Sentencia Civil 236/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2375/2020 de 17 de febrero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente proceso partimos de los siguientes antecedentes relevantes:

1.º-Con fecha de 23 de noviembre de 2006, D. Obdulio, junto con sus padres, D. Eulalio y D.ª Lourdes, suscribieron un contrato de préstamo hipotecario con Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, actualmente Liberbank, S.A. El importe de lo prestado ascendió a 180.000 euros, que debían ser amortizados en 420 meses. La hipoteca se constituyó sobre una vivienda titularidad de los prestatarios que se tasó, a los efectos de subasta, en la cantidad de 306.428,91 euros.

2.º-Ante el impago del préstamo, Liberbank promovió, con fecha 3 de septiembre de 2009, procedimiento de ejecución hipotecaria en reclamación de 178.219,13 euros, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santoña, bajo el número 667/2009. Se despachó ejecución por medio de auto de 29 de octubre de 2009, y por decreto de 2 de marzo de 2011 se adjudicó la vivienda hipotecada a favor de la entidad financiera ejecutante por el 50% de su valor de tasación, es decir, por la cantidad de 153.214,10 euros, extendiéndose diligencia de entrega.

3.º-Así las cosas, el 3 de octubre de 2017, D. Obdulio promovió demanda contra Liberbank, S.A., en la que solicitó:

(I) Se declare la nulidad de pleno derecho con eficacia retroactiva, por su carácter abusivo, de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario de 23 de noviembre de 2006:

1) Estipulación de carácter financiero tercera, en cuanto a la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios; 2) estipulación quinta, en relación con la imputación de todos los gastos ocasionados por la formalización del préstamo a la parte prestataria; 3) estipulación sexta en relación con el interés moratorio calculado incrementando en 6 puntos sobre el ordinario; 4) estipulación sexta bis, en su segundo párrafo, relativo al vencimiento anticipado del préstamo por la falta de pago de cualquier cuota; 5) estipulación de carácter no financiero vigesimocuarta, que impone al prestatario la renuncia al fuero propio que pueda corresponderle conforme a su condición de consumidor.

(II) Como consecuencia del anterior pronunciamiento se declare la nulidad de pleno derecho del procedimiento de ejecución hipotecaria 667/2009, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santoña, y condene a la demandada a eliminar los efectos producidos por las cláusulas declaradas nulas y, consiguientemente, ordene:

1) Que se rehabilite el préstamo hipotecario y recalcule el cuadro de amortización con inaplicación de las cláusulas declaradas nulas, desde la concesión del préstamo, el 23 de noviembre de 2006, y con aplicación de las cantidades abonadas por intereses ordinarios y moratorios, que ascienden de forma conjunta a la cantidad de 19.618,52 €, a amortización de capital; que igualmente aplique los pagos efectuados por mi mandante a cuenta del préstamo por importe de 7.178,33 € a amortización de capital;

2) Que se restituya al demandante la propiedad de la finca sita en Isla, Ayuntamiento de Arnuero (Cantabria), finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Santoña, inscrita al NUM001, que la demandada se adjudicó en el procedimiento de ejecución hipoteca.

3) Que indemnice a mi mandante en la cantidad de 3.397,33 €, que tuvo que desembolsar para el pago de los gastos notariales, registrales, fiscales y de gestión.

4) Que indemnice a al demandante con el pago de los intereses legales desde la fecha de los desembolsos de las cantidades anteriormente indicadas.

(IV) Como petición subsidiaria de la anterior, para el caso de no ser posible el cumplimiento de la petición de restitución, que se indemnice al demandante con el pago de 336.622,37 €, más los intereses generados desde la pérdida patrimonial, así como los frutos de su apropiación obtenidos por la prestamista, con deducción del importe pendiente de capital que conforme a acta de certificación de deuda de 24 de junio de 2009 asciende a 175.235,01 €.

(V) Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada.

4.º-El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Santander, que la tramitó con la oposición de la entidad demandada, y finalizó con sentencia en la cual, con estimación parcial de la demanda, declaró: 1) la nulidad de pleno derecho con eficacia retroactiva, por su carácter abusivo, de la cláusula de carácter financiero tercera, en cuanto a la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios; 2) estipulación de carácter financiero quinta, con la imputación de todos los gastos ocasionados por la formalización del préstamo a la parte prestataria; 3) estipulación de carácter financiero sexta, en relación con el interés moratorio calculado incrementado en 6 puntos sobre el ordinario; 4) estipulación de carácter financiero sexta bis, de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por falta de pago de cualquier cuota; 5) estipulación de carácter no financiero vigesimocuarta, que impone la renuncia al actor al fuero propio que pueda corresponderle.

No ha lugar a la restitución de la finca pues su pérdida se realizó en virtud de una ejecución hipotecaria legítima en su momento y encontrarse el procedimiento ya concluido.

Como consecuencia de dichas nulidades se declaró que:

«En el caso de la nulidad de la cláusula tercera, se reintegrarán las cantidades cobradas de más al fijar los años por año comercial y no por año real más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y por mora procesal del art. 576 LEC desde sentencia hasta la total satisfacción. Cantidad a fijar en ejecución de sentencia.

»En el caso de la nulidad de la cláusula quinta se reintegrarán ochocientos cuarenta y dos euros y cincuenta céntimos (842,50 €) más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y por mora procesal del (sic) desde sentencia hasta la total satisfacción.

»Y en el caso de la cláusula sexta, se aplicarán los intereses remuneratorios, debiendo reintegrar la entidad demandada al actor las diferencias más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y por mora procesal del desde (sic) la sentencia hasta la total satisfacción, todo ello a fijar en ejecución de sentencia.

»Cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad».

5.º-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, cuyo conocimiento correspondió a la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Cantabria que, con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, ratificó la declaración de nulidad de la estipulación de carácter no financiero vigesimocuarta y la de carácter financiero quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 23 de noviembre, condenando a Liberbank, S.A., al pago de 564,14 €, en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría, con los intereses legales devengados desde la fecha en que se abonaron dichos gastos, con aplicación del artículo 576 LEC, revocando en todo lo demás la sentencia del juzgado, todo ello sin imposición de las costas procesales de ambas instancias.

El tribunal provincial razonó en lo que ahora nos interesa que:

«QUINTO.- Pretensión de nulidad de cláusulas sobre cuya base se ha despachado una ejecución hipotecaria y fijado la cantidad debida. Los requisitos procesales para el examen de la abusividad derivados del STJUE Banco Primus conforme a la STC de 28 de febrero de 2019.

»26. La cláusula de imputación de gastos de formalización del préstamo, como la de renuncia al fuero, son ajenas a la ejecución hipotecaria despachada y cuya nulidad se insta, solo relacionada con la de vencimiento anticipado (que habilita el despacho) y las de fijación de intereses (en la medida en que sirven para la determinación de Ia cantidad por la que se despacha).

»27. La parte demandada insiste en la improcedencia (por diversos títulos acumulados asistemáticamente: prescripción, orden público, préstamo cancelado e inexistente, seguridad jurídica, caducidad, cosa juzgada) de examinar las cláusulas del préstamo hipotecario, argumento que la Sala considera debe acogerse por dos razones:

»(i) la obligación de examen de oficio de la abusividad por los órganos nacionales se estableció de forma incontrovertida con la STJUE as. Pannon, anterior a la ejecución hipotecaria examinada (en contra de lo afirmado en la sentencia apelada); y

»(ii) el bien hipotecado ha sido adjudicado y entregado.

»28. Debemos tener presente que la STJUE en el asunto Pannon es de fecha 4-6-2009, es decir, anterior al despacho la ejecución hipotecaria cuya nulidad se pretende (3-9-2009). Por lo que, admitido que ese es el momento en que se estableció con claridad la obligación de los órganos jurisdiccionales de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas en contratos con consumidores ( STJUE de 28-7-2016, asunto Tomasova C-168115, a efectos de apreciar violación suficientemente caracterizada de Derecho de la UE ante una eventual responsabilidad de un Estado miembro por los daños causados por la resolución de un órgano jurisdiccional nacional que resuelva en última instancia cuando dicha resolución viole una norma del Derecho de la Unión), queda sin sustento la argumentación de la sentencia de instancia para rechazar la excepción de cosa juzgada que entendió ejercitada, y se separa el supuesto ahora enjuiciado el examinado en la STS 526/2017 de 27 septiembre.

»29. No se cumple para el examen de la abusividad de las cláusulas el requisito de la "pendencia del proceso". Es indiscutido en el supuesto que nos atañe que tras la adjudicación de la finca hipotecada por decreto de 2-3-2011, la finca se entregó materialmente, con lanzamiento de los ejecutados, que perdieron su posesión.

