del Estado, por la citada asociación, cuando debe precisarse si se produjo el nacimiento o la renovación de algún título legitimante del uso del inmueble. Rechazada ya, en antecedentes consideraciones la concurrencia de ninguna modalidad de contratación administrativa o autorización administrativa de ocupación o de válida cesión gratuita formalmente acordada, resta por examinar la calificación jurídica de la tolerancia habida por algunas autoridades administrativas con la permanencia de la asociación en el tantas veces mencionado inmueble de la DIRECCION001, de Madrid. Ocurre, en efecto, que la dicha tolerancia se mueve jurídicamente en esa zona fronteriza hábil e indeterminada tanto doctrinal como jurisprudencialmente, entre comodato sin uso definido y sin pacto sobre el tiempo de duración y precario en su formulación estricta. En efecto distingue la doctrina -y de tal distinción se ha hecho eco la jurisprudencia- el contrato de precario, que aunque diferenciado en el Derecho romano del comodato, a causa, entre otras razones, de la indefinición del uso concedido o tolerado, en los Códigos modernos se equipara al comodato si en éste no se pactó la duración del contrato ni el uso a que ha de destinarse la cosa pactada ( art. 1.749 del Código Civil) , en cuyo caso el comodante puede reclamar la cosa a voluntad, incumbiendo en caso de duda la prueba al comodatario, del precario strictu sensu que extiende los casos de precario, fuera del ámbito contractual, a todos aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello. La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión concedida o tolerada o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho. En el caso no puede hablarse de una posesión concedida, puesto que al tiempo de adquirir los bienes el inmueble se encontraba ocupado, ni de una simple situación de hecho, puesto que la Administración no sólo conoció la ocupación sino que la toleró, dejando incluso transcurrir el plazo de un año que conforme a la Ley le hubiese permitido la recuperación directa de los bienes, pero ni definió, ni pactó expresa o tácitamente un uso concreto de los referidos locales que cupiera calificar como adscripción al cumplimiento de los fines propios de la adquisición, sino que, condescendiente con la situación remanente, dejó hacer, aunque sin sujeción ahora a la razón de ser de aquellas actividades dependientes del periclitado «Movimiento Nacional» y todo lo más utilizó, para reuniones propias o relacionadas, el local, lo que comporta por el juego de las voluntades tácitas la existencia de un comodato no dependiente ya de uso pactado, como el anterior, y, por ello, asimilado al precario y revocable a voluntad del comodante.».

Siempre en el marco de la posesión a título gratuito, la sentencia 1022/2005, de 26 de diciembre, distingue en función que responda o no a una relación contractual:

»Ciertamente, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades:

»1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil, sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista.

»2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el "[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

»Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario.».

Las sentencias 221/2004, de 16 de marzo, y 45/2010, de 25 de febrero, analizan sendos supuestos de cesión gratuita de instalaciones para la realización de una actividad empresarial. La sentencia 221/2004 confirma la interpretación realizada por la Audiencia de la expresión «fase de despegue», como límite para el uso de las instalaciones concedido a una cooperativa:

«El último motivo alega interpretación errónea del art. 1749 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla y cita las sentencias de 2 de enero y 31 de diciembre de 1992.

»Por ello, si Navarcero S.A., comodante, precisase de estas instalaciones antes de haber concluido el uso para el que se concedieron, sólo podría recuperarlas en caso de acreditar una urgente necesidad, lo que no se ha llevado a cabo en estos autos y únicamente podría hacerlo como hace la sentencia de apelación que exista un plazo establecido para el uso concedido, que el art. 1749 no prescribe y de la vaga expresión "fase inicial de despegue", en modo alguno puede derivarse un plazo.

»El motivo decae. En primer lugar, el art. 1749 consiente la fijación de un plazo para la duración del contrato, como ha recogido la añeja sentencia de 18 de junio de 1900. En definitiva, que el comodante, una vez concluido el término por el que se pactó puede reclamar la cosa y no antes, salvo que tuviese urgente necesidad de ello - sentencia de 31 de diciembre de 1992-. Pues bien, como se desprende del fundamento jurídico segundo de la sentencia a quo que a "Nervacero S.A." le fue solicitado por el personal, que tenía la intención asociativa que pusiera a su disposición parte de sus instalaciones... que "Nervacero S.A.", por razones de las relacionadas en su día mantenidas con Fecovisa y Nervacero S.A., en cuanto pertenecieron a los mismos dueños, creando ello lazos, intentara ayudar a dicha asociación facilitándole un lugar adecuado para sus fines... y durante una fase inicial de despegue la detentación lo será a título de precario, sin perjuicio que posteriormente se busque otra fórmula..." y llega la Sala de instancia a la conclusión razonable, lógica y sensata, de limitar la cesión gratuita del pabellón a la Cooperativa al comienzo de su actividad industrial como ayuda para el éxito de la nueva empresa... y concluye así razonada y razonablemente, con toda razón y sentido que, transcurridos más de doce años desde que la Cooperativa recurrente inició su actividad, entiende concluido el comodato.

»No puede por ello sostenerse la vulneración de un plazo que ha transcurrido con notorio exceso, por lo que no puede estimarse infringido el art. 1749 del Código Civil y el motivo decae inexcusablemente.».

Y en la sentencia 45/2010, de 25 de febrero, en un supuesto en que se pretendía, a través de una acción de desahucio por precario, la recuperación de la posesión de unos locales cuyo uso fue cedido por la anterior propietaria a un grupo de trabajadores, a los que se permitió, bajo la forma jurídica de nueva empresa y con el objeto de facilitar su desarrollo inicial, la ocupación de las instalaciones, terrenos y maquinarías existentes en los inmuebles del hoy actor, en tanto no se formalizara el acuerdo correspondiente con las instituciones públicas y se obtuviera la oportuna autorización, reitera esta doctrina:

«La STS de 31 de enero de 1995 hace referencia a un caso parecido al del presente supuesto, concerniente a la cesión por los propietarios, con carácter gratuito y provisional, de un inmueble, a los ocupantes del mismo, hasta que se trasladase la industria a otros locales, asimismo pertenecientes a dichos dueños, cuya intención era la de arrendarlos a aquéllos; dice esta STS: "(...) El débil título que ostentaba la ahora recurrente en virtud de la escritura de 3 de marzo de 1972 (...), quedó extinguido y poniendo de relieve una inequívoca situación de precarista, que no puede en modo alguno prorrogarse indefinidamente por entrañar una clara infracción, por parte del recurrente, de los artículos 1256 y 1258 del Código Civil, en cuanto el contrato o pacto convenido quedaría totalmente al arbitrio de una de las partes, contrariando lo pactado a la buena fe contractual. En definitiva, al no existir título alguno para que continúe la ocupación del inmueble mencionado por el recurrente, éste ha de desalojarlo, tal como se pidió y concedió la Sala en apelación (...)" .

»La sentencia de apelación se opone a la doctrina jurisprudencial recién expuesta.

»No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario.

»En el caso, consta en las actuaciones que la cesión de uso gratuita de los pabellones fue otorgada por la anterior entidad propietaria y ejecutada, con la finalidad de facilitar la fase inicial de la empresa constituida por los trabajadores y tolerada por el ejecutante, hoy recurrente, lo que se efectuó para facilitar la implantación de un proyecto nuevo, que venía a resolver el problema social relativo al cierre de la primitiva empresa; sin embargo, transcurrido un tiempo prudencial suficiente para considerar cumplido el propósito pactado, que alcanza once años, la cesión gratuita pierde su causa, y, en virtud de la limitación temporal del comodato, la situación posesoria se convierte en precario, susceptible del ejercicio de la acción de desahucio por parte del dueño.

