Última revisión
06/06/2025
Sentencia Civil 782/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 6703/2024 de 19 de mayo del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Mayo de 2025
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ANTONIO GARCIA MARTINEZ
Nº de sentencia: 782/2025
Núm. Cendoj: 28079110012025100790
Núm. Ecli: ES:TS:2025:2228
Núm. Roj: STS 2228:2025
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 19/05/2025
Tipo de procedimiento: RECURSO DE CASACIÓN
Número del procedimiento: 6703/2024
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 07/05/2025
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid. Sección Vigesimosegunda.
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
Transcrito por: Emgg
Nota:
RECURSO DE CASACIÓN núm.: 6703/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
D. José Luis Seoane Spiegelberg
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 19 de mayo de 2025.
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D. Antonio, representado por el procurador D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Fernando García García, contra la sentencia n.º 325/2024, dictada el 31 de mayo de 2024, por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación n.º 1116/2022, dimanante del procedimiento de modificación de medidas definitivas supuesto contencioso n.º 698/2021, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de Madrid.
Ha sido parte recurrida D.ª Carmela, representada por el procurador D. Jorge Pérez Rivas, bajo la dirección letrada de D. José Ramón Ventura Arias.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez.
Antecedentes
«[...]se dicte una nueva resolución con las medidas solicitadas en el cuerpo del presente escrito en relación con el menor de edad, Pio, concediendo la Guarda y Custodia Compartida, de acuerdo con el PLAN DE PARENTALIDAD propuesto por esta parte, que es el siguiente:
»A) La titularidad y ejercicio de la patria potestad seguirá siendo compartida:
»A-1-. Respecto a las decisiones trascendentales sobre el menor de edad, será necesario el consentimiento de ambos progenitores para adoptar y ejecutar las decisiones de importancia sobre la residencia, salud y educación del hijo en común. En particular, deberán ser acordadas previamente a ser adoptadas, sin que puedan ejecutarse unilateralmente por ninguno de los dos progenitores:
»- Todas las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia del menor y a cualquier traslado posterior, incluso dentro de la misma población, así como su lugar de empadronamiento.
»- Desplazamientos fuera de España, incluso por razón de vacaciones o estudios.
»- El cambio del centro escolar respecto al que acude en el momento de eficacia de la modificación de medidas, o la elección del que corresponda en cada cambio de centro educativo.
»-Las que afecten a la orientación educativa, religiosa o laica, que ha de recibir el menor.
»- Actividades extraescolares y extracurriculares de carácter deportivo, lúdico o didáctico.
»- Las relacionadas con celebraciones religiosas y participación del menor en actos de profesión de fe o culto propios de una confesión determinada,
»-Decisiones de ámbito sanitario: Revisiones y tratamientos médicos distintos de las revisiones rutinarias o de urgencia inaplazable, especialmente los de naturaleza quirúrgica; tratamientos y terapias psiquiátricos o psicológicos, etc
»A-2-. Cualquiera de las decisiones relativas a los aspectos anteriores deberá ser notificada de manera clara por el progenitor que pretenda adoptarlas, al otro, con suficiente antelación antes de comenzar su ejecución, por cualquier medio que deje constancia fehaciente del contenido y de la recepción, al efecto de recabar el necesario consentimiento complementario del otro progenitor. A todos los efectos legales se entenderá prestado dicho consentimiento para el concreto acto notificado si el destinatario no contesta mostrando su oposición dentro de los quince días naturales siguientes a la efectiva recepción de la notificación. En caso de discrepancia, será necesaria resolución judicial con carácter previo a la ejecución de cualquier decisión no consensuada.
»B). Tareas que asumen y de las que se responsabilizan cada uno de los progenitores en relación con las actividades cotidianas de su hijo:
»B-1.- Los progenitores son los principales responsables del cuidado de su hijo menor.
»B-.2.- Cada progenitor se hará cargo, por sí mismo o mediante otras personas de confianza que designe o contrate, de las tareas domésticas generadas por el cuidado del hijo menor mientras esté en su compañía.
»B-3.- Cada progenitor se hará cargo, por él mismo o mediante otras personas de confianza que designe o contrate, de llevar al hijo al centro escolar, así como a las visitas médicas y, en su caso, a las actividades extraescolares, así como recogerlo, mientras esté en su compañía.