»30. Este lanzamiento y puesta a disposición del adquirente constituyen, en la legislación nacional, el límite temporal para la aplicación de las medidas de:

»(i) la ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social (Disposiciones Transitorias 1ª y 4ª) a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor,

»(ii) la ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario para los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la ley 1/2013 (DT 3ª), tras excluir, como regla general, como la aplicación de su art. 24 a contrato cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a su entrada en vigor.

»31. La STC de 28-2-2019 discierne los dos planos procesal y sustantivo del control judicial de las cláusulas abusivas. En el primer escalón, el procesal, rechaza con base las SSTJUE de 21-12-2016 (Gutiérrez Naranjo) y 26-1-2017 (Banco Primus) el pretendido límite que al examen de la abusividad pudiera venir dado por:

»(i) la existencia de una previa resolución dotada de efectos de cosa juzgada siempre que la legalidad de la cláusula no se hubiera examinado;

»(ii) el plazo para la presentación de incidente de nulidad, remitiendo a dicha denuncia aunque hubiera precluido el plazo señalado por la legislación nacional (siempre que no se hubiera realizado el control de oficio).

»32. Partiendo de la STJUE asunto Banco Primus (a propósito de la cuestión prejudicial elevada por el JPI nº 2 de Santander sobre la compatibilidad con la Directiva de una legislación nacional - DT 4º ley 1/2013- que sometía el ejercicio del derecho de oposición del consumidor en procedimientos de ejecución hipotecaria "no concluidos" a la entrada en vigor de la norma a un plazo preclusivo, y con el límite derivado del artículo 207 LEC y la cosa juzgada en los términos a indicados supra), el TC expone los dos requisitos procesal para el examen de la abusividad:

»(i) Firmeza de la resolución: que no sea susceptible de recurso posterior, y

»(ii) Pendencia del asunto: el procedimiento de ejecución hipotecaria no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente (según la legislación nacional). La STJUE as Banco Primus al abordar las dudas de admisibilidad de la cuestión prejudicial dijo: "27: El Gobierno español pone en duda la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales planteadas por entender que las respuestas del Tribunal de Justicia no serán útiles para el órgano jurisdiccional remitente a efectos de dirimir el litigio de que conoce. Alega, en efecto, que ha concluido definitivamente el procedimiento de ejecución hipotecaria y que el órgano jurisdiccional remitente no podría adoptar ninguna medida más en relación con ese procedimiento, ya que puso fin al mismo al decretar el lanzamiento del deudor y de los ocupantes mediante el auto de 8 de abril de 2014, el cual ha adquirido fuerza de cosa juzgada (...) 32 En efecto, tal como señaló el Abogado General en el punto 30 de sus conclusiones, resulta que, a la luz de la legislación nacional presentada por el órgano jurisdiccional remitente, el procedimiento de ejecución hipotecaria de que se trata en el litigio principal no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, tal como confirmó el Gobierno español en sus observaciones escritas. Así la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 establece que dicha disposición es aplicable "a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente".

»33. Por lo tanto, se estima el recurso de apelación formulado por LIBERBANK, S.A., desestimando la pretensión de nulidad de las cláusulas financieras 3ª, 6 y 6 bis del préstamo hipotecario, así como la de nulidad de procedimiento de ejecución hipotecaria 667/2009 seguido ante el Juzgado de Primera lnstancia nº 1 de Santoña».

6.º-Contra dicha sentencia se interpuso por el demandante recurso de casación.

SEGUNDO. Los motivos del recurso de casación

El primer motivo del recurso interpuesto se formuló al amparo del art. 477.2. 3.º y 477.3 de la LEC, por existencia de interés casacional, por infracción de los arts. 222.1, 400.2, 557, 695 y 698 LEC, en su redacción anterior a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en relación con el principio de cosa juzgada dimanante del procedimiento de ejecución hipotecaria, con vulneración del artículo 24 de la Constitución, citó como infringida la doctrina de la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre, dictada por Pleno de esta Sala.

El segundo motivo se interpuso, también, por interés casacional, por infracción de los arts. 82 y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de los arts. 6.1 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la jurisprudencia desarrollada en interpretación de los mismos sobre las consecuencias de la nulidad del pacto de vencimiento anticipado, con cita de la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre, de la Sala Civil del Tribunal Supremo, que dimana de la STJUE de 26 de marzo de 2019, en asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, y por ser contraria a la STJUE de 3 de octubre de 2019, en asunto C-260/2019.

Con fundamento en dichos motivos solicita se case la sentencia de la audiencia y, al asumir la instancia, se estime la demanda.

TERCERO.- Audiencia de las partes sobre la posible existencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario

En atención al objeto del proceso y pretensiones ejercitadas por el demandante, que litiga en nombre propio, se dictó providencia por esta sala de 9 de diciembre de 2025, del tenor literal siguiente:

«Con suspensión de la deliberación y fallo del presente recurso, óigase a las partes, por un plazo de 10 días, toda vez que el préstamo hipotecario de 23 de noviembre de 2006, por importe de 180.000 euros, se suscribió como prestatarios solidarios por el demandante D. Obdulio, así como por sus padres D. Eulalio y D.ª Lourdes (estipulación primera), los cuales además son cotitulares de la vivienda dada en garantía hipotecaria por partes iguales (estipulación vigesimosexta), y contra los cuales se siguió el procedimiento de ejecución hipotecaria 667/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santoña y contra los que se despachó ejecución, sobre la posible existencia de un litisconsorcio pasivo necesario ( art. 12.2 LEC) al tener interés jurídico en el presente proceso en el que se insta la nulidad del referido procedimiento, la rehabilitación del préstamo con los recálculos correspondientes, así como subsidiariamente una petición de daños y perjuicios, que el demandante solicita en su propio beneficio entre otras pretensiones postuladas en nombre propio».

Por la parte recurrente evacuó el traslado conferido, sosteniendo no concurre defecto alguno en la constitución de la relación jurídica procesal.

En el escrito presentado se reconoció que sus padres suscribieron el préstamo como prestatarios solidarios y que figuraban como cotitulares registrales de la vivienda hipotecada; no obstante, no intervinieron en la contratación en calidad de consumidores principales, sino como fiadores solidarios funcionales, sin participación en la negociación ni en relación económica principal. Y añade, el recurso no tiene ninguna pretensión que afecte a la esfera jurídica de los padres del recurrente, toda vez que no se solicita la condena alguna contra ellos, no se pide restitución de cantidades a su favor ni en su perjuicio, no se cuestiona su posición jurídica en el procedimiento de ejecución hipotecaria; la acción se dirige únicamente contra la entidad prestamista. La acción ejercitada es personalísima basada en la condición de consumidor del recurrente y no requiere la presencia de los demás prestatarios. Cita, en su apoyo, sentencias de esta sala, que se examinan a continuación.

La STS 526/2017, de 27 de septiembre, del pleno, no guarda razón de identidad con el presente caso, en el precitado proceso se había declarado por el juzgado tan solo la nulidad de la cláusula 6.ª del préstamo con garantía hipotecaria concertado por las partes en fecha 11 de septiembre de 2007, que fijaba el interés de demora en el 26,564%, con restitución a la parte demandante de la cantidad 11.048,19 euros, que fue apelada por la demandada, se estimó el recurso de apelación por la audiencia por apreciación de cosa juzgada, y la sentencia fue casada por este tribunal que desestimó dicha excepción y confirmó la del juzgado.

La STS 463/2019, de 11 de septiembre, lo que se discutía por el banco eran los efectos derivados de la declaración de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado con respecto a procedimientos no terminados con entrega del bien hipotecado. Se facilitan orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso en los que no se ha producido entrega de la posesión, en función de si el vencimiento del préstamo se produjo antes o después de la Ley 1/2013 y de si el incumplimiento del deudor reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigibles.

La STS 241/2013, de 20 de abril, no existe, sí la 241/2013, de 9 de mayo, que se trataba del ejercicio de acciones colectivas de nulidad de las cláusulas suelo de distintos préstamos hipotecarios concertados con diferentes entidades financieras.

En definitiva, no se trata en dichas sentencias la cuestión de la debida integración de la relación jurídica procesal conforme al art. 12.2 LEC, con identidad de circunstancias con las concurrentes en el presente caso.