»TERCERO.- Como consecuencia de lo hasta aquí razonado, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe casarse la resolución recurrida respecto a la cuestión de interés casacional, para resolver sobre el caso y declarar lo que corresponda, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la misma Ley.

»Basta mencionar la doctrina de esta Sala, incorporada al fundamento de derecho segundo de esta sentencia, según la cual, a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario.».

La sentencia 702/2014, de 3 de diciembre, en un caso en que se planteaba la recuperación de la posesión de unos terrenos que estaban siendo ocupados en todo o en parte por la demandada y la extinción de unas servidumbres de paso, constituidas precisamente para acceder a las instalaciones de la demandada colocadas en aquellos terrenos, repasa la jurisprudencia sobre esta cuestión:

«Se debe partir de la calificación jurídica de la situación de hecho que fue constituida por la lacónica frase de "otorga a título gratuito... la cesión de uso de los terrenos...". Ambas sentencias de instancia la califican de comodato. La de primera desestima la demanda por "no dándose los requisitos legales para la extinción del comodato". La de segunda afirma que nos encontramos "ante una cesión gratuita de uso de unas parcelas, lo que puede caracterizarse como de un contrato de comodato". Asimismo la jurisprudencia ha calificado de comodato la cesión gratuita de una casa para uso de vivienda conyugal ( sentencias de 2 octubre 2008, 30 octubre 2008, 13 noviembre 2008, 13 abril 2009, 30 julio 2009, 14 julio de 2010, 30 abril 2011) y la cesión a una cooperativa o a un grupo de trabajadores para el desarrollo de una actividad empresarial ( sentencias de 16 marzo 2004, 25 febrero 2010). Esta última, de 25 febrero 2010 declara, como doctrina jurisprudencial: "la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario".

»Partiendo, pues, de que se constituyó un contrato de comodato, éste es, como especie, junto al mutuo, del préstamo. Es el de uso por el que una parte entrega a la otra una cosa para que la use, durante un tiempo o para un uso concreto. Son dos partes -comodante y comodatario- como en todo contrato como negocio jurídico bilateral; es un contrato unilateral ya que tan sólo nacen obligaciones para el comodatario, que se reducen a conservar y servirse de la cosa y devolverla cuando llegue el plazo pactado o concluya el uso para el que se prestó, aparte del caso de que el comodante tuviese urgente necesidad de ello, conforme el artículo 1749 del Código civil y, como añade el 1750 si no consta plazo, ni el uso, puede el comodante o su causahabiente reclamarla a su voluntad.

»El comodante otorgó el uso, calificado de comodato, explícitamente en escritura pública y el comodatario lo aceptó con la actuación material de colocar la caseta y las vallas. No se pactó plazo, se cedió el "uso de los terrenos" y se constituyeron dos servidumbres de paso "para la consiguiente ocupación del subsuelo... así como para que REPSOL BUTANO, S.A. pueda acceder y llevar a cabo los necesarios trabajos de mantenimiento, reparación y explotación de la red..."

»TERCERO .- Por lo cual, es claro el uso que deben darse a las servidumbres, pero no aparece plazo ni uso que corresponde a la cesión del terreno, por lo que, conforme al artículo 1750, los causahabientes del comodante pueden reclamarla a su voluntad, lo que implica que la sentencia de instancia ha vulnerado tal norma y debe ser casada.».

La sentencia 214/2015, de 23 de abril, con motivo de desestimar el recurso de casación al entender que la recurrente no puede mantener ahora la posesión del inmueble fundada en un título jurídico como es el comodato, cuando en un anterior pleito pretendió la declaración de existencia de usufructo, afirma:

«El contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo, que ha quedado excluida en el presente caso por una sentencia firme anterior. De ahí que no quepa entender aplicable al caso la doctrina que dimana de las sentencias de esta Sala -que se citan- de 2 diciembre 1992 y 13 abril 2009, referidas a supuestos de posesión de vivienda por razón de matrimonio en los que no nos encontramos ante un derecho de carácter vitalicio.».

En los mismos términos se pronuncia la sentencia 300/2015, de 28 de mayo, que dice:

«En cuanto al precario»,como institución procedente del Derecho romano (precarium,de preces)que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil ) o como una simple situación posesoria.

La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar mercedo de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de títuloque justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced.».

También en un supuesto de ejercicio de la acción de desahucio por precario, la sentencia 134/2017, de 28 de febrero, estima el recurso y confirma la de primera instancia, que había desestimado la demanda al apreciar la existencia de título:

«Esta sala ha definido el precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre).

»Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, amparado en la propiedad de la vivienda frente al esgrimido por la demandada, derivado de un contrato de compraventa suscrito el 28 de noviembre de 2012, en la forma que refieren los hechos probados de la sentencia, de los que se deduce que la demandada no disfruta de la vivienda por simple cesión de quien dicen ser sus propietarias, sino en virtud de un inicial contrato de venta suscrito con las actoras, lo que determina que la cesión no se produjo en concepto de precario, sino de venta.».

Más recientemente, la sentencia 1468/2024, de 6 de noviembre, con cita de otras anteriores, recuerda esta doctrina a los efectos de refrendar el derecho de la usufructuaria a recuperar la posesión de la vivienda cuyo uso cedió a su hijo, nudo propietario:

«Es preciso partir de las siguientes consideraciones.

»i) El usufructuario, como titular de un derecho que le atribuye el uso de la cosa y el poder de disposición sobre ese uso, por no tener carácter personalísimo (a diferencia de lo que sucede con el derecho de uso o y el de habitación, art. 525 CC) puede, conservando la titularidad de su derecho, ceder el uso de la cosa a un tercero ( arts. 467 y 480 CC) . En particular, es admisible que el usufructuario, que tiene derecho a usar y disfrutar la cosa, ceda gratuitamente su uso al nudo propietario que, por el hecho de ser nudo propietario, no tendría el uso de la cosa.

»ii) La jurisprudencia de la sala considera que en las cesiones gratuitas de uso en las que no se ha establecido de manera expresa que la cesión se hace durante un tiempo determinado, si no media contraprestación, el título tiende al precario ( sentencia de 22 de octubre de 1987).

»En este sentido, como resulta de la sentencia 702/2014, de 3 de diciembre, si no consta el tiempo de uso ni el uso determinado para el que se cede la cosa, el cedente puede reclamarla «a voluntad» ( art. 1750 CC) .

»Esta doctrina se ha aplicado frecuentemente en el ámbito de cesión del uso de viviendas entre familiares, donde la jurisprudencia ha excluido que la simple necesidad de vivienda constituya un uso determinado de la misma en el sentido del art. 1750 CC. El problema se ha planteado especialmente en el ámbito de las crisis familiares, cuando tras la ruptura de la pareja a la que se cedió el uso se atribuye el uso a uno de ellos y el cedente niega el derecho a que se siga usando la vivienda y quiere que se le restituya. Por lo que aquí interesa, a partir de la sentencia 910/2008, de 2 de octubre, es doctrina de la sala que, la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por el titular del derecho de uso, para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio familiar, es la propia de un precarista.

»En definitiva, cuando la posesión es simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario (o, más ampliamente, del titular de un derecho de uso), de modo que el disfrute o simple tenencia de la cosa lo es sin título y sin pagar merced, hay precario, y la oposición del titular del derecho de uso pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolverle la cosa ( sentencias 134/2017, de 28 de febrero, 300/2015, de 28 mayo, y 1022/2005, de 26 diciembre, entre otras). Específicamente, una sentencia ya antigua de esta sala, de 9 de enero de 1956, en un caso de ejercicio de una acción de desahucio por precario por parte de la usufructuaria contra su hijo, nudo propietario, a quien la usufructuaria había dejado vivir en la casa, reconoce a la usufructuaria la facultad de recabar el uso exclusivo del inmueble, poniendo fin a una situación basada en la tolerancia o en la benevolencia, y niega que la situación anterior genere un derecho de ocupación a favor del nudo propietario, cuya situación había sido calificada por la sentencia que se confirma por la Sala Primera como de precario.».