»B-4.- Ambos progenitores habrá de responsabilizarse del seguimiento del rendimiento escolar de su hijo y podrán asistir juntos o por separado a las tutorías y entrevistas con el profesorado, pudiendo solicitar toda la información escolar relativa a su hijo con independencia de cuál de ellos ostente la guarda del menor.
»B-5.- Ambos progenitores cuidarán del control sanitario del hijo, obligándose a informar de la manera más rápida posible al otro progenitor de cualquier novedad que afecte a la salud del mismo.
»B-6.- Los progenitores procurarán que el menor disfrute, en la medida de lo posible, de una habitación propia provista de los elementos necesarios, cuidarán de la higiene diaria de su hijo y de que éste colabore en el cuidado, orden y limpieza de su habitación, fomentarán la colaboración del mismo en las tareas domésticas y controlarán y supervisarán que el hijo cumpla con sus deberes escolares.
»B-7.- Cada progenitor podrá elegir las personas adecuadas para que tengan cuidado de su hijo cuando no puedan hacerse cargo directamente.
»B-8.- Durante el ejercicio de la guarda, cada progenitor podrá tomar las decisiones cotidianas relativas a su hijo mientras éste se encuentre en su compañía, si bien aquellas que impliquen una decisión importante sobre el menor o un gasto extraordinario deberán ser comunicadas y consensuadas con el otro progenitor.
»C). Sistema de guarda v custodia compartida v manera de hacer los cambios entre los progenitores:
»C-l." El régimen de custodia monoparental se modifica por un sistema de custodia compartida entre los progenitores por semanas alternas de lunes a lunes, llevándose a cabo mediante la entrega del menor el lunes en el horario de entrada del centro escolar, siendo recogido por el otro progenitor en el horario de salida del centro escolar. Si por enfermedad leve u otra circunstancia excepcional, el menor no hubiera acudido ese lunes a su centro escolar hasta la hora de recogida, ésta deberá efectuarse en el mismo horario pero en el domicilio del progenitor al que le correspondiere la custodia la semana anterior al lunes de recogida por el otro progenitor.
»C-2.- El menor de edad vivirá habitualmente en el domicilio del padre o la madre, respectivamente, en la semana en que cada uno de ellos ostente la guarda y custodia, siendo actualmente la DIRECCION000, Madrid, donde reside el padre, y la DIRECCION001., donde reside la madre.
»C-3.- En cuanto a los puentes o fines de semana largos, corresponderá la convivencia de la totalidad de los días del puente con el menor al progenitor al que le correspondería el fin de semana al que se encadenen las fiestas anteriores o posteriores, efectuándose la entrega y recogida del menor en el centro escolar del primer día lectivo.
»C-4.- Dicho sistema de custodia semanal será Interrumpido durante los periodos de vacaciones y días especiales, en los que se atenderá a las regias fijadas por la Sentencia. Además, la reanudación del régimen de guarda y custodia tras los periodos vacacionales se producirá desde la hora de entrega del último día del periodo vacacional y hasta el lunes inmediatamente siguiente, correspondiendo ese primer periodo de reinicio de custodia tras las vacaciones al progenitor con el que no estuvo el menor en el último periodo de custodia previo a las vacaciones, a fin de respetar la alternancia,
»D) Régimen de relación y de comunicación con el hijo y entre los progenitores:
»D-1.- Respecto al régimen de relación y de comunicación con el hijo durante los periodos en que un progenitor no lo tenga consigo, los progenitores facilitarán que las comunicaciones con el menor de edad sean lo más flexibles posibles, respetando siempre el horario de descanso del hijo, del otro progenitor y del resto de la familia que con ellos convivan, así como el tiempo necesario para la realización de deberes escolares por el mismo, fijándose en todo caso la posibilidad de contactar con el mismo al menos los siguientes días:
»- Durante el régimen de alternancia semanal, los martes y sábado en horario de 20:00 a 21:00 horas durante 5 minutos,
»- Durante los periodos vacacionales, la tarde del jueves de 20:00 a 21:00 horas durante 5 minutos,
»D-2.- Ambos progenitores se comprometen a no interferir durante los periodos de estancia del hijo con cada uno de ellos con llamadas telefónicas reiteradas o intempestivas, mensajes de texto, correos electrónicos, etc,, excepto aquellas comunicaciones que sean absolutamente necesarias o urgentes.
