Sentencia Civil 430/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 935/2021 de 18 de marzo del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso, no cuestionados por las partes o acreditados por la prueba practicada, los siguientes:

i) Por escritura de fecha 3 de marzo de 2004 se constituyó por tiempo indefinido la «Cooperativa Solidei Sociedad Cooperativa». Por acuerdo adoptado en la Asamblea General celebrada el 12 de mayo de 2008, elevado a público en escritura de 20 de julio de 2008, se modificó la denominación social de la entidad, que pasó a ser «Sociedad Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco».

ii) La Sociedad Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco (antes, Cooperativa Solidel) desarrollaba diversas promociones entre la que se encontraba la conocida como «Promoción Arroyo de la Nava», para la construcción de distintas viviendas en los terrenos del citado pago, sito en las cercanías de Aranda de Duero, actuando como sociedad gestora de la cooperativa la mercantil «MD Solidel, S.L.», cuyo administrador único era D. Evelio.

iii) Los socios cooperativistas de la citada promoción urbanística realizaron diversas aportaciones dinerarias, que ingresaron en cuentas abiertas por la sociedad cooperativa en las entidades Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Banco Popular Español, S.A. (hoy, Banco Santander, S.A.), y Caja de Ahorros de Burgos (hoy, Caixabank, S.A.).

iv) Ninguna de las cuentas en las que se realizaron los ingresos tenía la denominación o calificación formal de cuenta especial para la promoción de viviendas, sin que se hubiese garantizado el reintegro de las cantidades depositadas mediante el correspondiente aval bancario o contrato de seguro, para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

v) No se han precisado las cantidades concretas que se ingresaron en cada una de las tres cuentas y que, en todo o parte, se destinaron a la compra de terrenos en el mencionado pago, terrenos que quedaron gravados con hipotecas constituidas en garantía de los créditos contraídos para financiar la adquisición de las fincas.

vi) Debido a su difícil situación económica, la Sociedad Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco solicitó el concurso voluntario, que fue declarado por auto de fecha 11 de febrero de 2011, dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Burgos, en el procedimiento 588/2010. Por la Administración concursal se fijó en los textos definitivos que el crédito de los cooperativistas de la promoción frente la cooperativa por las aportaciones de dinero realizadas ascendía en total a la suma de 2.862.991,44 €. Seguido el expediente por sus trámites, por auto de 24 de mayo de 2012 se acordó la apertura de la fase de liquidación y la disolución de la sociedad cooperativa. Abierta la Sección Sexta, se tramitó a instancia de la Administración concursal y del Ministerio Fiscal la correspondiente pieza de calificación, que finalizó por sentencia de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Burgos de 31 de marzo de 2014, que calificó el concurso como fortuito. Finalmente, por auto de 19 de enero de 2016 se declaró la conclusión y archivo del concurso, y la extinción de la entidad.

vii) Como consecuencia de la situación expuesta, la construcción y entrega de las viviendas objeto de la promoción quedó frustrada, pues la cooperativa no pudo continuar la actividad propia de su objeto social, sin que pudieran recuperarse las aportaciones dinerarias efectuadas por los socios cooperativistas dado que los terrenos a cuya compra se destinaron las mismas estaban hipotecados y los préstamos garantizados por las hipotecas se encontraban en mora por incumplimiento de la obligación de amortizarlos.

viii) Entre tanto, en Asamblea celebrada el 29 de septiembre de 2011, los socios cooperativistas integrantes de la Promoción Arroyo de la Nava acordaron por amplia mayoría aceptar la propuesta de la mercantil «Anllomar, S.L.» y ceder sus créditos frente a la cooperativa, por el valor de las aportaciones dinerarias realizadas, a una nueva sociedad cooperativa que debían constituir, para que ésta, mediante contrato de permuta, las cediese a su vez a la citada mercantil a cambio de diversas parcelas de terreno al pago denominado Huertas o Eras de San Gil, en Aranda de Duero, perteneciente a Anllomar, S.L., previa renuncia por los socios cooperativistas al ejercicio de acciones frente a D. Evelio y otras personas. El citado acuerdo asambleario fue homologado por el Juzgado de lo Mercantil que conocía del concurso mediante auto de fecha 11 de mayo de 2012.

ix) Según se expone en el acta de la Asamblea, tras una explicación sobre la paralización en la toma de decisiones sobre la posible escisión, por el abogado de la cooperativa se indica:

«Se expone por el Letrado a la Asamblea General la oferta formulada por la mercantil ANLLOMAR, S.L. de permutar las participaciones sociales de la Cooperativa San Francisco PROMOCIÓN ARROYO DE LA NAVA, por una serie de fincas titularidad de la mercantil referida en la zona de eras (sic) de San Gil de Aranda de Duero, a cambio de no exigir responsabilidades civiles y penales a D. Evelio y a cuantas personas hayan colaborado en ciertos actos y negocios jurídicos contrarios a los intereses de la Cooperativa».

x) Una vez homologado el acuerdo, en fecha 31 de julio de 2012 se otorgaron dos escrituras. En la primera, los socios de la Promoción Arroyo de la Nava constituyeron la «Sociedad Cooperativa de Viviendas Ciudad de Aranda», a la que cedieron sus aportaciones sociales en la Sociedad Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco, y acto seguido, ante el mismo notario autorizante, otorgaron con la sociedad mercantil Anllomar, S.L. una segunda escritura pública, denominada de permuta y en la que, en ejecución del acuerdo asambleario de 29 de septiembre de 2011, se establecieron las siguientes estipulaciones:

a) La Sociedad Cooperativa de nueva constitución cede a la mercantil Anllomar S.L. sus aportaciones sociales en la Sociedad Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco, concretadas en el valor de las aportaciones dinerarias realizadas por los socios cooperativistas integrantes de la promoción, y que según consta en los textos definitivos de la Administración concursal ascienden a 2.862.991,44 €.

b) En contraprestación o como precio de la anterior cesión la mercantil Anllomar, S.L., transmite libres de cargas, gravámenes y arrendamientos, 45 parcelas o fincas sitas al pago denominado Huertas o Eras de San Gil, en Aranda de Duero, siendo esas parcelas de suelo rústico que tenían expectativas de convertirse en suelo urbanizable consolidado, y que la citada mercantil había adquirido por compra a distintos vendedores en el año 2006.

c) Se establece que atendiendo a las características de los créditos cedidos, que son de dudoso y difícil cobro habida cuenta de la situación actual de la sociedad deudora, se les atribuye un valor conjunto a efectos de transmisión de 1.465.217 €, que representa la suma de los importes en que se valoran las 45 parcelas transmitidas, según se valoración señalada en la escritura.

d) Se estipula que todos los miembros de la nueva cooperativa renuncian al ejercicio de acciones civiles y penales contra los administradores, responsables y trabajadores de la mercantiles Anllomar, S.L., MD Solidel S.L., o cualquier otra sociedad administrada por D. Evelio, y contra cuantas personas pudieran haber podido administrar, decidir, colaborar o intervenir en la celebración de actos o negocios jurídicos contrario a los intereses de la Sociedad Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco, Promoción Arroyo de la Nava y su Consejo Rector.