3.- Decisión de la sala. La aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial expuesta determina la estimación del recurso de casación.

Como hemos declarado en múltiples resoluciones, los contratos son lo que son, según su naturaleza jurídica, y no lo que las partes dicen que son (irrelevancia del nomen iuris, por todas, sentencias 765/2010, de 30 de noviembre, 335/2013, de 7 de mayo, y 693/2019, de 18 de diciembre).

Desde ese punto de vista, se abre a la sala una doble alternativa en orden a la calificación del negocio jurídico celebrado entre D.ª Josefina y su hijo D. Celestino, pues más allá de la denominación que se diera al contrato, lo relevante es su verdadera naturaleza jurídica, que se fundamenta en el contenido del contrato y en las normas aplicables.

El examen del documento de cesión, en relación con los hechos que se recogen en las sentencias de primera y segunda instancia, apunta dos posibilidades: un derecho de usufructo o un contrato de comodato. No obstante, tanto en un caso como el otro se llega a la misma conclusión estimatoria.

En efecto, la interpretación del expositivo segundo -D. Celestino «tiene interés en explotar la planta baja de la vivienda referenciada»- y de las cláusulas primera -el contrato tiene por objeto «la cesión por parte de Doña Josefina de la planta baja de la vivienda de su propiedad a favor de D. Celestino, para su explotación»-, segunda -D.ª Josefina «cede el uso de forma gratuita de la planta baja»-, tercera -la cesión se prolonga «hasta que dure el ejercicio de la actividad»- y cuarta del documento suscrito el 20 de octubre de 2016 -el cesionario se compromete a usar el local «únicamente con la explotación de su actividad económica»-, suscita dudas acerca de qué se cedió, si el uso de la planta baja o la explotación del negocio, lo cual a su vez lleva a pensar si, en lugar de pactar un comodato, las partes quisieron constituir un derecho de usufructo sobre la planta baja.

Obsérvese que, por un lado, D. Celestino ya venía desarrollando la actividad de bar-cafetería en el local desde varios años antes, y, por tanto, obteniendo los correspondientes rendimientos; por otro lado, el art. 1741 CC expresamente dispone que el comodatario adquiere el uso de la cosa prestada «pero no los frutos».

Así como el usufructuario, como titular de un derecho que le atribuye el uso y disfrute de la cosa y el poder de disposición sobre ese uso, por no tener carácter personalísimo, puede, conservando la titularidad de su derecho, ceder el uso de la cosa a un tercero, y, en particular, arrendarla a ese tercero ( arts. 467, 473 y 480 CC) , no sucede lo mismo con el comodatario, que únicamente adquiere el derecho de usar la cosa para el fin pactado, no para obtener una renta, de modo que, para poder alquilarla o ceder el uso a un tercero, necesitaría una autorización expresa y por escrito del comodante.

Ahora bien, para constituir un derecho de usufructo sobre un inmueble, a título gratuito, se requiere escritura pública, ya que se asimila a la donación. Como dijimos en la sentencia 284/2013, de 22 de abril, «la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación del artículo 633 CC». En otras palabras, el usufructo gratuito sobre un inmueble no tiene eficacia si se ha hecho de forma verbal o por documento privado, lo que determinaría la nulidad del título que ampararía su posesión.

Ya en sede de comodato, que es la calificación jurídica que demandante y demandados dan a la relación jurídica existente entre la cedente y el cesionario y el título en virtud del cual este último disfruta de la planta baja, lo cierto es que, como hemos dicho antes, el contrato de comodato comporta la existencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, concluido el cual cesa el derecho a poseer del comodatario. Pero uso que, por la propia naturaleza temporal del comodato y conforme a lo dispuesto en el art. 1740 CC, no puede extenderse indefinidamente en el tiempo ni quedar a la sola voluntad del comodatario.

En el supuesto enjuiciado no se discute que el contrato no establece un plazo definido, sino que, como se indica en la cláusula tercera, la cesión se hace «hasta que dure el ejercicio de la actividad», lo que implica que se prolongará mientras el local se continúe dedicando a la actividad de bar-cafetería.

Pues bien, desde el momento en que la explotación de un bar-cafetería, por sus características, no constituye un uso o destino acotado o susceptible de ser acotado en el tiempo, antes bien, puede desenvolverse sin límite temporal al libre albedrío del cesionario, es evidente que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, nos hallamos ante una situación de precario. En consecuencia, el comodante puede reclamar su devolución «a voluntad» ex art. 1750 CC.

En el mismo sentido, si se trata de un comodato, en el que el comodatario no tiene derecho a percibir los frutos de la cosa, no puede arrendarla salvo autorización del comodante, por lo que el arrendamiento sería inoponible a éste. Pero, en cualquier caso, aun admitiendo a efectos dialécticos la posibilidad de arrendar, la ausencia de plazo y el carácter indefinido del uso concedido determinarían la extinción de la relación locataria tan pronto se materialice la voluntad del comodante de recuperar el local.

4.- Consecuencias de la estimación del recurso de casación.

La estimación del recurso de casación comporta, primero, que sea innecesario entrar a resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, y, segundo, la revocación de la sentencia de segunda instancia, con asunción de la instancia, de modo que procede estimar el recurso de apelación presentado por los demandados exclusivamente en lo que se refiere al pronunciamiento sobre costas, o, en otras palabras, se confirma la sentencia de primera instancia, con excepción del pronunciamiento sobre costas, que se deja sin efecto por lo que seguidamente se razonará.

TERCERO.- Costas y depósitos.

1.-La estimación del recurso de casación determina que no proceda hacer pronunciamiento de condena en materia de costas, como tampoco sobre las causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal al no haberse entrado en su valoración ( arts. 398.2 y 394.2 LEC).

2.-En cuanto a las costas de primera y segunda instancia, las particulares circunstancias que se dan en el supuesto enjuiciado, y, en concreto, las dudas sobre la verdadera voluntad de las partes en el contrato de cesión -sobre todo de la cedente y a la sazón propietaria- sobre el contenido y alcance del pacto, la circunstancia de que el demandante residiera con su familia en la planta alta -lo que impide hablar de desconocimiento- y la inexistencia de jurisprudencia sobre la legitimación del comodatario para arrendar la cosa cedida, justifican excepcionar el principio objetivo del vencimiento ( art. 394.1 y 398.1 LEC).

3.-Al estimarse el recurso de casación y estimarse en parte el recurso de apelación, procede ordenar la devolución de los depósitos constituidos para su interposición ( disposición adicional 15.ª, apartados 8 y 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos de interés para la resolución de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por el demandante los siguientes:

i) Mediante documento privado de fecha 20 de octubre de 2016, D.ª Josefina, en su condición de propietaria de una vivienda compuesta de planta baja y alta con bajo cubierta, sita el DIRECCION000, municipio de Boiro, con terreno unido hasta completar 7 áreas y 50 centiáreas, cedió a su hijo D. Celestino el uso de la planta baja del referido inmueble, dedicada desde varios años antes a la explotación de un negocio de bar-cafetería conocido como «Bar Edén».

ii) En el documento, titulado «CONTRATO DE CESIÓN DE EXPLOTACIÓN DE LOCAL DE NEGOCIO», tras indicar que D. Celestino «tiene interés en explotar la planta baja de la vivienda referenciada», se recogían entre otras las siguientes cláusulas:

«PRIMERA.- El objeto del presente contrato es la cesión por parte de Doña Josefina de la planta baja de la vivienda de su propiedad a favor de D. Celestino, para su explotación.