»D-S.-Los progenitores habrán de informarse mutuamente con antelación razonable del destino, dirección concreta de estancia y número de teléfono de localización en los supuestos de viajes dentro del territorio nacional, incluyendo los destinos durante los periodos vacacionales o semanales, en los que el menor pernocte en un domicilio diferente al del progenitor que tenga la custodia en ese momento; así como también sobre cualquier cuestión relativa al bienestar del menor, su educación, estado de salud y tratamientos médicos prescritos, incluso en los casos de enfermedad leve.
»D-3.-EI progenitor custodio deberá entregar al otro progenitor, durante el tiempo en que éste tenga consigo al hijo menor, la documentación personal de éste (libro de familia, tarjeta sanitaria, cartilla de vacunación, pasaporte en casos de viajes, etc.), que será devuelta a aquél al reintegrarle al menor a la finalización de la estancia.
»E) Régimen de visitas para el progenitor no custodio:
»E-1-. Durante el periodo lectivo, se fija la tarde del jueves en la que el padre o la madre cuidarán de su hijo menor en la semana que no ostente la custodia, desde la salida del centro escolar hasta su entrega en el domicilio del progenitor custodio a las 20:00 horas.
»E-2-. En caso de enfermedad o accidente del menor, previa justificación documental al otro progenitor, podrá suspenderse la visita con el progenitor no custodio en aras de garantizar la protección de la salud del menor.
»F) Régimen de estancias, festivos y días especiales:
»SEMANA SANTA: Se dividen en dos períodos: uno que abarca desde el primer día no lectivo a las 10 horas hasta el miércoles santo a las 12 horas inclusive; y otro que abarca desde las 12 horas del miércoles Santo hasta el lunes de Pascual a las 19:30 horas
»VERANO: comprende el periodo que abarca los meses de julio y agosto y se dividen en quincenas; del 1 de julio a las 10 horas hasta el 16 de julio a las 12 horas; desde el 16 de julio a las 12 horas hasta el 31 de julio a las 19:30 horas; desde el día 31 de julio a las 19:30 horas hasta el 15 de Agosto a las 12 horas; desde el 15 de Agosto a las 12 horas hasta el 31 de Agosto a las 19:30 horas.
»NAVIDAD: se dividen en dos periodos: uno que abarca desde el primer día no lectivo a las 10 horas hasta el 31 de diciembre a las 12 horas; y otro que abarca desde ese momento hasta las 19:30 del día anterior al inicio de las clases escolares. Las entregas y recogidas del hijo común se producirán en el Centro Escolar si coincide con día de fin o comienzo, o, en su defecto en el domicilio en el que se encuentre el menor en ese momento. La elección de dicho periodo de disfrute para la madre será en los años pares y para el padre en los años impares, así como el periodo de preaviso al otro progenitor de un mes de antelación sobre su elección. En concreto y con independencia de la edad del menor:
»CUMPLEAÑOS DEL MENOR: El progenitor que no tenga al niño en su compañía tendrá derecho a estar con él, al menor durante dos horas ininterrumpidas si es un día lectivo, y cuatro horas ininterrumpidas si es no lectivo.
»DIA DE REYES: el progenitor que no tenga al menor en su compañía tendrá derecho a estar con el menor durante cuatro horas ininterrumpidas. Respecto a la entrega y recogida del menor en estos días especiales, solicitamos que las entregas y recogidas del hijo común se produzcan en el centro escolar o, en su defecto, en el domicilio en el que se encuentre el menor.
»DIA DEL PADRE: de no coincidir el día de la celebración con periodo de disfrute del padre, se establecen las siguientes pautas, teniendo en consideración que dicha festividad no siempre es festivo.
»- Si el día del padre no es festivo ni fin de mana: el menor pasara ese día con el progenitor a quien le corresponda dicho día. Sin embargo, de corresponder la custodia maternal en esa semana, el padre podrá recogerle del centro escolar y tenerle en su compañía hasta las 19:30 horas, momento en que le entregará en el domicilio de la madre.
»- si el día del padre es festivo o fin de semana: el indicado día lo pasara en compañía del padre cuando el mismo se encuentre dentro del periodo de disfrute que le corresponda al citado. En este caso de que el día del padre corresponda a la madre, la misma cederá al menor al padre entre las 13:00 horas y las 19:30 horas.
»DIA DE LA MADRE: el referido día lo pasará en compañía de la madre cuando el mismo se encuentre dentro del periodo de disfrute de la misma. En caso de que el día de la madre se incluya en el periodo de disfrute que le corresponda al padre, el mismo cederá al menor a la madre entre las 13:00 horas y las 19:30 horas, pasando a recogerle y devolverle la madre en el domicilio del padre. Si en el futuro el día de la madre dejara de celebrarse el primer domingo de mayo, se aplicarán las mismas normas establecidas para el día del padre, para el caso de no ser festivo, pero a la inversa.
