Sentencia Civil 429/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3651/2020 de 18 de marzo del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

La cuestión jurídica que plantea el recurso de casación es la posibilidad de declarar la nulidad de una cláusula que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras inserta en un préstamo hipotecario concertado con prestatarios que no tienen la condición de consumidores y que, en la forma en la que es interpretada y aplicada por el banco, incumple los requisitos de la normativa de protección de la clientela y no responde a servicios efectivamente prestados, todo ello por aplicación de las leyes de disciplina e intervención bancaria (en el caso, por razones temporales, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, derogada con efectos desde el 28 de junio de 2014 por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), en relación con los arts. 1255 y 1895 del Código Civil (CC) y el art. 5 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989.

Para la resolución del recurso de casación debemos partir de la relación de los hechos relevantes acreditados o no controvertidos por las partes, así como de las actuaciones de primera y de segunda instancia, en el sentido que se expone a continuación.

1.En la demanda que dio lugar a este procedimiento, D. Victorio y D.ª Ana solicitaron la nulidad de diversas cláusulas, que calificaron como condiciones generales de la contratación, insertas en distintas escrituras de constitución o novación de préstamos hipotecarios que datan del 15 de mayo de 2001, del 27 de marzo de 2008 y del 28 de febrero de 2011. En esta última fecha se firmaron varias operaciones.

2.En particular, respecto de la nulidad de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, las escrituras de préstamo hipotecario de 27 de marzo de 2008 (escritura 434, novada por otra de 28 de febrero de 2011 -escritura 314, identificada como operación NUM002-) y de 28 de febrero de 2011 (escritura 315) contenían una cláusula cuarta que establecía lo siguiente (el destacado es original de las escrituras):

«Por cada situación de impago que se produzca en cualquiera de los casos a que se refiere la cláusula sexta, se devengará una comisión de VEINTIOCHO EUROS (28,00) [TREINTA EUROS (30,00)en la escritura de 28 de febrero de 2011] en concepto de RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS VENCIDAS,que se cargará en la cuenta de la parte prestataria en el momento en el que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización».

Por su parte, la cláusula sexta, dedicada a los intereses de demora, tenía el siguiente tenor:

«En el supuesto de que la parte prestataria no satisfaga los intereses o amortizaciones de principal a sus respectivos vencimientos se devengará diariamente en concepto de interés demora un interés nominal anual del 19% que se aplicará desde el primer día siguiente al del vencimiento correspondiente, con base en lo establecido en el artículo 316 del Código de Comercio, sobre las cantidades impagadas, y se liquidarán y capitalizarán con la misma periodicidad y forma que los intereses ordinarios [...]».

Los demandantes reconocieron que en la firma de estas dos concretas escrituras de préstamo actuaron en su condición de profesionales o empresarios y que no les era de aplicación la normativa de consumo, a diferencia de lo que sucedía con el resto de los contratos identificados en la demanda. Añadieron que este tipo de comisiones se había cobrado reiteradamente, cuando menos, durante el periodo que transcurre entre el 9 de enero de 2010 y el 16 de enero de 2018, por un importe total de 1.146 euros, y que dicho cobro no respondía a la prestación de ningún servicio ni a la repercusión de gastos incurridos por la entidad bancaria, pues no les constaba siquiera la realización de gestiones para la reclamación formal ni escrita de las cantidades adeudadas. A su juicio, el coste máximo computable sería en todo caso el correspondiente al envío de cartas a los demandantes advirtiéndoles de la situación de descubierto, que es el criterio que han aplicado algunos juzgados, a razón de 0,37 euros por cada carta remitida -14,43 € en total-. Añadieron que los cargos cobrados por este tipo de comisiones se realizaron por la mera situación de descubierto de la cuenta, que se superponían con los intereses de demora y que no guardaban proporción alguna con el descubierto ni con el importe de la cuota no cobrada. Reclamaron, por todo ello, la suma de 1.131,70 euros por las comisiones abonadas, descontando de los cargos recibidos por el banco esa partida en la que calcularon los hipotéticos gastos de correo, aun manteniendo la negativa a la recepción de reclamación formal alguna.

3.La entidad bancaria demandada se allanó parcialmente a la demanda, en el sentido de reconocer la nulidad de otras cláusulas ajenas a los contratos mencionados. Por su parte, los actores renunciaron a las pretensiones relacionadas con la nulidad de las cláusulas de gastos de los dos préstamos hipotecarios en los que no habían intervenido como consumidores, esto es, el de 27 de marzo de 2008, novado el 28 de febrero de 2011 -operación NUM002- y uno de los suscritos el 28 de febrero de 2011 -el que se documentó en la escritura 315-.

Respecto de la alegada nulidad de las cláusulas que establecían las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, la oposición del banco, que no negó el cobro ni el importe de las mismas, se basó en el hecho de que los demandantes no tenían la condición de consumidores y en que la causa del cobro de dichas comisiones es el resarcimiento de los costes incurridos en el proceso de recobro de cantidades vencidas, siguiendo para ello los criterios del Banco de España, pues se ha evitado la aplicación de tarifas porcentuales para evitar cobros desproporcionados y existe además la cobertura normativa del art. 1101 CC en cuanto se refiere a los daños y perjuicios causados por la morosidad del deudor.

4.La sentencia de primera instancia tuvo en cuenta que en esas dos concretas escrituras los demandantes habían actuado en calidad de empresarios o profesionales, y no como consumidores. Afirmó que la nulidad de las cláusulas controvertidas respecto de estas escrituras -las que contemplaban una comisión por reclamación de posiciones deudoras- solo podía tener su base en la abusividad prevista en los arts. 85.6 y 87.5 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y concluyó que, al no haber actuado los prestatarios como consumidores, no resultaban de aplicación estas normas ni la Directiva 93/13/CEE, por lo que no procedía la nulidad solicitada.

En suma, la sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, sin hacer imposición de las costas procesales. Declaró la nulidad de las cláusulas de redondeo, de gastos y de interés de demora del préstamo hipotecario de 15 de mayo de 2001, así como de las cláusulas de gastos de otros dos préstamos suscritos el 28 de febrero de 2011, identificados con los números NUM000 y NUM004. Condenó a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula de redondeo, más la suma de 1.034,22 euros por las cláusulas de gastos, con los intereses legales correspondientes. Y respecto de los préstamos de 27 de marzo de 2008 y de 28 de febrero de 2011 -el documentado en la escritura 315- absolvió a la demandada de la nulidad de las cláusulas de gastos, pretensión a la que habían renunciado los actores, y de la nulidad de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas, por la motivación ya explicada.

5.La sentencia de primera instancia fue apelada por los demandantes e impugnada por la entidad bancaria demandada. La impugnación, basada en la prescripción de la acción de restitución, resultó desestimada y no es relevante para la resolución del recurso de casación.

La apelación de los demandantes se fundó, como único argumento, en la vulneración de los arts. 1255 CC y 1985 CC, en relación con el art. 5 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989. La tesis del recurso defendía la nulidad radical de los pactos que contuvieran cláusulas contrarias a la normativa aplicable, pues el art. 1255 CC conlleva la nulidad de los pactos que vulneran la normativa aplicable a una situación jurídica, como sucede en este caso con las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, que contravienen la legislación sectorial y propician el cobro por el banco de cantidades indebidas, contrariando el art. 1895 CC. Esta nulidad, por la amplitud del ámbito subjetivo de las normas de protección de la clientela, no depende de la condición de consumidor del cliente bancario.

El banco se opuso al recurso de apelación mediante la reproducción de los argumentos expuestos en la contestación a la demanda.

6.La audiencia provincial desestimó el recurso de apelación y reiteró los argumentos de la sentencia de primera instancia, a los que añadió que las órdenes ministeriales son disposiciones de carácter general sin rango de ley que no pueden servir de fundamento para la declaración de nulidad de una cláusula incorporada a un contrato libremente pactado entre las partes. En cuanto a las costas de la segunda instancia, acordó que cada parte abonara las causadas a su instancia, con el argumento de que tanto la apelación como la impugnación de la sentencia habían sido desestimadas.

7.Los demandantes han interpuesto un recurso de casación basado en un único motivo, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Motivo único del recurso de casación. Planteamiento. Oposición de la parte recurrida

1.El único motivo del recurso de casación se basa en el interés casacional que se invoca por vulneración de la doctrina de esta sala y por infracción de los arts. 1255 y 1895 CC, en relación con el art. 5 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 y del art. 3 de la Circular del Banco de España, que es la normativa sectorial aplicable a los préstamos por razones temporales. Se citan como fundamento del interés casacional las sentencias de esta sala 566/2019, de 25 de octubre, y 431/2020, de 15 de julio, relativas al fundamento de la ilegalidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

En el desarrollo del motivo, los recurrentes alegan que las normas citadas, actualmente sustituidas -con idéntico contenido- por la orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, por la Circular del Banco de España 5/2012 y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, establecen que las comisiones bancarias han de responder a un servicio efectivamente prestado y corresponderse con el coste del mismo. A su juicio, la vulneración de la normativa sectorial en materia de comisiones debe conllevar como consecuencia la nulidad de las cláusulas que las imponen por aplicación del art. 1255 del Código Civil (CC), en cuanto proscribe la incorporación a los contratos de cláusulas que contravengan la ley, sin restringir tal concepto a las normas que tengan rango de ley en sentido estricto, y del art. 1895 CC, que es el fundamento de la restitución de lo cobrado por el banco sin causa.

2.La entidad bancaria demandada se ha opuesto al recurso con el argumento de que los demandantes no actuaron en ninguno de los dos préstamos que contienen las cláusulas controvertidas en condición de consumidores y que las mismas, además de superar el control de incorporación, cumplen los criterios establecidos por el Banco de España, pues tienen su causa en el resarcimiento por las gestiones efectuadas para recuperar el saldo en descubierto en la cuenta corriente -que no detalla-, lo que a su vez encuentra su base normativa en el art 1101 CC, en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios causados por la morosidad, y en la normativa que regula el riesgo de crédito de las entidades financieras, pues la finalidad de dicha normativa justifica que el coste derivado de las gestiones de reclamación de los impagos sea soportado por los clientes que incumplen sus obligaciones contractuales.

TERCERO.- La normativa sectorial de protección de la clientela de las entidades bancarias no está limitada a las operaciones de consumo

1.La normativa sectorial de protección de la clientela de las entidades bancarias no está limitada a las operaciones de consumo ni tiene como ámbito subjetivo de aplicación exclusivo a los clientes que tengan la condición de consumidores.

2.Dicha normativa sectorial se desarrolló a partir del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. En palabras del preámbulo de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, a la que nos referiremos más adelante, esta norma tenía la finalidad expresa de proteger los legítimos intereses «de la clientela de las entidades de crédito», no solo de quienes tuvieran la condición legal de consumidores y, sin perjuicio de la libertad de contratación, dotó al entonces Ministerio de Economía y Hacienda de la facultad de dictar las normas necesarias para tutelar las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela y «conducirlas a la máxima transparencia».

3.Para el cumplimiento de esta finalidad, el art. 48.2 de la Ley 26/1988 facultó a quien fuera titular del entonces Ministerio de Economía y Hacienda para, entre otras cuestiones:

«[...] c) Establecer que las entidades de crédito comuniquen a las autoridades administrativas encargadas de su control y den a conocer a su clientela cualesquiera condiciones relativas a sus operaciones activas y pasivas, con obligación de aplicar las mismas en tanto no se comunique o dé a conocer su modificación.