»SEGUNDA.- Doña Josefina cede el uso de forma gratuita de la planta baja de la vivienda referenciada.

»TERCERA.- La cesión tendrá una duración indefinida a contar desde la fecha de firma del presente contrato y hasta que dure el ejercicio de la actividad.

»CUARTA.- D. Celestino, asume la cesión de la parte del inmueble de referencia comprometiéndose a cumplir con el mantenimiento y con los gastos que ello genera (luz, agua,...) a usarlo únicamente con la explotación de su actividad económica y a la devolución del mismo, una vez finalizado el plazo estipulado en la cláusula tercera, en las mismas condiciones que lo recibe.

»QUINTA.- Este contrato quedará sin efecto de incumplirse, por cualquiera de las partes, las estipulaciones pactadas en el mismo, siendo a cargo de la entidad que haya incumplido, todas las penalidades e indemnizaciones que se deriven del citado incumplimiento...».

(iii) El mismo día 20 de octubre de 2016, D.ª Josefina y D. Celestino suscribieron un Anexo, por el que se extendía la cesión del uso a una parte del terreno anexo, para destinarla a terraza y zona de aparcamiento.

(iv) Con fecha 1 de noviembre de 2016, D. Celestino, como cesionario de la planta baja del mencionado inmueble, y D. Juan Antonio, celebraron un contrato de arrendamiento de uso distinto al de vivienda, en virtud del cual el primero arrendó al segundo el referido local a fin de continuar desarrollando la misma actividad, también bajo la denominación comercial «Bar Edén», con una duración de cinco años, prorrogable por sucesivos períodos anuales, y una renta de 250 €/mes más IVA, actualizable anualmente conforme al IPC.

v) En virtud de escritura de pacto de mejora autorizada en fecha 16 de febrero de 2018 por el notario de Boiro, Sr. Prieto Luengo, al amparo de los arts. 214 a 217 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, D.ª Josefina entregó a su hijo D. Sebastián la propiedad de diversas fincas, entre las que se encontraba la vivienda sita en el DIRECCION000, Boiro, y terreno anexo, en cuya planta primera residían el propio D. Sebastián con su esposa e hijo, «con todos sus derechos y aprovechamientos, libres de cargas y de arrendamientos».

2.-En el presente procedimiento y sobre la base del citado pacto de mejora y la inscripción registral practicada a su favor, se formula por D. Sebastián demanda frente a D. Celestino y D. Juan Antonio, en la que interesa que (i) se declare que el demandante es legítimo propietario de la vivienda señalada con el DIRECCION000, Boiro, antes descrita; (ii) se declare la ineficacia del contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda celebrado entre los demandados en fecha 1 de noviembre de 2010, y (iii) se condene a los referidos demandados a pasar por dichas declaraciones y a dejar libre y a entera disposición del actor la planta baja del expresado inmueble.

Resumidamente, el demandante sostiene que, de la literalidad de las cláusulas del documento de cesión se colige que nos encontramos en presencia de un contrato de precario, como variedad del contrato de comodato, al haberse pactado la cesión del uso gratuitamente y sin sujeción a plazo, de manera que D. Celestino ocupa la planta baja como precarista, por lo que es de aplicación el art. 1750 CC, que deja en manos del comodante la terminación del uso cedido.

Añade que, al no tener D. Celestino, como precarista, título suficiente ceder el uso de la planta baja de la vivienda, carecía de legitimación material para formalizar el contrato de arrendamiento del local de negocio, lo que determina que el título en virtud del cual el arrendatario D. Juan Antonio viene disfrutando el uso de la planta baja sea ineficaz y, por ende, no posea título que legitime su posesión.

3.-Los codemandados D. Celestino y D. Juan Antonio se oponen a la demanda y postulan su integra desestimación, con imposición de costas.

Por lo que se refiere al codemandado D. Celestino, impugna el título en el que se apoya el actor, al resultar falso que la finca litigiosa se encontrase libre de cargas y arrendatarios a la fecha del otorgamiento, ya que, como conocía el propio demandante, el arrendamiento se remontaba a dos años antes. En cuanto al fondo, niega que se pueda hablar de una situación de precario, puesto que (i) consta un contrato privado de cesión de explotación de local de negocio, suscrito por D.ª Josefina y D. Celestino y «en virtud del cual la primera cede de forma gratuita la explotación de la planta baja de la citada vivienda a favor de D. Celestino»; y (ii) del contenido del contrato se deduce que el plazo de duración se puede determinar tácitamente por remisión al destino pactado, es decir, que la cesión del uso finalizaría solo cuando concluyera la explotación de la planta baja por D. Celestino, lo cual lleva a afirmar la existencia de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, con uso autorizado para un fin concreto -la explotación comercial de la planta baja- y un plazo de duración vinculado al destino previsto. Título habilitante que no prohíbe la cesión de la explotación a terceros y que facultaba a D. Celestino, como cesionario de la planta baja, a celebrar el contrato de arrendamiento para uso distinto, por tiempo de cinco años prorrogables, y, por tanto, vigente cuando se presentó la demanda.

Por su parte, el codemandado D. Juan Antonio, sin negar el título de propiedad esgrimido por el demandante, aduce, en la misma línea que D. Celestino, que (i) el contrato de cesión de uso celebrado de fecha 20 de octubre de 2016 no puede considerarse un precario, sino un comodato, dado que el bajo fue destinado para un uso concreto, que era la explotación del mismo, y mientras durara el ejercicio de la actividad en él desarrollada; (ii) el comodato constituye título suficiente para arrendar el local; y (iii) el contrato de arrendamiento del local es plenamente válido y eficaz puesto que se celebró vigente el comodato y de buena fe, sin que en el documento de cesión se hubiere vedado la posibilidad de arrendar el bien cuyo uso se cedía.

4.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y (i) declara que el demandante es legítimo propietario de la vivienda señalada con el DIRECCION000, Boiro; (ii) declara la nulidad absoluta e ineficacia del contrato de arrendamiento de 1 de noviembre de 2016; y (iii) condena a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y a dejar libre y a entera disposición del actor la planta baja de la vivienda, con expresa imposición de costas.

La sentencia comienza por recordar los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para el éxito de las acciones declarativa y reivindicatoria (en la audiencia previa, a instancia de la Juzgadora a quo, el letrado del actor aclaró que se ejercitaba una acción reivindicatoria), así como las notas características de las figuras del comodato y del precario. Acto seguido, expone que el pacto de mejora que se invoca por el actor se realizó con todas las formalidades legales, por lo que es válido y eficaz en orden a la transmisión del dominio de la finca, de tal suerte que la controversia se ciñe a dilucidar si el demandado D. Celestino ocupaba el bajo ubicado en la vivienda litigiosa en precario, o, por el contrario, nos encontramos ante un comodato o préstamo de uso, cuyo destino o plazo no ha finalizado y debe ser respetado por el nuevo adquirente, de conformidad con el art. 1742 CC.

Centrado así el debate, la sentencia analiza detenidamente la prueba practicada, en atención a la cual razona que, al haberse hecho la cesión de uso con carácter indefinido y quedar su duración a la voluntad del comodatario, aunque inicialmente pudiera considerarse el contrato celebrado el 20 de octubre de 2016 como un comodato, realmente nos encontramos ante un precario, por lo que concurren los requisitos para que prospere la acción reivindicatoria ejercitada frente a D. Celestino.

