Sentencia Civil 1879/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 482/2025 de 17 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y objeto del recurso

La demanda que da origen al procedimiento en el que se plantea este recurso de casación se dirige a que se deje sin efecto la obligación de pago de alimentos fijada a cargo del padre en el previo procedimiento en el que los litigantes se divorciaron y se adoptaron como medidas respecto de los dos hijos, entonces menores de edad, la guarda a favor de la madre y la obligación de pago de alimentos a cargo del padre. La cuestión jurídica principal que se plantea en el recurso versa sobre el momento en el que se devengan los alimentos que debe pagar ahora la madre respecto de uno de los hijos (que ha alcanzado la mayoría de edad, pero es dependiente económicamente), cuando deja de vivir con ella y pasa a vivir con el padre. Se plantea también la cuestión referida al abono de un seguro médico privado que no se mencionó en la sentencia de divorcio y que venía siendo pagado por el padre.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1.La Sra. Herminia y el Sr. Alexis contrajeron matrimonio el 10 de septiembre de 1999. Fruto del matrimonio nacieron dos hijos, Luis Enrique, nacido el NUM000 de 2003, y Mariano, nacido el NUM001 de 2009.

El matrimonio se disolvió por sentencia de divorcio de 19 de febrero de 2019, que mantuvo la custodia exclusiva materna que de hecho había venido ejerciéndose desde el cese de la convivencia de los padres en febrero de 2016. La sentencia de divorcio también estableció la obligación del padre de abonar a la madre en concepto de alimentos la suma de 550 euros al mes por cada uno de los hijos, así como la satisfacción de los gastos extraordinarios por mitad.

2.El 15 de junio de 2022, el Sr. Alexis interpuso una demanda de modificación de medidas en la que alegaba que Luis Enrique se había ido a vivir con él en abril de 2022 y, en consecuencia, solicitaba que se le atribuyera «la guarda y custodia» de Luis Enrique (aun cuando Luis Enrique nació el NUM000 de 2003, y por tanto ya era mayor de edad) y se fijara como pensión de alimentos la suma de 596,00 euros mensuales a cargo de la madre. También solicitaba que se acordara que el seguro médico privado de Sanitas a favor de los hijos fuera abonado por ambos padres por mitad y, de forma subsidiaria, de no acordarse esta última medida, que se fijara una nueva pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad en la que se debía descontar el importe que mensualmente abonaba el padre por ese concepto.

3.En su demanda, el Sr. Alexis solicitó como medidas provisionales, y hasta que se resolviera el procedimiento, que se acordara la suspensión de su obligación de abono de alimentos a favor de Luis Enrique.

El juzgado dictó un auto de fecha 11 de noviembre de 2022 por el que desestimó la medida provisional solicitada. El juzgado argumentó que la madre había presentado documental que justificaba que venía atendiendo gastos del hijo (en especial de formación). También se apoyó en la falta de juicio que permitiera justificar que era el padre el que tenía al hijo en su compañía y atendiera a todos sus gastos, ni que la pretendida convivencia respondiera al interés del hijo común.

El padre solicitó la subsanación, complemento y rectificación del auto, entre otras razones, con el argumento de que en la vista de medidas las partes manifestaron su conformidad a que las medidas de pensión alimenticia y régimen de visitas respecto del hijo mayor debían decaer, y así lo expresó la juez, al tiempo que resolvió que la vista se centraría en determinar si la madre debía pasar una pensión por el hijo mayor. Solicitaba la rectificación del auto para que en la parte dispositiva se dijera que había lugar a suspender la obligación de abono por el padre de la pensión de alimentos a favor de Luis Enrique por haber decaído la misma y no haber lugar en ese momento a fijar a favor del padre una pensión por el hijo mayor.

La solicitud de rectificación, salvo por lo que se refiere a unos errores materiales, fue rechazada por auto de 17 de enero de 2023.

4.El 26 de abril de 2023, el juzgado dictó una sentencia por la que declaró que quedaba suspendido (sic) el devengo de la pensión alimenticia fijada a favor de Luis Enrique y a cargo del Sr. Alexis desde la fecha de la sentencia. También ordenó que el importe del seguro médico de Sanitas de los hijos comunes fuera abonado por mitad por ambos progenitores. Además, declaró no haber lugar al pronunciamiento sobre el derecho de alimentos de Luis Enrique frente a la madre.

5.La sentencia del juzgado fue apelada por la Sra. Herminia y por el Sr. Alexis.

El recurso de apelación de la Sra. Herminia se dirigió a que se dejara sin efecto el pronunciamiento del juzgado relativo al pago por mitad del seguro médico de los hijos.

El recurso de apelación del Sr. Alexis se dirigió a que se reconociera la nulidad de actuaciones con retroacción al momento de la vista de medidas provisionales y suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos por parte del padre desde esa fecha, es decir, desde el 27 de octubre de 2022. Argumentaba que no cabía recurso contra el auto de medidas, pero solicitó su rectificación porque el auto obvió la conformidad de las partes acerca de que habían decaído las medidas de alimentos y visitas establecidas en la sentencia de divorcio respecto del hijo mayor, pero que se desestimó su petición. Añadió que había seguido consignando las pensiones en el juzgado y que, además, se rechazó su petición de que esas cantidades no fueran entregadas a la madre hasta la firmeza de la sentencia en la que, finalmente, se suspendió el devengo de la pensión alimenticia fijada a favor Luis Enrique y a cargo del Sr. Alexis desde la fecha de la sentencia.

De manera subsidiaria, si no se acordaba la nulidad, solicitaba que se declarara que el devengo de la pensión de alimentos a favor de Luis Enrique quedó suspendido con carácter retroactivo desde el 5 de abril de 2022 (fecha de empadronamiento del hijo en Guadalajara, lugar del domicilio del padre) y, subsidiariamente, desde el 27 de octubre de 2022, fecha en la que se celebró la vista de medidas provisionales.

En su recurso de apelación, el Sr. Alexis también solicitó que se declarara el derecho de alimentos de Luis Enrique frente a su madre, la legitimación del padre para exigirlos (que el juzgado había negado), y que se fijara la pensión en una cuantía de 596 euros al mes.

6.La Audiencia Provincial dictó sentencia el 7 de noviembre de 2024 por la que: i) estimó el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Herminia, y dejó sin efecto el pronunciamiento referido al seguro médico de Sanitas; ii) estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Alexis y acordó la extinción de la obligación del pago de los alimentos establecidos a su cargo respecto de su hijo Luis Enrique; también suspendió la obligación de pago de los alimentos desde la fecha del auto de medidas provisionales el 11 de noviembre de 2022; la Audiencia razonó que esa fue la voluntad de las partes y que debió recogerse en el auto, por lo que procedía la devolución de las cantidades abonadas por ese concepto; iii) fijó a cargo de la Sra. Herminia y en favor del hijo Luis Enrique una pensión de alimentos de 300 euros mensuales.

7.El Sr. Alexis presentó un escrito por el que solicitó la aclaración de la sentencia para que precisara, de cara a una posible ejecución, que la Sra. Herminia debía atender al pago de la pensión desde el día 12 de noviembre de 2022. Razonó que ello resultaría del art. 148 CC y de la jurisprudencia de la sala, además de ser coherente con el hecho de que la Sra. Herminia se ve condenada a devolver las pensiones abonadas por el padre desde el 11 de noviembre de 2022.

La Audiencia Provincial dictó un auto el 27 de noviembre de 2024 por el que aclaró el fallo de la sentencia en el sentido de declarar que el momento de los efectos de la pensión establecida a cargo de la madre sería la fecha de la propia sentencia de la Audiencia, esto es, el 7 de noviembre de 2024. En la fundamentación del auto, la Audiencia razonó que, al haber quedado establecida la pensión a cargo de la madre en su sentencia, no tenía efecto retroactivo y era exigible desde su reconocimiento.

8.Las dos partes han recurrido en casación la sentencia de la Audiencia Provincial.

El recurso de casación interpuesto por la Sra. Herminia consta de un motivo.

El recurso de casación del Sr. Alexis consta de dos motivos.

El Ministerio Fiscal ha presentado un informe referido exclusivamente al motivo segundo del Sr. Alexis por cuanto puede afectar al hijo menor de las partes.

SEGUNDO.- Recurso de casación de la Sra. Herminia. Oposición del Sr. Alexis. Decisión de la sala. Desestimación del recurso

1. Planteamiento del único motivo. El recurso se funda en un motivo en el que, al amparo de lo dispuesto en el ordinal 3.º del art. 477 LEC, se denuncia la infracción del art. 456.1 LEC (sobre el ámbito del recurso de apelación) en relación con el art. 24.1 CE.

En su desarrollo argumenta que la sentencia recurrida estimó un recurso de apelación basado en la supuesta nulidad del auto de 11 de noviembre de 2022 dictado la pieza separada abierta en el proceso de modificación de medidas, a pesar de que ninguna de las cuestiones sobre las que se fundamentaba el recurso de apelación fueron hechas valer oportunamente por la contraparte en la vista del juicio celebrado el 13 de abril de 2023, lo que impidió a la Sra. Herminia contradecirlas ni proponer prueba. Alega que el planteamiento de cuestiones nuevas en la apelación ha afectado al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE.

Solicita que se revoque la sentencia en cuanto al pronunciamiento por el que se acuerda suspender la obligación de pago de alimentos por parte del Sr. Alexis desde la fecha del dictado del auto de medidas provisionales.

2. Oposición del Sr. Alexis. El Sr. Alexis se opone al recurso con el argumento de que en su demanda solicitó el cese de su obligación de pago de alimentos y la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre, y que también interesó como medida provisional el cese del pago de la pensión, lo que fue rechazado por el juzgado, a pesar de que en el acto de la vista de 27 de octubre de 2022, las partes así lo convinieron. Añade que además de solicitar la aclaración y rectificación del auto de medidas provisionales volvió a plantear la petición en el procedimiento principal, como resulta de la grabación de la vista del juicio. Señala que la propia sentencia de primera instancia se pronuncia sobre este extremo, cuando en el punto primero del fallo suspende desde la fecha de la sentencia el devengo de la pensión alimenticia fijada que estaba a cargo del padre y a favor del hijo común, y que en su recurso de apelación solicitó nulidad de actuaciones, de modo que la sentencia recurrida apreció que había existido un acuerdo claramente adoptado por ambas partes en la vista de medidas por el que quedaba sin efecto la pensión de alimentos del padre a favor del hijo mayor.

El recurso de casación de la Sra. Herminia no puede ser estimado, por las razones que exponemos a continuación.

3. Decisión de la sala. Desestimación. Con carácter previo hay que advertir que en este caso, en el que no se discute la necesidad de alimentos del hijo por ser económicamente dependiente, no se ha planteado ni se atisba un problema de renuncia a los alimentos futuros que pudiera contravenir el art. 151 CC y, como veremos al resolver el primer motivo del recurso de casación interpuesto por el Sr. Alexis, la respuesta de la sala a ambos motivos conduce a una solución coherente por lo que se refiere a la satisfacción de los alimentos del hijo por ambos progenitores, en atención a lo acreditado en la instancia y la postura procesal de ambos.

