Sentencia Civil 1710/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2866/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y objeto del recurso de casación

En el recurso de casación se plantea como cuestión jurídica la atribución del uso de la vivienda familiar, propiedad privativa del exesposo, en un caso en el que se ha establecido la custodia compartida respecto del hijo menor común.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1.La sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Torrent de 16 de enero de 2023 decretó el divorcio entre la recurrente y su esposo, Leonardo, estableciendo un sistema de guarda compartida respecto del hijo menor común y, en lo que aquí interesa, atribuyendo a la madre con carácter indefinido el uso de la vivienda familiar, propiedad del padre y gravada con una hipoteca.

2.La sentencia es apelada por Leonardo, y la Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso limitando la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre a un año, a contar desde su sentencia.

3.La Audiencia considera circunstancias relevantes para resolver las siguientes:

«Las partes contrajeron matrimonio en el año 2016, bajo el régimen de separación de bienes, nació de dicha unión Carlos María NUM000 de 2019. En el último domicilio familiar propiedad privativa del actor, sito en DIRECCION000 quedó la esposa con ocasión de la ruptura y separación de hecho desde el mes de enero de 2022.

»Por el progenitor se insta la presente demanda en la que solicita la custodia compartida de su hijo manifestando que tiene flexibilidad en su horario laboral para llevar y recoger a su hijo de la guardería o colegio. A ello se opone la progenitora que solicita para si la custodia.

»En fecha 21 de julio de 2022 se dictó auto de medidas provisionales en los que se adoptó un sistema de custodia compartida.

»El progenitor trabaja en el sector de la hostelería, tiene 21 años y seis meses cotizados a la seguridad social. Es encargado de camareros en " DIRECCION001" del DIRECCION000, percibe un salario mensual neto de 1.600 euros por 12 pagas. Es propietario de la vivienda que constituye el domicilio familiar, de dos plazas de garaje y trastero, que se encuentra gravada con una hipoteca del Banco de Sabadell, por la que abona una cuota mensual de 495,42 euros. Ha arrendado una vivienda por la que abona 800 euros mensuales. En el IRPF de 2021 declaró unos ingresos por su trabajo por cuenta ajena y prestaciones de 25.351 euros brutos, y netos de 23.612 euros.

»La esposa, es técnico superior en administración y finanzas, ha venido trabajando irregularmente, y al momento de la separación de hecho se encontraba cobrando la prestación por desempleo reconocida hasta el presente mes de mayo de 2022. En el IRPF de 2021 declaró unos ingresos por su trabajo por cuenta ajena y prestaciones de 9657 euros brutos, netos de 9472 euros.

»Ambos han presentado en la alzada hechos nuevos relativos a su reducción de ingresos que no han sido aceptados.

»El hijo del matrimonio, Carlos María asiste a la Guardería DIRECCION002, con un coste mensual de 155 euros, quedándose al comedor. El próximo curso asistirá al colegio público DIRECCION003 de DIRECCION000. Tiene concertado un seguro privado de salud con Mapfre en el que está incluido su hijo, por el que el progenitor paga una cuota mensual de unos 100.

»La sentencia mantiene la custodia compartida, atribuye el domicilio familiar a la esposa y el pago de la hipoteca al actor».

4.Y, en atención a esas circunstancias, la Audiencia estima parcialmente el recurso del padre con apoyo en la siguiente argumentación:

«El recurso debe ser parcialmente estimado de acuerdo con la jurisprudencia del TS, de la que se cita entre otras la nº 870/2021, de 20 de diciembre, la 314/2022, de 20 de abril, y la 835/22 de 25 de noviembre. En efecto, en las referidas resoluciones aborda el TS el cómo resolver en los casos de custodia compartida a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, que, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, ha venido considerado que la regulación más próxima es la que se prevé en el art. 96 CC para los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes del otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que da una pauta valorativa para resolver lo procedente al juez, esto es adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto. Y para ello, se debe prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio, entre otras).