Por otra parte, explica que, con arreglo al art. 1741 CC, D. Celestino no podía disponer de los frutos del bajo y parcela cedidos, ni arrendar el terreno ni sus instalaciones a terceros. Al suscribir el contrato de arrendamiento con el Sr. Juan Antonio, no solo infringió el referido precepto, «lo que conlleva, de conformidad con el art. 6.3º del Código Civil, la declaración de nulidad de pleno derecho de esta relación contractual», sino que, en tanto «no tenía legitimación en la causa contractual que se hizo constar, la consecuencia jurídica debe ser la nulidad absoluta por faltar el tercer requisito que debe concurrir en todo contrato ( art. 1261 CC) ».

5.-La sentencia de primera instancia es recurrida en apelación por ambos codemandados D. Celestino y D. Juan Antonio, que insisten en las alegaciones realizadas al contestar a la demanda.

La Audiencia estima ambos recursos de apelación y desestima la demanda presentada, con imposición de costas al demandante.

Tras descartar la supuesta incongruencia extra petita denunciada en los recursos, la Audiencia considera que, respecto de las cuestiones planteadas en relación con el primer apartado del recurso -la propiedad del inmueble en virtud del pacto de mejora-, que los codemandados afirman no discutir a los efectos de una eventual estimación parcial y la no imposición de costas, «[n]o hay problema en que el actor comience solicitando la declaración de que es propietario por pacto de mejora de todo el inmueble, ni en que semejante pretensión declarativa termine siendo intranscendente en la medida en que los demandados no lo discuten, sin necesidad de allanarse».

A continuación, dadas las deficiencias que observa en la demanda, la Audiencia señala la necesidad de abordar la cuestión controvertida en los términos fijados por el propio actor en la audiencia previa -como sucesor de la propietaria anterior, su madre y comodante, está en disposición de hacer valer la ineficacia del contrato de cesión gratuito para la explotación del local, por no pactarse una concreta duración del comodato ni fijarse el destino de la cosa cedida, lo que le autoriza a reclamar el inmueble dado en préstamo de uso o comodato, a su voluntad-.

Según la Audiencia, el juego de las cláusulas segunda y tercera del contrato de cesión, en relación con las intervenciones de los testigos en el juicio, permite afirmar que la duración de la cesión gratuita, en principio indefinida, se vinculó al ejercicio de la actividad, es decir, con la explotación del bar-cafetería existente en la planta baja, que fue lo que se cedió en arrendamiento al tercero, sin que se exigiera que la explotación se llevase a cabo personalmente por el cesionario. Al no haberse producido el fin de la explotación con destino de bar/cafetería a la que se dedicaba y se sigue dedicando el local de la planta baja con los terrenos adyacentes, la pretensión restitutoria no puede prosperar. Concretamente, la Audiencia razona:

«[...] ciertamente la cesión gratuita del local se hizo por tiempo indefinido, lo que en principio no es compatible con el comodato, originando que el comodante pueda ponerle fin a voluntad.

»Pero en el contrato sí se recoge que la madre doña Josefina es plena propietaria del inmueble, y que el hijo Celestino tiene interés en explotar la planta baja, y en consecuencia, si en la cláusula segunda se pacta que la cesión es gratuita, y en la cláusula tercera se dice que la duración es indefinida, sin embargo también se concreta que su duración sea "hasta que dure el ejercicio de la actividad?, concretándose en el anexo que la cesión se refiere a la planta baja y a los terrenos adyacentes que se citan (287 m2 para terraza, 48 m2 del porche a la entrada, y 100 m2 para aparcamiento).

»Del juego de los citados documentos y de la realidad de lo recogido en el juicio, con las intervenciones de los testigos, se sabe perfectamente que lo que había existido allí fue una explotación de bar/cafetería en la planta baja, y con las zonas concretadas; y es eso lo que se cede al tercero en arrendamiento, para continuar la explotación por el arrendatario, y por el arrendador mediante el cobro de la renta del alquiler.

»En ningún sitio figura que la cesión lo fuese para ser explotado el inmueble personalmente (cuestión nueva y sorpresiva introducida por el letrado del actor en conclusiones), lo que además, la madre autora de las dos liberalidades en favor de cada uno de los dos hijos, negó rotundamente.

»Pues bien, no se ha producido en modo alguno el fin de la explotación con destino de bar/cafetería a la que se dedicaba y se sigue dedicando el local de la planta baja con los terrenos adyacentes cedidos por la madre en el contrato de cesión gratuito y su anexo a su hijo Celestino en el año 2016. [...]

»Así las cosas, la demanda del actor debió ser desestimada [...], pues [...] no respeta la previa cesión de uso gratuita realizada por la madre a su hijo Celestino de la planta baja y terrenos adyacentes para la explotación del negocio de bar "hasta que dure el ejercicio de la actividad?, cesión realizada con anterioridad al pacto de mejora en favor del actor y plenamente compatible.».

6.-El demandante D. Sebastián interpone contra la mencionada resolución recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, fundados en tres y un motivo, respectivamente, todos ellos admitidos.

No obstante, el análisis de los distintos motivos y las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado aconsejan invertir el orden y examinar en primer lugar el recurso de casación, dado que su estimación priva de efecto útil a los extremos planteados a través de los diversos motivos de infracción procesal.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Motivo único. Préstamo de uso o comodato cuya duración se vincula al ejercicio de una actividad que depende exclusivamente de la voluntad del comodatario.

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción de los arts. 1740 y 1750 del Código Civil y de la doctrina de esta sala, contenida en las sentencias 702/2014, de 3 de diciembre, 45/2010, de 25 de febrero, 221/2004, de 16 de marzo, 1144/1992, de 14 de diciembre, y 1244/1992, de 31 de diciembre.

La doctrina jurisprudencial que se dice transgredida consiste en que, como expresa la sentencia 45/2010, de 25 de febrero: «No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario».

La sentencia recurrida se opondría a esta doctrina al entender que el propietario no puede reclamar el inmueble cedido mientras se ejercite actividad en él, incluso cuando no sea el comodatario quien directamente ejerza o desarrolle tal actividad, sino un tercero a quien aquél cediera la posesión arrendaticia del inmueble.

El documento de cesión gratuita del uso -continúa el recurrente- no permite afirmar la existencia de un comodato, puesto que el art. 1740 CC exige que la entrega de la cosa sea por «cierto tiempo» y se «devuelva», requisitos que no concurren en el caso, pues la expresión «hasta que dure el ejercicio de la actividad» no constituye ninguna fijación temporal cierta, sino que se hace depender el plazo exclusivamente de la voluntad de una de las partes (el cesionario D. Celestino), en el sentido de que puede cesar o no en dicha explotación a su entera discrecionalidad y conveniencia, máxime si, como es el caso, se valida que tal explotación no la ejercite el cesionario inicial por sí mismo, sino a través de un tercero. Esta posesión indefinida en el tiempo depara, conforme a la jurisprudencia citada, una situación de precario, en cuanto supone la total desnaturalización del propio concepto de comodato regulado en el art. 1740 CC, y viene, en definitiva, a otorgar eficacia al solo arbitrio de una de las partes, en contra de la prohibición contenida en el art. 1256 CC, lo que debe determinar que se case la sentencia recurrida y se confirme la dictada en primera instancia.

2.- Normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

Sin perjuicio de la precisión que luego se hará en relación con la calificación jurídica del negocio estipulado en el contrato de cesión de la explotación de local de negocio y centrándonos en el contrato de comodato, al que se remiten ambas partes, el art. 1740 CC define dicho contrato como aquel en virtud del cual «una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva», puntualizando que «es esencialmente gratuito».

Sobre este último punto, el art. 1741 CC aclara que el comodante «conserva la propiedad de la cosa prestada. El comodatario adquiere el uso de ella, pero no los frutos».