No puede decirse que, al plantear en el recurso de apelación la cuestión relativa al acuerdo alcanzado por las partes en la vista de medidas coetáneas provisionales, el Sr. Alexis introdujera una cuestión nueva, en un procedimiento en el que venía sosteniendo desde el principio que el hijo ya no vivía con la madre y que se había ido con él. Después de que en el auto de medidas provisionales coetáneas el juzgado acordara no modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, con arreglo a las cuales el padre venía obligado a pagar alimentos, el Sr. Alexis pidió aclaración del auto, contra el que no cabía recurso, alegando la existencia de un acuerdo de las partes en el acto de la vista de medidas. Al no ser atendida su solicitud, el Sr. Alexis eleva la cuestión a la decisión de la Audiencia Provincial mediante el recurso de apelación.

La Sra. Herminia no ha impugnado en su recurso la valoración de la prueba que lleva a cabo la Audiencia Provincial cuando afirma (literalmente) que: «tras el visionado íntegro en varias ocasiones por esta sala del citado acto no puede sin más concluirse con una circunstancia, constatada y es que hubo y había un acuerdo expreso claramente adoptado de ambas partes en que queden sin efecto en lo que se refiere a la pensión de alimentos del progenitor al hijo mayor de edad y estaban de acuerdo en la extinción del régimen de visitas y de la pensión de alimentos para este que abonaba el padre, y solamente como en el propio acto se manifiesta continuó para en lo que constituye la pensión de alimentos establecerla en favor de éste y con cargo a la progenitora para el hijo».

Al no haberse denunciado por la Sra. Herminia un error en la valoración de la prueba debemos estar a la existencia del mutuo acuerdo que considera acreditado la Audiencia. La Audiencia, por otra parte, al decidir en el procedimiento principal mediante su sentencia, no declara la nulidad del auto de medidas, sino que declara la extinción de la obligación de alimentos a cargo del padre por haber dejado de vivir el hijo con la madre, y retrotrae el cese de la obligación del padre al momento del acuerdo que dice se alcanzó en la vista de medidas.

De ahí que no pueda estimarse el recurso de casación de la Sra. Herminia pues, si desde el dictado del auto de medidas provisionales el 11 de noviembre de 2022, por las razones expuestas, el padre no estaba obligado a pagar alimentos en beneficio de Luis Enrique, procede que la madre devuelva las cantidades percibidas por este concepto desde esa fecha.

TERCERO.- Recurso de casación del Sr. Alexis. Primer motivo. Planteamiento. Oposición de la Sra. Herminia. Decisión de la sala. Estimación parcial

1.Planteamiento. El motivo primero denuncia la infracción del art. 148 CC y argumenta que la aplicación de la doctrina de la sala conduce a que la pensión a cargo de la progenitora debe ser abonada con carácter retroactivo desde el 15 de junio de 2022, fecha de la interposición de la demanda, puesto que se trata de una pensión que se establece por primera vez y no es una modificación de la pensión ya establecida. Cita la sentencia de esta sala de 6/2024, de 8 de enero, y las que en ella se mencionan.

2. Oposición de la Sra. Herminia. La Sra. Herminia se opone al recurso invocando, en primer lugar, causas de inadmisión, por entender que no se acredita el interés casacional, dado que no existe identidad de razón entre las cuestiones resueltas por la sentencia que cita y el supuesto litigioso. Razona que en este caso no se trata de la modificación de un régimen de custodia de hijos menores, sino de los alimentos que solicita el padre que le abone la madre respecto de un hijo mayor de edad dependiente económicamente, que es una materia disponible, sin que en el caso el padre solicitara en la demanda la retroacción de los alimentos.

3. Decisión de la sala. Estimación parcial. El primer motivo del recurso de casación del Sr. Alexis va a ser estimado parcialmente por lo que decimos a continuación.

3.1. Por lo que se refiere al momento del nacimiento de la obligación de alimentos y su exigibilidad, el art. 148 CC dispone: «La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda». La previsión legal expresa comporta que el reconocimiento del devengo del derecho de alimentos desde la demanda no dé lugar a incongruencia, aunque no se haya solicitado expresamente en la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrida acerca de que tal regla solo se aplica a los menores de edad, pues el precepto no distingue.

3.2. La sala ha dictado varias resoluciones sobre el devengo de alimentos en casos en los que se produce un cambio en el régimen de custodia de hijos menores.

En la sentencia 696/2017, de 20 de diciembre, la Audiencia acordó que los alimentos que venía prestando el padre a uno de sus dos hijos fueran a cargo de la madre, dado que se había ido a vivir con él a raíz de la denuncia que contra el mismo interpuso su madre. Estos alimentos se consideran debidos desde la formulación de la demanda, pues se instauran por primera vez a cargo de la madre y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con su padre.

En la sentencia 183/2018, de 4 de abril, en el que también se había producido un cambio de custodia materna a paterna respecto de un adolescente de quince años, que de hecho ya venía conviviendo con el padre, también se consideró que los alimentos a cargo de la madre se devengaban desde la fecha de la demanda.

La sentencia 459/2018, de 18 de julio, confirma el criterio de la sentencia recurrida, que en un caso en el que la hija, de diecisiete años, pasa a vivir con el padre y deja de vivir con la madre, había fijado la obligación de abonar alimentos a cargo de la madre a partir del momento en que la hija cambió de residencia. Se dice en la sentencia:

«No se está declarando la retroactividad de la pensión alimenticia, sino que se fija como fecha a partir de la cual debe abonar la madre la pensión, la de septiembre de 2015 (fecha posterior a la presentación de la demanda), que es el mes en el que la menor pasó a vivir con su padre, por expreso deseo de la menor y por acuerdo escrito y temporal de padre y madre, mientras se sustanciaba el procedimiento, lo cual es plenamente compatible con el art. 106 en relación con el art. 148, ambos del CC, por lo que en este aspecto se desestima el motivo».

La sentencia 164/2023, de 6 de marzo, en un caso en el que el padre interpone demanda por la que solicita de la madre el abono de pensión de alimentos a favor del hijo común, dado que ya no estaba con ella, sino con el demandante, y los alimentos se solicitan desde la interposición de la demanda, considera que procede que sea así:

«A partir de los 14 años el hijo se trasladó a la residencia del padre, por acuerdo de los progenitores, y el padre en noviembre de 2019 interpone demanda solicitando de la madre el abono de pensión de alimentos, dado que ya no estaba con ella sino con el demandante en su condición de padre. Es decir, no se solicitó una reducción o ampliación de cuantía, sino la instauración de una nueva pensión de alimentos que debería abonar la madre, al haber perdido, de forma pactada, la custodia [...]

»La doctrina jurisprudencial referida es plenamente aplicable al caso, por lo que la pensión de alimentos que se fijó por la Audiencia Provincial deberá abonarse desde la interposición de la demanda, al ser una pensión que se fija ex novo a favor del padre y abonable por la madre ( art. 148 CC) ».

La sentencia 6/2024, de 8 de enero, en un caso en el que el cambio de custodia compartida a custodia exclusiva del padre ya se había producido al interponerse la demanda por el padre, en tanto que los menores convivían con él, considera que esa consolidada situación fáctica implica que perdiera toda su virtualidad el régimen jurídico de los alimentos derivado de la custodia compartida, y que fuera necesario fijar uno nuevo en el que la madre contribuya como progenitora no custodia al abono de los alimentos de sus hijos, con lo que es una situación equiparable a aquella en que se fijan por primera vez, y deban abonarse desde la demanda.

3.3. El recurrente solicita que se aplique esta doctrina y que se declare que la madre debe abonar los alimentos que se fijan en la sentencia recurrida desde la demanda.

En principio, no habría obstáculo para la aplicación del criterio que subyace a esta doctrina por el hecho de que nos encontremos ante alimentos debidos a favor de hijos mayores dependientes económicamente, respecto de los que no existe guarda y custodia. La razonabilidad de esta doctrina deriva de la exigibilidad de la contribución a los alimentos, en este caso con cargo a la madre, que ya no convive con él.

Ahora bien, lo que sucede es que en la sentencia recurrida en este caso que ahora juzgamos, no existe una afirmación de la que resulte que se dé por acreditado que el hijo convivía con el padre en el momento de la interposición de la demanda. Es más, puede hablarse de cierta incertidumbre sobre el momento en el que el hijo dejó de vivir con la madre, sobre lo que las partes no están de acuerdo.

La sentencia del juzgado, sin más precisión, literalmente dice que, «de la prueba practicada y en especial de las testifical prestada por el hijo común aparece justificado que ya no reside en compañía de su madre». La sentencia de apelación, sin concretar el extremo referido a la fecha relevante en el caso, cuando se refiere a la legitimación del padre para exigir alimentos frente a la madre en razón de que el hijo es dependiente económicamente y ya no convive con la madre, se limita a señalar «que el hijo llegada su mayoría de edad ha modificado ... su residencia y ha pasado de residir con su madre para en la actualidad residir con su padre». No se puede interpretar literalmente lo que dice la Audiencia respecto de la mayoría de edad, pues Luis Enrique alcanzó la mayoría de edad el NUM000 de 2021, y nadie ha planteado que en ese momento se fuera a vivir con su padre (el demandante, de hecho, se refiere a abril de 2022, lo que la madre niega, y la demanda, en cualquier caso, se presentó en junio de 2022). La Audiencia simplemente se está refiriendo a la legitimación del padre para reclamar alimentos a favor del hijo mayor de edad pero dependiente económicamente y que convive con él, lo que el juzgado negó y ya no se plantea ante esta sala.

Ante la incertidumbre sobre el momento en que el hijo pasó a convivir con el padre, la coherencia con la extinción de la obligación de pagar alimentos a cargo del padre a partir del auto de medidas provisionales el 11 de noviembre de 2022, lleva a la conclusión de que sea a partir de ese momento cuando proceda en este caso fijar el momento en el que los alimentos deben ser pagados por la madre. El propio recurrente, que ahora pide que se abonen desde el momento de la interposición de la demanda, en su escrito de petición de aclaración de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial solicitó que se fijara como momento del devengo de la obligación de la madre de pagar los alimentos el 12 de noviembre de 2022, lo que decía solicitaba a los meros efectos de una eventual ejecución de la sentencia. Explicaba en su escrito que tal aclaración podía parecer innecesaria porque resultaba del mismo hecho de que la madre tuviera que reintegrar los alimentos abonados a partir del 11 de noviembre de 2022.

En consecuencia estimamos parcialmente el motivo primero del recurso de casación y declaramos que los alimentos a cargo de la Sra. Herminia establecidos por la sentencia recurrida deberán abonarse desde el 12 de noviembre de 2022.

CUARTO.- Recurso de casación del Sr. Alexis. Segundo motivo. Planteamiento. Oposición de la Sra. Herminia. Informe del Ministerio Fiscal

1.Planteamiento. El recurrente denuncia la infracción del art. 775 LEC en relación con la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la modificación sustancial de las condiciones para que una sentencia de divorcio pueda ser modificada.

En su desarrollo explica que los gastos del seguro privado, en contra de lo que entiende la sentencia recurrida, y tal y como admitió el juzgado, sí fueron tomados en consideración a la hora de fijar la contribución del padre a los alimentos, pues se tuvo en cuenta la capacidad económica de los litigantes.

Razona que la sentencia de divorcio contempló el pago de los gastos extraordinarios por mitad y que esa era también la voluntad de las partes, como acreditó en la instancia, pero que la Sra. Herminia nunca ha llegado a pagar, a pesar de estar obligada a ello por la sentencia de divorcio.