»De acuerdo con dicha doctrina, es procedente mantener la atribución del uso a la progenitora porque de los hechos declarados probados se evidencia que por razón de sus ingresos tiene más dificultades de acceder a una vivienda si bien en todo caso con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto. Limitación que se fija en un año desde la presente resolución».

5.La madre ha interpuesto recurso de casación por interés casacional contra la sentencia de la Audiencia fundado en dos motivos.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Planteamiento

1.En el primer motivo del recurso de casación se denuncia la infracción del art. 96.2 CC y de la doctrina jurisprudencial en cuanto a la limitación temporal del uso de la vivienda familiar por parte de uno de los cónyuges. Se alega que la recurrente solo ha realizado trabajos puntuales desde el nacimiento del hijo y que actualmente sus únicos ingresos proceden de un subsidio percibido por desempleo de 463,21 euros mensuales, que no puede cubrir con ellos una vivienda y los gastos del menor con todo lo que conlleva la guarda y custodia. Considera que es la parte más vulnerable y el interés más necesitado de protección y que el plazo de un año es insuficiente y solo sería razonable si se tratara de una persona con una estabilidad económica e ingresos aptos para acceder a una vivienda. Alega que ese plazo vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en casos como el suyo ha fijado un plazo mínimo en el uso de 3 años, y que solo en supuestos excepcionales ha establecido un año, relacionando a estos efectos una serie de sentencias.

2.En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 92.2 CC y de los arts. 2 y 3 de la LOPJM y 39 CE, por vulneración del interés superior del menor. En su desarrollo se alega que uno de los objetivos principales del establecimiento de la medida de otorgamiento del uso y disfrute de la vivienda familiar a uno de los progenitores es la salvaguarda del interés superior del menor, proporcionándole un entorno estable hasta que el progenitor que se encuentra en una situación más precaria pueda afianzarse. Y que el plazo fijado en la sentencia recurrida conlleva la inviabilidad para la madre de ejercer la guarda en los periodos que la corresponde, pues con sus ingresos no puede hacer frente a una vivienda y a los gastos del hijo. Solicita que se le otorgue el mayor plazo posible de uso, nunca inferior a los tres años, teniendo en cuenta que debe acceder a un puesto de trabajo y efectuar un mínimo ahorro para poder abonar el alquiler mensual de una vivienda, adquirir los enseres necesarios y hacer frente a las garantías que exigen los arrendadores.

TERCERO.- Oposición de la parte recurrida. Dictamen del Ministerio Fiscal

1.La parte recurrida solicita que se inadmita el recurso y, subsidiariamente, que se desestime. Considera que no existe interés casacional y que la sentencia no contradice la jurisprudencia de la sala, pues se aplican los criterios jurisprudenciales a la hora de fijar un plazo atendiendo a las circunstancias del caso. Alga que la pretensión de que el Tribunal Supremo repita esta valoración de los hechos es tratar de realizar un nuevo juicio, utilizar el recurso de casación como acceso a una tercera instancia, pretender que se valoren de nuevo las circunstancias y se modifique el plazo fijado correctamente por la Audiencia. Alega que la recurrente no acredita la identidad de las circunstancias con las de otras sentencias en las que se fijan otros plazos.

A mayor abundamiento, a pesar de que la contraparte alegue que necesita "un margen más amplio para afianzar su situación económica y así proporcionar al menor una situación sólida", evidencia que la progenitora lleva haciendo uso de la vivienda desde enero de 2022, es decir, que ha contado con casi tres años para afianzarse e insertarse en el mercado laboral, y cuenta con un año adicional que generosamente le ha concedido la Audiencia Provincial. Considera que este plazo es más que suficiente, especialmente teniendo en cuenta que la vivienda en cuestión es privativa del padre, quien no sólo se hace cargo del 100% de la hipoteca que grava la misma, sino también de la totalidad de los gastos de comunidad e impuestos, lo que le impide a su vez procurarse una vivienda independiente.