A su vez, los arts. 1743 a 1748 CC regulan las obligaciones del comodatario, mientras que las del comodante se prevén en los arts. 1749 a 1752 CC. Con relación a estas últimas, el art. 1749 dispone que el comodante «no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó», salvo que antes de dichos plazos «tuviere el comodante urgente necesidad de ella»; y el art. 1750 precisa los elementos sobre los que la jurisprudencia ha construido la figura del precario como una variante del comodato al proclamar que «[s]i no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad».

La sentencia 1257/1992, de 31 de diciembre, con ocasión de examinar la posición de una asociación que ocupaba un local inicialmente poseído por otra organización con un uso o destino concretos pero que habían cesado debido a la desaparición de dicha organización, se hace eco de la interpretación doctrinal y jurisprudencial sobre la equiparación del comodato al precario si no se pactó la duración del contrato ni el uso a que ha de destinarse la cosa:

«Es, por tanto, a partir de la situación de facto, originada por la continuación de la ocupación del local, propiedad del Estado, por la citada asociación, cuando debe precisarse si se produjo el nacimiento o la renovación de algún título legitimante del uso del inmueble. Rechazada ya, en antecedentes consideraciones la concurrencia de ninguna modalidad de contratación administrativa o autorización administrativa de ocupación o de válida cesión gratuita formalmente acordada, resta por examinar la calificación jurídica de la tolerancia habida por algunas autoridades administrativas con la permanencia de la asociación en el tantas veces mencionado inmueble de la DIRECCION001, de Madrid. Ocurre, en efecto, que la dicha tolerancia se mueve jurídicamente en esa zona fronteriza hábil e indeterminada tanto doctrinal como jurisprudencialmente, entre comodato sin uso definido y sin pacto sobre el tiempo de duración y precario en su formulación estricta. En efecto distingue la doctrina -y de tal distinción se ha hecho eco la jurisprudencia- el contrato de precario, que aunque diferenciado en el Derecho romano del comodato, a causa, entre otras razones, de la indefinición del uso concedido o tolerado, en los Códigos modernos se equipara al comodato si en éste no se pactó la duración del contrato ni el uso a que ha de destinarse la cosa pactada ( art. 1.749 del Código Civil) , en cuyo caso el comodante puede reclamar la cosa a voluntad, incumbiendo en caso de duda la prueba al comodatario, del precario strictu sensu que extiende los casos de precario, fuera del ámbito contractual, a todos aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello. La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión concedida o tolerada o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho. En el caso no puede hablarse de una posesión concedida, puesto que al tiempo de adquirir los bienes el inmueble se encontraba ocupado, ni de una simple situación de hecho, puesto que la Administración no sólo conoció la ocupación sino que la toleró, dejando incluso transcurrir el plazo de un año que conforme a la Ley le hubiese permitido la recuperación directa de los bienes, pero ni definió, ni pactó expresa o tácitamente un uso concreto de los referidos locales que cupiera calificar como adscripción al cumplimiento de los fines propios de la adquisición, sino que, condescendiente con la situación remanente, dejó hacer, aunque sin sujeción ahora a la razón de ser de aquellas actividades dependientes del periclitado «Movimiento Nacional» y todo lo más utilizó, para reuniones propias o relacionadas, el local, lo que comporta por el juego de las voluntades tácitas la existencia de un comodato no dependiente ya de uso pactado, como el anterior, y, por ello, asimilado al precario y revocable a voluntad del comodante.».

Siempre en el marco de la posesión a título gratuito, la sentencia 1022/2005, de 26 de diciembre, distingue en función que responda o no a una relación contractual:

»Ciertamente, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades:

»1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil, sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista.

»2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el "[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

»Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario.».

Las sentencias 221/2004, de 16 de marzo, y 45/2010, de 25 de febrero, analizan sendos supuestos de cesión gratuita de instalaciones para la realización de una actividad empresarial. La sentencia 221/2004 confirma la interpretación realizada por la Audiencia de la expresión «fase de despegue», como límite para el uso de las instalaciones concedido a una cooperativa:

«El último motivo alega interpretación errónea del art. 1749 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla y cita las sentencias de 2 de enero y 31 de diciembre de 1992.

»Por ello, si Navarcero S.A., comodante, precisase de estas instalaciones antes de haber concluido el uso para el que se concedieron, sólo podría recuperarlas en caso de acreditar una urgente necesidad, lo que no se ha llevado a cabo en estos autos y únicamente podría hacerlo como hace la sentencia de apelación que exista un plazo establecido para el uso concedido, que el art. 1749 no prescribe y de la vaga expresión "fase inicial de despegue", en modo alguno puede derivarse un plazo.

»El motivo decae. En primer lugar, el art. 1749 consiente la fijación de un plazo para la duración del contrato, como ha recogido la añeja sentencia de 18 de junio de 1900. En definitiva, que el comodante, una vez concluido el término por el que se pactó puede reclamar la cosa y no antes, salvo que tuviese urgente necesidad de ello - sentencia de 31 de diciembre de 1992-. Pues bien, como se desprende del fundamento jurídico segundo de la sentencia a quo que a "Nervacero S.A." le fue solicitado por el personal, que tenía la intención asociativa que pusiera a su disposición parte de sus instalaciones... que "Nervacero S.A.", por razones de las relacionadas en su día mantenidas con Fecovisa y Nervacero S.A., en cuanto pertenecieron a los mismos dueños, creando ello lazos, intentara ayudar a dicha asociación facilitándole un lugar adecuado para sus fines... y durante una fase inicial de despegue la detentación lo será a título de precario, sin perjuicio que posteriormente se busque otra fórmula..." y llega la Sala de instancia a la conclusión razonable, lógica y sensata, de limitar la cesión gratuita del pabellón a la Cooperativa al comienzo de su actividad industrial como ayuda para el éxito de la nueva empresa... y concluye así razonada y razonablemente, con toda razón y sentido que, transcurridos más de doce años desde que la Cooperativa recurrente inició su actividad, entiende concluido el comodato.

»No puede por ello sostenerse la vulneración de un plazo que ha transcurrido con notorio exceso, por lo que no puede estimarse infringido el art. 1749 del Código Civil y el motivo decae inexcusablemente.».

Y en la sentencia 45/2010, de 25 de febrero, en un supuesto en que se pretendía, a través de una acción de desahucio por precario, la recuperación de la posesión de unos locales cuyo uso fue cedido por la anterior propietaria a un grupo de trabajadores, a los que se permitió, bajo la forma jurídica de nueva empresa y con el objeto de facilitar su desarrollo inicial, la ocupación de las instalaciones, terrenos y maquinarías existentes en los inmuebles del hoy actor, en tanto no se formalizara el acuerdo correspondiente con las instituciones públicas y se obtuviera la oportuna autorización, reitera esta doctrina:

«La STS de 31 de enero de 1995 hace referencia a un caso parecido al del presente supuesto, concerniente a la cesión por los propietarios, con carácter gratuito y provisional, de un inmueble, a los ocupantes del mismo, hasta que se trasladase la industria a otros locales, asimismo pertenecientes a dichos dueños, cuya intención era la de arrendarlos a aquéllos; dice esta STS: "(...) El débil título que ostentaba la ahora recurrente en virtud de la escritura de 3 de marzo de 1972 (...), quedó extinguido y poniendo de relieve una inequívoca situación de precarista, que no puede en modo alguno prorrogarse indefinidamente por entrañar una clara infracción, por parte del recurrente, de los artículos 1256 y 1258 del Código Civil, en cuanto el contrato o pacto convenido quedaría totalmente al arbitrio de una de las partes, contrariando lo pactado a la buena fe contractual. En definitiva, al no existir título alguno para que continúe la ocupación del inmueble mencionado por el recurrente, éste ha de desalojarlo, tal como se pidió y concedió la Sala en apelación (...)" .