x) Como se ha dicho antes, la mercantil MD Solidel, S.L., era la sociedad gestora de la Sociedad Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco y tenía como administrador único a D. Evelio, quien a su vez era el esposo, casado en régimen de separación de bienes, de D.ª Regina, única socia y administradora única de la mercantil Anllomar, S.L. Tanto la Sociedad Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco, como Anllomar, S.L. y MD Solidel, S.L., tenían su domicilio social en el núm. 32 de la calle San Francisco de la ciudad de Burgos.

xi) Por varios de los socios integrantes de la Promoción Arroyo de la Nava de Aranda de Duero se formularon sendas demandas contra Anllomar, S,L., en las que se solicitaba que (i) se declare la nulidad del contrato de permuta formalizado en la escritura otorgada el 31 de julio de 2012, por ser la transmisión de participaciones sociales contraria a Derecho, (ii) en consecuencia, se declare con efectos ex tunc la consideración de los socios como acreedores de la Sociedad Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco, en la misma cualidad de orden y calificación concursal que tenían según los textos definitivos de la Administración concursal antes de la firma de la referida escritura, y (iii) se confirme la validez del pacto transaccional integrando el contrato y considerando la entrega del suelo como contraprestación al compromiso de no ejercer acciones judiciales contra las personas allí indicadas.

xii) Dichas demandas dieron lugar a la incoación por el Juzgado Mercantil de Burgos de los procedimientos ordinarios 518/2015 y 117/2016, que fueron acumulados. Ambas demandas fueron desestimadas por sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018, que devino firme al no ser recurrida.

2.-En el procedimiento que nos ocupa, la sociedad Anllomar, S.L., presenta demanda de juicio ordinario, contra BBVA, S.A., Banco Santander, S.A., y Caixabank, S.A., en la que, al amparo del art. 1.2.º Ley 57/1968, en relación con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, interesa: (i) se declare la responsabilidad solidaria de las tres entidades respecto de las pérdidas de los anticipos efectuados por los antiguos socios cooperativistas de la Promoción de Arroyo de la Nava de Aranda de Duero a la extinta Sociedad Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco en base a la obligación del art 1.2.º Ley 57/1968; (ii) se declare la asimilación de la situación y condición jurídica de la actora, por subrogación de los derechos de los cooperativistas-cedentes en el supuesto de haberse constituido la obligada garantía impuesta en la Ley 57/1968, y (iii) se condene a las demandadas al pago de 2.863.991,44 €, más intereses legales devengados desde que se entregaron las cantidades a la promotora hasta la fecha de su devolución.

En síntesis, sobre la base de la cesión de las aportaciones realizadas por los antiguos socios cooperativistas de la Promoción Arroyo de la Nava del Duero a la concursada Sociedad Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco, la demandante ejercita una acción de responsabilidad solidaria contra las entidades bancarias donde dicha cooperativa tenía abiertas las cuentas de la promoción, por el incumplimiento de la obligación prevista en el art. 1.2.º Ley 57/1968, al no exigir la constitución de una línea de avales o seguros que garantizaran las cantidades entregadas a cuenta por los cooperativistas para la construcción y adjudicación de sus respectivas viviendas.

3.-Las tres entidades demandadas se oponen a la demanda e interesan su desestimación.

Por Banco Popular Español se alega (i) la falta de legitimación activa al no ser de aplicación la Ley 57/1968 cuando el adquirente de la construcción lo hace con fines de inversión; (ii) que en todo caso se trata de un derecho personal e intransferible a los cooperativistas; (iii) la concursada no tenía abierta ninguna cuenta especial en Banco Popular Español, en la que los cooperativistas ingresaran las cantidades anticipadas a cuenta del precio de compra de la vivienda en construcción; y (iv) niega que exista soporte documental que justifique el pago solidario de la cantidad que se reclama en la presente litis.

La demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria argumenta (i) la falta de legitimación activa al no ostentar la condición de consumidor la parte actora, en tanto que no se trata de una persona física que ha adquirido una vivienda para su uso propio; (ii) la demandante adquirió dichas participaciones sociales a modo de inversión no siendo conforme con el espíritu de la ley; (iii) no es cierto que se abriera en BBVA ninguna cuenta especial por Cooperativa Solidel ni por Cooperativa Calle San Francisco; y (iv) invoca la teoría del levantamiento del velo, por tratarse del ejercicio de una acción en fraude de ley.

Por su parte, Caixabank alega (i) la aplicación de la teoría del levantamiento del velo, de conformidad con el art. 1192 CC, respecto de cualquier derecho que pudiera ostentar Anllomar como cesionaria de las aportaciones realizadas por los socios de Calle San Francisco Cooperativa; y (ii) la doctrina del enriquecimiento injusto, al haberse enriquecido el matrimonio Evelio/ Regina con las cantidades que en su momento ya se entregaron por los cooperativistas para la construcción de las viviendas y que no fueron devueltas, a salvo el valor de las fincas cedidas.

En suma, los tres bancos demandados mantienen que el derecho de reintegro que contempla el art. 1.2.º Ley 57/1968 es un derecho (i) no transmisible, dado que por ley se atribuye al depositante en una cuenta bancaria de cantidades anticipadas destinadas para adquirir una vivienda destinada a uso residencial ora como residencia habitual (primera residencia) ora como residencia temporal (segunda residencia), quedando excluidos del mismo quienes adquieren la vivienda como inversión, e (ii) irrenunciable ( art. 7 Ley 57/68), que en todo caso no puede ser ejercitado por quien es una mercantil con ánimo de lucro que no tiene la condición de consumidor, y ni es depositaria de cantidades anticipadas ni adquiere viviendas con fines residenciales.

4.-La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda formulada por Anllomar.

La sentencia rechaza la falta de legitimación activa al entender, con cita de una sentencia de la Audiencia, que, en virtud del contrato celebrado, la parte actora es cesionaria del crédito que se reconoció a su cedente en el anterior proceso concursal, sin que el carácter irrenunciable de los derechos que establece el art. 7 Ley 57/1968 en favor de los adquirentes de viviendas que han entregado cantidades anticipadas, con la finalidad de protegerlos ante eventuales renuncias convencionales que pudieran establecerse en su perjuicio y en favor de quien/es están obligados a otorgar las garantías y responder en caso de incumplimiento de las obligaciones legalmente previstas, en modo alguno limite la posibilidad de transmitir su crédito en favor de tercero.

Acto seguido, la sentencia trae a colación la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento de velo y que considera aplicable en atención a la vinculación existente entre la actora y el promotor que en su momento debía de haber ejecutado las viviendas que finalmente no construyó:

«[...] aquí concurren dichos requisitos al quedar suficientemente acreditado que la sociedad Anllomar S.L. cuya única socia y administradora única es doña Regina, es esposa de don Evelio, administrador único de la gestora MD SOLIDEL, ambos socios mayoritarios de calle San Francisco Sociedad Cooperativa.

»Las fincas donde inicialmente se iban a construir las viviendas eran propiedad de Promotora Fuente Catalina S.L. que posteriormente las transmite a ANLLOMAR S.L. quien a su vez las vende a Cooperativa SOLIDEL. Cooperativa Solidel de las que son cooperativistas doña Regina y don Evelio. El domicilio social de Anllomar y de MD Solidel se encontraba en calle San Francisco Núm. 22 de Burgos.