CUARTO.- Existencia de un situación de litisconsorcio pasivo necesario

Pues bien, la parte demandante sostiene en el recurso que procede decretar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, proceder a la rehabilitación del préstamo y recálculo del cuadro de amortización con inaplicación de las cláusulas declaradas nulas, que se restituya al demandante la propiedad de la finca hipotecada que la demandada se adjudicó en el referido procedimiento de ejecución hipotecaria, sosteniendo que sigue ocupando dicha vivienda, y que no cabe apreciar cosa juzgada ante la imposibilidad en que se encontraba, al despacharse ejecución, de oponer el carácter abusivo de las condiciones generales del referido préstamo, razón por la cual promovió el presente juicio declarativo, y, subsidiariamente, postula ser indemnizado por la diferencia entre el precio de la vivienda y el importe de lo adeudado.

De las pretensiones entabladas por el demandante, resulta que concurre un indiscutible interés jurídico para que el proceso se sustancie con la interpelación obligada de los padres del demandante ( art. 12.2 LEC) , que no son «fiadores solidarios funcionales», sino prestatarios solidarios, con obligación de amortización de las cuotas del préstamo concedido por la entidad financiera demandada, así como cotitulares mayoritarios (2/3 partes con carácter ganancial) de la vivienda hipotecada, sin que además se postule la indemnización subsidiaria solicitada en provecho de ellos, sino exclusivamente en beneficio del demandante. La rehabilitación del contrato no les resulta indiferente, pues es fuente de su responsabilidad en su condición de deudores solidarios del préstamo, la pretensión de la devolución del inmueble litigioso a favor únicamente del actor obviamente les perjudica y no cabe declararla de esta forma si los padres del demandante no son llamados y vencidos en juicio, ni un pronunciamiento de tal clase puede generar efectos registrales. Desde luego, albergan un interés jurídico tutelable en un litigio en que se discute la validez y eficacia del préstamo con garantía hipotecaria en el que fueron parte, y no se ejercita, por el demandante, la acción en beneficio de la comunidad, sino en provecho propio, como así resulta también del trámite de audiencia conferido a los efectos de apreciación de la existencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario, en que sostiene el recurrente que la acción ejercitada es personalísima basada en la condición de consumidor del recurrente.

El art. 12.2 de la LEC norma que:

«Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa».

Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril, que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

Es. por ello, que la STS 1621/2024, de 3 de diciembre, proclama que:

«Como hemos declarado en ocasiones anteriores, la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( sentencia del Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( sentencias 394/2015, de 3 de julio, y 1285/2023, de 25 de septiembre, entre otras)».

En cuanto a los efectos de la apreciación de dicho presupuesto de la válida constitución de la relación jurídica procesal, bajo la vigencia de la LEC de 1881, esta sala ya había proclamado (SSTS 22 julio de 1991, 17 de octubre de 1997, 20 de enero de 2001, RC n.º 2506/1996, 26 de febrero de 2004, RC n.º 412/1998, 2 de octubre de 2006, RC n.º 4472/1999, 11 de mayo de 2007, RC n.º 2079/2000, entre otras), que la apreciación de tal excepción, en el momento de dictar sentencia, no determinaba la absolución en la instancia del demandado y la necesidad de formulación de una nueva demanda, sino que desencadenaba las siguientes consecuencias jurídicas:

A) La anulación de las actuaciones procesales retrotrayéndolas al acto de la comparecencia previa -actualmente audiencia previa-, confiriendo a la actora un plazo para que aportase demanda para emplazar a los litisconsortes omitidos, actualmente situación regulada en tal sentido por el art. 420 LEC 1/2000.

B) La continuación, en su caso, de la tramitación del proceso una vez debidamente integrada la relación jurídica procesal con los nuevos demandados por los cauces establecidos en la ley procesal.

C) Salvaguardar, en virtud del principio de conservación de los actos procesales ( art.º 242 de la LOPJ), los ya realizados, siempre que no generen indefensión para el litisconsorte indebidamente omitido.

D) Resolver, en su día, al reintegrarse la relación jurídica procesal con las partes necesarias, sobre el fondo del asunto.

E) Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales, dado que se decreta la nulidad de actuaciones, y por la circunstancia concluyente de que, una vez se entre en el fondo del litigio, será cuando los juzgadores habrán de pronunciarse sobre la imposición de las costas causadas.

Pues bien, la mentada doctrina, aplicable al juicio de menor cuantía, es perfectamente extrapolable al juicio ordinario de la LEC 1/2000, que contempla expresamente la subsanación de los defectos de integración de la relación jurídica procesal por litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa como resulta del juego normativo del art. 420 de la LEC, y así lo hemos declarado en las SSTS 436/2012, de 28 de junio, 701/2014, de 26 de noviembre; 394/2015, de 3 de julio, 1285/2023, de 25 de septiembre, 1621/2024, de 3 de diciembre, 1051/2025, de 1 de julio, entre otras muchas.

La razón para adoptar una decisión de tal clase la explican, por ejemplo, las SSTS 664/2012, de 23 de noviembre y 105/2022, de 8 de febrero, cuando señalan que:

«[c]on la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo».

En el sentido expuesto, en las SSTS 400/2012, de 12 de junio, 664/2012, de 23 de noviembre, 105/2022, de 8 de febrero, 1051/2025, de 1 de julio y 1207/2025, de 3 de septiembre, hemos declarado que la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio, en fase de casación, ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal a la que se refiere el art. 12.2 LEC impide la decisión sobre el fondo del litigio.

La anulación de las sentencias y la retroacción de las actuaciones son determinantes de que no proceda examinar los motivos de impugnación formulados ( SSTS 830/2004 de 20 de julio, 436/2012, de 28 de junio, 701/2014, de 26 de noviembre y 1621/2024, de 3 de diciembre, entre otras).

QUINTO.- Costas y depósito

La nulidad de actuaciones apreciada de oficio por parte de este tribunal determina que no se impongan las costas procesales al quedar la cuestión litigiosa imprejuzgada y que proceda, también, la devolución del depósito para recurrir.

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente proceso partimos de los siguientes antecedentes relevantes:

1.º-Con fecha de 23 de noviembre de 2006, D. Obdulio, junto con sus padres, D. Eulalio y D.ª Lourdes, suscribieron un contrato de préstamo hipotecario con Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, actualmente Liberbank, S.A. El importe de lo prestado ascendió a 180.000 euros, que debían ser amortizados en 420 meses. La hipoteca se constituyó sobre una vivienda titularidad de los prestatarios que se tasó, a los efectos de subasta, en la cantidad de 306.428,91 euros.

2.º-Ante el impago del préstamo, Liberbank promovió, con fecha 3 de septiembre de 2009, procedimiento de ejecución hipotecaria en reclamación de 178.219,13 euros, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santoña, bajo el número 667/2009. Se despachó ejecución por medio de auto de 29 de octubre de 2009, y por decreto de 2 de marzo de 2011 se adjudicó la vivienda hipotecada a favor de la entidad financiera ejecutante por el 50% de su valor de tasación, es decir, por la cantidad de 153.214,10 euros, extendiéndose diligencia de entrega.

3.º-Así las cosas, el 3 de octubre de 2017, D. Obdulio promovió demanda contra Liberbank, S.A., en la que solicitó:

(I) Se declare la nulidad de pleno derecho con eficacia retroactiva, por su carácter abusivo, de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario de 23 de noviembre de 2006:

1) Estipulación de carácter financiero tercera, en cuanto a la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios; 2) estipulación quinta, en relación con la imputación de todos los gastos ocasionados por la formalización del préstamo a la parte prestataria; 3) estipulación sexta en relación con el interés moratorio calculado incrementando en 6 puntos sobre el ordinario; 4) estipulación sexta bis, en su segundo párrafo, relativo al vencimiento anticipado del préstamo por la falta de pago de cualquier cuota; 5) estipulación de carácter no financiero vigesimocuarta, que impone al prestatario la renuncia al fuero propio que pueda corresponderle conforme a su condición de consumidor.

(II) Como consecuencia del anterior pronunciamiento se declare la nulidad de pleno derecho del procedimiento de ejecución hipotecaria 667/2009, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santoña, y condene a la demandada a eliminar los efectos producidos por las cláusulas declaradas nulas y, consiguientemente, ordene:

1) Que se rehabilite el préstamo hipotecario y recalcule el cuadro de amortización con inaplicación de las cláusulas declaradas nulas, desde la concesión del préstamo, el 23 de noviembre de 2006, y con aplicación de las cantidades abonadas por intereses ordinarios y moratorios, que ascienden de forma conjunta a la cantidad de 19.618,52 €, a amortización de capital; que igualmente aplique los pagos efectuados por mi mandante a cuenta del préstamo por importe de 7.178,33 € a amortización de capital;

2) Que se restituya al demandante la propiedad de la finca sita en Isla, Ayuntamiento de Arnuero (Cantabria), finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Santoña, inscrita al NUM001, que la demandada se adjudicó en el procedimiento de ejecución hipoteca.