»La sentencia de apelación se opone a la doctrina jurisprudencial recién expuesta.

»No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario.

»En el caso, consta en las actuaciones que la cesión de uso gratuita de los pabellones fue otorgada por la anterior entidad propietaria y ejecutada, con la finalidad de facilitar la fase inicial de la empresa constituida por los trabajadores y tolerada por el ejecutante, hoy recurrente, lo que se efectuó para facilitar la implantación de un proyecto nuevo, que venía a resolver el problema social relativo al cierre de la primitiva empresa; sin embargo, transcurrido un tiempo prudencial suficiente para considerar cumplido el propósito pactado, que alcanza once años, la cesión gratuita pierde su causa, y, en virtud de la limitación temporal del comodato, la situación posesoria se convierte en precario, susceptible del ejercicio de la acción de desahucio por parte del dueño.

»TERCERO.- Como consecuencia de lo hasta aquí razonado, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe casarse la resolución recurrida respecto a la cuestión de interés casacional, para resolver sobre el caso y declarar lo que corresponda, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la misma Ley.

»Basta mencionar la doctrina de esta Sala, incorporada al fundamento de derecho segundo de esta sentencia, según la cual, a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario.».

La sentencia 702/2014, de 3 de diciembre, en un caso en que se planteaba la recuperación de la posesión de unos terrenos que estaban siendo ocupados en todo o en parte por la demandada y la extinción de unas servidumbres de paso, constituidas precisamente para acceder a las instalaciones de la demandada colocadas en aquellos terrenos, repasa la jurisprudencia sobre esta cuestión:

«Se debe partir de la calificación jurídica de la situación de hecho que fue constituida por la lacónica frase de "otorga a título gratuito... la cesión de uso de los terrenos...". Ambas sentencias de instancia la califican de comodato. La de primera desestima la demanda por "no dándose los requisitos legales para la extinción del comodato". La de segunda afirma que nos encontramos "ante una cesión gratuita de uso de unas parcelas, lo que puede caracterizarse como de un contrato de comodato". Asimismo la jurisprudencia ha calificado de comodato la cesión gratuita de una casa para uso de vivienda conyugal ( sentencias de 2 octubre 2008, 30 octubre 2008, 13 noviembre 2008, 13 abril 2009, 30 julio 2009, 14 julio de 2010, 30 abril 2011) y la cesión a una cooperativa o a un grupo de trabajadores para el desarrollo de una actividad empresarial ( sentencias de 16 marzo 2004, 25 febrero 2010). Esta última, de 25 febrero 2010 declara, como doctrina jurisprudencial: "la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario".

»Partiendo, pues, de que se constituyó un contrato de comodato, éste es, como especie, junto al mutuo, del préstamo. Es el de uso por el que una parte entrega a la otra una cosa para que la use, durante un tiempo o para un uso concreto. Son dos partes -comodante y comodatario- como en todo contrato como negocio jurídico bilateral; es un contrato unilateral ya que tan sólo nacen obligaciones para el comodatario, que se reducen a conservar y servirse de la cosa y devolverla cuando llegue el plazo pactado o concluya el uso para el que se prestó, aparte del caso de que el comodante tuviese urgente necesidad de ello, conforme el artículo 1749 del Código civil y, como añade el 1750 si no consta plazo, ni el uso, puede el comodante o su causahabiente reclamarla a su voluntad.

»El comodante otorgó el uso, calificado de comodato, explícitamente en escritura pública y el comodatario lo aceptó con la actuación material de colocar la caseta y las vallas. No se pactó plazo, se cedió el "uso de los terrenos" y se constituyeron dos servidumbres de paso "para la consiguiente ocupación del subsuelo... así como para que REPSOL BUTANO, S.A. pueda acceder y llevar a cabo los necesarios trabajos de mantenimiento, reparación y explotación de la red..."

»TERCERO .- Por lo cual, es claro el uso que deben darse a las servidumbres, pero no aparece plazo ni uso que corresponde a la cesión del terreno, por lo que, conforme al artículo 1750, los causahabientes del comodante pueden reclamarla a su voluntad, lo que implica que la sentencia de instancia ha vulnerado tal norma y debe ser casada.».

La sentencia 214/2015, de 23 de abril, con motivo de desestimar el recurso de casación al entender que la recurrente no puede mantener ahora la posesión del inmueble fundada en un título jurídico como es el comodato, cuando en un anterior pleito pretendió la declaración de existencia de usufructo, afirma:

«El contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo, que ha quedado excluida en el presente caso por una sentencia firme anterior. De ahí que no quepa entender aplicable al caso la doctrina que dimana de las sentencias de esta Sala -que se citan- de 2 diciembre 1992 y 13 abril 2009, referidas a supuestos de posesión de vivienda por razón de matrimonio en los que no nos encontramos ante un derecho de carácter vitalicio.».

En los mismos términos se pronuncia la sentencia 300/2015, de 28 de mayo, que dice:

«En cuanto al precario»,como institución procedente del Derecho romano (precarium,de preces)que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil ) o como una simple situación posesoria.

La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar mercedo de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de títuloque justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced.».

También en un supuesto de ejercicio de la acción de desahucio por precario, la sentencia 134/2017, de 28 de febrero, estima el recurso y confirma la de primera instancia, que había desestimado la demanda al apreciar la existencia de título:

«Esta sala ha definido el precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre).

»Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, amparado en la propiedad de la vivienda frente al esgrimido por la demandada, derivado de un contrato de compraventa suscrito el 28 de noviembre de 2012, en la forma que refieren los hechos probados de la sentencia, de los que se deduce que la demandada no disfruta de la vivienda por simple cesión de quien dicen ser sus propietarias, sino en virtud de un inicial contrato de venta suscrito con las actoras, lo que determina que la cesión no se produjo en concepto de precario, sino de venta.».

Más recientemente, la sentencia 1468/2024, de 6 de noviembre, con cita de otras anteriores, recuerda esta doctrina a los efectos de refrendar el derecho de la usufructuaria a recuperar la posesión de la vivienda cuyo uso cedió a su hijo, nudo propietario:

«Es preciso partir de las siguientes consideraciones.

»i) El usufructuario, como titular de un derecho que le atribuye el uso de la cosa y el poder de disposición sobre ese uso, por no tener carácter personalísimo (a diferencia de lo que sucede con el derecho de uso o y el de habitación, art. 525 CC) puede, conservando la titularidad de su derecho, ceder el uso de la cosa a un tercero ( arts. 467 y 480 CC) . En particular, es admisible que el usufructuario, que tiene derecho a usar y disfrutar la cosa, ceda gratuitamente su uso al nudo propietario que, por el hecho de ser nudo propietario, no tendría el uso de la cosa.

»ii) La jurisprudencia de la sala considera que en las cesiones gratuitas de uso en las que no se ha establecido de manera expresa que la cesión se hace durante un tiempo determinado, si no media contraprestación, el título tiende al precario ( sentencia de 22 de octubre de 1987).

»En este sentido, como resulta de la sentencia 702/2014, de 3 de diciembre, si no consta el tiempo de uso ni el uso determinado para el que se cede la cosa, el cedente puede reclamarla «a voluntad» ( art. 1750 CC) .

»Esta doctrina se ha aplicado frecuentemente en el ámbito de cesión del uso de viviendas entre familiares, donde la jurisprudencia ha excluido que la simple necesidad de vivienda constituya un uso determinado de la misma en el sentido del art. 1750 CC. El problema se ha planteado especialmente en el ámbito de las crisis familiares, cuando tras la ruptura de la pareja a la que se cedió el uso se atribuye el uso a uno de ellos y el cedente niega el derecho a que se siga usando la vivienda y quiere que se le restituya. Por lo que aquí interesa, a partir de la sentencia 910/2008, de 2 de octubre, es doctrina de la sala que, la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por el titular del derecho de uso, para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio familiar, es la propia de un precarista.