Añade que la recurrente es técnico superior en administración y finanzas y ha ejercido su profesión en el pasado, que en declaraciones de primera instancia admitió que ha venido realizando trabajos por los que cobraba en «B». Destaca que la progenitora no solicita ningún tipo de pensión de alimentos ni recurre la denegación de pensión compensatoria en su favor. Considera que de todo lo anterior se evidencia que ha tenido capacidad económica y tiene formación, experiencia y edad adecuados para insertarse en el mercado laboral. Sin embargo, el padre, que también ostenta la guarda y custodia de su hijo y que trabaja como camarero, consume prácticamente su salario en el pago de la hipoteca y demás gastos de la vivienda privativa cuyo uso se atribuye a la contraparte, sin que tenga más solución habitacional.

2.El Ministerio Fiscal en su informe apoya que se estime el recurso por razones diferentes a las invocadas por la madre: interesa que se mantenga el uso por un año desde el dictado de la sentencia de casación y se acuerde que, transcurrido este plazo, y en atención a la situación económica dispar, se fije que el padre entregue a la madre una vez que esta desocupe la vivienda, en concepto de pensión de alimentos para el hijo, la cantidad de 350 € mensuales revisables anualmente conforme al IPC.

Partiendo de la mayor dificultad inicial de la madre para acceder a una vivienda, en atención a su situación en el momento del divorcio, el fiscal considera que el plazo de un año en principio es suficiente para elegir y trasladarse a una nueva vivienda, por compra o alquiler, tanto desde el punto de vista de la adaptación de un menor como la de un progenitor con capacidad económica para comprar o alquilar, sin que en este caso concurran circunstancias como la dificultad de acceso al mercado laboral o la escasa edad del hijo que aconsejen establecer un plazo más amplio. Con todo, el fiscal señala que como el plazo de un año fijado en la sentencia recurrida vence en febrero de 2025, podría fijarse en un año desde la sentencia que dicte la sala.

Además, el fiscal echa en falta que tal pronunciamiento no vaya acompañado de otro en el sentido de que, una vez que cese el uso, se establezca una pensión de alimentos a cargo del padre que compense la desproporción de ingresos y, al tiempo, facilite el acceso a la vivienda de la madre. En atención a ello, y para el caso de que se estime el recurso por la razón que expone, el Ministerio fiscal solicita que, al asumir la instancia, se mantenga el uso por un año desde el dictado de la sentencia de casación y se acuerde que, transcurrido este y en atención a la situación económica dispar, se fije que el padre entregue a la madre una vez que esta desocupe la vivienda, en concepto de pensión de alimentos para el hijo, la cantidad de 350 € mensuales revisables anualmente conforme al IPC.

CUARTO.- Doctrina de la sala. Decisión del recurso. Estimación parcial. Asunción de la instancia

1.Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre, con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC, fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre; 438/2021, de 22 de junio; 870/2021, de 20 de diciembre; 314/2022, de 20 de abril; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero, entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC, que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril; 545/2016, de 16 de septiembre; 314/2022, de 20 de abril; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes».

2.Consideramos que en este caso la fijación de un plazo desde la sentencia recurrida no resulta contraria a la doctrina de la sala y se ajusta a una ponderación de las circunstancias concurrentes que pueden ser apreciadas.

En este caso, como advierte el Ministerio fiscal, la sentencia no recoge que las partes dispongan de ahorros relevantes a estos efectos ni ha presumido que cuenten con ingresos superiores, por lo que no puede dejarse de señalar que se aprecia cierta opacidad en lo que se refiere a los ingresos y resto de circunstancias de los dos progenitores, entre ellas la posible disponibilidad de otras viviendas (según lo que dice cada uno respecto del otro en diferentes escritos). Respecto del padre, con los ingresos que figuran en la nómina resulta extraño que pueda haber hecho frente al pago de la hipoteca y del alquiler y, al tiempo, cubrir los gastos propios y del hijo, y es significativo que trabaje en un negocio propiedad de los padres. En cuanto a la madre, observa el fiscal que no parece que considere que exista desproporción de ingresos a efectos de solicitar una pensión de alimentos, y estuvo trabajando en un negocio propiedad de su hermano hasta que fue despedida durante la tramitación también del recurso de apelación.