Alega que es esta la circunstancia que le lleva a solicitar la modificación de la sentencia de divorcio por lo que se refiere a los gastos extraordinarios con el fin de que se precise que los gastos del seguro privado deben abonarse por mitad. Concluye que existe una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes en la adopción de las medidas iniciales y que no se trata de un cambio coyuntural o transitorio sino con vocación de permanencia, sin que la alteración le sea imputable al recurrente.

2. Oposición de la Sra. Herminia. La Sra. Herminia se opone a este motivo alegando que lo que pretende el recurrente debería ventilarse a través de un incidente previo sobre declaración de gasto extraordinario que viene regulado de manera especial para ejecución forzosa de los pronunciamientos de medidas en el art. 776.4.º LEC. Alega que no se ha justificado el interés casacional y que el recurso de casación no es una tercera instancia, por lo que concurre causa de inadmisión.

Explica que, dado el carácter regular, habitual y previsible del pago del seguro, no se trata de un gasto extraordinario, sino de un gasto ordinario, de modo que lo que pretende el recurrente con su demanda es que se modifique la sentencia de divorcio en el sentido de establecer una nueva medida para que se declare que el costo del seguro médico de los hijos sea abonado en adelante por mitad (o, subsidiariamente, en el caso del hijo menor, Mariano, que se descuente mensualmente de la pensión de alimentos que paga el padre, el importe que en concepto de seguro venía afrontando). Termina afirmando que no existe un cambio objetivo con entidad suficiente que justifique un cambio de medidas: se trata de un gasto ordinario que ofrecía cobertura al matrimonio; la forma de hacer frente al pago exclusivamente por el padre (porque se le carga en la nómina, al ser un seguro de la empresa), era una circunstancia existente al tiempo del divorcio que fue hecha valer en ese procedimiento, y cuyo mantenimiento incidió en la cuantía de la pensión de alimentos establecida a cargo del padre.

3. Informe del Ministerio Fiscal.El Ministerio Fiscal ha presentado un informe respecto de este motivo, en la medida que puede afectar al hijo común menor de edad, Mariano.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del motivo porque considera que concurren causas de inadmisión, dado que el motivo se apoya en un precepto procesal y no en las normas sustantivas que serían adecuadas para modificar las medidas. Alega que tampoco se justifica cómo se ha podido infringir la jurisprudencia de la sala, que no se cita en el recurso. Añade que tampoco se impugna la razón por la que la sentencia recurrida decide, que no es otra que el dato de que la sentencia de divorcio no mencionó el gasto del seguro, y que del convenio no ratificado en el procedimiento de divorcio no puede deducirse que la asignación de los gastos médicos fuera por mitad.

4. Decisión de la sala. Desestimación del motivo segundo. El padre no pretende que se ejecuten unos gastos extraordinarios que ha venido pagado por el seguro privado, por lo que no tiene razón la parte recurrida cuando señala que lo plantea debe tramitarse por la vía dispuesta en el art. 776.4.ª LEC, que para los gastos no previstos expresamente en las medidas contempla que se presente una solicitud previa al despacho de ejecución para que se declare que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario.

Otra cosa es que pueda prosperar el motivo del recurso de casación en el que solicita la modificación de medidas, que va a ser desestimado por lo que decimos a continuación.

Conforme al art. 142.I CC, «se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica». Proporcionar la indispensable asistencia sanitaria forma parte, por tanto, del contenido de la obligación de alimentos. Pero la contratación de un seguro privado cuando se cuenta con la cobertura de la Seguridad Social (lo que no se ha cuestionado en el caso), no genera un gasto indispensable para cumplir la obligación legal de prestar asistencia sanitaria que incumbe a los padres, tanto respecto del hijo menor como del hijo mayor dependiente económicamente. No se trata de atender a una asistencia médica urgente y perentoria, ni de cubrir ciertos servicios médicos que la sanidad pública no atiende, por lo que no constituye un gasto necesario o que sea indispensable, con independencia de que por razones de mayor comodidad algunas familias decidan contar de forma regular con una cobertura privada. Tampoco se trata de un gasto extraordinario, pues una vez que se contrata el seguro, y mientras se mantenga, genera un gasto periódico y previsible. Pero en cuanto gasto voluntario, resulta exigible para que comprometa a los dos progenitores que medie el acuerdo de ambos, lo que no se ha discutido que en este caso concurrió desde el nacimiento de los hijos y se mantuvo durante la convivencia del matrimonio. Ahora no se discute si se debe cancelar el seguro, sino quién debe pagarlo.

El padre parte en su recurso de que en la sentencia de divorcio se contempló el pago del gasto del seguro privado como gasto extraordinario, y que debe abonarse por mitad. Pero lo que dice la Audiencia, sin que se haya denunciado por el recurrente error en la valoración de la prueba, es que la sentencia de divorcio no contempló el seguro privado, ni como gasto ordinario ni como gasto extraordinario. Otra cosa es que el recurrente considere que, a pesar de no estar mencionado, debe calificarse como gasto extraordinario.

El recurrente sostiene también, con cita de la sentencia del juzgado, que los gastos del seguro sí fueron tomados en consideración a la hora de fijar la contribución del padre a los alimentos, pues se tuvo en cuenta la capacidad económica de los litigantes. Pero ello contradice lo expuesto en el suplico de su demanda de modificación de medidas en el sentido de que «en la presente fecha mi representado viene abonando la pensión de alimentos fijada así como el seguro privado de Sanitas, el cual, ya se venía abonando cuando se fijó la pensión, sin que esta cantidad se tuviera en cuenta, siendo esta abonada de forma adicional de forma mensual tan solo a cargo de mi representado». Tampoco es coherente con la argumentación que sostiene en otros pasajes del recurso acerca de que son gastos extraordinarios que deben abonarse por mitad.

Puesto que lo que se planteó en la demanda fue una modificación de medidas y el recurrente pretende que se revoque la sentencia que ha rechazado su pretensión, el recurrente debería explicar cuáles son las razones que justifican que se adopte ahora una medida que consistiría en que el seguro privado que ha venido pagando él sea pagado al cincuenta por ciento por ambos progenitores.

Pero, en lugar de hacer eso lo que hace es, con cita en un precepto procesal ( art. 775 LEC) , explicar que no es nada nuevo, que ya estaba previsto en la sentencia de divorcio, que está acreditado el acuerdo de los dos, y que lo que le lleva a pedir la modificación es que la madre se niega a atender a sus requerimientos de pago.

Sin embargo, como hemos dicho, la sentencia recurrida expresamente rechaza que la sentencia de divorcio incluyera el seguro privado como gasto extraordinario. Por lo que se refiere al supuesto acuerdo de pagarlo al cincuenta por ciento, el recurrente alude a un correo intercambiado entre las partes después de la sentencia de divorcio, lo que en su caso le permitiría solicitar el cumplimiento de lo ya acordado por la vía adecuada, pero no pretender una modificación de una medida que dice que ya estaba en la sentencia de divorcio. Aparte de que la sentencia recurrida no se hace eco en absoluto de semejante acuerdo y el recurrente no ha planteado un motivo de infracción procesal dirigido a denunciar un error en la valoración de la prueba. Y, finalmente, por lo que se refiere al supuesto incumplimiento de la madre, es evidente que ello no sería un cambio de circunstancias que diera lugar a una modificación de unas medidas que según dice fueron establecidas.

CUARTO.- Costas

Dada la desestimación del recurso de casación interpuesto por Herminia, se imponen a la recurrente las costas devengadas por su recurso.

Dada la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por Alexis no se imponen las costas devengadas por su recurso.

Se mantiene la no imposición de costas de las instancias.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y objeto del recurso

La demanda que da origen al procedimiento en el que se plantea este recurso de casación se dirige a que se deje sin efecto la obligación de pago de alimentos fijada a cargo del padre en el previo procedimiento en el que los litigantes se divorciaron y se adoptaron como medidas respecto de los dos hijos, entonces menores de edad, la guarda a favor de la madre y la obligación de pago de alimentos a cargo del padre. La cuestión jurídica principal que se plantea en el recurso versa sobre el momento en el que se devengan los alimentos que debe pagar ahora la madre respecto de uno de los hijos (que ha alcanzado la mayoría de edad, pero es dependiente económicamente), cuando deja de vivir con ella y pasa a vivir con el padre. Se plantea también la cuestión referida al abono de un seguro médico privado que no se mencionó en la sentencia de divorcio y que venía siendo pagado por el padre.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1.La Sra. Herminia y el Sr. Alexis contrajeron matrimonio el 10 de septiembre de 1999. Fruto del matrimonio nacieron dos hijos, Luis Enrique, nacido el NUM000 de 2003, y Mariano, nacido el NUM001 de 2009.

El matrimonio se disolvió por sentencia de divorcio de 19 de febrero de 2019, que mantuvo la custodia exclusiva materna que de hecho había venido ejerciéndose desde el cese de la convivencia de los padres en febrero de 2016. La sentencia de divorcio también estableció la obligación del padre de abonar a la madre en concepto de alimentos la suma de 550 euros al mes por cada uno de los hijos, así como la satisfacción de los gastos extraordinarios por mitad.

2.El 15 de junio de 2022, el Sr. Alexis interpuso una demanda de modificación de medidas en la que alegaba que Luis Enrique se había ido a vivir con él en abril de 2022 y, en consecuencia, solicitaba que se le atribuyera «la guarda y custodia» de Luis Enrique (aun cuando Luis Enrique nació el NUM000 de 2003, y por tanto ya era mayor de edad) y se fijara como pensión de alimentos la suma de 596,00 euros mensuales a cargo de la madre. También solicitaba que se acordara que el seguro médico privado de Sanitas a favor de los hijos fuera abonado por ambos padres por mitad y, de forma subsidiaria, de no acordarse esta última medida, que se fijara una nueva pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad en la que se debía descontar el importe que mensualmente abonaba el padre por ese concepto.

3.En su demanda, el Sr. Alexis solicitó como medidas provisionales, y hasta que se resolviera el procedimiento, que se acordara la suspensión de su obligación de abono de alimentos a favor de Luis Enrique.

El juzgado dictó un auto de fecha 11 de noviembre de 2022 por el que desestimó la medida provisional solicitada. El juzgado argumentó que la madre había presentado documental que justificaba que venía atendiendo gastos del hijo (en especial de formación). También se apoyó en la falta de juicio que permitiera justificar que era el padre el que tenía al hijo en su compañía y atendiera a todos sus gastos, ni que la pretendida convivencia respondiera al interés del hijo común.

El padre solicitó la subsanación, complemento y rectificación del auto, entre otras razones, con el argumento de que en la vista de medidas las partes manifestaron su conformidad a que las medidas de pensión alimenticia y régimen de visitas respecto del hijo mayor debían decaer, y así lo expresó la juez, al tiempo que resolvió que la vista se centraría en determinar si la madre debía pasar una pensión por el hijo mayor. Solicitaba la rectificación del auto para que en la parte dispositiva se dijera que había lugar a suspender la obligación de abono por el padre de la pensión de alimentos a favor de Luis Enrique por haber decaído la misma y no haber lugar en ese momento a fijar a favor del padre una pensión por el hijo mayor.

La solicitud de rectificación, salvo por lo que se refiere a unos errores materiales, fue rechazada por auto de 17 de enero de 2023.