»En definitiva, cuando la posesión es simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario (o, más ampliamente, del titular de un derecho de uso), de modo que el disfrute o simple tenencia de la cosa lo es sin título y sin pagar merced, hay precario, y la oposición del titular del derecho de uso pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolverle la cosa ( sentencias 134/2017, de 28 de febrero, 300/2015, de 28 mayo, y 1022/2005, de 26 diciembre, entre otras). Específicamente, una sentencia ya antigua de esta sala, de 9 de enero de 1956, en un caso de ejercicio de una acción de desahucio por precario por parte de la usufructuaria contra su hijo, nudo propietario, a quien la usufructuaria había dejado vivir en la casa, reconoce a la usufructuaria la facultad de recabar el uso exclusivo del inmueble, poniendo fin a una situación basada en la tolerancia o en la benevolencia, y niega que la situación anterior genere un derecho de ocupación a favor del nudo propietario, cuya situación había sido calificada por la sentencia que se confirma por la Sala Primera como de precario.».

3.- Decisión de la sala. La aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial expuesta determina la estimación del recurso de casación.

Como hemos declarado en múltiples resoluciones, los contratos son lo que son, según su naturaleza jurídica, y no lo que las partes dicen que son (irrelevancia del nomen iuris, por todas, sentencias 765/2010, de 30 de noviembre, 335/2013, de 7 de mayo, y 693/2019, de 18 de diciembre).

Desde ese punto de vista, se abre a la sala una doble alternativa en orden a la calificación del negocio jurídico celebrado entre D.ª Josefina y su hijo D. Celestino, pues más allá de la denominación que se diera al contrato, lo relevante es su verdadera naturaleza jurídica, que se fundamenta en el contenido del contrato y en las normas aplicables.

El examen del documento de cesión, en relación con los hechos que se recogen en las sentencias de primera y segunda instancia, apunta dos posibilidades: un derecho de usufructo o un contrato de comodato. No obstante, tanto en un caso como el otro se llega a la misma conclusión estimatoria.

En efecto, la interpretación del expositivo segundo -D. Celestino «tiene interés en explotar la planta baja de la vivienda referenciada»- y de las cláusulas primera -el contrato tiene por objeto «la cesión por parte de Doña Josefina de la planta baja de la vivienda de su propiedad a favor de D. Celestino, para su explotación»-, segunda -D.ª Josefina «cede el uso de forma gratuita de la planta baja»-, tercera -la cesión se prolonga «hasta que dure el ejercicio de la actividad»- y cuarta del documento suscrito el 20 de octubre de 2016 -el cesionario se compromete a usar el local «únicamente con la explotación de su actividad económica»-, suscita dudas acerca de qué se cedió, si el uso de la planta baja o la explotación del negocio, lo cual a su vez lleva a pensar si, en lugar de pactar un comodato, las partes quisieron constituir un derecho de usufructo sobre la planta baja.

Obsérvese que, por un lado, D. Celestino ya venía desarrollando la actividad de bar-cafetería en el local desde varios años antes, y, por tanto, obteniendo los correspondientes rendimientos; por otro lado, el art. 1741 CC expresamente dispone que el comodatario adquiere el uso de la cosa prestada «pero no los frutos».

Así como el usufructuario, como titular de un derecho que le atribuye el uso y disfrute de la cosa y el poder de disposición sobre ese uso, por no tener carácter personalísimo, puede, conservando la titularidad de su derecho, ceder el uso de la cosa a un tercero, y, en particular, arrendarla a ese tercero ( arts. 467, 473 y 480 CC) , no sucede lo mismo con el comodatario, que únicamente adquiere el derecho de usar la cosa para el fin pactado, no para obtener una renta, de modo que, para poder alquilarla o ceder el uso a un tercero, necesitaría una autorización expresa y por escrito del comodante.

Ahora bien, para constituir un derecho de usufructo sobre un inmueble, a título gratuito, se requiere escritura pública, ya que se asimila a la donación. Como dijimos en la sentencia 284/2013, de 22 de abril, «la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación del artículo 633 CC». En otras palabras, el usufructo gratuito sobre un inmueble no tiene eficacia si se ha hecho de forma verbal o por documento privado, lo que determinaría la nulidad del título que ampararía su posesión.

Ya en sede de comodato, que es la calificación jurídica que demandante y demandados dan a la relación jurídica existente entre la cedente y el cesionario y el título en virtud del cual este último disfruta de la planta baja, lo cierto es que, como hemos dicho antes, el contrato de comodato comporta la existencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, concluido el cual cesa el derecho a poseer del comodatario. Pero uso que, por la propia naturaleza temporal del comodato y conforme a lo dispuesto en el art. 1740 CC, no puede extenderse indefinidamente en el tiempo ni quedar a la sola voluntad del comodatario.

En el supuesto enjuiciado no se discute que el contrato no establece un plazo definido, sino que, como se indica en la cláusula tercera, la cesión se hace «hasta que dure el ejercicio de la actividad», lo que implica que se prolongará mientras el local se continúe dedicando a la actividad de bar-cafetería.

Pues bien, desde el momento en que la explotación de un bar-cafetería, por sus características, no constituye un uso o destino acotado o susceptible de ser acotado en el tiempo, antes bien, puede desenvolverse sin límite temporal al libre albedrío del cesionario, es evidente que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, nos hallamos ante una situación de precario. En consecuencia, el comodante puede reclamar su devolución «a voluntad» ex art. 1750 CC.

En el mismo sentido, si se trata de un comodato, en el que el comodatario no tiene derecho a percibir los frutos de la cosa, no puede arrendarla salvo autorización del comodante, por lo que el arrendamiento sería inoponible a éste. Pero, en cualquier caso, aun admitiendo a efectos dialécticos la posibilidad de arrendar, la ausencia de plazo y el carácter indefinido del uso concedido determinarían la extinción de la relación locataria tan pronto se materialice la voluntad del comodante de recuperar el local.

4.- Consecuencias de la estimación del recurso de casación.

La estimación del recurso de casación comporta, primero, que sea innecesario entrar a resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, y, segundo, la revocación de la sentencia de segunda instancia, con asunción de la instancia, de modo que procede estimar el recurso de apelación presentado por los demandados exclusivamente en lo que se refiere al pronunciamiento sobre costas, o, en otras palabras, se confirma la sentencia de primera instancia, con excepción del pronunciamiento sobre costas, que se deja sin efecto por lo que seguidamente se razonará.

TERCERO.- Costas y depósitos.

1.-La estimación del recurso de casación determina que no proceda hacer pronunciamiento de condena en materia de costas, como tampoco sobre las causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal al no haberse entrado en su valoración ( arts. 398.2 y 394.2 LEC).

2.-En cuanto a las costas de primera y segunda instancia, las particulares circunstancias que se dan en el supuesto enjuiciado, y, en concreto, las dudas sobre la verdadera voluntad de las partes en el contrato de cesión -sobre todo de la cedente y a la sazón propietaria- sobre el contenido y alcance del pacto, la circunstancia de que el demandante residiera con su familia en la planta alta -lo que impide hablar de desconocimiento- y la inexistencia de jurisprudencia sobre la legitimación del comodatario para arrendar la cosa cedida, justifican excepcionar el principio objetivo del vencimiento ( art. 394.1 y 398.1 LEC).

3.-Al estimarse el recurso de casación y estimarse en parte el recurso de apelación, procede ordenar la devolución de los depósitos constituidos para su interposición ( disposición adicional 15.ª, apartados 8 y 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).