»CUMPLEAÑOS DEL PADRE Y DE LA MADRE: Le corresponderá la estancia al progenitor al que le toque ese día según la custodia atribuida, sin embargo, los progenitores facilitaran al otro que realice la visita al menor. - En caso de ser festivo, la visita tendrá lugar durante cinco horas en el horario que elija el progenitor con el que se encontrara el menor, - -en caso de no ser festivo la vista tendrá lugar durante tres horas en el horario que elija el progenitor en el que se encontrara el menor.
»ACONTECIMIENTOS FAMILIARES: como bodas, bautizas, comuniones, graduaciones, el progenitor a quien le corresponda dicho día cederá al oro progenitor el día de la celebración para que pueda disfrutarlo en compañía del menor, siendo la entrega y recogida del mismo en el domicilio del progenitor al que le corresponda la custodia ese día. La comunicación del evento deberá realizar al otro progenitor con al menos un mes de antelación.
»SUPUESTO DE ACCIDENTE INCAPACITANTE: como la enfermedad grave, hospitalización o internamiento, desplazamiento geográfico prolongado o cualquier otra circunstancia que impidiera el ejercicio normal de la guarda por parte de cualquier de los progenitores durante más de dos turnos semanales consecutivos, y hasta tanto se modifique legalmente al régimen de custodia, ésta recaerá necesariamente en el otro progenitor y no en cualquier otra persona distinta, ni siquiera del entorno doméstico o familiar habitual del progenitor transitoriamente inhábil o ausente. Para tal eventualidad, cada uno de los dos progenitores quedará expresamente autorizado por el otro para hacerse cargo del menor directamente, recogiéndole personalmente en donde se encontrara, sin necesidad de entrega o trámite alguno por parte de tercero".
»G) Distribución de los gastos del menor:
»G-1-. Respecto a los gastos ordinarios, se extingue la pensión alimenticia a cargo del padre, fijando en su sustitución lo siguiente:
»Una pensión de alimentos para el menor a careo de la madre de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (240 €). que deberá ingresar en la cuenta bancada designada por el padre. Dicha pensión será actualizada anualmente conforme al índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo reemplace. Con el abono de dicha pensión alimenticia, cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentación y sustento, habitación, vestido, calzado e higiene, durante los periodos en los que se encuentre en su compañía.
»Adicionalmente, los gastos de educación y formación del menor serán sufragados por los progenitores en la proporción del setenta por ciento (70%) para la madre y treinta por ciento (30%) para el padre. Para ello, deberán aperturar una cuenta bancaria en la que ambos figuren como titulares y a la que ingresarán su parte proporcional correspondiente de los gastos escolares para poder efectuar el pago de los mismos, con anterioridad a su debido abono.
»G-2-. Respecto a los gastos extraordinarios, se mantiene la proporción del setenta por ciento (70%) para la madre y treinta por ciento (30%) para el padre. En todo caso deberán ser comunicados con carácter previo y acreditados con posterioridad a la efectiva realización del gasto por el padre que los realice. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada en el caso de que se oponga al ejercicio de esta acción.
«FALLO: Se desestima en su totalidad la demanda, sin imposición de las costas causadas en esta instancia.»
«III FALLAMOS
»Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Antonio, y DESESTIMANDO igualmente la impugnación formulada por Dª. Carmela, ambos frente a la sentencia de fecha 21 de junio de 2.022, recaída en proceso sobre modificación de medidas seguido entre partes bajo el número 698/2.021, ante el Juzgado de Primera Instancia número 27 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante, sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada. Deberá darse legal destino a los depósitos constituidos.»
«[...]PRIMER MOTIVO: Motivo casacional que formulamos al amparo de lo previsto en el art. 477.2 LEC, por infracción de normas procesales ( artículos 270.1, 1º, 283, 286. 1 y 4, 460.1 y 752.1, párr. primero, LEC, con referencia a la práctica de prueba en segunda instancia), causando ello una evidente indefensión de nuestro patrocinado, con vulneración manifiesta de su derecho a la tutela judicial efectiva, previsto y amparado en los arts. 24.1 Constitución (CE) y 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; y a poder utilizar todos los medios de prueba pertinentes en defensa de sus pretensiones, que se le garantiza al mismo en el art. 24.2 CE, con generación de indefensión.»