»Vinculación que se pone de manifiesto también en la escritura de permuta al renunciar los cooperativistas al ejercicio de la acción penal y civiles contra los administradores y trabajadores de la mercantil Anllomar S.L. o MD Solidel S.L. o cualquier otra sociedad administrada por don Evelio y contra cuantas personas hubieran podido administrar, decidir, colaborar o intervenir en la celebración de actos o negocios jurídicos contrarios a los intereses de la Cooperativa San Francisco Promoción Arroyo de la Nava y su Consejo Rector.

»Tal y como dispuso la SAP de Burgos, Civil sección 3 del 31 de julio de 2017 Doña Regina en régimen de separación de bienes, no es administradora de MD Solidel, SL, pero puede considerase administradora de hecho de tal sociedad y de la cooperativa. Para ello basta considerar que es la administradora de Anllomar, SL. sociedad que vendió la parcela donde se proyectaba construir las viviendas de la promoción a la cooperativa, que tal sociedad tiene el mismo domicilio de MD Solidel, SL que la cooperativa, que también tiene por objeto y actividad la relacionada con la promoción inmobiliaria, y que existe una indudable vinculación entre todas las sociedades, lo cual permite presumir que los dos esposos llevaban de facto de todas las empresas con interconexión en los negocios inmobiliarios, y entre ellos el de la promoción de las viviendas [...]

»[...] Concurren por lo tanto los requisitos para poder hablar del levantamiento del velo. La omisión por el promotor de una obligación legal, cuál era la que le imponía garantizar mediante aval bancario o contrato de seguro la devolución de las cantidades anticipadas por los cooperativistas, ha causado a éstos un daño evidente derivado de la pérdida de dichas cantidades. La SAP de Burgos, Civil sección 3 del 31 de julio de 2012 ya señalo "el hecho de que la constitución de la Cooperativa ha sido un mero ropaje para el fin verdaderamente promotora -pero derivando sus responsabilidades a los cooperativistas- buscada por la entidad gestora MD Solidel SL, sirviéndose de los miembros del Consejo Rector como meros testaferros para la consecución de su propósito empresarial."

»Todo ello unido a que para la aplicación de la Ley 57/68 es necesaria la condición de consumidor del adquirente, o, lo que es lo mismo, que la adquisición no tenga un fin empresarial, inversor o especulativo, sino residencial, aunque la residencia sea, como dice el art. 1 de la expresada Ley, de temporada, accidental o circunstancial, no puede estimarse la demanda presentada por las vinculaciones existentes entre doña Regina esposa de don Evelio, administrador único de la gestora MD SOLIDEL, al entender que se esta ejercitando en fraude de Ley al tratarse de una misma persona que a través del grupo de empresas que tenia el matrimonio Evelio Regina, por un lado ya se benefició de las aportaciones realizadas por los cooperativistas al no ejecutar las viviendas no garantizando tampoco mediante aval bancario o contrato de seguro la devolución de las cantidades anticipadas y por otro lado, pretende ahora a través de una sociedad de la que es administradora únicamente su mujer ejercitar la acción frente a las entidades bancarias con el objeto de recuperar esas mismas aportaciones.

»La aplicación de la teoría del levantamiento del velo está justificada cuando la forma societaria se utiliza para defraudar los derechos de terceros y en este caso de lo expuesto Anllomar S.L. es un medio de conseguir un fin fraudulento, como, en el presente caso, poder hacer efectivas las aportaciones de los cooperativistas, como cesionaria, cuando previamente a través del entramado de empresas que tenía el matrimonio, no se garantizó mediante aval bancario o contrato de seguro la devolución de las cantidades anticipadas y por lo tanto se utiliza a la actora como un medio o instrumento defraudatorio y con un fin fraudulento.»

5.-La demandante Anllomar presenta recurso de apelación con la mencionada sentencia, que es íntegramente desestimado por la Audiencia Provincial.

La Audiencia comienza por señalar que la finalidad práctica que tenía la escritura de permuta para D.ª Regina y D. Evelio consistía, no en la posibilidad de reclamar a los bancos donde se abrieron las cuentas y se realizaron los ingresos sin garantía -posibilidad desconocida en la fecha en que se otorgó la escritura-, sino en que, a cambio de la cesión de parcelas que se ha demostrado tiene escaso valor -son fincas rústicas que no han obtenido la calificación de urbanas y no son aptas para la construcción, habiéndose presentado en un procedimiento previo una tasación pericial que las valora en 30.000 €-, se obtenía la renuncia de los socios a ejercitar acciones civiles y penales contra los mismos. Otra cosa es que tras implantarse la novedosa doctrina jurisprudencial, los susodichos tratasen de aprovecharse de ella en la consideración que los socios cooperativistas habían cedido a Anllomar, S.L., los derechos de crédito contra la Sociedad Cooperativa Calle San Francisco, concretados en las aportaciones dinerarias realizadas, y que con ello también se había cedido, en cuanto que derecho inherente o accesorio al crédito cedido, el derecho de reintegro frente a las entidades financieras, por lo que pueda considerase que se está cometiendo un fraude de ley en perjuicio de terceros o que en todo caso estamos ante un supuesto de ejercicio antisocial del derecho contrario a la buena fe.

Hecha esta precisión, la Audiencia razona que la controversia radica en determinar si la mercantil actora es titular del derecho que invoca, es decir, del derecho de reintegro previsto en el art. 1.2.º Ley 57/68 frente a los bancos demandados, que es presupuesto de la acción ejercitada y que determina su legitimación.

Tras recordar la naturaleza y finalidad del derecho reconocido en el citado precepto, como derecho de origen legal, autónomo de la relación contractual habida entre las partes, y con un régimen jurídico independiente, afirma que la irrenunciabilidad prevista en el art. 7 Ley 57/1968 opera en el inicio del contrato, cuando no concurren los presupuestos para su ejercicio, es decir se refiere a la renuncia anticipada, pero cuando, por concurrir los presupuestos para el ejercicio del derecho, haya nacido el correspondiente crédito contra la entidad financiera responsable, y dicho crédito se haya incorporado al patrimonio del titular del derecho, éste puede tanto renunciar al referido crédito, como transmitirlo a un tercero, e incluso a una persona que no tenga la condición de consumidor, como es el caso de una sociedad mercantil, pues no hay ninguna norma que lo impida,

Ahora bien -continúa la Audiencia-, el que el derecho de reintegro del art. 1.2.º Ley 57/1968 sea transmisible no implica que el mismo haya sido transmitido a la mercantil actora con ocasión del contrato de permuta formalizado en la escritura pública otorgada el 31 de julio de 2012, cuestión que debe resolverse negativamente con el siguiente razonamiento:

«[...] el contrato de permuta formalizado en la escritura otorgada el 31-07-2012 conllevó la extinción y finalización de la relación jurídica de los integrantes de la "Promoción Arroyo de la Nava" que realizaron los ingresos con la "Sociedad Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco" que promovía la construcción de las viviendas de tal promoción y era por ello la deudora principal, de tal forma que tal sociedad cooperativa de viviendas quedó liberada de toda obligación respecto de los socios de tal promoción cooperativa para formar una nueva, y ello al tiempo que los socios de la citada promoción recibieron en pago de su deuda con la cooperativa una serie de parcelas con cual saldaron tal deuda, con la consecuencia que los bancos garantes quedaron liberados de su obligación afianzadora pues no poder ser obligados a garantizar una deuda que no existe para la deudora principal ( art. 1.826 del CC) , máxime cuando no pueden ejercitar su derecho de reembolso y subrogación contra la deudora principal ( arts. 1.838 y 1.839 del CC) , siendo por todo ello de aplicación el art. 1.852 del CC.