»d) Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones, regulando las modalidades de control administrativo de dicha publicidad, y pudiendo establecer, entre ellas, el régimen de previa autorización. [...]

»h) Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera».

4.El primer desarrollo reglamentario que vino a dar contenido a esta regulación fue la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito. Con la mirada retrospectiva que aporta el preámbulo de la posterior Orden EHA 2899/2011, y utilizando sus propias palabras, esta norma sectorial fue «desde entonces, el marco general de la regulación de las cuestiones esenciales sobre el tráfico financiero minorista como son, por ejemplo, las comisiones, los tipos de interés o las comunicaciones con el cliente».

El art. 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1989 estableció lo siguiente:

«Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente.

»No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

»En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos».

La Circular del Banco de España 8/1990, que desarrolló la Orden 12 de diciembre de 1989, se hizo también eco del ámbito subjetivo general de la norma en cuestión, no limitado a los consumidores, de modo que no hizo distingo alguno al respecto, salvo para establecer un ámbito reforzado de protección en determinadas áreas, como las operaciones de consumo y la adquisición hipotecaria de viviendas. Así, por ejemplo, estableció que:

«3. Las entidades mencionadas en el apartado 1 precedente publicarán asimismo, en la forma establecida por la norma quinta, los tipos de referencia correspondientes a otros apoyos financieros o plazos que consideren como más habituales o representativos entre los que están dispuestos a conceder, y en particular los que afecten al consumo y a la adquisición hipotecaria de viviendas [...]».

El mandato de su norma tercera, dedicada a las «tarifas de comisiones», fue:

«3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente».

5.La Orden de 1989 fue derogada por la dictada Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que tampoco diferencia en su ámbito subjetivo los clientes consumidores de aquellos en quienes no concurre esa condición, sin perjuicio de alguna referencia específica que sirve precisamente para despejar cualquier duda sobre la generalidad de su ámbito de aplicación, y que se evidencia por ejemplo en el régimen sancionador del art. 14.2, cuando advierte que «[e]l régimen específico establecido en la presente orden se aplicará sin perjuicio de la legislación general sobre consumidores y usuarios».

Las comisiones se regulan en el art. 3 en términos muy similares a los de la Orden de 1989:

«1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

»Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos».

El preámbulo de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aunque solo sería parcialmente aplicable al supuesto que enjuiciamos -entró en vigor el 29 de abril de 2012-, hace un interesante recorrido por el sector de la legislación financiera destinado a configurar un sistema especial de protección directa del cliente de los servicios bancarios.

Recuerda este preámbulo que «[a]l margen de la protección de los usuarios de servicios de inversión y de seguro, que poseen regulaciones muy completas y sistemáticas, y más allá de la defensa general de los consumidores, la protección del cliente de servicios bancarios trata de paliar los efectos que produce la desventaja informativa, fomentando la transparencia en las relaciones entidad-cliente a lo largo de todo el tracto de la negociación bancaria».

Así, la normativa sectorial sobre transparencia de los servicios bancarios, sin perjuicio de contar con ámbitos de especial protección, como los servicios de inversión y de seguro o las relaciones de consumo, ha sido concebida desde la ley 26/19888 para ser aplicada a todos los clientes de las entidades bancarias, independientemente de si reúnen o no los requisitos legales para ser considerados consumidores, sin perjuicio de la mayor intensidad de la protección que otras normas del ordenamiento jurídico brindan a estos últimos.

6.La Ley 26/1988 fue derogada con efectos desde el 28 de junio de 2014 por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Su art. 5, dedicado a la protección del cliente de entidades de crédito -de nuevo, al margen de la condición o no de consumidor-, establece, en lo que aquí interesa:

«1. Las entidades de crédito actuarán de manera honesta, imparcial, transparente y profesional, con respeto a los derechos y los intereses de la clientela».

El art. 5.2.b) estableció, ya con rango de ley, que «[e]n particular, solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse».

7.El hecho de que la nulidad de las comisiones bancarias pueda enjuiciarse, para clientes no consumidores, desde la óptica de estas disposiciones sectoriales explica que en el recurso 6548/2020 se inadmitiera el motivo de recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria, que se refería a la compatibilidad entre la nulidad de las comisiones de reclamación de posiciones deudores abonadas por una sociedad mercantil y el art. 3 TRLDGDCU, y se admitiera únicamente el motivo relacionado con la doctrina de los actos propios, en el que se planteaba la cuestión de si el abono sin queja impedía la estimación de una demanda en la que se solicitaba la restitución de las cantidades pagadas por dicha sociedad mercantil en concepto de comisiones que eran contrarias a la normativa que las regula. El recurso fue resuelto por la sentencia 940/2025, de 12 de junio, en sentido desestimatorio, pues «[l]a mera tolerancia o pasividad durante un cierto tiempo ante el cargo de las comisiones fijadas unilateralmente por la entidad bancaria predisponente no puede considerarse como una conducta inequívoca, concluyente e indubitada que haga nacer en la contraparte una confianza legítima en que el cliente no accionara para recuperar lo pagado por esas comisiones».

En el mismo sentido, la sentencia 1875/2025, de 17 de diciembre, declaró la nulidad de las comisiones por descubierto o excedido solicitada por una sociedad mercantil, al solaparse con los intereses de demora pactados.

8.El art. 1255 CC establece que «[l]os contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público». La referencia a las leyes como límite a la autonomía de la voluntad no puede entenderse circunscrita a las normas legales que tengan rango de ley, sino que deben incluir también, para cumplir el fin del precepto, cualesquiera otras disposiciones normativas que tengan otro rango inferior, como sucede en este caso con las órdenes ministeriales de protección de la clientela bancaria, que fueron dictadas en desarrollo de la ya citada ley 26/1988, sin perjuicio de que, además, a partir de la Ley 10/2014, de 26 de junio, la regulación de las comisiones tenga rango de ley.

9.Por su parte, el art. 1895 CC previene que «[c]uando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla».

10.La aplicación conjunta de las citadas normas de disciplina bancaria y del Código Civil ampara la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que establecen las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, así como la condena al reintegro de lo indebidamente cobrado, si dichas cláusulas no se ajustan a la normativa que las regula, en la forma en la que ha sido interpretada por la doctrina de esta sala.

CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras. Estimación del recurso

1.La doctrina jurisprudencial sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la interpretación de la normativa bancaria sobre las comisiones bancarias, en general, está expuesta en las sentencias 566/2019, de 25 de octubre, 431/2020, de 15 de julio y 1036/2023, de 27 de junio, a cuya motivación extensa nos remitimos, y ha sido ratificada recientemente por la sentencia del pleno 316/2026, de 26 de febrero.

2.Hemos considerado en estas sentencias que, conforme a dicha normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente, de modo que las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, quienes además deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como la parte recurrida sostiene la validez de las cláusulas y de las comisiones cargadas con el argumento de que ha cumplido los criterios establecidos por el Banco de España, convendrá recordar que en las citadas sentencias se han tenido también en cuenta dichos criterios. Hasta 2022, los criterios de buenas prácticas se integraban en las llamadas «Memorias de Reclamaciones». A partir de junio de 2023 los criterios se publican de manera separada en forma de «Compendio de criterios de buenas prácticas bancarias», que se actualiza como mínimo una vez al año y recoge los principales motivos de conflicto entre los clientes bancarios y sus entidades de crédito e informa sobre cómo se han resuelto, teniendo en cuenta los criterios y la legislación vigente en cada momento. En palabras de las sentencias mencionadas:

«[S]egún el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática».

3.En la sentencia 566/2019, de 25 de octubre, se indicó que la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

4.En la sentencia 431/2020, de 15 de julio, precisamos la diferencia entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro, en un caso en el que las sentencias de ambas instancias habían declarado la validez de la cláusula. En esa ocasión, en la que las sentencias de ambas instancias habían declarado la validez de la cláusula, pues la comisión, según el pacto, sólo se devengaba cuando se produjera la correspondiente gestión solicitando la regularización del pago, por lo que no eran automáticas, y estaban fijadas en un importe único, sin tarifas porcentuales, no estaba acreditada la realización de las gestiones de reclamación de los descubiertos y/o posiciones deudoras correspondientes a los apuntes contables controvertidos. No obstante, la demanda fue desestimada por razones ajenas a la cuestión aquí controvertida, pues la sentencia recurrida había considerado infringido el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC) porque la demandante se había limitado a formular en la demanda una petición de condena genérica, pese a contar con los elementos necesarios para cuantificarla, y no formuló luego ante esta sala un recurso extraordinario por infracción procesal en relación con una supuesta aplicación indebida de este precepto procesal.

5.En el caso de la sentencia 1036/2023, de 27 de junio, se entendió que la cláusula enjuiciada («[l]a Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € [...]») no cumplía varios de los requisitos exigibles, pues preveía que podía reiterarse y se planteaba como una reclamación automática, sin discriminar periodos de mora, de modo que bastaba la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produjera el devengo de una comisión. Tampoco identificaba qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. Aunque la perspectiva de esta sentencia, dictada en un litigio sobre una relación de consumo, es diferente, porque llega a la nulidad de la cláusula a través del argumento de la abusividad, forma parte de su razón decisoria la contravención de la Orden EHA 2988/2011.

6.En junio de 2025 el Banco de España ha publicado el compendio de los criterios que ha venido aplicando a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras en los últimos años, que son los que la entidad recurrida dice haber seguido, en el siguiente sentido:

«1. Resulta imprescindible su previsión y concreción en la información precontractual y en los propios contratos bancarios, de modo transparente y de acuerdo con el contenido mínimo de la Orden 2899/20114 y de la Circular 5/20125, así como de las especificidades que la normativa sectorial reserve a cada tipo de producto o servicio bancario.

»2. Además, en dicha información se deberá recoger lo siguiente:

» El importe concreto de los gastos que se han de repercutir, que deberá ser acorde con los costes efectivamente soportados por la entidad. Dichos gastos podrán ser distintos en función del canal empleado y, como tales, deberán especificarse en la cláusula que los contemple.

» El canal empleado para efectuar las comunicaciones, que deberá ser el adecuado, de forma que guarde proporcionalidad con el saldo reclamado. Podrán establecerse umbrales de deuda mínimos exentos de su aplicación, de los que deberá ser informado el cliente.

» La incompatibilidad de este gasto con otras penalizaciones, en la medida en que se enmarca en la reconducción del pago de la deuda, por lo que no se podrán establecer otras penalizaciones en el contrato por el mismo concepto.

»3. Finalmente, de producirse el efectivo devengo de los citados gastos:

» Se deberá informar de estos con carácter previo a su cargo, preferiblemente en la propia comunicación, en la que se indicarán el saldo deudor impagado, el importe que se va a adeudar conforme a lo pactado y el plazo disponible para regularizar la situación.

» No cabrá el cobro de más de una comunicación para un mismo saldo impagado, ni siquiera cuando este se prolongue en sucesivas liquidaciones.

» Las comunicaciones deberán ser respetuosas con la privacidad del cliente, proporcionales a los deberes de información y no resultar excesivas.