«[...]SEGUNDO MOTIVO: Motivo casacional que formulamos, al amparo de lo previsto en el art. 477.2 LEC, por infracción de normas sustantivas ( arts. 92. 2 y 8 del Código Civil; 3.1 de la Convención de Derechos del Niño; 39 de la Constitución; y 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor), presentando la cuestión planteada intereses casacional porque la sentencia que se recurre en casación se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en lo referente a los beneficios de la custodia compartida y a la preferencia en su establecimiento como mejor forma de proteger el interés superior de los menores.»
Fundamentos
El juzgado justifica la decisión basándose en las siguientes razones: (i) existe un obstáculo legal para acordar la custodia compartida, ya que no hay acuerdo entre los progenitores y no se demuestra que solo mediante esta fórmula se proteja adecuadamente el interés superior de Pio; (ii) quien propone la modificación debe demostrar que esta redunda claramente en beneficio del menor, lo que no ocurre en el presente caso; (iii) la relación entre los progenitores no es buena; (iv) las medidas acordadas están siendo positivas para el menor y este necesita estabilidad en las mismas, por lo que no procede modificarlas; (v) el menor está muy vinculado a su madre; (vi) la situación laboral del padre, caracterizada por la falta de estabilidad y unos horarios incompatibles con el interés del menor -pues obligarían al niño, cuyo horario escolar es de 9:00 a 16:00 h, a levantarse a las 6:00 para ser llevado al colegio antes de que el progenitor acuda a su trabajo a las 7:30-, resulta incompatible con la custodia compartida, máxime al tratarse de un empleo interino sujeto a ceses o traslados incluso a destinos alejados del centro escolar; (vii) la madre, en cambio, presenta una mayor estabilidad laboral y flexibilidad horaria.
La Audiencia Provincial considera que la sentencia recurrida es correcta y ajustada a Derecho. Asimismo, alude al informe pericial emitido por el equipo técnico adscrito al tribunal, que descarta la idoneidad de la guarda y custodia compartida al considerar que no es la medida más protectora ni la más acorde a los intereses y necesidades de Pio. En este sentido, la Audiencia Provincial expone lo siguiente:
«Así, se expresa en repetido informe que el proyecto de parentalidad que plantea el progenitor es incierto, o dudoso, basado en una situación y horarios ficticios que apoya en los acuerdos que dice haber alcanzado en su entorno laboral en aras a la conciliación parental, extremo que no acredita ni puede tenerse en consideración en el momento actual, cuando no garantiza positivamente la disponibilidad real de apoyos externos a los que ni siquiera recurrió en sus últimas situaciones de emergencia personales por él mismo presentadas.
»Valoran dichas profesionales la custodia materna como la más beneficiosa a este niño sobre la base de la disponibilidad plena de Dª. Carmela para su cuidado, habida cuenta la flexibilidad laboral de que goza, que le permite conciliar vida laboral y familiar para su atención, contando además, ella sí, con apoyo de familiares extensos; y en absoluta estabilidad de entorno, avala la continuidad de las rutinas cotidianas y educativas a las que viene adaptado Pio, a diferencia de lo que acontece respecto del padre, por cuanto el menor lo ha interiorizado desde muy corta edad, nada de lo cual supone perdida de la relación afectiva y vinculación con el padre, que queda asegurada a través del sistema de contactos amplio, sin que ello suponga desajuste alguno, debiendo aquí recordarse a D. Antonio que no incumben a la progenitora mayores facultades respecto del niño que al padre cuando con este le corresponde la permanencia.
»Destacan de la observación del niño la adecuada relación que mantiene con ambos progenitores, no obstante, sitúan como figura de apego y cuidado seguro a la madre, sin inferirse de las manifestaciones de aquel, deseos de que se introduzcan cambios en su vida y en su dinámica de organización familiar.
»Reseñan igualmente que no se aprecia proyecto común de cuidado hacia el hijo entre los progenitores ni se estima la existencia de una comunicación positiva que conlleve a la responsabilidad compartida de la crianza, evidenciándose incluso dificultades para alcanzar acuerdos, así como una ausencia de comunicación y desconfianza mutua; añadiendo que Pio sitúa como referencia de cuidado a la progenitora, con la que ha permanecido en todo momento, sin que se detecte desajuste alguno en ese tiempo, quedando garantizadas condiciones idóneas para el con la madre, lo que no ocurre en el entorno paterno, donde se informan carencias, así como, reiteramos ahora, ausencia de proyecto realista de guarda.