»[...] dada la naturaleza del derecho de reintegro previsto en el art. 1-2º de la Ley 58/68, que es un derecho legal, autónomo respecto de la relación jurídica que implica la adquisición de viviendas de construcción futura y establecido exclusivamente con una función tuitiva de los adquirientes de tales viviendas que depositan los anticipos a cuenta del precio en las cuentas abiertas en el banco y no garantizadas, debe considerase que quien paga por el deudor principal, con independencia que se subrogue o adquiera los derechos contractuales de los acreedores - socios cooperativista que realizaron los anticipos - contra la cooperativa deudora principal, no puede subrogarse en el derecho de reintegro frente al banco garante, por ser un derecho legal, autónomo establecido exclusivamente con una función tuitiva del adquiriente de las viviendas que deposita los anticipos, y que por tano no puede beneficiar a tercos que pagan a tales acreedores por el deudor principal. Con ello la permuta conlleva, a su vez, la imposibilidad que los bancos garantes puedan en caso de pagar ejercitar su derecho de reembolso y subrogarse en los derechos de los socios cooperativistas como acreedores frente a la cooperativa como deudora principal, con lo cual conforme el art. 1.852 en relación con los arts. 1.826, 1.838 y 1.839 del CC, la obligación de los bancos garantes queda extinguida, pues nada tienen que garantizar, máxime cuando su garantía tiene como función exclusiva la de tutelar el derecho de los adquirientes de viviendas, por lo que si la deuda con los mismos queda saldad, desaparece la garantía prestada, con la salvedad que se considere frustrado el pago realizado y reviva con ello la garantía., extremo que, en todo caso, deberá resolverse en el correspondiente juicio que, en su caso, puedan entablar los socios cooperativistas contra los bancos garantes.

»Pero a mayor abundamiento, cabe decir que el pago efectuado por "Anllomar, SL" puede equipararse al que hubiera realizado la "Sociedad Cooperativa Calle San Francisco", pues debe considerarse la estrecha vinculación entre una y otra entidad, la cual al margen de que se aplique o deje de aplicar la doctrina del levantamiento del velo, está fuera de toda duda - negarla sería negar la misma evidencia - siendo obvio que tanto la mercantil "Anllomar, SL", como la "Sociedad Cooperativa Calle San Francisco" y la sociedad gestora de ésta "MD Solidel" son entidades que realizan actividades de promoción inmobiliaria que pertenecen y son contraladas por el matrimonio que integran Evelio y doña Regina, siendo ésta la socia y administradora única de la mercantil "Anllomar", mientras que su esposo es el administrador único de la sociedad gestora "MD Solidel" y quien fundó y de hecho controló la sociedad cooperativa, teniendo las tres entidades un mismo domicilio social en el número 32 de la calle San Francisco, lo que da nombre a la cooperativa, denominada en origen Solidel, al igual que la sociedad gestora.»

A mayor abundamiento, concluye la Audiencia, tales socios, integrantes de la Promoción Arroyo de la Nava, nunca cedieron su derecho frente a los bancos garantes a la mercantil demandante, puesto que: (i) no estamos ante un derecho inherente o accesorio de la relación jurídica entre los socios cooperativistas y la cooperativa, sino ante un derecho de origen legal, autónomo de tal relación jurídica, dotado de régimen jurídico propio, y establecido en exclusiva como derecho tuitivo de los adquirientes de viviendas; (ii) la cesión la efectúa la nueva cooperativa de viviendas constituida por los socios, la cual no puede ceder el derecho de reintegro contra los bancos garantes pues no es un derecho que esté en su patrimonio, sin que una sociedad cooperativa esté legitimada para reclamar al banco garante el reintegro de los anticipos; (iii) en el contrato de permuta no hubo cesión de ningún crédito contra los bancos garantes, pues ni existía voluntad de transmitirlos o incluso de adquirirlos, en tanto incluso se ignoraba que existieran, ni se contemplan como objeto especifico del contrato, dado que sólo se ceden créditos dudosos contra la cooperativa, y tampoco media causa, pues la causa de la permuta no es otra que el intercambio de terrenos, ya que se ceden los terrenos en el pago de Arroyo de la Nava, que habían sido comprados con los anticipos abonados por los socios cooperativistas, por los terrenos sitos al pago de Huertas o Eras de San Gil; y (iv) en caso de triunfar la tesis de la actora «se consolidaría un fraude de ley en perjuicio de los derechos de los socios cooperativistas, y desconocimiento de la naturaleza legal, autónoma y tuitiva del derecho de reintegro contra los bancos garantes, y se lograría un resultado inmoral que supone el ejercicio antisocial y contrario a la buena fe del derecho, todo lo cual queda proscrito por los arts. 6-4 y 7-2 del Código Civil».

6.-La demandante Anllomar interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que se fundamentan en dos y tres motivos, respectivamente.

SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación. Inexistencia de cosa juzgada. Desestimación.

1.- Planteamiento de los motivos. Los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se formulan al amparo del art. 469.1.2º LEC.

1.1.En el primer motivo se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, respecto de la prohibición de la «reformatio in peius» y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos consentidos por no haber sido objeto de impugnación, según disponen los arts. 456.1, 458.2 y 465.5 LEC.

En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia recurrida vulnera los citados principios y normas, al haber apreciado la excepción de falta de legitimación activa de Anllomar, pese a que su desestimación, por la sentencia apelada, no fue impugnada por las codemandadas apeladas. Afirma que, si bien el principio «iura novit curia», citado por la Audiencia, autoriza la consideración de «argumentos distintos de los invocados por las partes», no permite reabrir el debate sobre la excepción de falta de legitimación activa, opuesta por los bancos codemandados en primera instancia y desestimada por sentencia del Juzgado, que los mismos codemandados no impugnaron.

1.2.En el segundo motivo, se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia previstas en los arts. 43, párrafo primero, y 222.4 LEC, al no haber respetado la sentencia recurrida los pronunciamientos de la sentencia firme que puso fin al pleito que provocó la suspensión, por prejudicialidad civil, del presente proceso.

En el desarrollo del motivo, se aduce que la Audiencia Provincial, y antes el Juzgado, apreciaron la existencia de prejudicialidad civil respecto de los dos procedimientos ordinarios seguidos por varios socios contra Anllomar, en los que estaba en litigio la validez y eficaz de la permuta, título mediante el que Anllomar había adquirido los derechos aquí ejercidos. En correcta aplicación del art. 43 LEC, el pleito fue suspendido.

La legitimidad, la validez y eficacia, de la permuta, de la transmisión de derechos, ha superado el juicio de legalidad de una sentencia firme, que ha puesto fin al pleito promovido por los cooperativistas contra Anllomar, S.L., en que éstos postularon declaraciones iguales a las que aquí proclama la sentencia recurrida.

Concretamente, fueron objeto de enjuiciamiento, debate y resolución por la sentencia firme anterior, que las rechazó: (i) la pretensión de fraude de ley en la permuta, (ii) la declaración de nulidad de la permuta por falta de causa, (iii) la pretensión de integración de la permuta en el sentido de que la entrega de suelo debía considerarse «como contraprestación al compromiso de no ejercer acciones judiciales contra las personas allí indicadas», y (iv) la recuperación por los cooperativistas originarios de los créditos contra la Cooperativa Calle San Francisco.