»Además de lo anterior, y a la vista del resultado de las actuaciones supervisoras llevadas a cabo por el Banco de España, se considera necesario añadir algunas precisiones destinadas a una mejor definición de estos criterios de buenas prácticas y motivadas por el hecho de que la generación de estos gastos suele guardar relación con situaciones de descubierto o de «números rojos» en cuenta corriente. Así, para que la actuación de una entidad financiera se considere ajustada a las buenas prácticas bancarias, cuando se pueda producir o se produzca efectivamente un descubierto tácito en cuenta:

»i) Se deberá dar la posibilidad a los clientes de desautorizar a la entidad el cargo de recibos en descubierto, lo que puede tener lugar tanto en la contratación de la cuenta como posteriormente, con ocasión del envío al cliente de cualquiera de las comunicaciones periódicas que prevé la normativa.

»ii) Para exigir el reembolso del saldo deudor deberá realizarse la liquidación previa del descubierto tácito, siendo este, por tanto, el momento a partir del cual podrán repercutirse los correspondientes GRPD [gastos por reclamación de posiciones deudoras], siempre y cuando: a) se mantenga el saldo deudor pendiente de regularizar, y b) se hayan realizado las comunicaciones oportunas, en los términos exigidos por las buenas prácticas señaladas.

»En el caso de girarse estos GRPD de forma previa a la liquidación del descubierto, se entenderá que dichos gastos forman parte de los conceptos repercutidos por la propia prestación del servicio de descubierto y, por tanto, del coste del crédito, a efectos de lo establecido en la norma 13.ª, apartado 7.e), de la Circular 5/2012.

»iii) En el momento de la apertura del descubierto, y con independencia de las previsiones del artículo 20.3 de la Ley 16/2011 [en los casos que sea de aplicación], deberá informarse al cliente, de forma clara y concisa, del período de que dispone para regularizar el saldo deudor antes de su liquidación y, en su caso, de la posible repercusión de los GRPD en el supuesto de que no sea satisfecho dicho saldo deudor.

»Por otra parte, se estima conveniente advertir a la clientela de las consecuencias del eventual adeudo en descubierto de comisiones o gastos por la prestación de servicios singulares solicitados por su parte.

»iv) Una vez que se realice la liquidación del descubierto, el cliente debe disponer de un plazo mínimo para satisfacer el saldo deudor antes de que se proceda, en su caso, a la realización de gestiones para su reclamación y antes del eventual cargo de los GRPD.

»Los saldos en descubierto liquidados y reclamados que no sean satisfechos no podrán ser objeto de una nueva liquidación por la concesión de un servicio de descubierto que ya fue prestado, no pudiendo girarse, por tanto, nuevas comisiones por descubierto ni GRPD adicionales por estos mismos saldos [...].»

7.En el caso que enjuiciamos, las cláusulas controvertidas, en la forma en la que han sido interpretadas y aplicadas por la entidad demandada, establecían «por cada situación de impago que se produzca» el devengo de una comisión de 28 o 30 euros en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas, que se cargaría en la cuenta de la parte prestataria «en el momento en el que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización». En consecuencia, se dan las mismas circunstancias que han motivado la declaración de nulidad de cláusulas similares en las sentencias citadas: puede cargarse la comisión por cada situación de impago que se produzca, no discrimina periodos de mora y basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo y cobro de una comisión. Por lo demás, las cláusulas controvertidas no cumplen ninguna de las pautas de buenas prácticas que ha establecido el Banco de España para sustentar la validez de las mismas, por lo que no asiste la razón a la parte recurrida cuando defiende la validez de las cláusulas con el argumento de que ha seguido en todo momento esos criterios.

La entidad bancaria demandada no discute el cobro de las comisiones controvertidas por el importe indicado en la demanda, que tiene su justificación en el documento 13 de la demanda, que acredita el cargo de comisiones de 28 euros en fechas 23 de julio de 2010 (cargo duplicado de dos comisiones) y 31 de agosto de 2010, que luego se bonifican, sin que se explique la causa; 4 de julio de 2017; 3 de agosto de 2017; 5 de septiembre de 2017; 4 de octubre de 2017; 5 de diciembre de 2017; y 3 de enero de 2018. Está también probado el cargo de comisiones de 30 euros en fechas 13 de marzo de 2014; 13 y 20 de junio de 2014; 15 de julio de 2014; 16 y 23 de septiembre de 2014; 13 y 20 de noviembre de 2014; 6 y 13 de marzo de 2015 (cargos que además aparecen duplicados en esta segunda fecha); 14 de julio de 2015; 3 de noviembre de 2015; 15 de diciembre de 2015; 13 y 20 de julio de 2016; 17 y 23 de agosto de 2016; 13 de septiembre de 2016; 23 de agosto de 2016; 13 de septiembre de 2016; 14 de octubre de 2016; 23 de noviembre de 2016; 14 de diciembre de 2016; 4 y 13 de abril de 2017; 23 de mayo de 2017; y 6 y 23 de junio de 2017.

Por otro lado, el banco no ha acreditado que el importe de dichas comisiones responda efectivamente a gestiones realizadas para lograr el cumplimiento de las obligaciones de pago de los demandantes. Se ha limitado a afirmar genéricamente que el devengo de la comisión se produce tras haber realizado gestiones personalizadas con «su cliente» y una vez transcurrido un plazo mínimo sin que este haya regularizado su cuenta. Esta alegación genérica no va seguida de ninguna prueba sobre las gestiones efectivamente realizadas para justificar el cobro de las comisiones, pues ni siquiera ha justificado la generación de reclamaciones por escrito. Ello evidencia que la entidad bancaria ha interpretado y aplicado la cláusula, con el consiguiente cargo de comisiones, de forma automática ante cualquier situación de impago, independientemente de su periodicidad o devengo.

No basta para justificar la actuación del banco la invocación normativa del art. 1101 CC, en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual, porque como explica precisamente la STS 431/2020 la comisión no está incluida en la indemnización por demora, ni las alusiones al cumplimiento de la normativa que regula el riesgo de crédito de las entidades financieras y el control de la morosidad, como finalidad que justifica que el coste derivado de las gestiones de reclamación de los impagos sea soportado por los clientes que incumplen sus obligaciones contractuales.

Es necesario, como ya se ha indicado, que la entidad bancaria, que es la que tiene a su cargo el principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC) acredite las concretas gestiones realizadas y el coste de las mismas para justificar la repercusión al cliente de las comisiones de reclamación por impago de posiciones vencidas. Como no existe ninguna prueba en tal sentido, debe concluirse que dichas comisiones incumplen la normativa sectorial aplicable y no pueden ser cargadas al cliente.

8.Por todo ello, las cláusulas que establecen una comisión de reclamación de posiciones deudoras por cualquier impago, en los términos establecidos en las estipulaciones controvertidas, según la interpretación que les ha dado el banco, incumplen las reglas del art. 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1989 (e igualmente, las del art. 3 de la Orden EHA/2899/2011 y las del art. 5.2.b), de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Por ello, los arts. 1255 y 1895 CC justifican que no puedan tenerse por válidas y que, por tal razón, debió prosperar la petición de nulidad de las mismas y el recurso de apelación debió ser estimado. La tesis de la Audiencia priva indebidamente de protección a todos los clientes de servicios bancarios en quienes no concurra la condición de consumidor, en contra de lo establecido en la normativa sectorial que desde 1988 ha regulado la protección general de la clientela en materias tales como la imposición y cobro de comisiones en los contratos bancarios.

QUINTO.- Costas y depósitos

1.No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, de conformidad con el art. 398 LEC. Respecto de las costas del recurso de apelación, tampoco procede su imposición, por aplicación de la misma norma, en la redacción aplicable al caso, que es la anterior al RDL 6/2023, de 19 de diciembre, por lo que el pronunciamiento de la sentencia recurrida, que no hizo imposición de las costas de la segunda instancia, aunque por otras razones diferentes, debe ser mantenido.

La estimación del recurso de apelación no modifica la calificación de la estimación de la demanda como parcial, por lo que se mantiene la no imposición de las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC) .

2.Procédase a la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

La cuestión jurídica que plantea el recurso de casación es la posibilidad de declarar la nulidad de una cláusula que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras inserta en un préstamo hipotecario concertado con prestatarios que no tienen la condición de consumidores y que, en la forma en la que es interpretada y aplicada por el banco, incumple los requisitos de la normativa de protección de la clientela y no responde a servicios efectivamente prestados, todo ello por aplicación de las leyes de disciplina e intervención bancaria (en el caso, por razones temporales, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, derogada con efectos desde el 28 de junio de 2014 por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), en relación con los arts. 1255 y 1895 del Código Civil (CC) y el art. 5 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989.

Para la resolución del recurso de casación debemos partir de la relación de los hechos relevantes acreditados o no controvertidos por las partes, así como de las actuaciones de primera y de segunda instancia, en el sentido que se expone a continuación.

1.En la demanda que dio lugar a este procedimiento, D. Victorio y D.ª Ana solicitaron la nulidad de diversas cláusulas, que calificaron como condiciones generales de la contratación, insertas en distintas escrituras de constitución o novación de préstamos hipotecarios que datan del 15 de mayo de 2001, del 27 de marzo de 2008 y del 28 de febrero de 2011. En esta última fecha se firmaron varias operaciones.

2.En particular, respecto de la nulidad de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, las escrituras de préstamo hipotecario de 27 de marzo de 2008 (escritura 434, novada por otra de 28 de febrero de 2011 -escritura 314, identificada como operación NUM002-) y de 28 de febrero de 2011 (escritura 315) contenían una cláusula cuarta que establecía lo siguiente (el destacado es original de las escrituras):

«Por cada situación de impago que se produzca en cualquiera de los casos a que se refiere la cláusula sexta, se devengará una comisión de VEINTIOCHO EUROS (28,00) [TREINTA EUROS (30,00)en la escritura de 28 de febrero de 2011] en concepto de RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS VENCIDAS,que se cargará en la cuenta de la parte prestataria en el momento en el que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización».

Por su parte, la cláusula sexta, dedicada a los intereses de demora, tenía el siguiente tenor:

«En el supuesto de que la parte prestataria no satisfaga los intereses o amortizaciones de principal a sus respectivos vencimientos se devengará diariamente en concepto de interés demora un interés nominal anual del 19% que se aplicará desde el primer día siguiente al del vencimiento correspondiente, con base en lo establecido en el artículo 316 del Código de Comercio, sobre las cantidades impagadas, y se liquidarán y capitalizarán con la misma periodicidad y forma que los intereses ordinarios [...]».

Los demandantes reconocieron que en la firma de estas dos concretas escrituras de préstamo actuaron en su condición de profesionales o empresarios y que no les era de aplicación la normativa de consumo, a diferencia de lo que sucedía con el resto de los contratos identificados en la demanda. Añadieron que este tipo de comisiones se había cobrado reiteradamente, cuando menos, durante el periodo que transcurre entre el 9 de enero de 2010 y el 16 de enero de 2018, por un importe total de 1.146 euros, y que dicho cobro no respondía a la prestación de ningún servicio ni a la repercusión de gastos incurridos por la entidad bancaria, pues no les constaba siquiera la realización de gestiones para la reclamación formal ni escrita de las cantidades adeudadas. A su juicio, el coste máximo computable sería en todo caso el correspondiente al envío de cartas a los demandantes advirtiéndoles de la situación de descubierto, que es el criterio que han aplicado algunos juzgados, a razón de 0,37 euros por cada carta remitida -14,43 € en total-. Añadieron que los cargos cobrados por este tipo de comisiones se realizaron por la mera situación de descubierto de la cuenta, que se superponían con los intereses de demora y que no guardaban proporción alguna con el descubierto ni con el importe de la cuota no cobrada. Reclamaron, por todo ello, la suma de 1.131,70 euros por las comisiones abonadas, descontando de los cargos recibidos por el banco esa partida en la que calcularon los hipotéticos gastos de correo, aun manteniendo la negativa a la recepción de reclamación formal alguna.