4.El 26 de abril de 2023, el juzgado dictó una sentencia por la que declaró que quedaba suspendido (sic) el devengo de la pensión alimenticia fijada a favor de Luis Enrique y a cargo del Sr. Alexis desde la fecha de la sentencia. También ordenó que el importe del seguro médico de Sanitas de los hijos comunes fuera abonado por mitad por ambos progenitores. Además, declaró no haber lugar al pronunciamiento sobre el derecho de alimentos de Luis Enrique frente a la madre.

5.La sentencia del juzgado fue apelada por la Sra. Herminia y por el Sr. Alexis.

El recurso de apelación de la Sra. Herminia se dirigió a que se dejara sin efecto el pronunciamiento del juzgado relativo al pago por mitad del seguro médico de los hijos.

El recurso de apelación del Sr. Alexis se dirigió a que se reconociera la nulidad de actuaciones con retroacción al momento de la vista de medidas provisionales y suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos por parte del padre desde esa fecha, es decir, desde el 27 de octubre de 2022. Argumentaba que no cabía recurso contra el auto de medidas, pero solicitó su rectificación porque el auto obvió la conformidad de las partes acerca de que habían decaído las medidas de alimentos y visitas establecidas en la sentencia de divorcio respecto del hijo mayor, pero que se desestimó su petición. Añadió que había seguido consignando las pensiones en el juzgado y que, además, se rechazó su petición de que esas cantidades no fueran entregadas a la madre hasta la firmeza de la sentencia en la que, finalmente, se suspendió el devengo de la pensión alimenticia fijada a favor Luis Enrique y a cargo del Sr. Alexis desde la fecha de la sentencia.

De manera subsidiaria, si no se acordaba la nulidad, solicitaba que se declarara que el devengo de la pensión de alimentos a favor de Luis Enrique quedó suspendido con carácter retroactivo desde el 5 de abril de 2022 (fecha de empadronamiento del hijo en Guadalajara, lugar del domicilio del padre) y, subsidiariamente, desde el 27 de octubre de 2022, fecha en la que se celebró la vista de medidas provisionales.

En su recurso de apelación, el Sr. Alexis también solicitó que se declarara el derecho de alimentos de Luis Enrique frente a su madre, la legitimación del padre para exigirlos (que el juzgado había negado), y que se fijara la pensión en una cuantía de 596 euros al mes.

6.La Audiencia Provincial dictó sentencia el 7 de noviembre de 2024 por la que: i) estimó el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Herminia, y dejó sin efecto el pronunciamiento referido al seguro médico de Sanitas; ii) estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Alexis y acordó la extinción de la obligación del pago de los alimentos establecidos a su cargo respecto de su hijo Luis Enrique; también suspendió la obligación de pago de los alimentos desde la fecha del auto de medidas provisionales el 11 de noviembre de 2022; la Audiencia razonó que esa fue la voluntad de las partes y que debió recogerse en el auto, por lo que procedía la devolución de las cantidades abonadas por ese concepto; iii) fijó a cargo de la Sra. Herminia y en favor del hijo Luis Enrique una pensión de alimentos de 300 euros mensuales.

7.El Sr. Alexis presentó un escrito por el que solicitó la aclaración de la sentencia para que precisara, de cara a una posible ejecución, que la Sra. Herminia debía atender al pago de la pensión desde el día 12 de noviembre de 2022. Razonó que ello resultaría del art. 148 CC y de la jurisprudencia de la sala, además de ser coherente con el hecho de que la Sra. Herminia se ve condenada a devolver las pensiones abonadas por el padre desde el 11 de noviembre de 2022.

La Audiencia Provincial dictó un auto el 27 de noviembre de 2024 por el que aclaró el fallo de la sentencia en el sentido de declarar que el momento de los efectos de la pensión establecida a cargo de la madre sería la fecha de la propia sentencia de la Audiencia, esto es, el 7 de noviembre de 2024. En la fundamentación del auto, la Audiencia razonó que, al haber quedado establecida la pensión a cargo de la madre en su sentencia, no tenía efecto retroactivo y era exigible desde su reconocimiento.

8.Las dos partes han recurrido en casación la sentencia de la Audiencia Provincial.

El recurso de casación interpuesto por la Sra. Herminia consta de un motivo.

El recurso de casación del Sr. Alexis consta de dos motivos.

El Ministerio Fiscal ha presentado un informe referido exclusivamente al motivo segundo del Sr. Alexis por cuanto puede afectar al hijo menor de las partes.

SEGUNDO.- Recurso de casación de la Sra. Herminia. Oposición del Sr. Alexis. Decisión de la sala. Desestimación del recurso

1. Planteamiento del único motivo. El recurso se funda en un motivo en el que, al amparo de lo dispuesto en el ordinal 3.º del art. 477 LEC, se denuncia la infracción del art. 456.1 LEC (sobre el ámbito del recurso de apelación) en relación con el art. 24.1 CE.

En su desarrollo argumenta que la sentencia recurrida estimó un recurso de apelación basado en la supuesta nulidad del auto de 11 de noviembre de 2022 dictado la pieza separada abierta en el proceso de modificación de medidas, a pesar de que ninguna de las cuestiones sobre las que se fundamentaba el recurso de apelación fueron hechas valer oportunamente por la contraparte en la vista del juicio celebrado el 13 de abril de 2023, lo que impidió a la Sra. Herminia contradecirlas ni proponer prueba. Alega que el planteamiento de cuestiones nuevas en la apelación ha afectado al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE.

Solicita que se revoque la sentencia en cuanto al pronunciamiento por el que se acuerda suspender la obligación de pago de alimentos por parte del Sr. Alexis desde la fecha del dictado del auto de medidas provisionales.

2. Oposición del Sr. Alexis. El Sr. Alexis se opone al recurso con el argumento de que en su demanda solicitó el cese de su obligación de pago de alimentos y la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre, y que también interesó como medida provisional el cese del pago de la pensión, lo que fue rechazado por el juzgado, a pesar de que en el acto de la vista de 27 de octubre de 2022, las partes así lo convinieron. Añade que además de solicitar la aclaración y rectificación del auto de medidas provisionales volvió a plantear la petición en el procedimiento principal, como resulta de la grabación de la vista del juicio. Señala que la propia sentencia de primera instancia se pronuncia sobre este extremo, cuando en el punto primero del fallo suspende desde la fecha de la sentencia el devengo de la pensión alimenticia fijada que estaba a cargo del padre y a favor del hijo común, y que en su recurso de apelación solicitó nulidad de actuaciones, de modo que la sentencia recurrida apreció que había existido un acuerdo claramente adoptado por ambas partes en la vista de medidas por el que quedaba sin efecto la pensión de alimentos del padre a favor del hijo mayor.

El recurso de casación de la Sra. Herminia no puede ser estimado, por las razones que exponemos a continuación.

3. Decisión de la sala. Desestimación. Con carácter previo hay que advertir que en este caso, en el que no se discute la necesidad de alimentos del hijo por ser económicamente dependiente, no se ha planteado ni se atisba un problema de renuncia a los alimentos futuros que pudiera contravenir el art. 151 CC y, como veremos al resolver el primer motivo del recurso de casación interpuesto por el Sr. Alexis, la respuesta de la sala a ambos motivos conduce a una solución coherente por lo que se refiere a la satisfacción de los alimentos del hijo por ambos progenitores, en atención a lo acreditado en la instancia y la postura procesal de ambos.

No puede decirse que, al plantear en el recurso de apelación la cuestión relativa al acuerdo alcanzado por las partes en la vista de medidas coetáneas provisionales, el Sr. Alexis introdujera una cuestión nueva, en un procedimiento en el que venía sosteniendo desde el principio que el hijo ya no vivía con la madre y que se había ido con él. Después de que en el auto de medidas provisionales coetáneas el juzgado acordara no modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, con arreglo a las cuales el padre venía obligado a pagar alimentos, el Sr. Alexis pidió aclaración del auto, contra el que no cabía recurso, alegando la existencia de un acuerdo de las partes en el acto de la vista de medidas. Al no ser atendida su solicitud, el Sr. Alexis eleva la cuestión a la decisión de la Audiencia Provincial mediante el recurso de apelación.

La Sra. Herminia no ha impugnado en su recurso la valoración de la prueba que lleva a cabo la Audiencia Provincial cuando afirma (literalmente) que: «tras el visionado íntegro en varias ocasiones por esta sala del citado acto no puede sin más concluirse con una circunstancia, constatada y es que hubo y había un acuerdo expreso claramente adoptado de ambas partes en que queden sin efecto en lo que se refiere a la pensión de alimentos del progenitor al hijo mayor de edad y estaban de acuerdo en la extinción del régimen de visitas y de la pensión de alimentos para este que abonaba el padre, y solamente como en el propio acto se manifiesta continuó para en lo que constituye la pensión de alimentos establecerla en favor de éste y con cargo a la progenitora para el hijo».

Al no haberse denunciado por la Sra. Herminia un error en la valoración de la prueba debemos estar a la existencia del mutuo acuerdo que considera acreditado la Audiencia. La Audiencia, por otra parte, al decidir en el procedimiento principal mediante su sentencia, no declara la nulidad del auto de medidas, sino que declara la extinción de la obligación de alimentos a cargo del padre por haber dejado de vivir el hijo con la madre, y retrotrae el cese de la obligación del padre al momento del acuerdo que dice se alcanzó en la vista de medidas.

De ahí que no pueda estimarse el recurso de casación de la Sra. Herminia pues, si desde el dictado del auto de medidas provisionales el 11 de noviembre de 2022, por las razones expuestas, el padre no estaba obligado a pagar alimentos en beneficio de Luis Enrique, procede que la madre devuelva las cantidades percibidas por este concepto desde esa fecha.

TERCERO.- Recurso de casación del Sr. Alexis. Primer motivo. Planteamiento. Oposición de la Sra. Herminia. Decisión de la sala. Estimación parcial

1.Planteamiento. El motivo primero denuncia la infracción del art. 148 CC y argumenta que la aplicación de la doctrina de la sala conduce a que la pensión a cargo de la progenitora debe ser abonada con carácter retroactivo desde el 15 de junio de 2022, fecha de la interposición de la demanda, puesto que se trata de una pensión que se establece por primera vez y no es una modificación de la pensión ya establecida. Cita la sentencia de esta sala de 6/2024, de 8 de enero, y las que en ella se mencionan.

2. Oposición de la Sra. Herminia. La Sra. Herminia se opone al recurso invocando, en primer lugar, causas de inadmisión, por entender que no se acredita el interés casacional, dado que no existe identidad de razón entre las cuestiones resueltas por la sentencia que cita y el supuesto litigioso. Razona que en este caso no se trata de la modificación de un régimen de custodia de hijos menores, sino de los alimentos que solicita el padre que le abone la madre respecto de un hijo mayor de edad dependiente económicamente, que es una materia disponible, sin que en el caso el padre solicitara en la demanda la retroacción de los alimentos.

3. Decisión de la sala. Estimación parcial. El primer motivo del recurso de casación del Sr. Alexis va a ser estimado parcialmente por lo que decimos a continuación.

3.1. Por lo que se refiere al momento del nacimiento de la obligación de alimentos y su exigibilidad, el art. 148 CC dispone: «La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda». La previsión legal expresa comporta que el reconocimiento del devengo del derecho de alimentos desde la demanda no dé lugar a incongruencia, aunque no se haya solicitado expresamente en la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrida acerca de que tal regla solo se aplica a los menores de edad, pues el precepto no distingue.

3.2. La sala ha dictado varias resoluciones sobre el devengo de alimentos en casos en los que se produce un cambio en el régimen de custodia de hijos menores.

En la sentencia 696/2017, de 20 de diciembre, la Audiencia acordó que los alimentos que venía prestando el padre a uno de sus dos hijos fueran a cargo de la madre, dado que se había ido a vivir con él a raíz de la denuncia que contra el mismo interpuso su madre. Estos alimentos se consideran debidos desde la formulación de la demanda, pues se instauran por primera vez a cargo de la madre y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con su padre.

En la sentencia 183/2018, de 4 de abril, en el que también se había producido un cambio de custodia materna a paterna respecto de un adolescente de quince años, que de hecho ya venía conviviendo con el padre, también se consideró que los alimentos a cargo de la madre se devengaban desde la fecha de la demanda.

La sentencia 459/2018, de 18 de julio, confirma el criterio de la sentencia recurrida, que en un caso en el que la hija, de diecisiete años, pasa a vivir con el padre y deja de vivir con la madre, había fijado la obligación de abonar alimentos a cargo de la madre a partir del momento en que la hija cambió de residencia. Se dice en la sentencia:

«No se está declarando la retroactividad de la pensión alimenticia, sino que se fija como fecha a partir de la cual debe abonar la madre la pensión, la de septiembre de 2015 (fecha posterior a la presentación de la demanda), que es el mes en el que la menor pasó a vivir con su padre, por expreso deseo de la menor y por acuerdo escrito y temporal de padre y madre, mientras se sustanciaba el procedimiento, lo cual es plenamente compatible con el art. 106 en relación con el art. 148, ambos del CC, por lo que en este aspecto se desestima el motivo».

La sentencia 164/2023, de 6 de marzo, en un caso en el que el padre interpone demanda por la que solicita de la madre el abono de pensión de alimentos a favor del hijo común, dado que ya no estaba con ella, sino con el demandante, y los alimentos se solicitan desde la interposición de la demanda, considera que procede que sea así:

«A partir de los 14 años el hijo se trasladó a la residencia del padre, por acuerdo de los progenitores, y el padre en noviembre de 2019 interpone demanda solicitando de la madre el abono de pensión de alimentos, dado que ya no estaba con ella sino con el demandante en su condición de padre. Es decir, no se solicitó una reducción o ampliación de cuantía, sino la instauración de una nueva pensión de alimentos que debería abonar la madre, al haber perdido, de forma pactada, la custodia [...]

»La doctrina jurisprudencial referida es plenamente aplicable al caso, por lo que la pensión de alimentos que se fijó por la Audiencia Provincial deberá abonarse desde la interposición de la demanda, al ser una pensión que se fija ex novo a favor del padre y abonable por la madre ( art. 148 CC) ».

La sentencia 6/2024, de 8 de enero, en un caso en el que el cambio de custodia compartida a custodia exclusiva del padre ya se había producido al interponerse la demanda por el padre, en tanto que los menores convivían con él, considera que esa consolidada situación fáctica implica que perdiera toda su virtualidad el régimen jurídico de los alimentos derivado de la custodia compartida, y que fuera necesario fijar uno nuevo en el que la madre contribuya como progenitora no custodia al abono de los alimentos de sus hijos, con lo que es una situación equiparable a aquella en que se fijan por primera vez, y deban abonarse desde la demanda.

3.3. El recurrente solicita que se aplique esta doctrina y que se declare que la madre debe abonar los alimentos que se fijan en la sentencia recurrida desde la demanda.

En principio, no habría obstáculo para la aplicación del criterio que subyace a esta doctrina por el hecho de que nos encontremos ante alimentos debidos a favor de hijos mayores dependientes económicamente, respecto de los que no existe guarda y custodia. La razonabilidad de esta doctrina deriva de la exigibilidad de la contribución a los alimentos, en este caso con cargo a la madre, que ya no convive con él.

Ahora bien, lo que sucede es que en la sentencia recurrida en este caso que ahora juzgamos, no existe una afirmación de la que resulte que se dé por acreditado que el hijo convivía con el padre en el momento de la interposición de la demanda. Es más, puede hablarse de cierta incertidumbre sobre el momento en el que el hijo dejó de vivir con la madre, sobre lo que las partes no están de acuerdo.

La sentencia del juzgado, sin más precisión, literalmente dice que, «de la prueba practicada y en especial de las testifical prestada por el hijo común aparece justificado que ya no reside en compañía de su madre». La sentencia de apelación, sin concretar el extremo referido a la fecha relevante en el caso, cuando se refiere a la legitimación del padre para exigir alimentos frente a la madre en razón de que el hijo es dependiente económicamente y ya no convive con la madre, se limita a señalar «que el hijo llegada su mayoría de edad ha modificado ... su residencia y ha pasado de residir con su madre para en la actualidad residir con su padre». No se puede interpretar literalmente lo que dice la Audiencia respecto de la mayoría de edad, pues Luis Enrique alcanzó la mayoría de edad el NUM000 de 2021, y nadie ha planteado que en ese momento se fuera a vivir con su padre (el demandante, de hecho, se refiere a abril de 2022, lo que la madre niega, y la demanda, en cualquier caso, se presentó en junio de 2022). La Audiencia simplemente se está refiriendo a la legitimación del padre para reclamar alimentos a favor del hijo mayor de edad pero dependiente económicamente y que convive con él, lo que el juzgado negó y ya no se plantea ante esta sala.

Ante la incertidumbre sobre el momento en que el hijo pasó a convivir con el padre, la coherencia con la extinción de la obligación de pagar alimentos a cargo del padre a partir del auto de medidas provisionales el 11 de noviembre de 2022, lleva a la conclusión de que sea a partir de ese momento cuando proceda en este caso fijar el momento en el que los alimentos deben ser pagados por la madre. El propio recurrente, que ahora pide que se abonen desde el momento de la interposición de la demanda, en su escrito de petición de aclaración de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial solicitó que se fijara como momento del devengo de la obligación de la madre de pagar los alimentos el 12 de noviembre de 2022, lo que decía solicitaba a los meros efectos de una eventual ejecución de la sentencia. Explicaba en su escrito que tal aclaración podía parecer innecesaria porque resultaba del mismo hecho de que la madre tuviera que reintegrar los alimentos abonados a partir del 11 de noviembre de 2022.

En consecuencia estimamos parcialmente el motivo primero del recurso de casación y declaramos que los alimentos a cargo de la Sra. Herminia establecidos por la sentencia recurrida deberán abonarse desde el 12 de noviembre de 2022.

CUARTO.- Recurso de casación del Sr. Alexis. Segundo motivo. Planteamiento. Oposición de la Sra. Herminia. Informe del Ministerio Fiscal

1.Planteamiento. El recurrente denuncia la infracción del art. 775 LEC en relación con la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la modificación sustancial de las condiciones para que una sentencia de divorcio pueda ser modificada.

En su desarrollo explica que los gastos del seguro privado, en contra de lo que entiende la sentencia recurrida, y tal y como admitió el juzgado, sí fueron tomados en consideración a la hora de fijar la contribución del padre a los alimentos, pues se tuvo en cuenta la capacidad económica de los litigantes.

Razona que la sentencia de divorcio contempló el pago de los gastos extraordinarios por mitad y que esa era también la voluntad de las partes, como acreditó en la instancia, pero que la Sra. Herminia nunca ha llegado a pagar, a pesar de estar obligada a ello por la sentencia de divorcio.

Alega que es esta la circunstancia que le lleva a solicitar la modificación de la sentencia de divorcio por lo que se refiere a los gastos extraordinarios con el fin de que se precise que los gastos del seguro privado deben abonarse por mitad. Concluye que existe una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes en la adopción de las medidas iniciales y que no se trata de un cambio coyuntural o transitorio sino con vocación de permanencia, sin que la alteración le sea imputable al recurrente.

2. Oposición de la Sra. Herminia. La Sra. Herminia se opone a este motivo alegando que lo que pretende el recurrente debería ventilarse a través de un incidente previo sobre declaración de gasto extraordinario que viene regulado de manera especial para ejecución forzosa de los pronunciamientos de medidas en el art. 776.4.º LEC. Alega que no se ha justificado el interés casacional y que el recurso de casación no es una tercera instancia, por lo que concurre causa de inadmisión.

Explica que, dado el carácter regular, habitual y previsible del pago del seguro, no se trata de un gasto extraordinario, sino de un gasto ordinario, de modo que lo que pretende el recurrente con su demanda es que se modifique la sentencia de divorcio en el sentido de establecer una nueva medida para que se declare que el costo del seguro médico de los hijos sea abonado en adelante por mitad (o, subsidiariamente, en el caso del hijo menor, Mariano, que se descuente mensualmente de la pensión de alimentos que paga el padre, el importe que en concepto de seguro venía afrontando). Termina afirmando que no existe un cambio objetivo con entidad suficiente que justifique un cambio de medidas: se trata de un gasto ordinario que ofrecía cobertura al matrimonio; la forma de hacer frente al pago exclusivamente por el padre (porque se le carga en la nómina, al ser un seguro de la empresa), era una circunstancia existente al tiempo del divorcio que fue hecha valer en ese procedimiento, y cuyo mantenimiento incidió en la cuantía de la pensión de alimentos establecida a cargo del padre.

3. Informe del Ministerio Fiscal.El Ministerio Fiscal ha presentado un informe respecto de este motivo, en la medida que puede afectar al hijo común menor de edad, Mariano.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del motivo porque considera que concurren causas de inadmisión, dado que el motivo se apoya en un precepto procesal y no en las normas sustantivas que serían adecuadas para modificar las medidas. Alega que tampoco se justifica cómo se ha podido infringir la jurisprudencia de la sala, que no se cita en el recurso. Añade que tampoco se impugna la razón por la que la sentencia recurrida decide, que no es otra que el dato de que la sentencia de divorcio no mencionó el gasto del seguro, y que del convenio no ratificado en el procedimiento de divorcio no puede deducirse que la asignación de los gastos médicos fuera por mitad.

4. Decisión de la sala. Desestimación del motivo segundo. El padre no pretende que se ejecuten unos gastos extraordinarios que ha venido pagado por el seguro privado, por lo que no tiene razón la parte recurrida cuando señala que lo plantea debe tramitarse por la vía dispuesta en el art. 776.4.ª LEC, que para los gastos no previstos expresamente en las medidas contempla que se presente una solicitud previa al despacho de ejecución para que se declare que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario.

Otra cosa es que pueda prosperar el motivo del recurso de casación en el que solicita la modificación de medidas, que va a ser desestimado por lo que decimos a continuación.