Sin embargo, la sentencia recurrida, con infracción del art. 222.4 LEC, niega eficacia de cosa juzgada positiva a los pronunciamientos de la mencionada sentencia, y justifica la desestimación de la demanda apreciando «fraude de ley en perjuicio de los derechos de los socios cooperativistas», «resultado inmoral» y «ejercicio antisocial y contrario a la buena fe del derecho», cuando, por sentencia firme, fueron desestimadas todas las pretensiones antes reseñadas.

2.- Apreciación de oficio de la falta de legitimación activa.

Pacífica jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la legitimación, ya se trate de legitimación ad processum,ya de legitimación ad causam-entendida ésta como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita-, es apreciable de oficio en cualquier fase del procedimiento, en tanto que constituye un presupuesto del proceso.

Es más, esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 948/2002, de 10 de octubre, 930/2002, de 15 de octubre, 960/2003, de 20 de octubre, 1037/2005, de 23 de diciembre, y 970/2007, de 18 de septiembre, entre otras).

En esta línea, ya en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo, después de precisar el concepto de legitimación ad causamy sus diferencias con la legitimación ad processum,y de exponer las diferencias, decíamos:

«Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1992, la legitimación "especifica, en relación con el caso, el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente, una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles, se considera insito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción". Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ("questio iuris") con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configururan)" ( STS 31-3-97 en recurso nº 1275/93). Y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación "ad causam" se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta Sala al conocer del recurso de casación (SSTS 20-10-93, 1- 2-94, 13-11-95, 30-12-95 y 24-1-98 entre otras).»

Como declaraba la sentencia 305/2011, de 27 de junio, «la legitimación y su apreciación es una cuestión de orden público, como señala la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que puede ser apreciada de oficio».

Esta doctrina sobre el control de oficio de la legitimación, entendida no como mera capacidad procesal sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, en cualquier momento del procedimiento, se reitera en la sentencia 460/2012, de 13 de julio:

«La sentencia del TS nº 713/2007, de 27 junio, señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012, 13 diciembre 2006, 7 y 20 julio 2004, 20 octubre 2003, 16 mayo 2003, 10 octubre 2002 y 4 julio 2001) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada».

Más recientemente, se pronuncian en idénticos términos, entre otras, las sentencias 1/2021, de 13 de enero, y 603/2021, de 14 de septiembre.

En el presente caso, las entidades demandadas alegaron, en sus respecticos escritos de contestación a la demanda, la falta de legitimación pasiva, y, aunque es cierto que la alegación fue desestimada por el Juzgado y que no impugnaron tal desestimación, no lo es menos que, primero, no podían impugnar la sentencia porque en definitiva desestimó la acción ejercitada en aplicación de la doctrina sobre el fraude de ley y el levantamiento del velo, y, segundo, en cualquier caso, como hemos dicho, la falta de legitimación puede apreciarse de oficio.

Procede, pues, desestimar el motivo al chocar frontalmente con la jurisprudencia citada.

3.- La inexistencia de cosa juzgada.

En segundo lugar, la recurrente señala que la Audiencia desconoce el efecto positivo de la cosa juzgada, al valorar la prueba y alcanzar una conclusión que contradice los pronunciamientos adoptados en una sentencia anterior que ha devenido firme.

Sin embargo, el examen de la sentencia aquí recurrida evidencia que el razonamiento de la Audiencia no se aparta de las conclusiones sentadas en la dictada en el proceso seguido con anterioridad contra Anllomar, antes al contrario, parte de la validez del contrato de permuta, si bien considera que dicho contrato no incluyó el derecho de reintegro que correspondía a los socios cooperativistas con arreglo al art. 1.2.º Ley 57/1968. Así, en el FD 7.º se explica:

«Es cierto que tal juicio determinó la suspensión por prejudicialidad civil del presente juico, lo cual era obvio pues de ser nulo el contrato de permuta la actora carece de título en que fundar su derecho, dado que alega haberlo adquirido por tal contrato. Pero la validez del contrato de permuta es requisito necesario para que la actora puede ejercitar su derecho, pero no requisito suficiente, pues para ello es preciso que a consecuencia de tal contrato de permuta la actora adquiriese el derecho de reintegro contra los tres bancos garantes, cosa que como hemos visto no ha sucedido.

»Por otra parte la citada Sentencia del Juzgado Mercantil rechaza la nulidad funda[da] en fraude de ley, básicamente con el fundamento que el contrato fue aprobado por acuerdo de la asamblea de socios no impugnado y que la pretensión de nulidad es ir contra los propios actos vinculantes, pero lo cierto es que no se pronuncia sobre la extensión y alcance del contrato de permuta, y en concreto sobre si con el mismo se transmitieron los derechos de reintegro contra los bancos, cuestión que señala debe resolverse cuando se resuelva la excepción de falta de legitimación activa esgrimida por los bancos en el presente juicio.

»Como hemos dicho el contrato de permuta de 31-07-2012 por si mismo no es nulo ni fraudulento, siempre y cuando se considere, como se ha hecho en la presente sentencia, que el mismo no conlleva la transmisión del derecho de reintegro contra los bancos garantes, pero tal como hemos expuesto al final del anterior fundamento, pero de admitirse la tesis de la actora y considerase que tal transmisión o cesión si tuvo lugar, se estaría obteniendo un resultado fraudulento contrario al espíritu tuitivo de la Ley 58/68 y lesivo para los derechos de los socios cooperativistas.»

Es más, con relación a la nulidad por falta o ilicitud de la causa, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil considera que la causa existe y consiste en «intercambio de créditos por fincas» y descarta entrar a analizar la supuesta ilicitud denunciada porque:

«[...] no podemos entrar [a] valorar la licitud de la causa en cuanto a este negocio que pretende la actora, que como se ha dicho anteriormente, no puede ser objeto de examen en cuanto comporta la validez de validez y eficacia del acuerdo social que no ha sido impugnado y judicialmente homologado. La acción de nulidad por ilicitud de la causa al adquirir tales participaciones y los posibles derechos que con ellas le pueden o no ser conferidos no sirve a su vez para atacar la nulidad de la permuta de créditos que ninguna relación guarda autónomamente considerada como un negocio jurídico independiente con la transmisión de aquellas participaciones. Por ello procede rechazar la nulidad por ilicitud de causa de la permuta de créditos por acciones [en realidad, fincas].

»Si la parte accionante considera que los derechos conferidos por el art. 7 de la Ley 57/69 son intransferibles y no puede existir cesión de aquellos derechos y es nula por obra de la ley, lo que en su caso deberá pedir será una "declaración" por parte del juez de lo que es un resultado automático de la Ley y que por lo tanto no es prescriptible y ello como incidente de previo pronunciamiento ante el órgano jurisdiccional correspondiente donde se discuta la legitimación activa para el ejercicio de aquellos derechos.»

En definitiva, el Juzgado de lo Mercantil no se pronunció sobre si la permuta comprendía el derecho de reintegro, cuestión que es objeto del procedimiento que nos ocupa. Por tanto, no cabe apreciar la existencia de cosa juzgada.