3.La entidad bancaria demandada se allanó parcialmente a la demanda, en el sentido de reconocer la nulidad de otras cláusulas ajenas a los contratos mencionados. Por su parte, los actores renunciaron a las pretensiones relacionadas con la nulidad de las cláusulas de gastos de los dos préstamos hipotecarios en los que no habían intervenido como consumidores, esto es, el de 27 de marzo de 2008, novado el 28 de febrero de 2011 -operación NUM002- y uno de los suscritos el 28 de febrero de 2011 -el que se documentó en la escritura 315-.

Respecto de la alegada nulidad de las cláusulas que establecían las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, la oposición del banco, que no negó el cobro ni el importe de las mismas, se basó en el hecho de que los demandantes no tenían la condición de consumidores y en que la causa del cobro de dichas comisiones es el resarcimiento de los costes incurridos en el proceso de recobro de cantidades vencidas, siguiendo para ello los criterios del Banco de España, pues se ha evitado la aplicación de tarifas porcentuales para evitar cobros desproporcionados y existe además la cobertura normativa del art. 1101 CC en cuanto se refiere a los daños y perjuicios causados por la morosidad del deudor.

4.La sentencia de primera instancia tuvo en cuenta que en esas dos concretas escrituras los demandantes habían actuado en calidad de empresarios o profesionales, y no como consumidores. Afirmó que la nulidad de las cláusulas controvertidas respecto de estas escrituras -las que contemplaban una comisión por reclamación de posiciones deudoras- solo podía tener su base en la abusividad prevista en los arts. 85.6 y 87.5 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y concluyó que, al no haber actuado los prestatarios como consumidores, no resultaban de aplicación estas normas ni la Directiva 93/13/CEE, por lo que no procedía la nulidad solicitada.

En suma, la sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, sin hacer imposición de las costas procesales. Declaró la nulidad de las cláusulas de redondeo, de gastos y de interés de demora del préstamo hipotecario de 15 de mayo de 2001, así como de las cláusulas de gastos de otros dos préstamos suscritos el 28 de febrero de 2011, identificados con los números NUM000 y NUM004. Condenó a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula de redondeo, más la suma de 1.034,22 euros por las cláusulas de gastos, con los intereses legales correspondientes. Y respecto de los préstamos de 27 de marzo de 2008 y de 28 de febrero de 2011 -el documentado en la escritura 315- absolvió a la demandada de la nulidad de las cláusulas de gastos, pretensión a la que habían renunciado los actores, y de la nulidad de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas, por la motivación ya explicada.

5.La sentencia de primera instancia fue apelada por los demandantes e impugnada por la entidad bancaria demandada. La impugnación, basada en la prescripción de la acción de restitución, resultó desestimada y no es relevante para la resolución del recurso de casación.

La apelación de los demandantes se fundó, como único argumento, en la vulneración de los arts. 1255 CC y 1985 CC, en relación con el art. 5 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989. La tesis del recurso defendía la nulidad radical de los pactos que contuvieran cláusulas contrarias a la normativa aplicable, pues el art. 1255 CC conlleva la nulidad de los pactos que vulneran la normativa aplicable a una situación jurídica, como sucede en este caso con las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, que contravienen la legislación sectorial y propician el cobro por el banco de cantidades indebidas, contrariando el art. 1895 CC. Esta nulidad, por la amplitud del ámbito subjetivo de las normas de protección de la clientela, no depende de la condición de consumidor del cliente bancario.

El banco se opuso al recurso de apelación mediante la reproducción de los argumentos expuestos en la contestación a la demanda.

6.La audiencia provincial desestimó el recurso de apelación y reiteró los argumentos de la sentencia de primera instancia, a los que añadió que las órdenes ministeriales son disposiciones de carácter general sin rango de ley que no pueden servir de fundamento para la declaración de nulidad de una cláusula incorporada a un contrato libremente pactado entre las partes. En cuanto a las costas de la segunda instancia, acordó que cada parte abonara las causadas a su instancia, con el argumento de que tanto la apelación como la impugnación de la sentencia habían sido desestimadas.

7.Los demandantes han interpuesto un recurso de casación basado en un único motivo, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Motivo único del recurso de casación. Planteamiento. Oposición de la parte recurrida

1.El único motivo del recurso de casación se basa en el interés casacional que se invoca por vulneración de la doctrina de esta sala y por infracción de los arts. 1255 y 1895 CC, en relación con el art. 5 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 y del art. 3 de la Circular del Banco de España, que es la normativa sectorial aplicable a los préstamos por razones temporales. Se citan como fundamento del interés casacional las sentencias de esta sala 566/2019, de 25 de octubre, y 431/2020, de 15 de julio, relativas al fundamento de la ilegalidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

En el desarrollo del motivo, los recurrentes alegan que las normas citadas, actualmente sustituidas -con idéntico contenido- por la orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, por la Circular del Banco de España 5/2012 y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, establecen que las comisiones bancarias han de responder a un servicio efectivamente prestado y corresponderse con el coste del mismo. A su juicio, la vulneración de la normativa sectorial en materia de comisiones debe conllevar como consecuencia la nulidad de las cláusulas que las imponen por aplicación del art. 1255 del Código Civil (CC), en cuanto proscribe la incorporación a los contratos de cláusulas que contravengan la ley, sin restringir tal concepto a las normas que tengan rango de ley en sentido estricto, y del art. 1895 CC, que es el fundamento de la restitución de lo cobrado por el banco sin causa.

2.La entidad bancaria demandada se ha opuesto al recurso con el argumento de que los demandantes no actuaron en ninguno de los dos préstamos que contienen las cláusulas controvertidas en condición de consumidores y que las mismas, además de superar el control de incorporación, cumplen los criterios establecidos por el Banco de España, pues tienen su causa en el resarcimiento por las gestiones efectuadas para recuperar el saldo en descubierto en la cuenta corriente -que no detalla-, lo que a su vez encuentra su base normativa en el art 1101 CC, en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios causados por la morosidad, y en la normativa que regula el riesgo de crédito de las entidades financieras, pues la finalidad de dicha normativa justifica que el coste derivado de las gestiones de reclamación de los impagos sea soportado por los clientes que incumplen sus obligaciones contractuales.

TERCERO.- La normativa sectorial de protección de la clientela de las entidades bancarias no está limitada a las operaciones de consumo

1.La normativa sectorial de protección de la clientela de las entidades bancarias no está limitada a las operaciones de consumo ni tiene como ámbito subjetivo de aplicación exclusivo a los clientes que tengan la condición de consumidores.

2.Dicha normativa sectorial se desarrolló a partir del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. En palabras del preámbulo de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, a la que nos referiremos más adelante, esta norma tenía la finalidad expresa de proteger los legítimos intereses «de la clientela de las entidades de crédito», no solo de quienes tuvieran la condición legal de consumidores y, sin perjuicio de la libertad de contratación, dotó al entonces Ministerio de Economía y Hacienda de la facultad de dictar las normas necesarias para tutelar las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela y «conducirlas a la máxima transparencia».

3.Para el cumplimiento de esta finalidad, el art. 48.2 de la Ley 26/1988 facultó a quien fuera titular del entonces Ministerio de Economía y Hacienda para, entre otras cuestiones:

«[...] c) Establecer que las entidades de crédito comuniquen a las autoridades administrativas encargadas de su control y den a conocer a su clientela cualesquiera condiciones relativas a sus operaciones activas y pasivas, con obligación de aplicar las mismas en tanto no se comunique o dé a conocer su modificación.

»d) Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones, regulando las modalidades de control administrativo de dicha publicidad, y pudiendo establecer, entre ellas, el régimen de previa autorización. [...]

»h) Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera».

4.El primer desarrollo reglamentario que vino a dar contenido a esta regulación fue la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito. Con la mirada retrospectiva que aporta el preámbulo de la posterior Orden EHA 2899/2011, y utilizando sus propias palabras, esta norma sectorial fue «desde entonces, el marco general de la regulación de las cuestiones esenciales sobre el tráfico financiero minorista como son, por ejemplo, las comisiones, los tipos de interés o las comunicaciones con el cliente».

El art. 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1989 estableció lo siguiente:

«Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente.

»No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

»En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos».

La Circular del Banco de España 8/1990, que desarrolló la Orden 12 de diciembre de 1989, se hizo también eco del ámbito subjetivo general de la norma en cuestión, no limitado a los consumidores, de modo que no hizo distingo alguno al respecto, salvo para establecer un ámbito reforzado de protección en determinadas áreas, como las operaciones de consumo y la adquisición hipotecaria de viviendas. Así, por ejemplo, estableció que:

«3. Las entidades mencionadas en el apartado 1 precedente publicarán asimismo, en la forma establecida por la norma quinta, los tipos de referencia correspondientes a otros apoyos financieros o plazos que consideren como más habituales o representativos entre los que están dispuestos a conceder, y en particular los que afecten al consumo y a la adquisición hipotecaria de viviendas [...]».

El mandato de su norma tercera, dedicada a las «tarifas de comisiones», fue:

«3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente».

5.La Orden de 1989 fue derogada por la dictada Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que tampoco diferencia en su ámbito subjetivo los clientes consumidores de aquellos en quienes no concurre esa condición, sin perjuicio de alguna referencia específica que sirve precisamente para despejar cualquier duda sobre la generalidad de su ámbito de aplicación, y que se evidencia por ejemplo en el régimen sancionador del art. 14.2, cuando advierte que «[e]l régimen específico establecido en la presente orden se aplicará sin perjuicio de la legislación general sobre consumidores y usuarios».

Las comisiones se regulan en el art. 3 en términos muy similares a los de la Orden de 1989:

«1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

»Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos».

El preámbulo de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aunque solo sería parcialmente aplicable al supuesto que enjuiciamos -entró en vigor el 29 de abril de 2012-, hace un interesante recorrido por el sector de la legislación financiera destinado a configurar un sistema especial de protección directa del cliente de los servicios bancarios.

Recuerda este preámbulo que «[a]l margen de la protección de los usuarios de servicios de inversión y de seguro, que poseen regulaciones muy completas y sistemáticas, y más allá de la defensa general de los consumidores, la protección del cliente de servicios bancarios trata de paliar los efectos que produce la desventaja informativa, fomentando la transparencia en las relaciones entidad-cliente a lo largo de todo el tracto de la negociación bancaria».

Así, la normativa sectorial sobre transparencia de los servicios bancarios, sin perjuicio de contar con ámbitos de especial protección, como los servicios de inversión y de seguro o las relaciones de consumo, ha sido concebida desde la ley 26/19888 para ser aplicada a todos los clientes de las entidades bancarias, independientemente de si reúnen o no los requisitos legales para ser considerados consumidores, sin perjuicio de la mayor intensidad de la protección que otras normas del ordenamiento jurídico brindan a estos últimos.

6.La Ley 26/1988 fue derogada con efectos desde el 28 de junio de 2014 por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Su art. 5, dedicado a la protección del cliente de entidades de crédito -de nuevo, al margen de la condición o no de consumidor-, establece, en lo que aquí interesa:

«1. Las entidades de crédito actuarán de manera honesta, imparcial, transparente y profesional, con respeto a los derechos y los intereses de la clientela».

El art. 5.2.b) estableció, ya con rango de ley, que «[e]n particular, solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse».