3) Que indemnice a mi mandante en la cantidad de 3.397,33 €, que tuvo que desembolsar para el pago de los gastos notariales, registrales, fiscales y de gestión.

4) Que indemnice a al demandante con el pago de los intereses legales desde la fecha de los desembolsos de las cantidades anteriormente indicadas.

(IV) Como petición subsidiaria de la anterior, para el caso de no ser posible el cumplimiento de la petición de restitución, que se indemnice al demandante con el pago de 336.622,37 €, más los intereses generados desde la pérdida patrimonial, así como los frutos de su apropiación obtenidos por la prestamista, con deducción del importe pendiente de capital que conforme a acta de certificación de deuda de 24 de junio de 2009 asciende a 175.235,01 €.

(V) Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada.

4.º-El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Santander, que la tramitó con la oposición de la entidad demandada, y finalizó con sentencia en la cual, con estimación parcial de la demanda, declaró: 1) la nulidad de pleno derecho con eficacia retroactiva, por su carácter abusivo, de la cláusula de carácter financiero tercera, en cuanto a la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios; 2) estipulación de carácter financiero quinta, con la imputación de todos los gastos ocasionados por la formalización del préstamo a la parte prestataria; 3) estipulación de carácter financiero sexta, en relación con el interés moratorio calculado incrementado en 6 puntos sobre el ordinario; 4) estipulación de carácter financiero sexta bis, de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por falta de pago de cualquier cuota; 5) estipulación de carácter no financiero vigesimocuarta, que impone la renuncia al actor al fuero propio que pueda corresponderle.

No ha lugar a la restitución de la finca pues su pérdida se realizó en virtud de una ejecución hipotecaria legítima en su momento y encontrarse el procedimiento ya concluido.

Como consecuencia de dichas nulidades se declaró que:

«En el caso de la nulidad de la cláusula tercera, se reintegrarán las cantidades cobradas de más al fijar los años por año comercial y no por año real más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y por mora procesal del art. 576 LEC desde sentencia hasta la total satisfacción. Cantidad a fijar en ejecución de sentencia.

»En el caso de la nulidad de la cláusula quinta se reintegrarán ochocientos cuarenta y dos euros y cincuenta céntimos (842,50 €) más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y por mora procesal del (sic) desde sentencia hasta la total satisfacción.

»Y en el caso de la cláusula sexta, se aplicarán los intereses remuneratorios, debiendo reintegrar la entidad demandada al actor las diferencias más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y por mora procesal del desde (sic) la sentencia hasta la total satisfacción, todo ello a fijar en ejecución de sentencia.

»Cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad».

5.º-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, cuyo conocimiento correspondió a la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Cantabria que, con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, ratificó la declaración de nulidad de la estipulación de carácter no financiero vigesimocuarta y la de carácter financiero quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 23 de noviembre, condenando a Liberbank, S.A., al pago de 564,14 €, en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría, con los intereses legales devengados desde la fecha en que se abonaron dichos gastos, con aplicación del artículo 576 LEC, revocando en todo lo demás la sentencia del juzgado, todo ello sin imposición de las costas procesales de ambas instancias.

El tribunal provincial razonó en lo que ahora nos interesa que:

«QUINTO.- Pretensión de nulidad de cláusulas sobre cuya base se ha despachado una ejecución hipotecaria y fijado la cantidad debida. Los requisitos procesales para el examen de la abusividad derivados del STJUE Banco Primus conforme a la STC de 28 de febrero de 2019.

»26. La cláusula de imputación de gastos de formalización del préstamo, como la de renuncia al fuero, son ajenas a la ejecución hipotecaria despachada y cuya nulidad se insta, solo relacionada con la de vencimiento anticipado (que habilita el despacho) y las de fijación de intereses (en la medida en que sirven para la determinación de Ia cantidad por la que se despacha).

»27. La parte demandada insiste en la improcedencia (por diversos títulos acumulados asistemáticamente: prescripción, orden público, préstamo cancelado e inexistente, seguridad jurídica, caducidad, cosa juzgada) de examinar las cláusulas del préstamo hipotecario, argumento que la Sala considera debe acogerse por dos razones:

»(i) la obligación de examen de oficio de la abusividad por los órganos nacionales se estableció de forma incontrovertida con la STJUE as. Pannon, anterior a la ejecución hipotecaria examinada (en contra de lo afirmado en la sentencia apelada); y

»(ii) el bien hipotecado ha sido adjudicado y entregado.

»28. Debemos tener presente que la STJUE en el asunto Pannon es de fecha 4-6-2009, es decir, anterior al despacho la ejecución hipotecaria cuya nulidad se pretende (3-9-2009). Por lo que, admitido que ese es el momento en que se estableció con claridad la obligación de los órganos jurisdiccionales de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas en contratos con consumidores ( STJUE de 28-7-2016, asunto Tomasova C-168115, a efectos de apreciar violación suficientemente caracterizada de Derecho de la UE ante una eventual responsabilidad de un Estado miembro por los daños causados por la resolución de un órgano jurisdiccional nacional que resuelva en última instancia cuando dicha resolución viole una norma del Derecho de la Unión), queda sin sustento la argumentación de la sentencia de instancia para rechazar la excepción de cosa juzgada que entendió ejercitada, y se separa el supuesto ahora enjuiciado el examinado en la STS 526/2017 de 27 septiembre.

»29. No se cumple para el examen de la abusividad de las cláusulas el requisito de la "pendencia del proceso". Es indiscutido en el supuesto que nos atañe que tras la adjudicación de la finca hipotecada por decreto de 2-3-2011, la finca se entregó materialmente, con lanzamiento de los ejecutados, que perdieron su posesión.

»30. Este lanzamiento y puesta a disposición del adquirente constituyen, en la legislación nacional, el límite temporal para la aplicación de las medidas de:

»(i) la ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social (Disposiciones Transitorias 1ª y 4ª) a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor,

»(ii) la ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario para los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la ley 1/2013 (DT 3ª), tras excluir, como regla general, como la aplicación de su art. 24 a contrato cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a su entrada en vigor.

»31. La STC de 28-2-2019 discierne los dos planos procesal y sustantivo del control judicial de las cláusulas abusivas. En el primer escalón, el procesal, rechaza con base las SSTJUE de 21-12-2016 (Gutiérrez Naranjo) y 26-1-2017 (Banco Primus) el pretendido límite que al examen de la abusividad pudiera venir dado por:

»(i) la existencia de una previa resolución dotada de efectos de cosa juzgada siempre que la legalidad de la cláusula no se hubiera examinado;

»(ii) el plazo para la presentación de incidente de nulidad, remitiendo a dicha denuncia aunque hubiera precluido el plazo señalado por la legislación nacional (siempre que no se hubiera realizado el control de oficio).

»32. Partiendo de la STJUE asunto Banco Primus (a propósito de la cuestión prejudicial elevada por el JPI nº 2 de Santander sobre la compatibilidad con la Directiva de una legislación nacional - DT 4º ley 1/2013- que sometía el ejercicio del derecho de oposición del consumidor en procedimientos de ejecución hipotecaria "no concluidos" a la entrada en vigor de la norma a un plazo preclusivo, y con el límite derivado del artículo 207 LEC y la cosa juzgada en los términos a indicados supra), el TC expone los dos requisitos procesal para el examen de la abusividad:

»(i) Firmeza de la resolución: que no sea susceptible de recurso posterior, y

»(ii) Pendencia del asunto: el procedimiento de ejecución hipotecaria no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente (según la legislación nacional). La STJUE as Banco Primus al abordar las dudas de admisibilidad de la cuestión prejudicial dijo: "27: El Gobierno español pone en duda la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales planteadas por entender que las respuestas del Tribunal de Justicia no serán útiles para el órgano jurisdiccional remitente a efectos de dirimir el litigio de que conoce. Alega, en efecto, que ha concluido definitivamente el procedimiento de ejecución hipotecaria y que el órgano jurisdiccional remitente no podría adoptar ninguna medida más en relación con ese procedimiento, ya que puso fin al mismo al decretar el lanzamiento del deudor y de los ocupantes mediante el auto de 8 de abril de 2014, el cual ha adquirido fuerza de cosa juzgada (...) 32 En efecto, tal como señaló el Abogado General en el punto 30 de sus conclusiones, resulta que, a la luz de la legislación nacional presentada por el órgano jurisdiccional remitente, el procedimiento de ejecución hipotecaria de que se trata en el litigio principal no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, tal como confirmó el Gobierno español en sus observaciones escritas. Así la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 establece que dicha disposición es aplicable "a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente".