Todo ello al margen de que la referencia al «fraude de ley» que se hace en el FD 6.ª de la sentencia recurrida no es sino el cuarto de los argumentos que la Audiencia emplea a mayor abundamiento, es decir, no es el fundamento nuclear de la sentencia. Y, por otro lado, los tres bancos demandados no fueron parte en los procedimientos acumulados seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil de Burgos, y por ello el efecto de la sentencia dictada en los mismos se limitaría al indirecto o reflejo que no concurre en el supuesto litigioso ( sentencias 521/2013, de 5 de septiembre, 873/2010, de 30 de diciembre, y 491/2007, de 7 de mayo, así como las sentencias del Tribunal Constitucional 192/2009, de 28 de septiembre, y 34/2003, de 25 de febrero).

TERCERO.- Recurso de casación. Motivos del recurso. Alteración del orden de examen.

1.- Planteamiento. Los tres motivos se formulan por el cauce del art. 477.1 LEC, en la redacción vigente en la fecha de interposición del recurso.

1.1.En el primer motivo se denuncia la infracción de los arts. 1826, 1838, 1839 y 1852 del Código Civil, al haber atribuido la naturaleza de pago de los créditos a la transmisión de esos créditos mediante contrato de permuta a cambio de fincas, sin tener en cuenta que la transmisión de un crédito comporta su subsistencia, con otro titular acreedor, no su extinción por pago ni la consiguiente liberación de los bancos codemandados, fiadores legales.

La Audiencia sostiene que el contrato de permuta conllevó la extinción y finalización de la relación jurídica de los integrantes de la Promoción Arroyo de la Nava que realizaron los ingresos con la Sociedad Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco, que promovía la construcción de las viviendas de tal promoción y era por ello la deudora principal, de tal forma que esta última sociedad cooperativa de viviendas quedó liberada de toda obligación respecto de los socios de aquella promoción, al recibir éstos una serie de fincas en pago de la deuda, que quedó saldada, con la consiguiente liberación de las entidades garantes.

No obstante, la deuda de la Cooperativa Calle San Francisco con sus cooperativistas (o, más exactamente, con la Cooperativa a quien ellos transmitieron sus créditos) no quedó saldada con la permuta, sino que, por el contrario, el crédito subsistió, con un nuevo titular acreedor, fruto de su transmisión mediante permuta, esto es, Anllomar, S.L., en permuta, adquirió ese crédito cuya deudora era la Cooperativa Calle San Francisco.

1.2.En el segundo motivo, la recurrente invoca la infracción del art. 1.2.º Ley 57/1968, en relación con el art. 1528 del Código Civil, al haber calificado la Audiencia la responsabilidad que, para el Banco, dimana del art. 1.2.º Ley 57/1968, como un «derecho autónomo» del que es titular el acreedor, que no se transmite al cesionario adquirente del crédito, sin tener en cuenta que, siendo transmisible el crédito principal, no hay razón para no aplicar el art. 1528 del Código Civil, ni para obviar la distinción entre «deuda» y «responsabilidad» que permite precisar el alcance de la responsabilidad del Banco fiador legal, exigible para responder del crédito principal.

Según la recurrente, la tesis de la sentencia recurrida no tiene en cuenta: (i) el pago de la deuda por el deudor principal extingue la obligación principal y, con ella, ese «derecho autónomo», de donde se deduce que el objeto del crédito principal y el de ese derecho autónomo es el mismo; (ii) la transacción, acordada por deudor principal y acreedor, concretada en el pago de un % de la deuda, extingue la obligación principal y, con ella, ese derecho autónomo, cuando, en rigor, si fuese realmente un derecho autónomo, subsistiría en cuanto a la parte del crédito no pagada; y (iii) no hay dos derechos cuando ambos tienen un mismo objeto (el reintegro de las cantidades entregadas por el originario acreedor para adquisición de vivienda).

Admitida la transmisibilidad del crédito -aceptada por la Audiencia-, es aplicable el art. 1528 CC, que no distingue entre fianza convencional y legal. Por tanto, la responsabilidad del banco se transmitió con la permuta del crédito por las fincas.

1.3.En el motivo tercero se aduce la infracción de los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil al calificar de «fraude de ley en perjuicio de los derechos de los socios cooperativistas»,de «resultado inmoral»,y de «ejercicio antisocial y contrario a la buena fe del derecho»el que Anllomar, legitimada por la permuta de 31 de julio de .2012, exija la responsabilidad de los Bancos codemandados respecto de la deuda de la Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco.

En el recurso se afirma que la sentencia recurrida infringe estas normas porque (i) la legitimidad, la validez y eficacia, de esa transmisión de derechos, ha superado el juicio de legalidad de una sentencia firme, que ha puesto fin al pleito promovido por los cooperativistas contra Anllomar, y en el que éstos postularon declaraciones iguales a las que aquí proclama la sentencia recurrida; y (ii) los hechos acreditados, que declara la Audiencia, no sirven de soporte fáctico a la aplicación de estas normas sustantivas, infringidas, así, por aplicación indebida.

2.-La secuencia lógica de examen de las cuestiones planteadas, de acuerdo con el razonamiento que lleva a la Audiencia a desestimar la pretensión ejercitada, aconseja alterar el orden de los motivos y comenzar por el segundo, en la medida que se refiere a la legitimación activa, como presupuesto de la acción.

CUARTO.- Motivo segundo. El derecho de reintegro previsto en el art. 1.2.º Ley 57/1968 es un derecho autónomo, que no se transmite con el crédito.

1.-No se discute que, en las cooperativas de viviendas, los socios pueden transmitir inter vivosa un tercero los derechos que les pudieran corresponder sobre la vivienda o local, en los términos previstos en el 92 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, que distingue en función del momento en que se realice la trasmisión (antes o después de que haya transcurrido el plazo de cinco años -o el que se establezca en los estatutos- desde la entrega de la posesión de la vivienda o local), y de las personas en favor de las que se haga (ascendientes o descendientes -o cónyuge en caso de separación o divorcio- o terceros).

Asimismo, el citado precepto atribuye un derecho de tanteo o retracto a los solicitantes de admisión (en atención a que el socio haya comunicado o no en plazo el propósito de transmitir sus derechos sobre la vivienda o local), por el precio que resulte de la cantidad desembolsada por el socio que transmite sus derechos sobre la vivienda o local, incrementada con la revalorización que haya experimentado, conforme al IPC.

Tampoco se discute que, en el presente caso, la Cooperativa Calle San Francisco se hallaba disuelta y en fase de liquidación cuando en fecha 31 de julio de 2012 se formalizó, primero, la segregación y constitución por los socios de la Promoción Arroyo de la Nava de la nueva Sociedad Cooperativa de Viviendas Ciudad de Aranda, a la que cedieron sus aportaciones sociales en la Sociedad Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco, por importe total de 2.862.991,44 €; y, segundo, la escritura de permuta entre la Sociedad Cooperativa de Viviendas Ciudad de Aranda y la mercantil Anllomar, en virtud de la cual la primera cedió a la segunda las participaciones sociales recibidas, coincidentes con el valor de las aportaciones dinerarias que en su momento se realizaron por cada socio cooperativista, recibiendo en pago, libres de cargas y gravámenes y con renuncia al ejercicio de acciones civiles y penales frente a determinadas personas, 45 fincas rústicas.