Conforme al art. 142.I CC, «se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica». Proporcionar la indispensable asistencia sanitaria forma parte, por tanto, del contenido de la obligación de alimentos. Pero la contratación de un seguro privado cuando se cuenta con la cobertura de la Seguridad Social (lo que no se ha cuestionado en el caso), no genera un gasto indispensable para cumplir la obligación legal de prestar asistencia sanitaria que incumbe a los padres, tanto respecto del hijo menor como del hijo mayor dependiente económicamente. No se trata de atender a una asistencia médica urgente y perentoria, ni de cubrir ciertos servicios médicos que la sanidad pública no atiende, por lo que no constituye un gasto necesario o que sea indispensable, con independencia de que por razones de mayor comodidad algunas familias decidan contar de forma regular con una cobertura privada. Tampoco se trata de un gasto extraordinario, pues una vez que se contrata el seguro, y mientras se mantenga, genera un gasto periódico y previsible. Pero en cuanto gasto voluntario, resulta exigible para que comprometa a los dos progenitores que medie el acuerdo de ambos, lo que no se ha discutido que en este caso concurrió desde el nacimiento de los hijos y se mantuvo durante la convivencia del matrimonio. Ahora no se discute si se debe cancelar el seguro, sino quién debe pagarlo.

El padre parte en su recurso de que en la sentencia de divorcio se contempló el pago del gasto del seguro privado como gasto extraordinario, y que debe abonarse por mitad. Pero lo que dice la Audiencia, sin que se haya denunciado por el recurrente error en la valoración de la prueba, es que la sentencia de divorcio no contempló el seguro privado, ni como gasto ordinario ni como gasto extraordinario. Otra cosa es que el recurrente considere que, a pesar de no estar mencionado, debe calificarse como gasto extraordinario.

El recurrente sostiene también, con cita de la sentencia del juzgado, que los gastos del seguro sí fueron tomados en consideración a la hora de fijar la contribución del padre a los alimentos, pues se tuvo en cuenta la capacidad económica de los litigantes. Pero ello contradice lo expuesto en el suplico de su demanda de modificación de medidas en el sentido de que «en la presente fecha mi representado viene abonando la pensión de alimentos fijada así como el seguro privado de Sanitas, el cual, ya se venía abonando cuando se fijó la pensión, sin que esta cantidad se tuviera en cuenta, siendo esta abonada de forma adicional de forma mensual tan solo a cargo de mi representado». Tampoco es coherente con la argumentación que sostiene en otros pasajes del recurso acerca de que son gastos extraordinarios que deben abonarse por mitad.

Puesto que lo que se planteó en la demanda fue una modificación de medidas y el recurrente pretende que se revoque la sentencia que ha rechazado su pretensión, el recurrente debería explicar cuáles son las razones que justifican que se adopte ahora una medida que consistiría en que el seguro privado que ha venido pagando él sea pagado al cincuenta por ciento por ambos progenitores.

Pero, en lugar de hacer eso lo que hace es, con cita en un precepto procesal ( art. 775 LEC) , explicar que no es nada nuevo, que ya estaba previsto en la sentencia de divorcio, que está acreditado el acuerdo de los dos, y que lo que le lleva a pedir la modificación es que la madre se niega a atender a sus requerimientos de pago.

Sin embargo, como hemos dicho, la sentencia recurrida expresamente rechaza que la sentencia de divorcio incluyera el seguro privado como gasto extraordinario. Por lo que se refiere al supuesto acuerdo de pagarlo al cincuenta por ciento, el recurrente alude a un correo intercambiado entre las partes después de la sentencia de divorcio, lo que en su caso le permitiría solicitar el cumplimiento de lo ya acordado por la vía adecuada, pero no pretender una modificación de una medida que dice que ya estaba en la sentencia de divorcio. Aparte de que la sentencia recurrida no se hace eco en absoluto de semejante acuerdo y el recurrente no ha planteado un motivo de infracción procesal dirigido a denunciar un error en la valoración de la prueba. Y, finalmente, por lo que se refiere al supuesto incumplimiento de la madre, es evidente que ello no sería un cambio de circunstancias que diera lugar a una modificación de unas medidas que según dice fueron establecidas.

CUARTO.- Costas

Dada la desestimación del recurso de casación interpuesto por Herminia, se imponen a la recurrente las costas devengadas por su recurso.

Dada la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por Alexis no se imponen las costas devengadas por su recurso.

Se mantiene la no imposición de costas de las instancias.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y objeto del recurso

La demanda que da origen al procedimiento en el que se plantea este recurso de casación se dirige a que se deje sin efecto la obligación de pago de alimentos fijada a cargo del padre en el previo procedimiento en el que los litigantes se divorciaron y se adoptaron como medidas respecto de los dos hijos, entonces menores de edad, la guarda a favor de la madre y la obligación de pago de alimentos a cargo del padre. La cuestión jurídica principal que se plantea en el recurso versa sobre el momento en el que se devengan los alimentos que debe pagar ahora la madre respecto de uno de los hijos (que ha alcanzado la mayoría de edad, pero es dependiente económicamente), cuando deja de vivir con ella y pasa a vivir con el padre. Se plantea también la cuestión referida al abono de un seguro médico privado que no se mencionó en la sentencia de divorcio y que venía siendo pagado por el padre.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1.La Sra. Herminia y el Sr. Alexis contrajeron matrimonio el 10 de septiembre de 1999. Fruto del matrimonio nacieron dos hijos, Luis Enrique, nacido el NUM000 de 2003, y Mariano, nacido el NUM001 de 2009.

El matrimonio se disolvió por sentencia de divorcio de 19 de febrero de 2019, que mantuvo la custodia exclusiva materna que de hecho había venido ejerciéndose desde el cese de la convivencia de los padres en febrero de 2016. La sentencia de divorcio también estableció la obligación del padre de abonar a la madre en concepto de alimentos la suma de 550 euros al mes por cada uno de los hijos, así como la satisfacción de los gastos extraordinarios por mitad.

2.El 15 de junio de 2022, el Sr. Alexis interpuso una demanda de modificación de medidas en la que alegaba que Luis Enrique se había ido a vivir con él en abril de 2022 y, en consecuencia, solicitaba que se le atribuyera «la guarda y custodia» de Luis Enrique (aun cuando Luis Enrique nació el NUM000 de 2003, y por tanto ya era mayor de edad) y se fijara como pensión de alimentos la suma de 596,00 euros mensuales a cargo de la madre. También solicitaba que se acordara que el seguro médico privado de Sanitas a favor de los hijos fuera abonado por ambos padres por mitad y, de forma subsidiaria, de no acordarse esta última medida, que se fijara una nueva pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad en la que se debía descontar el importe que mensualmente abonaba el padre por ese concepto.

3.En su demanda, el Sr. Alexis solicitó como medidas provisionales, y hasta que se resolviera el procedimiento, que se acordara la suspensión de su obligación de abono de alimentos a favor de Luis Enrique.

El juzgado dictó un auto de fecha 11 de noviembre de 2022 por el que desestimó la medida provisional solicitada. El juzgado argumentó que la madre había presentado documental que justificaba que venía atendiendo gastos del hijo (en especial de formación). También se apoyó en la falta de juicio que permitiera justificar que era el padre el que tenía al hijo en su compañía y atendiera a todos sus gastos, ni que la pretendida convivencia respondiera al interés del hijo común.

El padre solicitó la subsanación, complemento y rectificación del auto, entre otras razones, con el argumento de que en la vista de medidas las partes manifestaron su conformidad a que las medidas de pensión alimenticia y régimen de visitas respecto del hijo mayor debían decaer, y así lo expresó la juez, al tiempo que resolvió que la vista se centraría en determinar si la madre debía pasar una pensión por el hijo mayor. Solicitaba la rectificación del auto para que en la parte dispositiva se dijera que había lugar a suspender la obligación de abono por el padre de la pensión de alimentos a favor de Luis Enrique por haber decaído la misma y no haber lugar en ese momento a fijar a favor del padre una pensión por el hijo mayor.

La solicitud de rectificación, salvo por lo que se refiere a unos errores materiales, fue rechazada por auto de 17 de enero de 2023.

4.El 26 de abril de 2023, el juzgado dictó una sentencia por la que declaró que quedaba suspendido (sic) el devengo de la pensión alimenticia fijada a favor de Luis Enrique y a cargo del Sr. Alexis desde la fecha de la sentencia. También ordenó que el importe del seguro médico de Sanitas de los hijos comunes fuera abonado por mitad por ambos progenitores. Además, declaró no haber lugar al pronunciamiento sobre el derecho de alimentos de Luis Enrique frente a la madre.

5.La sentencia del juzgado fue apelada por la Sra. Herminia y por el Sr. Alexis.

El recurso de apelación de la Sra. Herminia se dirigió a que se dejara sin efecto el pronunciamiento del juzgado relativo al pago por mitad del seguro médico de los hijos.

El recurso de apelación del Sr. Alexis se dirigió a que se reconociera la nulidad de actuaciones con retroacción al momento de la vista de medidas provisionales y suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos por parte del padre desde esa fecha, es decir, desde el 27 de octubre de 2022. Argumentaba que no cabía recurso contra el auto de medidas, pero solicitó su rectificación porque el auto obvió la conformidad de las partes acerca de que habían decaído las medidas de alimentos y visitas establecidas en la sentencia de divorcio respecto del hijo mayor, pero que se desestimó su petición. Añadió que había seguido consignando las pensiones en el juzgado y que, además, se rechazó su petición de que esas cantidades no fueran entregadas a la madre hasta la firmeza de la sentencia en la que, finalmente, se suspendió el devengo de la pensión alimenticia fijada a favor Luis Enrique y a cargo del Sr. Alexis desde la fecha de la sentencia.

De manera subsidiaria, si no se acordaba la nulidad, solicitaba que se declarara que el devengo de la pensión de alimentos a favor de Luis Enrique quedó suspendido con carácter retroactivo desde el 5 de abril de 2022 (fecha de empadronamiento del hijo en Guadalajara, lugar del domicilio del padre) y, subsidiariamente, desde el 27 de octubre de 2022, fecha en la que se celebró la vista de medidas provisionales.

En su recurso de apelación, el Sr. Alexis también solicitó que se declarara el derecho de alimentos de Luis Enrique frente a su madre, la legitimación del padre para exigirlos (que el juzgado había negado), y que se fijara la pensión en una cuantía de 596 euros al mes.

6.La Audiencia Provincial dictó sentencia el 7 de noviembre de 2024 por la que: i) estimó el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Herminia, y dejó sin efecto el pronunciamiento referido al seguro médico de Sanitas; ii) estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Alexis y acordó la extinción de la obligación del pago de los alimentos establecidos a su cargo respecto de su hijo Luis Enrique; también suspendió la obligación de pago de los alimentos desde la fecha del auto de medidas provisionales el 11 de noviembre de 2022; la Audiencia razonó que esa fue la voluntad de las partes y que debió recogerse en el auto, por lo que procedía la devolución de las cantidades abonadas por ese concepto; iii) fijó a cargo de la Sra. Herminia y en favor del hijo Luis Enrique una pensión de alimentos de 300 euros mensuales.

7.El Sr. Alexis presentó un escrito por el que solicitó la aclaración de la sentencia para que precisara, de cara a una posible ejecución, que la Sra. Herminia debía atender al pago de la pensión desde el día 12 de noviembre de 2022. Razonó que ello resultaría del art. 148 CC y de la jurisprudencia de la sala, además de ser coherente con el hecho de que la Sra. Herminia se ve condenada a devolver las pensiones abonadas por el padre desde el 11 de noviembre de 2022.

La Audiencia Provincial dictó un auto el 27 de noviembre de 2024 por el que aclaró el fallo de la sentencia en el sentido de declarar que el momento de los efectos de la pensión establecida a cargo de la madre sería la fecha de la propia sentencia de la Audiencia, esto es, el 7 de noviembre de 2024. En la fundamentación del auto, la Audiencia razonó que, al haber quedado establecida la pensión a cargo de la madre en su sentencia, no tenía efecto retroactivo y era exigible desde su reconocimiento.