»33. Por lo tanto, se estima el recurso de apelación formulado por LIBERBANK, S.A., desestimando la pretensión de nulidad de las cláusulas financieras 3ª, 6 y 6 bis del préstamo hipotecario, así como la de nulidad de procedimiento de ejecución hipotecaria 667/2009 seguido ante el Juzgado de Primera lnstancia nº 1 de Santoña».

6.º-Contra dicha sentencia se interpuso por el demandante recurso de casación.

SEGUNDO. Los motivos del recurso de casación

El primer motivo del recurso interpuesto se formuló al amparo del art. 477.2. 3.º y 477.3 de la LEC, por existencia de interés casacional, por infracción de los arts. 222.1, 400.2, 557, 695 y 698 LEC, en su redacción anterior a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en relación con el principio de cosa juzgada dimanante del procedimiento de ejecución hipotecaria, con vulneración del artículo 24 de la Constitución, citó como infringida la doctrina de la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre, dictada por Pleno de esta Sala.

El segundo motivo se interpuso, también, por interés casacional, por infracción de los arts. 82 y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de los arts. 6.1 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la jurisprudencia desarrollada en interpretación de los mismos sobre las consecuencias de la nulidad del pacto de vencimiento anticipado, con cita de la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre, de la Sala Civil del Tribunal Supremo, que dimana de la STJUE de 26 de marzo de 2019, en asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, y por ser contraria a la STJUE de 3 de octubre de 2019, en asunto C-260/2019.

Con fundamento en dichos motivos solicita se case la sentencia de la audiencia y, al asumir la instancia, se estime la demanda.

TERCERO.- Audiencia de las partes sobre la posible existencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario

En atención al objeto del proceso y pretensiones ejercitadas por el demandante, que litiga en nombre propio, se dictó providencia por esta sala de 9 de diciembre de 2025, del tenor literal siguiente:

«Con suspensión de la deliberación y fallo del presente recurso, óigase a las partes, por un plazo de 10 días, toda vez que el préstamo hipotecario de 23 de noviembre de 2006, por importe de 180.000 euros, se suscribió como prestatarios solidarios por el demandante D. Obdulio, así como por sus padres D. Eulalio y D.ª Lourdes (estipulación primera), los cuales además son cotitulares de la vivienda dada en garantía hipotecaria por partes iguales (estipulación vigesimosexta), y contra los cuales se siguió el procedimiento de ejecución hipotecaria 667/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santoña y contra los que se despachó ejecución, sobre la posible existencia de un litisconsorcio pasivo necesario ( art. 12.2 LEC) al tener interés jurídico en el presente proceso en el que se insta la nulidad del referido procedimiento, la rehabilitación del préstamo con los recálculos correspondientes, así como subsidiariamente una petición de daños y perjuicios, que el demandante solicita en su propio beneficio entre otras pretensiones postuladas en nombre propio».

Por la parte recurrente evacuó el traslado conferido, sosteniendo no concurre defecto alguno en la constitución de la relación jurídica procesal.

En el escrito presentado se reconoció que sus padres suscribieron el préstamo como prestatarios solidarios y que figuraban como cotitulares registrales de la vivienda hipotecada; no obstante, no intervinieron en la contratación en calidad de consumidores principales, sino como fiadores solidarios funcionales, sin participación en la negociación ni en relación económica principal. Y añade, el recurso no tiene ninguna pretensión que afecte a la esfera jurídica de los padres del recurrente, toda vez que no se solicita la condena alguna contra ellos, no se pide restitución de cantidades a su favor ni en su perjuicio, no se cuestiona su posición jurídica en el procedimiento de ejecución hipotecaria; la acción se dirige únicamente contra la entidad prestamista. La acción ejercitada es personalísima basada en la condición de consumidor del recurrente y no requiere la presencia de los demás prestatarios. Cita, en su apoyo, sentencias de esta sala, que se examinan a continuación.

La STS 526/2017, de 27 de septiembre, del pleno, no guarda razón de identidad con el presente caso, en el precitado proceso se había declarado por el juzgado tan solo la nulidad de la cláusula 6.ª del préstamo con garantía hipotecaria concertado por las partes en fecha 11 de septiembre de 2007, que fijaba el interés de demora en el 26,564%, con restitución a la parte demandante de la cantidad 11.048,19 euros, que fue apelada por la demandada, se estimó el recurso de apelación por la audiencia por apreciación de cosa juzgada, y la sentencia fue casada por este tribunal que desestimó dicha excepción y confirmó la del juzgado.

La STS 463/2019, de 11 de septiembre, lo que se discutía por el banco eran los efectos derivados de la declaración de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado con respecto a procedimientos no terminados con entrega del bien hipotecado. Se facilitan orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso en los que no se ha producido entrega de la posesión, en función de si el vencimiento del préstamo se produjo antes o después de la Ley 1/2013 y de si el incumplimiento del deudor reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigibles.

La STS 241/2013, de 20 de abril, no existe, sí la 241/2013, de 9 de mayo, que se trataba del ejercicio de acciones colectivas de nulidad de las cláusulas suelo de distintos préstamos hipotecarios concertados con diferentes entidades financieras.

En definitiva, no se trata en dichas sentencias la cuestión de la debida integración de la relación jurídica procesal conforme al art. 12.2 LEC, con identidad de circunstancias con las concurrentes en el presente caso.

CUARTO.- Existencia de un situación de litisconsorcio pasivo necesario

Pues bien, la parte demandante sostiene en el recurso que procede decretar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, proceder a la rehabilitación del préstamo y recálculo del cuadro de amortización con inaplicación de las cláusulas declaradas nulas, que se restituya al demandante la propiedad de la finca hipotecada que la demandada se adjudicó en el referido procedimiento de ejecución hipotecaria, sosteniendo que sigue ocupando dicha vivienda, y que no cabe apreciar cosa juzgada ante la imposibilidad en que se encontraba, al despacharse ejecución, de oponer el carácter abusivo de las condiciones generales del referido préstamo, razón por la cual promovió el presente juicio declarativo, y, subsidiariamente, postula ser indemnizado por la diferencia entre el precio de la vivienda y el importe de lo adeudado.

De las pretensiones entabladas por el demandante, resulta que concurre un indiscutible interés jurídico para que el proceso se sustancie con la interpelación obligada de los padres del demandante ( art. 12.2 LEC) , que no son «fiadores solidarios funcionales», sino prestatarios solidarios, con obligación de amortización de las cuotas del préstamo concedido por la entidad financiera demandada, así como cotitulares mayoritarios (2/3 partes con carácter ganancial) de la vivienda hipotecada, sin que además se postule la indemnización subsidiaria solicitada en provecho de ellos, sino exclusivamente en beneficio del demandante. La rehabilitación del contrato no les resulta indiferente, pues es fuente de su responsabilidad en su condición de deudores solidarios del préstamo, la pretensión de la devolución del inmueble litigioso a favor únicamente del actor obviamente les perjudica y no cabe declararla de esta forma si los padres del demandante no son llamados y vencidos en juicio, ni un pronunciamiento de tal clase puede generar efectos registrales. Desde luego, albergan un interés jurídico tutelable en un litigio en que se discute la validez y eficacia del préstamo con garantía hipotecaria en el que fueron parte, y no se ejercita, por el demandante, la acción en beneficio de la comunidad, sino en provecho propio, como así resulta también del trámite de audiencia conferido a los efectos de apreciación de la existencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario, en que sostiene el recurrente que la acción ejercitada es personalísima basada en la condición de consumidor del recurrente.

El art. 12.2 de la LEC norma que:

«Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa».

Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril, que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

Es. por ello, que la STS 1621/2024, de 3 de diciembre, proclama que:

«Como hemos declarado en ocasiones anteriores, la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( sentencia del Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( sentencias 394/2015, de 3 de julio, y 1285/2023, de 25 de septiembre, entre otras)».

En cuanto a los efectos de la apreciación de dicho presupuesto de la válida constitución de la relación jurídica procesal, bajo la vigencia de la LEC de 1881, esta sala ya había proclamado (SSTS 22 julio de 1991, 17 de octubre de 1997, 20 de enero de 2001, RC n.º 2506/1996, 26 de febrero de 2004, RC n.º 412/1998, 2 de octubre de 2006, RC n.º 4472/1999, 11 de mayo de 2007, RC n.º 2079/2000, entre otras), que la apreciación de tal excepción, en el momento de dictar sentencia, no determinaba la absolución en la instancia del demandado y la necesidad de formulación de una nueva demanda, sino que desencadenaba las siguientes consecuencias jurídicas:

A) La anulación de las actuaciones procesales retrotrayéndolas al acto de la comparecencia previa -actualmente audiencia previa-, confiriendo a la actora un plazo para que aportase demanda para emplazar a los litisconsortes omitidos, actualmente situación regulada en tal sentido por el art. 420 LEC 1/2000.