En otras palabras, lo que los socios aportaron a la Sociedad Cooperativa de Viviendas Ciudad de Aranda y ésta transmitió a Anllomar fueron los derechos de crédito que aquellos ostentaban frente a la Cooperativa San Francisco, declarada disuelta y en fase de liquidación.

2.-La cuestión controvertida, como razona la Audiencia, consiste en dilucidar si la permuta de los derechos de crédito por las fincas incluía los derechos de reintegro que, conforme al art. 1.2.º Ley 57/1968, correspondían a los socios cooperativistas por las cantidades ingresadas en la Cooperativa de Vivienda Calle San Francisco.

La respuesta es negativa por dos razones.

En primer lugar, el análisis del contenido del acta de la Asamblea General de los socios de la Promoción Arroyo de la Nava, celebrada el 29 de septiembre de 2011, y, en particular, de las explicaciones ofrecidas y de la propuesta formulada por el letrado D. Diego, y del tenor literal de los acuerdos adoptados, pone de manifiesto que lo que se planteó desde un primer momento consistió en que Anllomar transmitía a la nueva cooperativa una serie de parcelas a cambio de la cesión de los derechos de crédito que los socios tenían frente a la Cooperativa de Viviendas Calle San Francisco y de su renuncia al ejercicio de acciones civiles y penales contra D. Evelio, que era el administrador único de la sociedad gestora de la cooperativa en concurso, a saber MD Solidel, S.L., y esposo de D.ª Regina, única socia y administradora única de Anllomar (así resulta del testimonio del acta de la Asamblea)

En ningún momento se suscitó, ni consta la más mínima alusión, al derecho de los socios a reclamar a las entidades bancarias en que habían realizado los ingresos por incumplimiento de las obligaciones impuestas por el art. 1.2.º Ley 57/1968. Silencio que, por otra parte, resulta lógico porque la primera sentencia de esta sala que reconoció explícitamente este derecho fue la sentencia 476/2013, de 13 de julio, un año después del otorgamiento de la escritura. En realidad, la finalidad de la oferta efectuada por la mercantil Anllomar era evitar la responsabilidad civil o penal que pudiera reclamarse a D. Evelio como administrador único de la sociedad gestora de la cooperativa en concurso, por el daño causado al no haber construido las viviendas y no haber constituido el aval o seguro que permitiera a los socios recuperar las cantidades anticipadas.

Pero es que, en cualquier caso, aunque el contrato contuviera una referencia expresa a dichos derechos de reintegro, lo cierto es que los mismos no pueden ser objeto de una transmisión en bloque a una sociedad mercantil, como accesorios del derecho de crédito que se cede y, además, sin mención alguna al destino de tales créditos.

La sentencia 778/2014, de 20 de enero, con ocasión de recordar la jurisprudencia recaída hasta ese momento en esta materia, destaca el carácter esencial, no accesorio, del derecho de los socios frente a las entidades bancarias por incumplimiento del art. 1.2.ª Ley 57/1968:

«1ª) La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha avanzado en la línea de interpretar la Ley 57/68 como pionera, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios (art. 51), en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada.

»2ª) Esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/68 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles.

»Así, en primer lugar, sobre el carácter accesorio o, por el contrario, esencial de la obligación del promotor-vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores ( arts. 1 y 2 de la Ley 57/68) es doctrina jurisprudencial reiterada que se trata de una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio ( SSTS de 25 de octubre de 2011, rec. 588/2008 , 10 de diciembre de 2012, rec. 1044/2010 , 11 de abril de 2013, rec.1637/2010 , y 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012 ).

»En segundo lugar, se ha rechazado que el seguro de caución de las cantidades anticipadas por los cooperativistas de viviendas comprenda únicamente un denominado "Tramo I", de compra de los terrenos para la edificación, declarándose por el contrario que asegurar el buen fin de la cooperativa es garantizar la terminación y entrega de las viviendas y, por tanto, la devolución a los cooperativistas, en otro caso, de las cantidades anticipadas ( STS de 13 de septiembre de 2013, rec. 281/2013 ).

»En tercer lugar, acerca del importe cubierto por el seguro, se ha declarado que comprende todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, es decir, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/68 y el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro ( STS de 3 de julio de 2013, rec. 254/2011 ).

»En cuarto lugar, se ha interpretado el art. 1 de la Ley 57/68 en el sentido de que permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el vendedor y su aseguradora para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas y, también, dirigirse contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento ( SSTS de 3 de julio de 2013, rec. 254/2011, y 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012).

»En quinto lugar, se ha declarado la responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad promotora, frente a los compradores, por el daño consistente en no haber podido estos recuperar las cantidades anticipadas por no haberse constituido la garantía correspondiente ( STS de 23 de mayo de 2014, rec. 1423/2012).

»En sexto lugar, aun rechazándose que el comprador pueda oponer en general la falta de inicio de la construcción al banco descontante de las letras de cambio aceptadas por el comprador para los pagos parciales a cuenta del precio de la vivienda, se ha declarado que el comprador sí puede reclamar al banco avalista o asegurador la suma total representada por dichas letras, incluso en el caso de que hubiera acordado con el mismo conformarse con un importe inferior y reclamar el resto al promotor, pues tal acuerdo sería nulo de pleno derecho por contravenir el carácter irrenunciable de los derechos que la Ley 57/68 otorga a los compradores ( STS de 25 de noviembre de 2014, rec.1176/2013).»

En relación con la aplicación de la Ley 57/1968 a las sociedades cooperativas, la sentencia 285/2026, de 23 de febrero, declara:

«la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala en dichas sentencias 498/2024, 634/2025 y 771/2025, con respecto a otras viviendas de la misma promoción, pues según dicha doctrina (y en contra de lo argumentado por el banco):

»i) La Ley 57/1968 es aplicable a la promoción de toda clase de viviendas, también a las construcciones en régimen de cooperativa, incluidas las de protección oficial;

»ii) Por ello se ha considerado aplicable en beneficio de los cooperativistas de viviendas la garantía de devolución de las cantidades anticipadas establecida en el art. 1-1.ª de dicha ley, como un derecho irrenunciable según el art. 7; incluso, como declaró la sentencia 540/2013, de 13 de septiembre, de pleno, para la fase inicial o embrionaria de adquisición del solar (lo que permite rechazar los argumentos del banco de que las viviendas eran de protección oficial y que los anticipos se hicieron antes incluso de que se adquiriera el derecho de superficie y se obtuviera la licencia de obras);

»iii) Lo que determina la protección que dispensa la Ley 57/1968 a los cesionarios de viviendas en construcción que realicen aportaciones a cuenta del precio para sufragar su construcción es que las viviendas estén destinadas a una finalidad residencial.»

Y en relación con este último punto, es decir, que el régimen de protección previsto en la Ley 57/1968 se circunscribe a los supuestos en que la adquisición de la vivienda está destinada a una finalidad residencial, la sentencia 358/2023, de 10 de marzo, señalaba:

«Es jurisprudencia constante de esta sala que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con una finalidad no residencial, sean o no profesionales (p.ej. sentencias 636/2022, de 3 de octubre, 379/2022, de 5 de mayo, y 325/2022, de 25 de abril, esta última con cita de las sentencias 52/2022 y 53/2022, las dos de 31 de enero, y 27/2022, de 18 de enero) y que "su aplicación no depende de la condición de consumidor del comprador". En este sentido, la citada sentencia 636/2022 también precisa que para apreciar la existencia de una finalidad no residencial que excluya la aplicación de la Ley 57/1968 es un factor o indicio a considerar, aunque no sea el único, el hecho de que el comprador sea un promotor inmobiliario o ejerza una actividad en ese sector, como fueron los casos, p.ej., de las sentencias 53/2022, de 31 de enero -en el que uno de los compradores era administrador de una sociedad que operaba en el sector inmobiliario-, y 360/2016, de 1 de junio.