La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.

En este caso, la Audiencia valoró que, en razón a la diferencia de ingresos entre el padre y la madre, esta tenía mayores dificultades de acceso a la vivienda, y le atribuyó a ella el uso durante un año desde su sentencia de la que fue vivienda familiar, que es propiedad exclusiva del padre, quien además debe pagar el préstamo hipotecario que la grava y está pagando un alquiler para satisfacer su propia necesidad de vivienda. Vamos a mantener esta decisión.

La madre es una mujer joven y cuenta con una formación suficiente (técnica superior en administración y finanzas) como para acceder al mercado laboral sin especiales dificultades y sin necesidad de un periodo de reciclaje o formación, ya que ha trabajado en el pasado, aunque lo haya hecho irregularmente. La madre, por lo demás, quedó ocupando la casa cuando se produjo la separación de hecho en enero de 2022, por lo que no puede decirse que no haya dispuesto de un tiempo suficiente como para prever el tránsito a la nueva situación nacida de la custodia compartida, de modo que mantenemos la decisión de la sentencia recurrida de limitar a uno año desde la fecha de esa sentencia la atribución del uso de la vivienda a la progenitora, al no constar circunstancias excepcionales que pudieran justificar un plazo mayor.

3.Por lo que se refiere a la fijación de alimentos en favor del niño y con cargo al padre a partir del momento en que se haga efectiva la salida de la recurrente de la vivienda, interesada por el Ministerio fiscal, la vamos a estimar, con la consecuencia de que, al asumir la instancia, fijamos una pensión de alimentos a favor del niño y con cargo al padre en la cuantía de 200 euros mensuales.

Como indica el fiscal, aunque no se ha solicitado esta medida por ninguna de las partes en sus escritos de apelación y oposición, es posible adoptarla de oficio en interés del hijo. Además, en este caso, la capacidad económica de los progenitores y su influencia en la atribución del uso ha sido siempre objeto de debate en el pleito. Como se recoge en la sentencia 525/2017, de 27 de septiembre, con cita de la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogensque tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales.

En el caso de la sentencia 138/2023, de 31 de enero, se entendió justificado por razón de la diferente capacidad económica de los progenitores el pago de una pensión de alimentos junto a la fijación de un plazo temporal del uso. Aunque en el caso que ahora juzgamos, en atención a la situación económica de ambos progenitores, no fuera procedente simultanear las dos medidas, no hay obstáculo para fijar la pensión una vez transcurrido el plazo. Esta solución no sería muy distinta a la adoptada en la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, que estableció que, a partir del cese en el uso de la vivienda, se incrementara la pensión de alimentos fijada en su día.

En el caso que ahora juzgamos, partiendo de que a partir del momento en que se extinga el uso conferido a la madre el padre podrá hacer uso de la vivienda de su propiedad, y dejará de pagar el alquiler que está pagando en la actualidad, mientras que, por el contrario, será la madre la que, si no dispone de otra alternativa, necesitará incurrir en un gasto semejante, podemos concluir que, aunque la madre obtenga ingresos, sus gastos se verán incrementados. En atención, de un lado, a los ingresos declarados del padre que hemos referido ya en esta sentencia, a los gastos de pago del préstamo hipotecario y a la necesidad de asumir sus propios gastos y, de otro, a los gastos que pueda tener por su edad, y a que va a un colegio público, vamos a fijar en 200 euros mensuales la cantidad que el progenitor deberá pagar con concepto de alimentos a partir del momento en que se extinga el uso conferido de la vivienda, naturalmente que, sin perjuicio de su revisión, o su extinción si la madre obtuviera ingresos suficientes.

QUINTO.- Costas

La estimación del recurso de casación conlleva que no se imponga a ninguna de las partes las costas de este recurso de conformidad con lo establecido en el 398.3 LEC.

Se mantiene la no imposición de costas de las instancias ( arts. 398.1 y 394 LEC) .