7.El hecho de que la nulidad de las comisiones bancarias pueda enjuiciarse, para clientes no consumidores, desde la óptica de estas disposiciones sectoriales explica que en el recurso 6548/2020 se inadmitiera el motivo de recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria, que se refería a la compatibilidad entre la nulidad de las comisiones de reclamación de posiciones deudores abonadas por una sociedad mercantil y el art. 3 TRLDGDCU, y se admitiera únicamente el motivo relacionado con la doctrina de los actos propios, en el que se planteaba la cuestión de si el abono sin queja impedía la estimación de una demanda en la que se solicitaba la restitución de las cantidades pagadas por dicha sociedad mercantil en concepto de comisiones que eran contrarias a la normativa que las regula. El recurso fue resuelto por la sentencia 940/2025, de 12 de junio, en sentido desestimatorio, pues «[l]a mera tolerancia o pasividad durante un cierto tiempo ante el cargo de las comisiones fijadas unilateralmente por la entidad bancaria predisponente no puede considerarse como una conducta inequívoca, concluyente e indubitada que haga nacer en la contraparte una confianza legítima en que el cliente no accionara para recuperar lo pagado por esas comisiones».

En el mismo sentido, la sentencia 1875/2025, de 17 de diciembre, declaró la nulidad de las comisiones por descubierto o excedido solicitada por una sociedad mercantil, al solaparse con los intereses de demora pactados.

8.El art. 1255 CC establece que «[l]os contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público». La referencia a las leyes como límite a la autonomía de la voluntad no puede entenderse circunscrita a las normas legales que tengan rango de ley, sino que deben incluir también, para cumplir el fin del precepto, cualesquiera otras disposiciones normativas que tengan otro rango inferior, como sucede en este caso con las órdenes ministeriales de protección de la clientela bancaria, que fueron dictadas en desarrollo de la ya citada ley 26/1988, sin perjuicio de que, además, a partir de la Ley 10/2014, de 26 de junio, la regulación de las comisiones tenga rango de ley.

9.Por su parte, el art. 1895 CC previene que «[c]uando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla».

10.La aplicación conjunta de las citadas normas de disciplina bancaria y del Código Civil ampara la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que establecen las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, así como la condena al reintegro de lo indebidamente cobrado, si dichas cláusulas no se ajustan a la normativa que las regula, en la forma en la que ha sido interpretada por la doctrina de esta sala.

CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras. Estimación del recurso

1.La doctrina jurisprudencial sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la interpretación de la normativa bancaria sobre las comisiones bancarias, en general, está expuesta en las sentencias 566/2019, de 25 de octubre, 431/2020, de 15 de julio y 1036/2023, de 27 de junio, a cuya motivación extensa nos remitimos, y ha sido ratificada recientemente por la sentencia del pleno 316/2026, de 26 de febrero.

2.Hemos considerado en estas sentencias que, conforme a dicha normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente, de modo que las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, quienes además deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como la parte recurrida sostiene la validez de las cláusulas y de las comisiones cargadas con el argumento de que ha cumplido los criterios establecidos por el Banco de España, convendrá recordar que en las citadas sentencias se han tenido también en cuenta dichos criterios. Hasta 2022, los criterios de buenas prácticas se integraban en las llamadas «Memorias de Reclamaciones». A partir de junio de 2023 los criterios se publican de manera separada en forma de «Compendio de criterios de buenas prácticas bancarias», que se actualiza como mínimo una vez al año y recoge los principales motivos de conflicto entre los clientes bancarios y sus entidades de crédito e informa sobre cómo se han resuelto, teniendo en cuenta los criterios y la legislación vigente en cada momento. En palabras de las sentencias mencionadas:

«[S]egún el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática».

3.En la sentencia 566/2019, de 25 de octubre, se indicó que la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

4.En la sentencia 431/2020, de 15 de julio, precisamos la diferencia entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro, en un caso en el que las sentencias de ambas instancias habían declarado la validez de la cláusula. En esa ocasión, en la que las sentencias de ambas instancias habían declarado la validez de la cláusula, pues la comisión, según el pacto, sólo se devengaba cuando se produjera la correspondiente gestión solicitando la regularización del pago, por lo que no eran automáticas, y estaban fijadas en un importe único, sin tarifas porcentuales, no estaba acreditada la realización de las gestiones de reclamación de los descubiertos y/o posiciones deudoras correspondientes a los apuntes contables controvertidos. No obstante, la demanda fue desestimada por razones ajenas a la cuestión aquí controvertida, pues la sentencia recurrida había considerado infringido el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC) porque la demandante se había limitado a formular en la demanda una petición de condena genérica, pese a contar con los elementos necesarios para cuantificarla, y no formuló luego ante esta sala un recurso extraordinario por infracción procesal en relación con una supuesta aplicación indebida de este precepto procesal.

5.En el caso de la sentencia 1036/2023, de 27 de junio, se entendió que la cláusula enjuiciada («[l]a Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € [...]») no cumplía varios de los requisitos exigibles, pues preveía que podía reiterarse y se planteaba como una reclamación automática, sin discriminar periodos de mora, de modo que bastaba la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produjera el devengo de una comisión. Tampoco identificaba qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. Aunque la perspectiva de esta sentencia, dictada en un litigio sobre una relación de consumo, es diferente, porque llega a la nulidad de la cláusula a través del argumento de la abusividad, forma parte de su razón decisoria la contravención de la Orden EHA 2988/2011.

6.En junio de 2025 el Banco de España ha publicado el compendio de los criterios que ha venido aplicando a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras en los últimos años, que son los que la entidad recurrida dice haber seguido, en el siguiente sentido:

«1. Resulta imprescindible su previsión y concreción en la información precontractual y en los propios contratos bancarios, de modo transparente y de acuerdo con el contenido mínimo de la Orden 2899/20114 y de la Circular 5/20125, así como de las especificidades que la normativa sectorial reserve a cada tipo de producto o servicio bancario.

»2. Además, en dicha información se deberá recoger lo siguiente:

» El importe concreto de los gastos que se han de repercutir, que deberá ser acorde con los costes efectivamente soportados por la entidad. Dichos gastos podrán ser distintos en función del canal empleado y, como tales, deberán especificarse en la cláusula que los contemple.

» El canal empleado para efectuar las comunicaciones, que deberá ser el adecuado, de forma que guarde proporcionalidad con el saldo reclamado. Podrán establecerse umbrales de deuda mínimos exentos de su aplicación, de los que deberá ser informado el cliente.

» La incompatibilidad de este gasto con otras penalizaciones, en la medida en que se enmarca en la reconducción del pago de la deuda, por lo que no se podrán establecer otras penalizaciones en el contrato por el mismo concepto.

»3. Finalmente, de producirse el efectivo devengo de los citados gastos:

» Se deberá informar de estos con carácter previo a su cargo, preferiblemente en la propia comunicación, en la que se indicarán el saldo deudor impagado, el importe que se va a adeudar conforme a lo pactado y el plazo disponible para regularizar la situación.

» No cabrá el cobro de más de una comunicación para un mismo saldo impagado, ni siquiera cuando este se prolongue en sucesivas liquidaciones.

» Las comunicaciones deberán ser respetuosas con la privacidad del cliente, proporcionales a los deberes de información y no resultar excesivas.

»Además de lo anterior, y a la vista del resultado de las actuaciones supervisoras llevadas a cabo por el Banco de España, se considera necesario añadir algunas precisiones destinadas a una mejor definición de estos criterios de buenas prácticas y motivadas por el hecho de que la generación de estos gastos suele guardar relación con situaciones de descubierto o de «números rojos» en cuenta corriente. Así, para que la actuación de una entidad financiera se considere ajustada a las buenas prácticas bancarias, cuando se pueda producir o se produzca efectivamente un descubierto tácito en cuenta:

»i) Se deberá dar la posibilidad a los clientes de desautorizar a la entidad el cargo de recibos en descubierto, lo que puede tener lugar tanto en la contratación de la cuenta como posteriormente, con ocasión del envío al cliente de cualquiera de las comunicaciones periódicas que prevé la normativa.

»ii) Para exigir el reembolso del saldo deudor deberá realizarse la liquidación previa del descubierto tácito, siendo este, por tanto, el momento a partir del cual podrán repercutirse los correspondientes GRPD [gastos por reclamación de posiciones deudoras], siempre y cuando: a) se mantenga el saldo deudor pendiente de regularizar, y b) se hayan realizado las comunicaciones oportunas, en los términos exigidos por las buenas prácticas señaladas.

»En el caso de girarse estos GRPD de forma previa a la liquidación del descubierto, se entenderá que dichos gastos forman parte de los conceptos repercutidos por la propia prestación del servicio de descubierto y, por tanto, del coste del crédito, a efectos de lo establecido en la norma 13.ª, apartado 7.e), de la Circular 5/2012.

»iii) En el momento de la apertura del descubierto, y con independencia de las previsiones del artículo 20.3 de la Ley 16/2011 [en los casos que sea de aplicación], deberá informarse al cliente, de forma clara y concisa, del período de que dispone para regularizar el saldo deudor antes de su liquidación y, en su caso, de la posible repercusión de los GRPD en el supuesto de que no sea satisfecho dicho saldo deudor.

»Por otra parte, se estima conveniente advertir a la clientela de las consecuencias del eventual adeudo en descubierto de comisiones o gastos por la prestación de servicios singulares solicitados por su parte.

»iv) Una vez que se realice la liquidación del descubierto, el cliente debe disponer de un plazo mínimo para satisfacer el saldo deudor antes de que se proceda, en su caso, a la realización de gestiones para su reclamación y antes del eventual cargo de los GRPD.

»Los saldos en descubierto liquidados y reclamados que no sean satisfechos no podrán ser objeto de una nueva liquidación por la concesión de un servicio de descubierto que ya fue prestado, no pudiendo girarse, por tanto, nuevas comisiones por descubierto ni GRPD adicionales por estos mismos saldos [...].»

7.En el caso que enjuiciamos, las cláusulas controvertidas, en la forma en la que han sido interpretadas y aplicadas por la entidad demandada, establecían «por cada situación de impago que se produzca» el devengo de una comisión de 28 o 30 euros en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas, que se cargaría en la cuenta de la parte prestataria «en el momento en el que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización». En consecuencia, se dan las mismas circunstancias que han motivado la declaración de nulidad de cláusulas similares en las sentencias citadas: puede cargarse la comisión por cada situación de impago que se produzca, no discrimina periodos de mora y basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo y cobro de una comisión. Por lo demás, las cláusulas controvertidas no cumplen ninguna de las pautas de buenas prácticas que ha establecido el Banco de España para sustentar la validez de las mismas, por lo que no asiste la razón a la parte recurrida cuando defiende la validez de las cláusulas con el argumento de que ha seguido en todo momento esos criterios.