8.Las dos partes han recurrido en casación la sentencia de la Audiencia Provincial.

El recurso de casación interpuesto por la Sra. Herminia consta de un motivo.

El recurso de casación del Sr. Alexis consta de dos motivos.

El Ministerio Fiscal ha presentado un informe referido exclusivamente al motivo segundo del Sr. Alexis por cuanto puede afectar al hijo menor de las partes.

SEGUNDO.- Recurso de casación de la Sra. Herminia. Oposición del Sr. Alexis. Decisión de la sala. Desestimación del recurso

1. Planteamiento del único motivo. El recurso se funda en un motivo en el que, al amparo de lo dispuesto en el ordinal 3.º del art. 477 LEC, se denuncia la infracción del art. 456.1 LEC (sobre el ámbito del recurso de apelación) en relación con el art. 24.1 CE.

En su desarrollo argumenta que la sentencia recurrida estimó un recurso de apelación basado en la supuesta nulidad del auto de 11 de noviembre de 2022 dictado la pieza separada abierta en el proceso de modificación de medidas, a pesar de que ninguna de las cuestiones sobre las que se fundamentaba el recurso de apelación fueron hechas valer oportunamente por la contraparte en la vista del juicio celebrado el 13 de abril de 2023, lo que impidió a la Sra. Herminia contradecirlas ni proponer prueba. Alega que el planteamiento de cuestiones nuevas en la apelación ha afectado al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE.

Solicita que se revoque la sentencia en cuanto al pronunciamiento por el que se acuerda suspender la obligación de pago de alimentos por parte del Sr. Alexis desde la fecha del dictado del auto de medidas provisionales.

2. Oposición del Sr. Alexis. El Sr. Alexis se opone al recurso con el argumento de que en su demanda solicitó el cese de su obligación de pago de alimentos y la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre, y que también interesó como medida provisional el cese del pago de la pensión, lo que fue rechazado por el juzgado, a pesar de que en el acto de la vista de 27 de octubre de 2022, las partes así lo convinieron. Añade que además de solicitar la aclaración y rectificación del auto de medidas provisionales volvió a plantear la petición en el procedimiento principal, como resulta de la grabación de la vista del juicio. Señala que la propia sentencia de primera instancia se pronuncia sobre este extremo, cuando en el punto primero del fallo suspende desde la fecha de la sentencia el devengo de la pensión alimenticia fijada que estaba a cargo del padre y a favor del hijo común, y que en su recurso de apelación solicitó nulidad de actuaciones, de modo que la sentencia recurrida apreció que había existido un acuerdo claramente adoptado por ambas partes en la vista de medidas por el que quedaba sin efecto la pensión de alimentos del padre a favor del hijo mayor.

El recurso de casación de la Sra. Herminia no puede ser estimado, por las razones que exponemos a continuación.

3. Decisión de la sala. Desestimación. Con carácter previo hay que advertir que en este caso, en el que no se discute la necesidad de alimentos del hijo por ser económicamente dependiente, no se ha planteado ni se atisba un problema de renuncia a los alimentos futuros que pudiera contravenir el art. 151 CC y, como veremos al resolver el primer motivo del recurso de casación interpuesto por el Sr. Alexis, la respuesta de la sala a ambos motivos conduce a una solución coherente por lo que se refiere a la satisfacción de los alimentos del hijo por ambos progenitores, en atención a lo acreditado en la instancia y la postura procesal de ambos.

No puede decirse que, al plantear en el recurso de apelación la cuestión relativa al acuerdo alcanzado por las partes en la vista de medidas coetáneas provisionales, el Sr. Alexis introdujera una cuestión nueva, en un procedimiento en el que venía sosteniendo desde el principio que el hijo ya no vivía con la madre y que se había ido con él. Después de que en el auto de medidas provisionales coetáneas el juzgado acordara no modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, con arreglo a las cuales el padre venía obligado a pagar alimentos, el Sr. Alexis pidió aclaración del auto, contra el que no cabía recurso, alegando la existencia de un acuerdo de las partes en el acto de la vista de medidas. Al no ser atendida su solicitud, el Sr. Alexis eleva la cuestión a la decisión de la Audiencia Provincial mediante el recurso de apelación.

La Sra. Herminia no ha impugnado en su recurso la valoración de la prueba que lleva a cabo la Audiencia Provincial cuando afirma (literalmente) que: «tras el visionado íntegro en varias ocasiones por esta sala del citado acto no puede sin más concluirse con una circunstancia, constatada y es que hubo y había un acuerdo expreso claramente adoptado de ambas partes en que queden sin efecto en lo que se refiere a la pensión de alimentos del progenitor al hijo mayor de edad y estaban de acuerdo en la extinción del régimen de visitas y de la pensión de alimentos para este que abonaba el padre, y solamente como en el propio acto se manifiesta continuó para en lo que constituye la pensión de alimentos establecerla en favor de éste y con cargo a la progenitora para el hijo».

Al no haberse denunciado por la Sra. Herminia un error en la valoración de la prueba debemos estar a la existencia del mutuo acuerdo que considera acreditado la Audiencia. La Audiencia, por otra parte, al decidir en el procedimiento principal mediante su sentencia, no declara la nulidad del auto de medidas, sino que declara la extinción de la obligación de alimentos a cargo del padre por haber dejado de vivir el hijo con la madre, y retrotrae el cese de la obligación del padre al momento del acuerdo que dice se alcanzó en la vista de medidas.

De ahí que no pueda estimarse el recurso de casación de la Sra. Herminia pues, si desde el dictado del auto de medidas provisionales el 11 de noviembre de 2022, por las razones expuestas, el padre no estaba obligado a pagar alimentos en beneficio de Luis Enrique, procede que la madre devuelva las cantidades percibidas por este concepto desde esa fecha.

TERCERO.- Recurso de casación del Sr. Alexis. Primer motivo. Planteamiento. Oposición de la Sra. Herminia. Decisión de la sala. Estimación parcial

1.Planteamiento. El motivo primero denuncia la infracción del art. 148 CC y argumenta que la aplicación de la doctrina de la sala conduce a que la pensión a cargo de la progenitora debe ser abonada con carácter retroactivo desde el 15 de junio de 2022, fecha de la interposición de la demanda, puesto que se trata de una pensión que se establece por primera vez y no es una modificación de la pensión ya establecida. Cita la sentencia de esta sala de 6/2024, de 8 de enero, y las que en ella se mencionan.

2. Oposición de la Sra. Herminia. La Sra. Herminia se opone al recurso invocando, en primer lugar, causas de inadmisión, por entender que no se acredita el interés casacional, dado que no existe identidad de razón entre las cuestiones resueltas por la sentencia que cita y el supuesto litigioso. Razona que en este caso no se trata de la modificación de un régimen de custodia de hijos menores, sino de los alimentos que solicita el padre que le abone la madre respecto de un hijo mayor de edad dependiente económicamente, que es una materia disponible, sin que en el caso el padre solicitara en la demanda la retroacción de los alimentos.

3. Decisión de la sala. Estimación parcial. El primer motivo del recurso de casación del Sr. Alexis va a ser estimado parcialmente por lo que decimos a continuación.

3.1. Por lo que se refiere al momento del nacimiento de la obligación de alimentos y su exigibilidad, el art. 148 CC dispone: «La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda». La previsión legal expresa comporta que el reconocimiento del devengo del derecho de alimentos desde la demanda no dé lugar a incongruencia, aunque no se haya solicitado expresamente en la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrida acerca de que tal regla solo se aplica a los menores de edad, pues el precepto no distingue.

3.2. La sala ha dictado varias resoluciones sobre el devengo de alimentos en casos en los que se produce un cambio en el régimen de custodia de hijos menores.

En la sentencia 696/2017, de 20 de diciembre, la Audiencia acordó que los alimentos que venía prestando el padre a uno de sus dos hijos fueran a cargo de la madre, dado que se había ido a vivir con él a raíz de la denuncia que contra el mismo interpuso su madre. Estos alimentos se consideran debidos desde la formulación de la demanda, pues se instauran por primera vez a cargo de la madre y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con su padre.

En la sentencia 183/2018, de 4 de abril, en el que también se había producido un cambio de custodia materna a paterna respecto de un adolescente de quince años, que de hecho ya venía conviviendo con el padre, también se consideró que los alimentos a cargo de la madre se devengaban desde la fecha de la demanda.

La sentencia 459/2018, de 18 de julio, confirma el criterio de la sentencia recurrida, que en un caso en el que la hija, de diecisiete años, pasa a vivir con el padre y deja de vivir con la madre, había fijado la obligación de abonar alimentos a cargo de la madre a partir del momento en que la hija cambió de residencia. Se dice en la sentencia:

«No se está declarando la retroactividad de la pensión alimenticia, sino que se fija como fecha a partir de la cual debe abonar la madre la pensión, la de septiembre de 2015 (fecha posterior a la presentación de la demanda), que es el mes en el que la menor pasó a vivir con su padre, por expreso deseo de la menor y por acuerdo escrito y temporal de padre y madre, mientras se sustanciaba el procedimiento, lo cual es plenamente compatible con el art. 106 en relación con el art. 148, ambos del CC, por lo que en este aspecto se desestima el motivo».

La sentencia 164/2023, de 6 de marzo, en un caso en el que el padre interpone demanda por la que solicita de la madre el abono de pensión de alimentos a favor del hijo común, dado que ya no estaba con ella, sino con el demandante, y los alimentos se solicitan desde la interposición de la demanda, considera que procede que sea así:

«A partir de los 14 años el hijo se trasladó a la residencia del padre, por acuerdo de los progenitores, y el padre en noviembre de 2019 interpone demanda solicitando de la madre el abono de pensión de alimentos, dado que ya no estaba con ella sino con el demandante en su condición de padre. Es decir, no se solicitó una reducción o ampliación de cuantía, sino la instauración de una nueva pensión de alimentos que debería abonar la madre, al haber perdido, de forma pactada, la custodia [...]

»La doctrina jurisprudencial referida es plenamente aplicable al caso, por lo que la pensión de alimentos que se fijó por la Audiencia Provincial deberá abonarse desde la interposición de la demanda, al ser una pensión que se fija ex novo a favor del padre y abonable por la madre ( art. 148 CC) ».

La sentencia 6/2024, de 8 de enero, en un caso en el que el cambio de custodia compartida a custodia exclusiva del padre ya se había producido al interponerse la demanda por el padre, en tanto que los menores convivían con él, considera que esa consolidada situación fáctica implica que perdiera toda su virtualidad el régimen jurídico de los alimentos derivado de la custodia compartida, y que fuera necesario fijar uno nuevo en el que la madre contribuya como progenitora no custodia al abono de los alimentos de sus hijos, con lo que es una situación equiparable a aquella en que se fijan por primera vez, y deban abonarse desde la demanda.

3.3. El recurrente solicita que se aplique esta doctrina y que se declare que la madre debe abonar los alimentos que se fijan en la sentencia recurrida desde la demanda.

En principio, no habría obstáculo para la aplicación del criterio que subyace a esta doctrina por el hecho de que nos encontremos ante alimentos debidos a favor de hijos mayores dependientes económicamente, respecto de los que no existe guarda y custodia. La razonabilidad de esta doctrina deriva de la exigibilidad de la contribución a los alimentos, en este caso con cargo a la madre, que ya no convive con él.