»Por todo ello, la Sala, haciéndose eco de las recomendaciones de dichas profesionales, concluye en igual sentido que estas, considerando que en el momento actual es lo más adecuado a Pio mantener la custodia materna, dando prioridad al superior interés del menor, que es el que desde aquí se ha de salvaguardar, haciéndole prevalecer respecto del de su progenitor a ostentar la custodia compartida de su hijo, por más que podamos considerar legítimo su deseo de ello.
»Procede por las razones expuestas la anunciada desestimación del recurso, con lógica confirmación de la sentencia de instancia en lo que afecta a la custodia, como correcta, cautelosa, modulada, sensible para con el bonum filii, y prudente, decayendo por derivación cuantas pretensiones se hubieren anudado a esta, sin que respecto de ninguna de ellas proceda en la (sic) presente pronunciamiento.».
El recurso, por interés casacional, se funda en dos motivos.
«Motivo casacional que formulamos al amparo de lo previsto en el art. 477.2 LEC, por infracción de normas procesales ( artículos 270.1, 1º, 283, 286. 1 y 4, 460.1 y 752.1, párr. primero, LEC, con referencia a la práctica de prueba en segunda instancia), causando ello una evidente indefensión de nuestro patrocinado, con vulneración manifiesta de su derecho a la tutela judicial efectiva, previsto y amparado en los arts. 24.1 Constitución (CE) y 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; y a poder utilizar todos los medios de prueba pertinentes en defensa de sus pretensiones, que se le garantiza al mismo en el art. 24.2 CE, con generación de indefensión.».
En su desarrollo, el recurrente alega que la prueba que propuso en segunda instancia, que se inadmitió por providencia de 21 de mayo de 2024, contra la que recurrió en reposición, acordándose no haber lugar al recurso interpuesto, «[d]ebió ser admitida por cuanto su proposición cumple con todos los requisitos establecidos por la LEC [...]». Añade que con dicha prueba pretendía acreditar que tiene un empleo desde el 22 de marzo de 2024, con un horario laboral flexible, así como con unos ingresos estables, «Y ello particularmente [... porque] en el informe psicosocial de 12 de diciembre de 2023 [...] se aconseja el mantenimiento de la guarda y custodia materna respecto del menor por el hecho de que [...]
«Motivo casacional que formulamos, al amparo de lo previsto en el art. 477.2 LEC, por infracción de normas sustantivas ( arts. 92. 2 y 8 del Código Civil; 3.1 de la Convención de Derechos del Niño; 39 de la Constitución; y 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor), presentando la cuestión planteada intereses casacional porque la sentencia que se recurre en casación se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en lo referente a los beneficios de la custodia compartida y a la preferencia en su establecimiento como mejor forma de proteger el interés superior de los menores.».
En su desarrollo, el recurrente alega que «El criterio predominante en la actualidad, tanto en vía jurisprudencial como doctrinal, es el de que preferentemente se fije la custodia compartida cuando no existan razones que justifiquen lo contrario.». Sostiene que «[l]os presuntos beneficios que para Pio tenga el mantenimiento de la situación preexistente y/o su mayor vinculación con la figura materna no deben ser considerados argumentos relevantes para denegar la custodia compartida ya que, al contrario, lo más beneficioso para el mismo es poder relacionarse con sus dos progenitores de la manera más parecida posible a la existente antes de la ruptura de la pareja (además, es su derecho), y eso sólo se consigue con la custodia compartida.». Dice que no se ha tenido en cuenta el principio de protección del interés superior del menor, ya que ambos progenitores residen en domicilios cercanos entre sí y con relación al colegio donde está matriculado su hijo, habitan viviendas idóneas para la estancia de su hijo con ellos, cuentan con familia extensa a la que poder acudir en caso de necesidad, están capacitados para el cuidado de su hijo, y mantienen buena relación y vinculación con él y él con ellos que los valora de forma positiva. Añade que su trabajo y su horario laboral son plenamente compatibles con una custodia compartida, y que las dificultades que pudieran surgirle en el cuidado de su hijo en función de su actividad y horario laborales es obligación suya solventarlas, pero no pueden considerarse un inconveniente u obstáculo para el establecimiento de la custodia compartida. Concluye que «En conformidad a todo lo expuesto no concurre ninguna razón para desaconsejar la custodia compartida en el caso que nos ocupa, siendo que el mayor interés y beneficio de Pio
En la STC 106/2024, de 9 de septiembre, con cita de la 148/2023, de 6 de noviembre, se recuerda: (i) que para que una irregularidad u omisión procesal en materia de prueba -referida a su admisión, práctica o valoración- cause por sí sola una indefensión material constitucionalmente relevante, es necesario que la prueba inadmitida o no practicada fuera decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado, la resolución del proceso pudiera haber sido distinta y favorable al denunciante de la vulneración; y (ii) que corresponde al recurrente la carga de acreditar la indefensión sufrida, debiendo demostrar la relación entre los hechos que intentó probar y las pruebas no admitidas o practicadas, así como argumentar cómo su práctica podría haber incidido favorablemente en la estimación de sus pretensiones.