La entidad bancaria demandada no discute el cobro de las comisiones controvertidas por el importe indicado en la demanda, que tiene su justificación en el documento 13 de la demanda, que acredita el cargo de comisiones de 28 euros en fechas 23 de julio de 2010 (cargo duplicado de dos comisiones) y 31 de agosto de 2010, que luego se bonifican, sin que se explique la causa; 4 de julio de 2017; 3 de agosto de 2017; 5 de septiembre de 2017; 4 de octubre de 2017; 5 de diciembre de 2017; y 3 de enero de 2018. Está también probado el cargo de comisiones de 30 euros en fechas 13 de marzo de 2014; 13 y 20 de junio de 2014; 15 de julio de 2014; 16 y 23 de septiembre de 2014; 13 y 20 de noviembre de 2014; 6 y 13 de marzo de 2015 (cargos que además aparecen duplicados en esta segunda fecha); 14 de julio de 2015; 3 de noviembre de 2015; 15 de diciembre de 2015; 13 y 20 de julio de 2016; 17 y 23 de agosto de 2016; 13 de septiembre de 2016; 23 de agosto de 2016; 13 de septiembre de 2016; 14 de octubre de 2016; 23 de noviembre de 2016; 14 de diciembre de 2016; 4 y 13 de abril de 2017; 23 de mayo de 2017; y 6 y 23 de junio de 2017.

Por otro lado, el banco no ha acreditado que el importe de dichas comisiones responda efectivamente a gestiones realizadas para lograr el cumplimiento de las obligaciones de pago de los demandantes. Se ha limitado a afirmar genéricamente que el devengo de la comisión se produce tras haber realizado gestiones personalizadas con «su cliente» y una vez transcurrido un plazo mínimo sin que este haya regularizado su cuenta. Esta alegación genérica no va seguida de ninguna prueba sobre las gestiones efectivamente realizadas para justificar el cobro de las comisiones, pues ni siquiera ha justificado la generación de reclamaciones por escrito. Ello evidencia que la entidad bancaria ha interpretado y aplicado la cláusula, con el consiguiente cargo de comisiones, de forma automática ante cualquier situación de impago, independientemente de su periodicidad o devengo.

No basta para justificar la actuación del banco la invocación normativa del art. 1101 CC, en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual, porque como explica precisamente la STS 431/2020 la comisión no está incluida en la indemnización por demora, ni las alusiones al cumplimiento de la normativa que regula el riesgo de crédito de las entidades financieras y el control de la morosidad, como finalidad que justifica que el coste derivado de las gestiones de reclamación de los impagos sea soportado por los clientes que incumplen sus obligaciones contractuales.

Es necesario, como ya se ha indicado, que la entidad bancaria, que es la que tiene a su cargo el principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC) acredite las concretas gestiones realizadas y el coste de las mismas para justificar la repercusión al cliente de las comisiones de reclamación por impago de posiciones vencidas. Como no existe ninguna prueba en tal sentido, debe concluirse que dichas comisiones incumplen la normativa sectorial aplicable y no pueden ser cargadas al cliente.

8.Por todo ello, las cláusulas que establecen una comisión de reclamación de posiciones deudoras por cualquier impago, en los términos establecidos en las estipulaciones controvertidas, según la interpretación que les ha dado el banco, incumplen las reglas del art. 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1989 (e igualmente, las del art. 3 de la Orden EHA/2899/2011 y las del art. 5.2.b), de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Por ello, los arts. 1255 y 1895 CC justifican que no puedan tenerse por válidas y que, por tal razón, debió prosperar la petición de nulidad de las mismas y el recurso de apelación debió ser estimado. La tesis de la Audiencia priva indebidamente de protección a todos los clientes de servicios bancarios en quienes no concurra la condición de consumidor, en contra de lo establecido en la normativa sectorial que desde 1988 ha regulado la protección general de la clientela en materias tales como la imposición y cobro de comisiones en los contratos bancarios.

QUINTO.- Costas y depósitos

1.No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, de conformidad con el art. 398 LEC. Respecto de las costas del recurso de apelación, tampoco procede su imposición, por aplicación de la misma norma, en la redacción aplicable al caso, que es la anterior al RDL 6/2023, de 19 de diciembre, por lo que el pronunciamiento de la sentencia recurrida, que no hizo imposición de las costas de la segunda instancia, aunque por otras razones diferentes, debe ser mantenido.

La estimación del recurso de apelación no modifica la calificación de la estimación de la demanda como parcial, por lo que se mantiene la no imposición de las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC) .

2.Procédase a la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

La cuestión jurídica que plantea el recurso de casación es la posibilidad de declarar la nulidad de una cláusula que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras inserta en un préstamo hipotecario concertado con prestatarios que no tienen la condición de consumidores y que, en la forma en la que es interpretada y aplicada por el banco, incumple los requisitos de la normativa de protección de la clientela y no responde a servicios efectivamente prestados, todo ello por aplicación de las leyes de disciplina e intervención bancaria (en el caso, por razones temporales, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, derogada con efectos desde el 28 de junio de 2014 por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), en relación con los arts. 1255 y 1895 del Código Civil ( CC) y el art. 5 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989.

Para la resolución del recurso de casación debemos partir de la relación de los hechos relevantes acreditados o no controvertidos por las partes, así como de las actuaciones de primera y de segunda instancia, en el sentido que se expone a continuación.

1.En la demanda que dio lugar a este procedimiento, D. Victorio y D.ª Ana solicitaron la nulidad de diversas cláusulas, que calificaron como condiciones generales de la contratación, insertas en distintas escrituras de constitución o novación de préstamos hipotecarios que datan del 15 de mayo de 2001, del 27 de marzo de 2008 y del 28 de febrero de 2011. En esta última fecha se firmaron varias operaciones.

2.En particular, respecto de la nulidad de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, las escrituras de préstamo hipotecario de 27 de marzo de 2008 (escritura 434, novada por otra de 28 de febrero de 2011 -escritura 314, identificada como operación NUM002-) y de 28 de febrero de 2011 (escritura 315) contenían una cláusula cuarta que establecía lo siguiente (el destacado es original de las escrituras):

«Por cada situación de impago que se produzca en cualquiera de los casos a que se refiere la cláusula sexta, se devengará una comisión de VEINTIOCHO EUROS (28,00) [TREINTA EUROS (30,00)en la escritura de 28 de febrero de 2011] en concepto de RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS VENCIDAS,que se cargará en la cuenta de la parte prestataria en el momento en el que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización».

Por su parte, la cláusula sexta, dedicada a los intereses de demora, tenía el siguiente tenor:

«En el supuesto de que la parte prestataria no satisfaga los intereses o amortizaciones de principal a sus respectivos vencimientos se devengará diariamente en concepto de interés demora un interés nominal anual del 19% que se aplicará desde el primer día siguiente al del vencimiento correspondiente, con base en lo establecido en el artículo 316 del Código de Comercio, sobre las cantidades impagadas, y se liquidarán y capitalizarán con la misma periodicidad y forma que los intereses ordinarios [...]».

Los demandantes reconocieron que en la firma de estas dos concretas escrituras de préstamo actuaron en su condición de profesionales o empresarios y que no les era de aplicación la normativa de consumo, a diferencia de lo que sucedía con el resto de los contratos identificados en la demanda. Añadieron que este tipo de comisiones se había cobrado reiteradamente, cuando menos, durante el periodo que transcurre entre el 9 de enero de 2010 y el 16 de enero de 2018, por un importe total de 1.146 euros, y que dicho cobro no respondía a la prestación de ningún servicio ni a la repercusión de gastos incurridos por la entidad bancaria, pues no les constaba siquiera la realización de gestiones para la reclamación formal ni escrita de las cantidades adeudadas. A su juicio, el coste máximo computable sería en todo caso el correspondiente al envío de cartas a los demandantes advirtiéndoles de la situación de descubierto, que es el criterio que han aplicado algunos juzgados, a razón de 0,37 euros por cada carta remitida -14,43 € en total-. Añadieron que los cargos cobrados por este tipo de comisiones se realizaron por la mera situación de descubierto de la cuenta, que se superponían con los intereses de demora y que no guardaban proporción alguna con el descubierto ni con el importe de la cuota no cobrada. Reclamaron, por todo ello, la suma de 1.131,70 euros por las comisiones abonadas, descontando de los cargos recibidos por el banco esa partida en la que calcularon los hipotéticos gastos de correo, aun manteniendo la negativa a la recepción de reclamación formal alguna.

3.La entidad bancaria demandada se allanó parcialmente a la demanda, en el sentido de reconocer la nulidad de otras cláusulas ajenas a los contratos mencionados. Por su parte, los actores renunciaron a las pretensiones relacionadas con la nulidad de las cláusulas de gastos de los dos préstamos hipotecarios en los que no habían intervenido como consumidores, esto es, el de 27 de marzo de 2008, novado el 28 de febrero de 2011 -operación NUM002- y uno de los suscritos el 28 de febrero de 2011 -el que se documentó en la escritura 315-.

Respecto de la alegada nulidad de las cláusulas que establecían las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, la oposición del banco, que no negó el cobro ni el importe de las mismas, se basó en el hecho de que los demandantes no tenían la condición de consumidores y en que la causa del cobro de dichas comisiones es el resarcimiento de los costes incurridos en el proceso de recobro de cantidades vencidas, siguiendo para ello los criterios del Banco de España, pues se ha evitado la aplicación de tarifas porcentuales para evitar cobros desproporcionados y existe además la cobertura normativa del art. 1101 CC en cuanto se refiere a los daños y perjuicios causados por la morosidad del deudor.

4.La sentencia de primera instancia tuvo en cuenta que en esas dos concretas escrituras los demandantes habían actuado en calidad de empresarios o profesionales, y no como consumidores. Afirmó que la nulidad de las cláusulas controvertidas respecto de estas escrituras -las que contemplaban una comisión por reclamación de posiciones deudoras- solo podía tener su base en la abusividad prevista en los arts. 85.6 y 87.5 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y concluyó que, al no haber actuado los prestatarios como consumidores, no resultaban de aplicación estas normas ni la Directiva 93/13/CEE, por lo que no procedía la nulidad solicitada.

En suma, la sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, sin hacer imposición de las costas procesales. Declaró la nulidad de las cláusulas de redondeo, de gastos y de interés de demora del préstamo hipotecario de 15 de mayo de 2001, así como de las cláusulas de gastos de otros dos préstamos suscritos el 28 de febrero de 2011, identificados con los números NUM000 y NUM004. Condenó a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula de redondeo, más la suma de 1.034,22 euros por las cláusulas de gastos, con los intereses legales correspondientes. Y respecto de los préstamos de 27 de marzo de 2008 y de 28 de febrero de 2011 -el documentado en la escritura 315- absolvió a la demandada de la nulidad de las cláusulas de gastos, pretensión a la que habían renunciado los actores, y de la nulidad de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas, por la motivación ya explicada.

5.La sentencia de primera instancia fue apelada por los demandantes e impugnada por la entidad bancaria demandada. La impugnación, basada en la prescripción de la acción de restitución, resultó desestimada y no es relevante para la resolución del recurso de casación.

La apelación de los demandantes se fundó, como único argumento, en la vulneración de los arts. 1255 CC y 1985 CC, en relación con el art. 5 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989. La tesis del recurso defendía la nulidad radical de los pactos que contuvieran cláusulas contrarias a la normativa aplicable, pues el art. 1255 CC conlleva la nulidad de los pactos que vulneran la normativa aplicable a una situación jurídica, como sucede en este caso con las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, que contravienen la legislación sectorial y propician el cobro por el banco de cantidades indebidas, contrariando el art. 1895 CC. Esta nulidad, por la amplitud del ámbito subjetivo de las normas de protección de la clientela, no depende de la condición de consumidor del cliente bancario.

El banco se opuso al recurso de apelación mediante la reproducción de los argumentos expuestos en la contestación a la demanda.