Ahora bien, lo que sucede es que en la sentencia recurrida en este caso que ahora juzgamos, no existe una afirmación de la que resulte que se dé por acreditado que el hijo convivía con el padre en el momento de la interposición de la demanda. Es más, puede hablarse de cierta incertidumbre sobre el momento en el que el hijo dejó de vivir con la madre, sobre lo que las partes no están de acuerdo.

La sentencia del juzgado, sin más precisión, literalmente dice que, «de la prueba practicada y en especial de las testifical prestada por el hijo común aparece justificado que ya no reside en compañía de su madre». La sentencia de apelación, sin concretar el extremo referido a la fecha relevante en el caso, cuando se refiere a la legitimación del padre para exigir alimentos frente a la madre en razón de que el hijo es dependiente económicamente y ya no convive con la madre, se limita a señalar «que el hijo llegada su mayoría de edad ha modificado ... su residencia y ha pasado de residir con su madre para en la actualidad residir con su padre». No se puede interpretar literalmente lo que dice la Audiencia respecto de la mayoría de edad, pues Luis Enrique alcanzó la mayoría de edad el NUM000 de 2021, y nadie ha planteado que en ese momento se fuera a vivir con su padre (el demandante, de hecho, se refiere a abril de 2022, lo que la madre niega, y la demanda, en cualquier caso, se presentó en junio de 2022). La Audiencia simplemente se está refiriendo a la legitimación del padre para reclamar alimentos a favor del hijo mayor de edad pero dependiente económicamente y que convive con él, lo que el juzgado negó y ya no se plantea ante esta sala.

Ante la incertidumbre sobre el momento en que el hijo pasó a convivir con el padre, la coherencia con la extinción de la obligación de pagar alimentos a cargo del padre a partir del auto de medidas provisionales el 11 de noviembre de 2022, lleva a la conclusión de que sea a partir de ese momento cuando proceda en este caso fijar el momento en el que los alimentos deben ser pagados por la madre. El propio recurrente, que ahora pide que se abonen desde el momento de la interposición de la demanda, en su escrito de petición de aclaración de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial solicitó que se fijara como momento del devengo de la obligación de la madre de pagar los alimentos el 12 de noviembre de 2022, lo que decía solicitaba a los meros efectos de una eventual ejecución de la sentencia. Explicaba en su escrito que tal aclaración podía parecer innecesaria porque resultaba del mismo hecho de que la madre tuviera que reintegrar los alimentos abonados a partir del 11 de noviembre de 2022.

En consecuencia estimamos parcialmente el motivo primero del recurso de casación y declaramos que los alimentos a cargo de la Sra. Herminia establecidos por la sentencia recurrida deberán abonarse desde el 12 de noviembre de 2022.

CUARTO.- Recurso de casación del Sr. Alexis. Segundo motivo. Planteamiento. Oposición de la Sra. Herminia. Informe del Ministerio Fiscal

1.Planteamiento. El recurrente denuncia la infracción del art. 775 LEC en relación con la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la modificación sustancial de las condiciones para que una sentencia de divorcio pueda ser modificada.

En su desarrollo explica que los gastos del seguro privado, en contra de lo que entiende la sentencia recurrida, y tal y como admitió el juzgado, sí fueron tomados en consideración a la hora de fijar la contribución del padre a los alimentos, pues se tuvo en cuenta la capacidad económica de los litigantes.

Razona que la sentencia de divorcio contempló el pago de los gastos extraordinarios por mitad y que esa era también la voluntad de las partes, como acreditó en la instancia, pero que la Sra. Herminia nunca ha llegado a pagar, a pesar de estar obligada a ello por la sentencia de divorcio.

Alega que es esta la circunstancia que le lleva a solicitar la modificación de la sentencia de divorcio por lo que se refiere a los gastos extraordinarios con el fin de que se precise que los gastos del seguro privado deben abonarse por mitad. Concluye que existe una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes en la adopción de las medidas iniciales y que no se trata de un cambio coyuntural o transitorio sino con vocación de permanencia, sin que la alteración le sea imputable al recurrente.

2. Oposición de la Sra. Herminia. La Sra. Herminia se opone a este motivo alegando que lo que pretende el recurrente debería ventilarse a través de un incidente previo sobre declaración de gasto extraordinario que viene regulado de manera especial para ejecución forzosa de los pronunciamientos de medidas en el art. 776.4.º LEC. Alega que no se ha justificado el interés casacional y que el recurso de casación no es una tercera instancia, por lo que concurre causa de inadmisión.

Explica que, dado el carácter regular, habitual y previsible del pago del seguro, no se trata de un gasto extraordinario, sino de un gasto ordinario, de modo que lo que pretende el recurrente con su demanda es que se modifique la sentencia de divorcio en el sentido de establecer una nueva medida para que se declare que el costo del seguro médico de los hijos sea abonado en adelante por mitad (o, subsidiariamente, en el caso del hijo menor, Mariano, que se descuente mensualmente de la pensión de alimentos que paga el padre, el importe que en concepto de seguro venía afrontando). Termina afirmando que no existe un cambio objetivo con entidad suficiente que justifique un cambio de medidas: se trata de un gasto ordinario que ofrecía cobertura al matrimonio; la forma de hacer frente al pago exclusivamente por el padre (porque se le carga en la nómina, al ser un seguro de la empresa), era una circunstancia existente al tiempo del divorcio que fue hecha valer en ese procedimiento, y cuyo mantenimiento incidió en la cuantía de la pensión de alimentos establecida a cargo del padre.

3. Informe del Ministerio Fiscal.El Ministerio Fiscal ha presentado un informe respecto de este motivo, en la medida que puede afectar al hijo común menor de edad, Mariano.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del motivo porque considera que concurren causas de inadmisión, dado que el motivo se apoya en un precepto procesal y no en las normas sustantivas que serían adecuadas para modificar las medidas. Alega que tampoco se justifica cómo se ha podido infringir la jurisprudencia de la sala, que no se cita en el recurso. Añade que tampoco se impugna la razón por la que la sentencia recurrida decide, que no es otra que el dato de que la sentencia de divorcio no mencionó el gasto del seguro, y que del convenio no ratificado en el procedimiento de divorcio no puede deducirse que la asignación de los gastos médicos fuera por mitad.

4. Decisión de la sala. Desestimación del motivo segundo. El padre no pretende que se ejecuten unos gastos extraordinarios que ha venido pagado por el seguro privado, por lo que no tiene razón la parte recurrida cuando señala que lo plantea debe tramitarse por la vía dispuesta en el art. 776.4.ª LEC, que para los gastos no previstos expresamente en las medidas contempla que se presente una solicitud previa al despacho de ejecución para que se declare que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario.

Otra cosa es que pueda prosperar el motivo del recurso de casación en el que solicita la modificación de medidas, que va a ser desestimado por lo que decimos a continuación.

Conforme al art. 142.I CC, «se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica». Proporcionar la indispensable asistencia sanitaria forma parte, por tanto, del contenido de la obligación de alimentos. Pero la contratación de un seguro privado cuando se cuenta con la cobertura de la Seguridad Social (lo que no se ha cuestionado en el caso), no genera un gasto indispensable para cumplir la obligación legal de prestar asistencia sanitaria que incumbe a los padres, tanto respecto del hijo menor como del hijo mayor dependiente económicamente. No se trata de atender a una asistencia médica urgente y perentoria, ni de cubrir ciertos servicios médicos que la sanidad pública no atiende, por lo que no constituye un gasto necesario o que sea indispensable, con independencia de que por razones de mayor comodidad algunas familias decidan contar de forma regular con una cobertura privada. Tampoco se trata de un gasto extraordinario, pues una vez que se contrata el seguro, y mientras se mantenga, genera un gasto periódico y previsible. Pero en cuanto gasto voluntario, resulta exigible para que comprometa a los dos progenitores que medie el acuerdo de ambos, lo que no se ha discutido que en este caso concurrió desde el nacimiento de los hijos y se mantuvo durante la convivencia del matrimonio. Ahora no se discute si se debe cancelar el seguro, sino quién debe pagarlo.

El padre parte en su recurso de que en la sentencia de divorcio se contempló el pago del gasto del seguro privado como gasto extraordinario, y que debe abonarse por mitad. Pero lo que dice la Audiencia, sin que se haya denunciado por el recurrente error en la valoración de la prueba, es que la sentencia de divorcio no contempló el seguro privado, ni como gasto ordinario ni como gasto extraordinario. Otra cosa es que el recurrente considere que, a pesar de no estar mencionado, debe calificarse como gasto extraordinario.

El recurrente sostiene también, con cita de la sentencia del juzgado, que los gastos del seguro sí fueron tomados en consideración a la hora de fijar la contribución del padre a los alimentos, pues se tuvo en cuenta la capacidad económica de los litigantes. Pero ello contradice lo expuesto en el suplico de su demanda de modificación de medidas en el sentido de que «en la presente fecha mi representado viene abonando la pensión de alimentos fijada así como el seguro privado de Sanitas, el cual, ya se venía abonando cuando se fijó la pensión, sin que esta cantidad se tuviera en cuenta, siendo esta abonada de forma adicional de forma mensual tan solo a cargo de mi representado». Tampoco es coherente con la argumentación que sostiene en otros pasajes del recurso acerca de que son gastos extraordinarios que deben abonarse por mitad.

Puesto que lo que se planteó en la demanda fue una modificación de medidas y el recurrente pretende que se revoque la sentencia que ha rechazado su pretensión, el recurrente debería explicar cuáles son las razones que justifican que se adopte ahora una medida que consistiría en que el seguro privado que ha venido pagando él sea pagado al cincuenta por ciento por ambos progenitores.

Pero, en lugar de hacer eso lo que hace es, con cita en un precepto procesal ( art. 775 LEC) , explicar que no es nada nuevo, que ya estaba previsto en la sentencia de divorcio, que está acreditado el acuerdo de los dos, y que lo que le lleva a pedir la modificación es que la madre se niega a atender a sus requerimientos de pago.

Sin embargo, como hemos dicho, la sentencia recurrida expresamente rechaza que la sentencia de divorcio incluyera el seguro privado como gasto extraordinario. Por lo que se refiere al supuesto acuerdo de pagarlo al cincuenta por ciento, el recurrente alude a un correo intercambiado entre las partes después de la sentencia de divorcio, lo que en su caso le permitiría solicitar el cumplimiento de lo ya acordado por la vía adecuada, pero no pretender una modificación de una medida que dice que ya estaba en la sentencia de divorcio. Aparte de que la sentencia recurrida no se hace eco en absoluto de semejante acuerdo y el recurrente no ha planteado un motivo de infracción procesal dirigido a denunciar un error en la valoración de la prueba. Y, finalmente, por lo que se refiere al supuesto incumplimiento de la madre, es evidente que ello no sería un cambio de circunstancias que diera lugar a una modificación de unas medidas que según dice fueron establecidas.

CUARTO.- Costas

Dada la desestimación del recurso de casación interpuesto por Herminia, se imponen a la recurrente las costas devengadas por su recurso.

Dada la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por Alexis no se imponen las costas devengadas por su recurso.

Se mantiene la no imposición de costas de las instancias.