La jurisprudencia de esta Sala también se ha pronunciado sobre la relevancia de la prueba propuesta como uno de los requisitos que perfilan el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva. En consonancia con la doctrina constitucional mencionada, ha declarado que corresponde a la parte recurrente, sobre quien recae la carga procesal correspondiente, acreditar la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, lo que implica demostrar que la actividad probatoria inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, es decir, que hubiera podido influir de forma determinante en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (por todas, sentencias 1449/2024, de 4 de noviembre; 465/2019, de 17 de septiembre; y 647/2014, de 26 de noviembre).
En el presente caso, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por supuesta indefensión derivada de la inadmisión de la prueba propuesta por el recurrente, ya que esta no resulta decisiva en términos de defensa.
Ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación fundamentan el rechazo de la custodia compartida en la falta de actividad laboral o desempleo del recurrente -circunstancia que la prueba pretendida, ciertamente, habría desmentido-, sino en razones autónomas que no quedarían alteradas aunque se hubiese admitido y practicado dicha prueba. Concretamente, la resolución de primera instancia, ratificada en apelación, razona que la situación laboral del recurrente no resulta adecuada para la implantación de un régimen de custodia compartida, toda vez que su condición de trabajador interino comporta el riesgo cierto de cese o traslado, incluso a destinos alejados del domicilio del menor, riesgo reconocido por el propio interesado y que la documental no admitida -un contrato de trabajo temporal de duración desconocida- no habría desvirtuado.
Asimismo, se pondera el horario laboral propuesto, concluyéndose que resulta objetivamente perjudicial para el menor, ya que implicaría que este deba levantarse a las 6:00 h para ser dejado en el centro escolar a las 7:00 h, cuando el horario de inicio de clases es a las 9:00 h. Esta afectación a las rutinas del niño no se vería corregida por la mera acreditación de un contrato laboral con horario de 7:30 a 15:00 h de lunes a viernes.
Por otro lado, la prueba propuesta tampoco habría alterado la conclusión de las resoluciones de instancia relativa a la falta de apoyos externos fiables para la atención del menor en situaciones de necesidad. La sentencia de apelación incide en que el proyecto de parentalidad del progenitor es incierto y carente de viabilidad práctica, dado que, en anteriores situaciones de emergencia, no acudió a ninguna red de apoyo. La documental pretendida no se dirigía a acreditar la disponibilidad efectiva de tales apoyos, por lo que su práctica resultaba irrelevante a estos efectos.
En definitiva, la prueba cuya inadmisión se denuncia carecía de la virtualidad necesaria para modificar las circunstancias esenciales valoradas por los órganos de instancia. Por ello, su inadmisión no ha generado indefensión constitucionalmente relevante. En el mismo sentido se pronuncia el fiscal cuando razona:
«Es evidente que la parte buscaba con la presentación de los documentos desvirtuar los hechos revelados durante la pericial acerca de su falta de estabilidad laboral y no se considera que ninguno de los documentos denegados sirvan para tal fin, puesto que solo acreditan la existencia de un trabajo temporal cuya duración se desconoce, por lo que no servirían para dotar de una mayor certidumbre de estabilidad el plan parental presentado por el padre y mitigar la falta de apoyos externos apreciada por la Audiencia.».
El recurrente sostiene que la custodia compartida constituye hoy el modelo preferente y que solo debe descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen. Apela para ello tanto a la jurisprudencia como a la doctrina que valoran positivamente dicho régimen como el que más favorece, con carácter general, la plena realización del interés del menor. Lo anterior, que planteado de forma teórica o abstracta, es correcto, no permite, sin embargo, erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.