6.La audiencia provincial desestimó el recurso de apelación y reiteró los argumentos de la sentencia de primera instancia, a los que añadió que las órdenes ministeriales son disposiciones de carácter general sin rango de ley que no pueden servir de fundamento para la declaración de nulidad de una cláusula incorporada a un contrato libremente pactado entre las partes. En cuanto a las costas de la segunda instancia, acordó que cada parte abonara las causadas a su instancia, con el argumento de que tanto la apelación como la impugnación de la sentencia habían sido desestimadas.

7.Los demandantes han interpuesto un recurso de casación basado en un único motivo, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Motivo único del recurso de casación. Planteamiento. Oposición de la parte recurrida

1.El único motivo del recurso de casación se basa en el interés casacional que se invoca por vulneración de la doctrina de esta sala y por infracción de los arts. 1255 y 1895 CC, en relación con el art. 5 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 y del art. 3 de la Circular del Banco de España, que es la normativa sectorial aplicable a los préstamos por razones temporales. Se citan como fundamento del interés casacional las sentencias de esta sala 566/2019, de 25 de octubre, y 431/2020, de 15 de julio, relativas al fundamento de la ilegalidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

En el desarrollo del motivo, los recurrentes alegan que las normas citadas, actualmente sustituidas -con idéntico contenido- por la orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, por la Circular del Banco de España 5/2012 y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, establecen que las comisiones bancarias han de responder a un servicio efectivamente prestado y corresponderse con el coste del mismo. A su juicio, la vulneración de la normativa sectorial en materia de comisiones debe conllevar como consecuencia la nulidad de las cláusulas que las imponen por aplicación del art. 1255 del Código Civil ( CC), en cuanto proscribe la incorporación a los contratos de cláusulas que contravengan la ley, sin restringir tal concepto a las normas que tengan rango de ley en sentido estricto, y del art. 1895 CC, que es el fundamento de la restitución de lo cobrado por el banco sin causa.

2.La entidad bancaria demandada se ha opuesto al recurso con el argumento de que los demandantes no actuaron en ninguno de los dos préstamos que contienen las cláusulas controvertidas en condición de consumidores y que las mismas, además de superar el control de incorporación, cumplen los criterios establecidos por el Banco de España, pues tienen su causa en el resarcimiento por las gestiones efectuadas para recuperar el saldo en descubierto en la cuenta corriente -que no detalla-, lo que a su vez encuentra su base normativa en el art 1101 CC, en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios causados por la morosidad, y en la normativa que regula el riesgo de crédito de las entidades financieras, pues la finalidad de dicha normativa justifica que el coste derivado de las gestiones de reclamación de los impagos sea soportado por los clientes que incumplen sus obligaciones contractuales.

TERCERO.- La normativa sectorial de protección de la clientela de las entidades bancarias no está limitada a las operaciones de consumo

1.La normativa sectorial de protección de la clientela de las entidades bancarias no está limitada a las operaciones de consumo ni tiene como ámbito subjetivo de aplicación exclusivo a los clientes que tengan la condición de consumidores.

2.Dicha normativa sectorial se desarrolló a partir del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. En palabras del preámbulo de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, a la que nos referiremos más adelante, esta norma tenía la finalidad expresa de proteger los legítimos intereses «de la clientela de las entidades de crédito», no solo de quienes tuvieran la condición legal de consumidores y, sin perjuicio de la libertad de contratación, dotó al entonces Ministerio de Economía y Hacienda de la facultad de dictar las normas necesarias para tutelar las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela y «conducirlas a la máxima transparencia».

3.Para el cumplimiento de esta finalidad, el art. 48.2 de la Ley 26/1988 facultó a quien fuera titular del entonces Ministerio de Economía y Hacienda para, entre otras cuestiones:

«[...] c) Establecer que las entidades de crédito comuniquen a las autoridades administrativas encargadas de su control y den a conocer a su clientela cualesquiera condiciones relativas a sus operaciones activas y pasivas, con obligación de aplicar las mismas en tanto no se comunique o dé a conocer su modificación.

»d) Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones, regulando las modalidades de control administrativo de dicha publicidad, y pudiendo establecer, entre ellas, el régimen de previa autorización. [...]

»h) Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera».

4.El primer desarrollo reglamentario que vino a dar contenido a esta regulación fue la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito. Con la mirada retrospectiva que aporta el preámbulo de la posterior Orden EHA 2899/2011, y utilizando sus propias palabras, esta norma sectorial fue «desde entonces, el marco general de la regulación de las cuestiones esenciales sobre el tráfico financiero minorista como son, por ejemplo, las comisiones, los tipos de interés o las comunicaciones con el cliente».

El art. 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1989 estableció lo siguiente:

«Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente.

»No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

»En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos».

La Circular del Banco de España 8/1990, que desarrolló la Orden 12 de diciembre de 1989, se hizo también eco del ámbito subjetivo general de la norma en cuestión, no limitado a los consumidores, de modo que no hizo distingo alguno al respecto, salvo para establecer un ámbito reforzado de protección en determinadas áreas, como las operaciones de consumo y la adquisición hipotecaria de viviendas. Así, por ejemplo, estableció que:

«3. Las entidades mencionadas en el apartado 1 precedente publicarán asimismo, en la forma establecida por la norma quinta, los tipos de referencia correspondientes a otros apoyos financieros o plazos que consideren como más habituales o representativos entre los que están dispuestos a conceder, y en particular los que afecten al consumo y a la adquisición hipotecaria de viviendas [...]».

El mandato de su norma tercera, dedicada a las «tarifas de comisiones», fue:

«3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente».

5.La Orden de 1989 fue derogada por la dictada Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que tampoco diferencia en su ámbito subjetivo los clientes consumidores de aquellos en quienes no concurre esa condición, sin perjuicio de alguna referencia específica que sirve precisamente para despejar cualquier duda sobre la generalidad de su ámbito de aplicación, y que se evidencia por ejemplo en el régimen sancionador del art. 14.2, cuando advierte que «[e]l régimen específico establecido en la presente orden se aplicará sin perjuicio de la legislación general sobre consumidores y usuarios».

Las comisiones se regulan en el art. 3 en términos muy similares a los de la Orden de 1989:

«1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

»Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos».

El preámbulo de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aunque solo sería parcialmente aplicable al supuesto que enjuiciamos -entró en vigor el 29 de abril de 2012-, hace un interesante recorrido por el sector de la legislación financiera destinado a configurar un sistema especial de protección directa del cliente de los servicios bancarios.

Recuerda este preámbulo que «[a]l margen de la protección de los usuarios de servicios de inversión y de seguro, que poseen regulaciones muy completas y sistemáticas, y más allá de la defensa general de los consumidores, la protección del cliente de servicios bancarios trata de paliar los efectos que produce la desventaja informativa, fomentando la transparencia en las relaciones entidad-cliente a lo largo de todo el tracto de la negociación bancaria».

Así, la normativa sectorial sobre transparencia de los servicios bancarios, sin perjuicio de contar con ámbitos de especial protección, como los servicios de inversión y de seguro o las relaciones de consumo, ha sido concebida desde la ley 26/19888 para ser aplicada a todos los clientes de las entidades bancarias, independientemente de si reúnen o no los requisitos legales para ser considerados consumidores, sin perjuicio de la mayor intensidad de la protección que otras normas del ordenamiento jurídico brindan a estos últimos.

6.La Ley 26/1988 fue derogada con efectos desde el 28 de junio de 2014 por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Su art. 5, dedicado a la protección del cliente de entidades de crédito -de nuevo, al margen de la condición o no de consumidor-, establece, en lo que aquí interesa:

«1. Las entidades de crédito actuarán de manera honesta, imparcial, transparente y profesional, con respeto a los derechos y los intereses de la clientela».

El art. 5.2.b) estableció, ya con rango de ley, que «[e]n particular, solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse».

7.El hecho de que la nulidad de las comisiones bancarias pueda enjuiciarse, para clientes no consumidores, desde la óptica de estas disposiciones sectoriales explica que en el recurso 6548/2020 se inadmitiera el motivo de recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria, que se refería a la compatibilidad entre la nulidad de las comisiones de reclamación de posiciones deudores abonadas por una sociedad mercantil y el art. 3 TRLDGDCU, y se admitiera únicamente el motivo relacionado con la doctrina de los actos propios, en el que se planteaba la cuestión de si el abono sin queja impedía la estimación de una demanda en la que se solicitaba la restitución de las cantidades pagadas por dicha sociedad mercantil en concepto de comisiones que eran contrarias a la normativa que las regula. El recurso fue resuelto por la sentencia 940/2025, de 12 de junio, en sentido desestimatorio, pues «[l]a mera tolerancia o pasividad durante un cierto tiempo ante el cargo de las comisiones fijadas unilateralmente por la entidad bancaria predisponente no puede considerarse como una conducta inequívoca, concluyente e indubitada que haga nacer en la contraparte una confianza legítima en que el cliente no accionara para recuperar lo pagado por esas comisiones».

En el mismo sentido, la sentencia 1875/2025, de 17 de diciembre, declaró la nulidad de las comisiones por descubierto o excedido solicitada por una sociedad mercantil, al solaparse con los intereses de demora pactados.

8.El art. 1255 CC establece que «[l]os contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público». La referencia a las leyes como límite a la autonomía de la voluntad no puede entenderse circunscrita a las normas legales que tengan rango de ley, sino que deben incluir también, para cumplir el fin del precepto, cualesquiera otras disposiciones normativas que tengan otro rango inferior, como sucede en este caso con las órdenes ministeriales de protección de la clientela bancaria, que fueron dictadas en desarrollo de la ya citada ley 26/1988, sin perjuicio de que, además, a partir de la Ley 10/2014, de 26 de junio, la regulación de las comisiones tenga rango de ley.

9.Por su parte, el art. 1895 CC previene que «[c]uando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla».

10.La aplicación conjunta de las citadas normas de disciplina bancaria y del Código Civil ampara la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que establecen las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, así como la condena al reintegro de lo indebidamente cobrado, si dichas cláusulas no se ajustan a la normativa que las regula, en la forma en la que ha sido interpretada por la doctrina de esta sala.

CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras. Estimación del recurso

1.La doctrina jurisprudencial sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la interpretación de la normativa bancaria sobre las comisiones bancarias, en general, está expuesta en las sentencias 566/2019, de 25 de octubre, 431/2020, de 15 de julio y 1036/2023, de 27 de junio, a cuya motivación extensa nos remitimos, y ha sido ratificada recientemente por la sentencia del pleno 316/2026, de 26 de febrero.

2.Hemos considerado en estas sentencias que, conforme a dicha normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente, de modo que las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, quienes además deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como la parte recurrida sostiene la validez de las cláusulas y de las comisiones cargadas con el argumento de que ha cumplido los criterios establecidos por el Banco de España, convendrá recordar que en las citadas sentencias se han tenido también en cuenta dichos criterios. Hasta 2022, los criterios de buenas prácticas se integraban en las llamadas «Memorias de Reclamaciones». A partir de junio de 2023 los criterios se publican de manera separada en forma de «Compendio de criterios de buenas prácticas bancarias», que se actualiza como mínimo una vez al año y recoge los principales motivos de conflicto entre los clientes bancarios y sus entidades de crédito e informa sobre cómo se han resuelto, teniendo en cuenta los criterios y la legislación vigente en cada momento. En palabras de las sentencias mencionadas:

«[S]egún el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática».