B) La continuación, en su caso, de la tramitación del proceso una vez debidamente integrada la relación jurídica procesal con los nuevos demandados por los cauces establecidos en la ley procesal.

C) Salvaguardar, en virtud del principio de conservación de los actos procesales ( art.º 242 de la LOPJ), los ya realizados, siempre que no generen indefensión para el litisconsorte indebidamente omitido.

D) Resolver, en su día, al reintegrarse la relación jurídica procesal con las partes necesarias, sobre el fondo del asunto.

E) Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales, dado que se decreta la nulidad de actuaciones, y por la circunstancia concluyente de que, una vez se entre en el fondo del litigio, será cuando los juzgadores habrán de pronunciarse sobre la imposición de las costas causadas.

Pues bien, la mentada doctrina, aplicable al juicio de menor cuantía, es perfectamente extrapolable al juicio ordinario de la LEC 1/2000, que contempla expresamente la subsanación de los defectos de integración de la relación jurídica procesal por litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa como resulta del juego normativo del art. 420 de la LEC, y así lo hemos declarado en las SSTS 436/2012, de 28 de junio, 701/2014, de 26 de noviembre; 394/2015, de 3 de julio, 1285/2023, de 25 de septiembre, 1621/2024, de 3 de diciembre, 1051/2025, de 1 de julio, entre otras muchas.

La razón para adoptar una decisión de tal clase la explican, por ejemplo, las SSTS 664/2012, de 23 de noviembre y 105/2022, de 8 de febrero, cuando señalan que:

«[c]on la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo».

En el sentido expuesto, en las SSTS 400/2012, de 12 de junio, 664/2012, de 23 de noviembre, 105/2022, de 8 de febrero, 1051/2025, de 1 de julio y 1207/2025, de 3 de septiembre, hemos declarado que la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio, en fase de casación, ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal a la que se refiere el art. 12.2 LEC impide la decisión sobre el fondo del litigio.

La anulación de las sentencias y la retroacción de las actuaciones son determinantes de que no proceda examinar los motivos de impugnación formulados ( SSTS 830/2004 de 20 de julio, 436/2012, de 28 de junio, 701/2014, de 26 de noviembre y 1621/2024, de 3 de diciembre, entre otras).

QUINTO.- Costas y depósito

La nulidad de actuaciones apreciada de oficio por parte de este tribunal determina que no se impongan las costas procesales al quedar la cuestión litigiosa imprejuzgada y que proceda, también, la devolución del depósito para recurrir.

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente proceso partimos de los siguientes antecedentes relevantes:

1.º-Con fecha de 23 de noviembre de 2006, D. Obdulio, junto con sus padres, D. Eulalio y D.ª Lourdes, suscribieron un contrato de préstamo hipotecario con Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, actualmente Liberbank, S.A. El importe de lo prestado ascendió a 180.000 euros, que debían ser amortizados en 420 meses. La hipoteca se constituyó sobre una vivienda titularidad de los prestatarios que se tasó, a los efectos de subasta, en la cantidad de 306.428,91 euros.

2.º-Ante el impago del préstamo, Liberbank promovió, con fecha 3 de septiembre de 2009, procedimiento de ejecución hipotecaria en reclamación de 178.219,13 euros, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santoña, bajo el número 667/2009. Se despachó ejecución por medio de auto de 29 de octubre de 2009, y por decreto de 2 de marzo de 2011 se adjudicó la vivienda hipotecada a favor de la entidad financiera ejecutante por el 50% de su valor de tasación, es decir, por la cantidad de 153.214,10 euros, extendiéndose diligencia de entrega.

3.º-Así las cosas, el 3 de octubre de 2017, D. Obdulio promovió demanda contra Liberbank, S.A., en la que solicitó:

(I) Se declare la nulidad de pleno derecho con eficacia retroactiva, por su carácter abusivo, de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario de 23 de noviembre de 2006:

1) Estipulación de carácter financiero tercera, en cuanto a la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios; 2) estipulación quinta, en relación con la imputación de todos los gastos ocasionados por la formalización del préstamo a la parte prestataria; 3) estipulación sexta en relación con el interés moratorio calculado incrementando en 6 puntos sobre el ordinario; 4) estipulación sexta bis, en su segundo párrafo, relativo al vencimiento anticipado del préstamo por la falta de pago de cualquier cuota; 5) estipulación de carácter no financiero vigesimocuarta, que impone al prestatario la renuncia al fuero propio que pueda corresponderle conforme a su condición de consumidor.

(II) Como consecuencia del anterior pronunciamiento se declare la nulidad de pleno derecho del procedimiento de ejecución hipotecaria 667/2009, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santoña, y condene a la demandada a eliminar los efectos producidos por las cláusulas declaradas nulas y, consiguientemente, ordene:

1) Que se rehabilite el préstamo hipotecario y recalcule el cuadro de amortización con inaplicación de las cláusulas declaradas nulas, desde la concesión del préstamo, el 23 de noviembre de 2006, y con aplicación de las cantidades abonadas por intereses ordinarios y moratorios, que ascienden de forma conjunta a la cantidad de 19.618,52 €, a amortización de capital; que igualmente aplique los pagos efectuados por mi mandante a cuenta del préstamo por importe de 7.178,33 € a amortización de capital;

2) Que se restituya al demandante la propiedad de la finca sita en Isla, Ayuntamiento de Arnuero (Cantabria), finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Santoña, inscrita al NUM001, que la demandada se adjudicó en el procedimiento de ejecución hipoteca.

3) Que indemnice a mi mandante en la cantidad de 3.397,33 €, que tuvo que desembolsar para el pago de los gastos notariales, registrales, fiscales y de gestión.

4) Que indemnice a al demandante con el pago de los intereses legales desde la fecha de los desembolsos de las cantidades anteriormente indicadas.

(IV) Como petición subsidiaria de la anterior, para el caso de no ser posible el cumplimiento de la petición de restitución, que se indemnice al demandante con el pago de 336.622,37 €, más los intereses generados desde la pérdida patrimonial, así como los frutos de su apropiación obtenidos por la prestamista, con deducción del importe pendiente de capital que conforme a acta de certificación de deuda de 24 de junio de 2009 asciende a 175.235,01 €.

(V) Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada.

4.º-El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Santander, que la tramitó con la oposición de la entidad demandada, y finalizó con sentencia en la cual, con estimación parcial de la demanda, declaró: 1) la nulidad de pleno derecho con eficacia retroactiva, por su carácter abusivo, de la cláusula de carácter financiero tercera, en cuanto a la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios; 2) estipulación de carácter financiero quinta, con la imputación de todos los gastos ocasionados por la formalización del préstamo a la parte prestataria; 3) estipulación de carácter financiero sexta, en relación con el interés moratorio calculado incrementado en 6 puntos sobre el ordinario; 4) estipulación de carácter financiero sexta bis, de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por falta de pago de cualquier cuota; 5) estipulación de carácter no financiero vigesimocuarta, que impone la renuncia al actor al fuero propio que pueda corresponderle.

No ha lugar a la restitución de la finca pues su pérdida se realizó en virtud de una ejecución hipotecaria legítima en su momento y encontrarse el procedimiento ya concluido.

Como consecuencia de dichas nulidades se declaró que:

«En el caso de la nulidad de la cláusula tercera, se reintegrarán las cantidades cobradas de más al fijar los años por año comercial y no por año real más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y por mora procesal del art. 576 LEC desde sentencia hasta la total satisfacción. Cantidad a fijar en ejecución de sentencia.

»En el caso de la nulidad de la cláusula quinta se reintegrarán ochocientos cuarenta y dos euros y cincuenta céntimos (842,50 €) más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y por mora procesal del (sic) desde sentencia hasta la total satisfacción.

»Y en el caso de la cláusula sexta, se aplicarán los intereses remuneratorios, debiendo reintegrar la entidad demandada al actor las diferencias más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y por mora procesal del desde (sic) la sentencia hasta la total satisfacción, todo ello a fijar en ejecución de sentencia.

»Cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad».