Así lo hemos recordado en la sentencia 981/2024, de 10 de julio, cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre, al señalar:
«Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.
»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).
»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.
»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.
»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).
»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse:
»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.
Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:
»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".
»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".
»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).»
En el presente caso, la sentencia recurrida ha llevado a cabo precisamente ese examen individualizado y ha ofrecido una motivación detallada y congruente sobre las razones que desaconsejan la adopción del régimen de custodia compartida. Razones que, además, no se limitan a una mera inercia conservadora de la situación previa ni se basan exclusivamente en la mayor vinculación afectiva del menor con la madre, como parece sugerir el recurrente, sino que descansan en una pluralidad de circunstancias objetivas que inciden directamente en el bienestar del menor.
Al asumirse la sentencia de primera instancia, se considera que la situación laboral del padre, marcada por la inestabilidad derivada de su condición de interino, con riesgo de cese o traslado a destinos alejados, así como por un horario laboral que obligaría al menor a alterar sustancialmente sus rutinas -al tener que ser conducido al colegio dos horas antes del inicio de la jornada escolar-, resulta incompatible con la implantación del modelo compartido. Frente a ello, se constata que la madre goza de una mayor estabilidad y flexibilidad horaria, cuenta con una red de apoyo familiar efectiva y ha garantizado al menor un entorno estable, seguro y favorable a su desarrollo.
A ello se suma la conclusión del informe del equipo psicosocial, que desaconseja la custodia compartida por no considerar el proyecto de parentalidad del padre suficientemente definido ni viable, al no garantizar una disponibilidad real de apoyos externos ni una implicación suficientemente estructurada en la dinámica cotidiana del menor.
El recurrente niega la existencia de obstáculos reales a la custodia compartida y sostiene que las dificultades laborales que puedan presentarse son responsabilidad suya y no deben operar en su contra. Sin embargo, este planteamiento desconoce que el régimen de custodia compartida no puede imponerse en abstracto por razones de equidad entre progenitores, sino que debe responder al mayor beneficio del menor, el cual, como se ha explicado, requiere de un entorno organizado, previsible y estable, tanto desde el punto de vista material como emocional. La estabilidad y la adecuación del entorno familiar son condiciones que no se presumen, sino que deben demostrarse, y en el caso del padre, la prueba no ha permitido acreditar su viabilidad con un grado de certeza que permita alterar el
Por otra parte, tampoco ha quedado acreditado que la denegación de la custodia compartida vaya a suponer una pérdida de la relación afectiva y vinculación del menor con su padre, puesto que esta, tal y como señala la Audiencia Provincial, con base en el informe pericial, «queda asegurada a través del sistema de contactos amplio, sin que ello suponga desajuste alguno, debiendo aquí recordarse a D. Antonio que no incumben a la progenitora mayores facultades respecto del niño que al padre cuando con este le corresponde la permanencia».
En suma, la sentencia recurrida no ha vulnerado el principio de protección del interés superior del menor, sino que lo ha aplicado de forma razonada, suficiente y conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional, primando en todo momento el bienestar y el interés concreto del menor sobre cualquier expectativa legítima -pero subordinada- del progenitor, sin incurrir en ninguna infracción normativa ni interpretativa que pueda justificar la estimación del recurso. Como hemos recordado en la sentencia 244/2025, de 14 de febrero:
«[e]l recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. Aunque la sala ha reiterado que el interés del menor presenta interés casacional (entre otras, sentencia 348/2018, de 7 de junio, y 705/2021, de 19 de octubre), también ha reiterado que el recurso habrá de ser desestimado cuando la sentencia recurrida haya valorado adecuadamente el interés del menor ( sentencias 400/2018, de 27 de junio, 413/2018, de 3 de julio, 393/2017, de 21 de junio, 84/2018, de 14 de febrero, entre otras muchas). En estos recursos solo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de la medida de que se trate (entre otras, sentencias 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo).».
Al desestimarse el recurso de casación procede imponer las costas generadas por dicho recurso al recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( arts. 398.2 y disposición adicional 15.ª, apartado 9.ª, LOPJ, respectivamente).?
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
:
Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Antonio contra la sentencia dictada por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, con el n.º 325/2024, el 31 de mayo de 2024, en el recurso de apelación n.º 1116/2022, e imponer las costas generadas por dicho recurso al recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