3.En la sentencia 566/2019, de 25 de octubre, se indicó que la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

4.En la sentencia 431/2020, de 15 de julio, precisamos la diferencia entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro, en un caso en el que las sentencias de ambas instancias habían declarado la validez de la cláusula. En esa ocasión, en la que las sentencias de ambas instancias habían declarado la validez de la cláusula, pues la comisión, según el pacto, sólo se devengaba cuando se produjera la correspondiente gestión solicitando la regularización del pago, por lo que no eran automáticas, y estaban fijadas en un importe único, sin tarifas porcentuales, no estaba acreditada la realización de las gestiones de reclamación de los descubiertos y/o posiciones deudoras correspondientes a los apuntes contables controvertidos. No obstante, la demanda fue desestimada por razones ajenas a la cuestión aquí controvertida, pues la sentencia recurrida había considerado infringido el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC) porque la demandante se había limitado a formular en la demanda una petición de condena genérica, pese a contar con los elementos necesarios para cuantificarla, y no formuló luego ante esta sala un recurso extraordinario por infracción procesal en relación con una supuesta aplicación indebida de este precepto procesal.

5.En el caso de la sentencia 1036/2023, de 27 de junio, se entendió que la cláusula enjuiciada («[l]a Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € [...]») no cumplía varios de los requisitos exigibles, pues preveía que podía reiterarse y se planteaba como una reclamación automática, sin discriminar periodos de mora, de modo que bastaba la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produjera el devengo de una comisión. Tampoco identificaba qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. Aunque la perspectiva de esta sentencia, dictada en un litigio sobre una relación de consumo, es diferente, porque llega a la nulidad de la cláusula a través del argumento de la abusividad, forma parte de su razón decisoria la contravención de la Orden EHA 2988/2011.

6.En junio de 2025 el Banco de España ha publicado el compendio de los criterios que ha venido aplicando a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras en los últimos años, que son los que la entidad recurrida dice haber seguido, en el siguiente sentido:

«1. Resulta imprescindible su previsión y concreción en la información precontractual y en los propios contratos bancarios, de modo transparente y de acuerdo con el contenido mínimo de la Orden 2899/20114 y de la Circular 5/20125, así como de las especificidades que la normativa sectorial reserve a cada tipo de producto o servicio bancario.

»2. Además, en dicha información se deberá recoger lo siguiente:

» El importe concreto de los gastos que se han de repercutir, que deberá ser acorde con los costes efectivamente soportados por la entidad. Dichos gastos podrán ser distintos en función del canal empleado y, como tales, deberán especificarse en la cláusula que los contemple.

» El canal empleado para efectuar las comunicaciones, que deberá ser el adecuado, de forma que guarde proporcionalidad con el saldo reclamado. Podrán establecerse umbrales de deuda mínimos exentos de su aplicación, de los que deberá ser informado el cliente.

» La incompatibilidad de este gasto con otras penalizaciones, en la medida en que se enmarca en la reconducción del pago de la deuda, por lo que no se podrán establecer otras penalizaciones en el contrato por el mismo concepto.

»3. Finalmente, de producirse el efectivo devengo de los citados gastos:

» Se deberá informar de estos con carácter previo a su cargo, preferiblemente en la propia comunicación, en la que se indicarán el saldo deudor impagado, el importe que se va a adeudar conforme a lo pactado y el plazo disponible para regularizar la situación.

» No cabrá el cobro de más de una comunicación para un mismo saldo impagado, ni siquiera cuando este se prolongue en sucesivas liquidaciones.

» Las comunicaciones deberán ser respetuosas con la privacidad del cliente, proporcionales a los deberes de información y no resultar excesivas.

»Además de lo anterior, y a la vista del resultado de las actuaciones supervisoras llevadas a cabo por el Banco de España, se considera necesario añadir algunas precisiones destinadas a una mejor definición de estos criterios de buenas prácticas y motivadas por el hecho de que la generación de estos gastos suele guardar relación con situaciones de descubierto o de «números rojos» en cuenta corriente. Así, para que la actuación de una entidad financiera se considere ajustada a las buenas prácticas bancarias, cuando se pueda producir o se produzca efectivamente un descubierto tácito en cuenta:

»i) Se deberá dar la posibilidad a los clientes de desautorizar a la entidad el cargo de recibos en descubierto, lo que puede tener lugar tanto en la contratación de la cuenta como posteriormente, con ocasión del envío al cliente de cualquiera de las comunicaciones periódicas que prevé la normativa.

»ii) Para exigir el reembolso del saldo deudor deberá realizarse la liquidación previa del descubierto tácito, siendo este, por tanto, el momento a partir del cual podrán repercutirse los correspondientes GRPD [gastos por reclamación de posiciones deudoras], siempre y cuando: a) se mantenga el saldo deudor pendiente de regularizar, y b) se hayan realizado las comunicaciones oportunas, en los términos exigidos por las buenas prácticas señaladas.

»En el caso de girarse estos GRPD de forma previa a la liquidación del descubierto, se entenderá que dichos gastos forman parte de los conceptos repercutidos por la propia prestación del servicio de descubierto y, por tanto, del coste del crédito, a efectos de lo establecido en la norma 13.ª, apartado 7.e), de la Circular 5/2012.

»iii) En el momento de la apertura del descubierto, y con independencia de las previsiones del artículo 20.3 de la Ley 16/2011 [en los casos que sea de aplicación], deberá informarse al cliente, de forma clara y concisa, del período de que dispone para regularizar el saldo deudor antes de su liquidación y, en su caso, de la posible repercusión de los GRPD en el supuesto de que no sea satisfecho dicho saldo deudor.

»Por otra parte, se estima conveniente advertir a la clientela de las consecuencias del eventual adeudo en descubierto de comisiones o gastos por la prestación de servicios singulares solicitados por su parte.

»iv) Una vez que se realice la liquidación del descubierto, el cliente debe disponer de un plazo mínimo para satisfacer el saldo deudor antes de que se proceda, en su caso, a la realización de gestiones para su reclamación y antes del eventual cargo de los GRPD.

»Los saldos en descubierto liquidados y reclamados que no sean satisfechos no podrán ser objeto de una nueva liquidación por la concesión de un servicio de descubierto que ya fue prestado, no pudiendo girarse, por tanto, nuevas comisiones por descubierto ni GRPD adicionales por estos mismos saldos [...].»

7.En el caso que enjuiciamos, las cláusulas controvertidas, en la forma en la que han sido interpretadas y aplicadas por la entidad demandada, establecían «por cada situación de impago que se produzca» el devengo de una comisión de 28 o 30 euros en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas, que se cargaría en la cuenta de la parte prestataria «en el momento en el que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización». En consecuencia, se dan las mismas circunstancias que han motivado la declaración de nulidad de cláusulas similares en las sentencias citadas: puede cargarse la comisión por cada situación de impago que se produzca, no discrimina periodos de mora y basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo y cobro de una comisión. Por lo demás, las cláusulas controvertidas no cumplen ninguna de las pautas de buenas prácticas que ha establecido el Banco de España para sustentar la validez de las mismas, por lo que no asiste la razón a la parte recurrida cuando defiende la validez de las cláusulas con el argumento de que ha seguido en todo momento esos criterios.

La entidad bancaria demandada no discute el cobro de las comisiones controvertidas por el importe indicado en la demanda, que tiene su justificación en el documento 13 de la demanda, que acredita el cargo de comisiones de 28 euros en fechas 23 de julio de 2010 (cargo duplicado de dos comisiones) y 31 de agosto de 2010, que luego se bonifican, sin que se explique la causa; 4 de julio de 2017; 3 de agosto de 2017; 5 de septiembre de 2017; 4 de octubre de 2017; 5 de diciembre de 2017; y 3 de enero de 2018. Está también probado el cargo de comisiones de 30 euros en fechas 13 de marzo de 2014; 13 y 20 de junio de 2014; 15 de julio de 2014; 16 y 23 de septiembre de 2014; 13 y 20 de noviembre de 2014; 6 y 13 de marzo de 2015 (cargos que además aparecen duplicados en esta segunda fecha); 14 de julio de 2015; 3 de noviembre de 2015; 15 de diciembre de 2015; 13 y 20 de julio de 2016; 17 y 23 de agosto de 2016; 13 de septiembre de 2016; 23 de agosto de 2016; 13 de septiembre de 2016; 14 de octubre de 2016; 23 de noviembre de 2016; 14 de diciembre de 2016; 4 y 13 de abril de 2017; 23 de mayo de 2017; y 6 y 23 de junio de 2017.

Por otro lado, el banco no ha acreditado que el importe de dichas comisiones responda efectivamente a gestiones realizadas para lograr el cumplimiento de las obligaciones de pago de los demandantes. Se ha limitado a afirmar genéricamente que el devengo de la comisión se produce tras haber realizado gestiones personalizadas con «su cliente» y una vez transcurrido un plazo mínimo sin que este haya regularizado su cuenta. Esta alegación genérica no va seguida de ninguna prueba sobre las gestiones efectivamente realizadas para justificar el cobro de las comisiones, pues ni siquiera ha justificado la generación de reclamaciones por escrito. Ello evidencia que la entidad bancaria ha interpretado y aplicado la cláusula, con el consiguiente cargo de comisiones, de forma automática ante cualquier situación de impago, independientemente de su periodicidad o devengo.

No basta para justificar la actuación del banco la invocación normativa del art. 1101 CC, en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual, porque como explica precisamente la STS 431/2020 la comisión no está incluida en la indemnización por demora, ni las alusiones al cumplimiento de la normativa que regula el riesgo de crédito de las entidades financieras y el control de la morosidad, como finalidad que justifica que el coste derivado de las gestiones de reclamación de los impagos sea soportado por los clientes que incumplen sus obligaciones contractuales.

Es necesario, como ya se ha indicado, que la entidad bancaria, que es la que tiene a su cargo el principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC) acredite las concretas gestiones realizadas y el coste de las mismas para justificar la repercusión al cliente de las comisiones de reclamación por impago de posiciones vencidas. Como no existe ninguna prueba en tal sentido, debe concluirse que dichas comisiones incumplen la normativa sectorial aplicable y no pueden ser cargadas al cliente.

8.Por todo ello, las cláusulas que establecen una comisión de reclamación de posiciones deudoras por cualquier impago, en los términos establecidos en las estipulaciones controvertidas, según la interpretación que les ha dado el banco, incumplen las reglas del art. 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1989 (e igualmente, las del art. 3 de la Orden EHA/2899/2011 y las del art. 5.2.b), de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Por ello, los arts. 1255 y 1895 CC justifican que no puedan tenerse por válidas y que, por tal razón, debió prosperar la petición de nulidad de las mismas y el recurso de apelación debió ser estimado. La tesis de la Audiencia priva indebidamente de protección a todos los clientes de servicios bancarios en quienes no concurra la condición de consumidor, en contra de lo establecido en la normativa sectorial que desde 1988 ha regulado la protección general de la clientela en materias tales como la imposición y cobro de comisiones en los contratos bancarios.

QUINTO.- Costas y depósitos

1.No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, de conformidad con el art. 398 LEC. Respecto de las costas del recurso de apelación, tampoco procede su imposición, por aplicación de la misma norma, en la redacción aplicable al caso, que es la anterior al RDL 6/2023, de 19 de diciembre, por lo que el pronunciamiento de la sentencia recurrida, que no hizo imposición de las costas de la segunda instancia, aunque por otras razones diferentes, debe ser mantenido.

La estimación del recurso de apelación no modifica la calificación de la estimación de la demanda como parcial, por lo que se mantiene la no imposición de las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC) .

2.Procédase a la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.