5.º-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, cuyo conocimiento correspondió a la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Cantabria que, con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, ratificó la declaración de nulidad de la estipulación de carácter no financiero vigesimocuarta y la de carácter financiero quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 23 de noviembre, condenando a Liberbank, S.A., al pago de 564,14 €, en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría, con los intereses legales devengados desde la fecha en que se abonaron dichos gastos, con aplicación del artículo 576 LEC, revocando en todo lo demás la sentencia del juzgado, todo ello sin imposición de las costas procesales de ambas instancias.

El tribunal provincial razonó en lo que ahora nos interesa que:

«QUINTO.- Pretensión de nulidad de cláusulas sobre cuya base se ha despachado una ejecución hipotecaria y fijado la cantidad debida. Los requisitos procesales para el examen de la abusividad derivados del STJUE Banco Primus conforme a la STC de 28 de febrero de 2019.

»26. La cláusula de imputación de gastos de formalización del préstamo, como la de renuncia al fuero, son ajenas a la ejecución hipotecaria despachada y cuya nulidad se insta, solo relacionada con la de vencimiento anticipado (que habilita el despacho) y las de fijación de intereses (en la medida en que sirven para la determinación de Ia cantidad por la que se despacha).

»27. La parte demandada insiste en la improcedencia (por diversos títulos acumulados asistemáticamente: prescripción, orden público, préstamo cancelado e inexistente, seguridad jurídica, caducidad, cosa juzgada) de examinar las cláusulas del préstamo hipotecario, argumento que la Sala considera debe acogerse por dos razones:

»(i) la obligación de examen de oficio de la abusividad por los órganos nacionales se estableció de forma incontrovertida con la STJUE as. Pannon, anterior a la ejecución hipotecaria examinada (en contra de lo afirmado en la sentencia apelada); y

»(ii) el bien hipotecado ha sido adjudicado y entregado.

»28. Debemos tener presente que la STJUE en el asunto Pannon es de fecha 4-6-2009, es decir, anterior al despacho la ejecución hipotecaria cuya nulidad se pretende (3-9-2009). Por lo que, admitido que ese es el momento en que se estableció con claridad la obligación de los órganos jurisdiccionales de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas en contratos con consumidores ( STJUE de 28-7-2016, asunto Tomasova C-168115, a efectos de apreciar violación suficientemente caracterizada de Derecho de la UE ante una eventual responsabilidad de un Estado miembro por los daños causados por la resolución de un órgano jurisdiccional nacional que resuelva en última instancia cuando dicha resolución viole una norma del Derecho de la Unión), queda sin sustento la argumentación de la sentencia de instancia para rechazar la excepción de cosa juzgada que entendió ejercitada, y se separa el supuesto ahora enjuiciado el examinado en la STS 526/2017 de 27 septiembre.

»29. No se cumple para el examen de la abusividad de las cláusulas el requisito de la "pendencia del proceso". Es indiscutido en el supuesto que nos atañe que tras la adjudicación de la finca hipotecada por decreto de 2-3-2011, la finca se entregó materialmente, con lanzamiento de los ejecutados, que perdieron su posesión.

»30. Este lanzamiento y puesta a disposición del adquirente constituyen, en la legislación nacional, el límite temporal para la aplicación de las medidas de:

»(i) la ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social (Disposiciones Transitorias 1ª y 4ª) a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor,

»(ii) la ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario para los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la ley 1/2013 (DT 3ª), tras excluir, como regla general, como la aplicación de su art. 24 a contrato cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a su entrada en vigor.

»31. La STC de 28-2-2019 discierne los dos planos procesal y sustantivo del control judicial de las cláusulas abusivas. En el primer escalón, el procesal, rechaza con base las SSTJUE de 21-12-2016 (Gutiérrez Naranjo) y 26-1-2017 (Banco Primus) el pretendido límite que al examen de la abusividad pudiera venir dado por:

»(i) la existencia de una previa resolución dotada de efectos de cosa juzgada siempre que la legalidad de la cláusula no se hubiera examinado;

»(ii) el plazo para la presentación de incidente de nulidad, remitiendo a dicha denuncia aunque hubiera precluido el plazo señalado por la legislación nacional (siempre que no se hubiera realizado el control de oficio).

»32. Partiendo de la STJUE asunto Banco Primus (a propósito de la cuestión prejudicial elevada por el JPI nº 2 de Santander sobre la compatibilidad con la Directiva de una legislación nacional - DT 4º ley 1/2013- que sometía el ejercicio del derecho de oposición del consumidor en procedimientos de ejecución hipotecaria "no concluidos" a la entrada en vigor de la norma a un plazo preclusivo, y con el límite derivado del artículo 207 LEC y la cosa juzgada en los términos a indicados supra), el TC expone los dos requisitos procesal para el examen de la abusividad:

»(i) Firmeza de la resolución: que no sea susceptible de recurso posterior, y

»(ii) Pendencia del asunto: el procedimiento de ejecución hipotecaria no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente (según la legislación nacional). La STJUE as Banco Primus al abordar las dudas de admisibilidad de la cuestión prejudicial dijo: "27: El Gobierno español pone en duda la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales planteadas por entender que las respuestas del Tribunal de Justicia no serán útiles para el órgano jurisdiccional remitente a efectos de dirimir el litigio de que conoce. Alega, en efecto, que ha concluido definitivamente el procedimiento de ejecución hipotecaria y que el órgano jurisdiccional remitente no podría adoptar ninguna medida más en relación con ese procedimiento, ya que puso fin al mismo al decretar el lanzamiento del deudor y de los ocupantes mediante el auto de 8 de abril de 2014, el cual ha adquirido fuerza de cosa juzgada (...) 32 En efecto, tal como señaló el Abogado General en el punto 30 de sus conclusiones, resulta que, a la luz de la legislación nacional presentada por el órgano jurisdiccional remitente, el procedimiento de ejecución hipotecaria de que se trata en el litigio principal no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, tal como confirmó el Gobierno español en sus observaciones escritas. Así la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 establece que dicha disposición es aplicable "a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente".

»33. Por lo tanto, se estima el recurso de apelación formulado por LIBERBANK, S.A., desestimando la pretensión de nulidad de las cláusulas financieras 3ª, 6 y 6 bis del préstamo hipotecario, así como la de nulidad de procedimiento de ejecución hipotecaria 667/2009 seguido ante el Juzgado de Primera lnstancia nº 1 de Santoña».

6.º-Contra dicha sentencia se interpuso por el demandante recurso de casación.

SEGUNDO. Los motivos del recurso de casación

El primer motivo del recurso interpuesto se formuló al amparo del art. 477.2. 3.º y 477.3 de la LEC, por existencia de interés casacional, por infracción de los arts. 222.1, 400.2, 557, 695 y 698 LEC, en su redacción anterior a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en relación con el principio de cosa juzgada dimanante del procedimiento de ejecución hipotecaria, con vulneración del artículo 24 de la Constitución, citó como infringida la doctrina de la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre, dictada por Pleno de esta Sala.

El segundo motivo se interpuso, también, por interés casacional, por infracción de los arts. 82 y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de los arts. 6.1 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la jurisprudencia desarrollada en interpretación de los mismos sobre las consecuencias de la nulidad del pacto de vencimiento anticipado, con cita de la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre, de la Sala Civil del Tribunal Supremo, que dimana de la STJUE de 26 de marzo de 2019, en asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, y por ser contraria a la STJUE de 3 de octubre de 2019, en asunto C-260/2019.

Con fundamento en dichos motivos solicita se case la sentencia de la audiencia y, al asumir la instancia, se estime la demanda.

TERCERO.- Audiencia de las partes sobre la posible existencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario

En atención al objeto del proceso y pretensiones ejercitadas por el demandante, que litiga en nombre propio, se dictó providencia por esta sala de 9 de diciembre de 2025, del tenor literal siguiente:

«Con suspensión de la deliberación y fallo del presente recurso, óigase a las partes, por un plazo de 10 días, toda vez que el préstamo hipotecario de 23 de noviembre de 2006, por importe de 180.000 euros, se suscribió como prestatarios solidarios por el demandante D. Obdulio, así como por sus padres D. Eulalio y D.ª Lourdes (estipulación primera), los cuales además son cotitulares de la vivienda dada en garantía hipotecaria por partes iguales (estipulación vigesimosexta), y contra los cuales se siguió el procedimiento de ejecución hipotecaria 667/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santoña y contra los que se despachó ejecución, sobre la posible existencia de un litisconsorcio pasivo necesario ( art. 12.2 LEC) al tener interés jurídico en el presente proceso en el que se insta la nulidad del referido procedimiento, la rehabilitación del préstamo con los recálculos correspondientes, así como subsidiariamente una petición de daños y perjuicios, que el demandante solicita en su propio beneficio entre otras pretensiones postuladas en nombre propio».

Por la parte recurrente evacuó el traslado conferido, sosteniendo no concurre defecto alguno en la constitución de la relación jurídica procesal.

En el escrito presentado se reconoció que sus padres suscribieron el préstamo como prestatarios solidarios y que figuraban como cotitulares registrales de la vivienda hipotecada; no obstante, no intervinieron en la contratación en calidad de consumidores principales, sino como fiadores solidarios funcionales, sin participación en la negociación ni en relación económica principal. Y añade, el recurso no tiene ninguna pretensión que afecte a la esfera jurídica de los padres del recurrente, toda vez que no se solicita la condena alguna contra ellos, no se pide restitución de cantidades a su favor ni en su perjuicio, no se cuestiona su posición jurídica en el procedimiento de ejecución hipotecaria; la acción se dirige únicamente contra la entidad prestamista. La acción ejercitada es personalísima basada en la condición de consumidor del recurrente y no requiere la presencia de los demás prestatarios. Cita, en su apoyo, sentencias de esta sala, que se examinan a continuación.

La STS 526/2017, de 27 de septiembre, del pleno, no guarda razón de identidad con el presente caso, en el precitado proceso se había declarado por el juzgado tan solo la nulidad de la cláusula 6.ª del préstamo con garantía hipotecaria concertado por las partes en fecha 11 de septiembre de 2007, que fijaba el interés de demora en el 26,564%, con restitución a la parte demandante de la cantidad 11.048,19 euros, que fue apelada por la demandada, se estimó el recurso de apelación por la audiencia por apreciación de cosa juzgada, y la sentencia fue casada por este tribunal que desestimó dicha excepción y confirmó la del juzgado.

La STS 463/2019, de 11 de septiembre, lo que se discutía por el banco eran los efectos derivados de la declaración de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado con respecto a procedimientos no terminados con entrega del bien hipotecado. Se facilitan orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso en los que no se ha producido entrega de la posesión, en función de si el vencimiento del préstamo se produjo antes o después de la Ley 1/2013 y de si el incumplimiento del deudor reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigibles.

La STS 241/2013, de 20 de abril, no existe, sí la 241/2013, de 9 de mayo, que se trataba del ejercicio de acciones colectivas de nulidad de las cláusulas suelo de distintos préstamos hipotecarios concertados con diferentes entidades financieras.

En definitiva, no se trata en dichas sentencias la cuestión de la debida integración de la relación jurídica procesal conforme al art. 12.2 LEC, con identidad de circunstancias con las concurrentes en el presente caso.

CUARTO.- Existencia de un situación de litisconsorcio pasivo necesario

Pues bien, la parte demandante sostiene en el recurso que procede decretar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, proceder a la rehabilitación del préstamo y recálculo del cuadro de amortización con inaplicación de las cláusulas declaradas nulas, que se restituya al demandante la propiedad de la finca hipotecada que la demandada se adjudicó en el referido procedimiento de ejecución hipotecaria, sosteniendo que sigue ocupando dicha vivienda, y que no cabe apreciar cosa juzgada ante la imposibilidad en que se encontraba, al despacharse ejecución, de oponer el carácter abusivo de las condiciones generales del referido préstamo, razón por la cual promovió el presente juicio declarativo, y, subsidiariamente, postula ser indemnizado por la diferencia entre el precio de la vivienda y el importe de lo adeudado.

De las pretensiones entabladas por el demandante, resulta que concurre un indiscutible interés jurídico para que el proceso se sustancie con la interpelación obligada de los padres del demandante ( art. 12.2 LEC) , que no son «fiadores solidarios funcionales», sino prestatarios solidarios, con obligación de amortización de las cuotas del préstamo concedido por la entidad financiera demandada, así como cotitulares mayoritarios (2/3 partes con carácter ganancial) de la vivienda hipotecada, sin que además se postule la indemnización subsidiaria solicitada en provecho de ellos, sino exclusivamente en beneficio del demandante. La rehabilitación del contrato no les resulta indiferente, pues es fuente de su responsabilidad en su condición de deudores solidarios del préstamo, la pretensión de la devolución del inmueble litigioso a favor únicamente del actor obviamente les perjudica y no cabe declararla de esta forma si los padres del demandante no son llamados y vencidos en juicio, ni un pronunciamiento de tal clase puede generar efectos registrales. Desde luego, albergan un interés jurídico tutelable en un litigio en que se discute la validez y eficacia del préstamo con garantía hipotecaria en el que fueron parte, y no se ejercita, por el demandante, la acción en beneficio de la comunidad, sino en provecho propio, como así resulta también del trámite de audiencia conferido a los efectos de apreciación de la existencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario, en que sostiene el recurrente que la acción ejercitada es personalísima basada en la condición de consumidor del recurrente.

El art. 12.2 de la LEC norma que:

«Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa».

Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril, que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

Es. por ello, que la STS 1621/2024, de 3 de diciembre, proclama que:

«Como hemos declarado en ocasiones anteriores, la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( sentencia del Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( sentencias 394/2015, de 3 de julio, y 1285/2023, de 25 de septiembre, entre otras)».

En cuanto a los efectos de la apreciación de dicho presupuesto de la válida constitución de la relación jurídica procesal, bajo la vigencia de la LEC de 1881, esta sala ya había proclamado (SSTS 22 julio de 1991, 17 de octubre de 1997, 20 de enero de 2001, RC n.º 2506/1996, 26 de febrero de 2004, RC n.º 412/1998, 2 de octubre de 2006, RC n.º 4472/1999, 11 de mayo de 2007, RC n.º 2079/2000, entre otras), que la apreciación de tal excepción, en el momento de dictar sentencia, no determinaba la absolución en la instancia del demandado y la necesidad de formulación de una nueva demanda, sino que desencadenaba las siguientes consecuencias jurídicas:

A) La anulación de las actuaciones procesales retrotrayéndolas al acto de la comparecencia previa -actualmente audiencia previa-, confiriendo a la actora un plazo para que aportase demanda para emplazar a los litisconsortes omitidos, actualmente situación regulada en tal sentido por el art. 420 LEC 1/2000.

B) La continuación, en su caso, de la tramitación del proceso una vez debidamente integrada la relación jurídica procesal con los nuevos demandados por los cauces establecidos en la ley procesal.

C) Salvaguardar, en virtud del principio de conservación de los actos procesales ( art.º 242 de la LOPJ), los ya realizados, siempre que no generen indefensión para el litisconsorte indebidamente omitido.

D) Resolver, en su día, al reintegrarse la relación jurídica procesal con las partes necesarias, sobre el fondo del asunto.

E) Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales, dado que se decreta la nulidad de actuaciones, y por la circunstancia concluyente de que, una vez se entre en el fondo del litigio, será cuando los juzgadores habrán de pronunciarse sobre la imposición de las costas causadas.

Pues bien, la mentada doctrina, aplicable al juicio de menor cuantía, es perfectamente extrapolable al juicio ordinario de la LEC 1/2000, que contempla expresamente la subsanación de los defectos de integración de la relación jurídica procesal por litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa como resulta del juego normativo del art. 420 de la LEC, y así lo hemos declarado en las SSTS 436/2012, de 28 de junio, 701/2014, de 26 de noviembre; 394/2015, de 3 de julio, 1285/2023, de 25 de septiembre, 1621/2024, de 3 de diciembre, 1051/2025, de 1 de julio, entre otras muchas.

La razón para adoptar una decisión de tal clase la explican, por ejemplo, las SSTS 664/2012, de 23 de noviembre y 105/2022, de 8 de febrero, cuando señalan que:

«[c]on la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo».

En el sentido expuesto, en las SSTS 400/2012, de 12 de junio, 664/2012, de 23 de noviembre, 105/2022, de 8 de febrero, 1051/2025, de 1 de julio y 1207/2025, de 3 de septiembre, hemos declarado que la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio, en fase de casación, ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal a la que se refiere el art. 12.2 LEC impide la decisión sobre el fondo del litigio.

La anulación de las sentencias y la retroacción de las actuaciones son determinantes de que no proceda examinar los motivos de impugnación formulados ( SSTS 830/2004 de 20 de julio, 436/2012, de 28 de junio, 701/2014, de 26 de noviembre y 1621/2024, de 3 de diciembre, entre otras).

QUINTO.- Costas y depósito

La nulidad de actuaciones apreciada de oficio por parte de este tribunal determina que no se impongan las costas procesales al quedar la cuestión litigiosa imprejuzgada y que proceda, también, la devolución del depósito para recurrir.