»Por tanto, según la jurisprudencia, el comprador o cooperativista persona física que adquiere la vivienda en construcción solo está protegido por dicho régimen tuitivo de la Ley 57/1968 si la finalidad de la adquisición es residencial.

»3.ª) Cuando el comprador o cooperativista es una persona jurídica, en particular una sociedad mercantil como en este caso, la jurisprudencia dictada hasta ahora no le ha negado la protección de la Ley 57/1968 por el hecho de ser una sociedad, aunque sí por otras razones en función de lo controvertido en cada caso.

»Así:

»- La sentencia 161/2018, de 21 de marzo, consideró inaplicable la Ley 57/1968 a una sociedad mercantil tras constatar que se trataba de una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria que había comprado varias viviendas de una misma promoción.

»-La sentencia 36/2020, de 21 de enero, excluyó a la mercantil demandante del ámbito de protección de dicha ley precisando que el requisito de que la vivienda esté destinada a domicilio o residencia familiar debe, "tratándose de una sociedad mercantil como en este caso, probarse debidamente ( sentencias 360/2016, de 1 de junio, 40/2016, de 24 de junio, 675/2016, de 16 de noviembre, y 161/2018, de 21 de marzo, entre otras)".

»- La sentencia 567/2020, de 28 de octubre, también excluyó a una sociedad mercantil del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tomando en cuenta, como indicios de la finalidad no residencial, que compró dos apartamentos con el fin de alquilarlos a universitarios.

»- La sentencia 587/2020, de 10 de noviembre, consideró que la Ley 57/1968 no era aplicable a una sociedad limitada por no haber sido objeto de discusión "que la recurrente adquirió las viviendas con una finalidad inversora y no para satisfacer sus propias necesidades residenciales, lo que además corroboran múltiples datos que sirven de base fáctica a la decisión del tribunal sentenciador, como el objeto social de la demandante (la promoción inmobiliaria) o la previsión contractual (cláusula sexta) de que la compradora cediera sus derechos a terceros antes de escriturar".

»- La sentencia 325/2022, de 25 de abril, también partió del hecho no discutido de que la sociedad mercantil demandante había comprado las dos viviendas del caso con una finalidad inversora "y no para satisfacer sus propias necesidades residenciales", sin perjuicio de constatar también la concurrencia de varios de los indicios que la jurisprudencia habitualmente vincula con la ausencia de finalidad residencial.

»4.ª) Pues bien, al plantearse en el presente recurso si una sociedad mercantil puede estar amparada por la Ley 57/1968, la respuesta ha de ser negativa por las siguientes razones: (i) de la introducción al texto legal y del párrafo primero de su art. 1 resulta con toda claridad que la finalidad de dicha ley es proteger "la necesidad de alojamiento familiar", amparar a los cesionarios de viviendas en construcción destinadas a "domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien residencia de temporada, accidental o circunstancial", independientemente, pues, de que la residencia sea temporal o permanente; y (ii) las personas jurídicas, en particular las sociedades mercantiles, aunque legalmente deban contar con un domicilio ( arts. 41 CC y 9 TRLSC), es claro que no residen en él, ya que su domicilio social (que el art. 9 TRLSC identifica con "el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación") no cumple ninguna finalidad residencial, lo que por definición las excluye del ámbito de protección de la Ley 57/1968, circunscrito a la vivienda entendida como hogar.»

Esta doctrina se reitera en las sentencias 285/2026, de 23 de febrero, y 1641/2025, de 17 de noviembre, que recuerda:

«La doctrina jurisprudencial de esta sala excluye de la protección de la Ley 57/1968 las compras de viviendas en construcción por sociedades mercantiles ( sentencias 826/2024, de 10 de junio, 438/2023, de 29 de marzo, 401/2023, de 23 de marzo, y 358/2023, de 10 de marzo).

»Como razonó la sentencia 358/2023, hasta entonces la exclusión de las sociedades mercantiles del ámbito de protección de dicha ley no se había declarado por esta sala de una de forma taxativa, sino en función de lo controvertido en cada caso. En efecto, al ser ya por entonces jurisprudencia constante que la Ley 57/1968 no se aplica a las compraventas con una finalidad no residencial, lo que se venía diciendo es que cuando la compradora fuera una sociedad mercantil la finalidad residencia debía «probarse debidamente». Pero la sentencia 358/2023 da un paso más y concluye que una sociedad mercantil, aunque legalmente deban contar con un domicilio, «es claro que no residen en él», y puesto que no tienen en una necesidad residencial que haya de ser satisfecha con la compra de una vivienda, «por definición», han de ser excluidas del ámbito protector de dicho régimen tuitivo.

»La exclusión de las sociedades mercantiles del ámbito de aplicación de dicha ley determina, cuando se reclama responsabilidad a la entidad avalista (o aseguradora), que no proceda declarar su responsabilidad conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la eficacia de las garantías colectivas otorgadas en favor de los compradores sí amparados por la Ley 57/1968 (en este sentido, p.ej., la citada sentencia 826/2024, de 10 de junio, y las que en ella se citan).»

3.-En lo que ahora interesa, la doctrina expuesta nos lleva a afirmar, primero, que la obligación impuesta en el art. 1.2º Ley 57/1968, y el correspondiente derecho del adquirente a exigir la responsabilidad del banco por incumplimiento, tiene carácter esencial y está sujeta a un régimen propio, establecido en la Ley, sin que pueda considerarse accesoria del crédito, por más que, desaparecido éste, lo haga también la obligación del avalista; segundo, que la previsión normativa tiene un fundamento y una finalidad tuitiva, en cuanto que se justifica y orienta a proteger a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar; y, tercero, quedan excluidas del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las sociedades mercantiles.

En consecuencia, si bien la aportación social o el derecho de crédito del socio puede ser transmitido a un tercero, el denominado derecho de reintegro solo podrá cederse junto con la aportación social cuando la finalidad del tercero sea sustituir al transmitente en la posición que ostenta en orden a la construcción y adjudicación de una casa en propiedad para fines residenciales, lo que, por las razones expuestas, no sucede cuando el cesionario es una sociedad mercantil.

Por tanto, la obligación de las entidades bancarias y correlativos derechos de reintegro de los socios no se transmitieron a la sociedad permutante, que adquirió exclusivamente los créditos de los socios, lo que implica que carezca de legitimación activa para ejercitar la acción.

A su vez, la ausencia de título habilitante provoca que el examen de los motivos primero y tercero resulte irrelevante, dado que la falta de legitimación activa aboca a la desestimación de la pretensión deducida.

QUINTO.- Costas y depósitos.

1.-La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación determina la imposición a la recurrente de las costas causadas, conforme a los arts. 394 y 398 LEC.

2.-Asimismo, al desestimarse el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación procede ordenar la pérdida del depósito constituido para su interposición, de acuerdo con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ.