Sentencia Civil 35/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3574/2020 de 20 de enero del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes del caso.

1.-Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (en la actualidad, Unicaja S.A.), como prestamista, y, D. Carlos Jesús, como prestatario, suscribieron, el 16 de junio de 2006, una escritura pública de préstamo hipotecario a interés variable en la que, entre otras estipulaciones, se establecía: una cláusula de limitación de la variación del tipo de interés, que fijaban el límite a la variación a la baja del tipo de interés en un 3,50%; y, una cláusula de interés de demora, en que se fijaba al tipo de interés nominal que en ese momento devengase el préstamo incrementado en 6,00 enteros, sin que, en ningún caso, pudiera ser superior al 18,50% ni inferior al 9,50%.

2.-En el mes de julio de 2014, por Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria (en la actualidad Unicaja Banco S.A.), se interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra D. Carlos Jesús, con fundamento en la escritura de préstamo hipotecario de 16 de junio de 2006, incoándose los autos de ejecución hipotecaria número 897/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Badajoz. Por auto de 25 de noviembre de 2014 se despachó ejecución en los referidos autos. La resolución en la que se despachó ejecución no contenía motivación expresa sobre el examen de oficio del carácter abusivo de la cláusula suelo o la que establecía el interés de demora. En fecha 7 de abril de 2017 se dictó decreto convocando subasta en dichos autos. Por providencia de 13 de julio de 2017, dictada en los mismos autos, se inadmitió el incidente extraordinario de oposición planteado por la parte ejecutada al haber precluido para los ejecutados la posibilidad de acudir al incidente del art. 695 LEC y sin perjuicio de la posibilidad de acudir al declarativo ordinario, facultad de la que se habría hecho uso por la parte ejecutada según constaba en los autos. No consta que, en ningún momento, en la tramitación de los autos de EJH 897/2014, se haya procedido al examen del carácter abusivo de la cláusula suelo o relativa al interés de demora contenidas en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio.

3.-El 27 de julio de 2017, D. Carlos Jesús interpuso una demanda de procedimiento ordinario contra Unicaja Banco S.A., en la que, resumidamente, solicitó se declarara la nulidad de la cláusula suelo-techo inserta en la escritura objeto de litigio, condenando a la demandada a eliminarla y devolver al demandante las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula, y se declarase la nulidad de la cláusula que regulaba los intereses de demora, condenando a la demandada a eliminarla y se declarase la aplicación de un interés de demora equivalente al remuneratorio pactado, con condena a la devolución de lo que se hubiera podido cobrar en aplicación de la cláusula.

4.-Unicaja Banco S.A., emplazada, no se personó, por lo que fue declarada en rebeldía (diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2018).

5.-El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, sin imponer las costas: por una parte, al estimar acreditado el vencimiento anticipado del préstamo; y, por otra, por entender precluida la pretensión articulada al no haberse opuesto la parte ejecutada en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

6.-D. Carlos Jesús apeló la sentencia. La Audiencia Provincial desestimó el recurso interpuesto y confirmó la sentencia de primera instancia, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante, con fundamento en la preclusión y cosa juzgada.

Tras hacer referencia a diversas resoluciones del Tribunal Supremo y del TJUE, la sentencia de la Audiencia declaró:

«Efectuadas todas estas consideraciones, entre tanto tal cuestión prejudicial se resuelve, esta Audiencia se decanta por seguir la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias comentadas 462/2014, de 24 de noviembre -que aborda el mismo supuesto- y 628/2018, de 13 de noviembre de 2018.

»Estas resoluciones, como hemos visto, abogan por interpretar el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme con lo expuesto en la exposición de motivos de la propia ley: escasa justificación tiene someter a los mismos justiciables a diferentes procesos, provocando la actividad de los tribunales cuando el asunto razonablemente puede zanjarse en uno solo.

»El sentido del artículo 400 impide, en buena lógica, que pueda volverse a ver un asunto cuya situación de hecho no cambió nada entre el primer y segundo procedimiento. Como entiende el Supremo, a los efectos del artículo 400, ha de indagarse más en el contenido que en la forma de la pretensión.

»En el presente litigio, cuando en 2014 "Unicaja Banco, SA" instó procedimiento de ejecución hipotecaria ya estaba vigente la causa de oposición del artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Don Luis Manuel pudo entonces esgrimir la nulidad de las cláusulas que son objeto del actual procedimiento.

»En fin, como bien reseñó el juez de instancia, la actual demanda no puede superar el efecto negativo o excluyente tanto de la preclusión como de la cosa juzgada. Solo recordar que, de acuerdo con los artículos 222 y 400, estamos ante normas de derecho necesario. Al ser una institución de orden público, es apreciable de oficio. Así lo prevé el artículo 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : cuando el tribunal aprecie la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico dará por finalizada la audiencia previa y sobreseerá el procedimiento.

»Además de garantizar la seguridad jurídica, no podemos tampoco olvidar otro de los fundamentos inspiradores del artículo 400: la utilización racional de los recursos públicos, de los medios materiales y humanos de la Administración de justicia ( sentencia del Tribunal Supremo 52/2020, de 23 de enero).

»El poder judicial no puede soportar dicha carga y los demandados tienen el derecho procesal a que, en estos casos, se ventile el conflicto en un único procedimiento. Como dice el Tribunal Supremo, en caso contrario, se vulneraría gravemente el derecho fundamental del demandado a una tutela judicial efectiva derivada de la sentencia firme de un litigio anterior entre las mismas partes».

7.-D. Carlos Jesús ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, basado en un único motivo, y un recurso de casación, basado en dos motivos, todos los cuales han sido admitidos.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Formulación del recurso extraordinario por infracción procesal

1.-En el encabezamiento del motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal se consideran infringidos los artículos 216, 217 y 218 de la LEC y 24 CE, sosteniendo que concurre infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías del proceso, por vulneración del principio dispositivo y de justicia rogada y congruencia, al entender que la sentencia recurrida no guarda relación con la causa de pedir.

2.-En el desarrollo del motivo lo que viene a denunciarse, en síntesis, es que la parte recurrente no solicitaba en el presente procedimiento que se declarase la ineficacia del procedimiento de ejecución seguido, sino la declaración de nulidad de las cláusulas que consideraba abusivas.

TERCERO.- Decisión del tribunal: desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal

1.-El principio de justicia rogada se identifica como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir: "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, ya la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC) .

2.-Como hemos declarado en múltiples resoluciones ( sentencias 580/2016, de 30 de julio; 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero; 562/2021, de 26 de julio; 611/2021, de 20 de septiembre; 751/2021, de 2 de noviembre, 141/2022, de 22 de febrero; 341/2022, de 3 de mayo; 338/2023, de 1 de marzo y 501/2023, de 17 de abril, entre otras), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

3.-En el supuesto que nos ocupa la sentencia recurrida no incurre en la incongruencia que se denuncia, ni vulnera los principios a que hemos hecho referencia. Solicitada la declaración de nulidad de dos cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio, la sentencia de la Audiencia desestima la pretensión de la demandante al estimar, de oficio, la concurrencia de cosa juzgada en relación con el previo proceso de ejecución hipotecaria que se sigue entre las mismas partes. No concurre, pues, incongruencia alguna, sin perjuicio de la valoración jurídica que la conclusión de la Audiencia pueda merecer.

4.-Así pues, de conformidad con lo expuesto el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

Recurso de casación.

CUARTO.- Formulación del recurso de casación.

1.-El encabezamiento del primer motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 83.1 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, el art. 6.1 de la Directiva 93/13 y el art. 1261 del Código Civil, por oposición a la doctrina jurisprudencial del TJUE y del Tribunal Constitucional.

En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente: que la sentencia recurrida entra en contradicción con la STJUE de 26 de enero de 2017 y otras anteriores que se citan, con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que se recoge en la sentencia de 28 de febrero de 2019 y con el ATS de 27 de noviembre de 2019, en que se plantea cuestión prejudicial; y, en definitiva, que la sentencia se opone a la interpretación tuitiva que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige, para evitar indefensión, particularmente frente a los derechos de los consumidores, cuando establece un óbice procesal insalvable para obtener la nulidad y el resarcimiento de cantidades abonadas indebidamente, dejando imprejuzgado el derecho del consumidor y sus efectos económicos.

2.-El encabezamiento del segundo motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 1.300, 1.301, 1.309 y 1.961 del Código Civil en cuanto supone una privación injustificada del ejercicio de la acción para instar la nulidad de los pactos o contratos que adolecen de vicios que los invalidan, siendo aplicados de modo indebido los arts. 400 y 576 de la LEC.

En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente: que la doctrina coherente es la que sostiene que es posible el ejercicio de la acción de nulidad de cláusulas nulas, si "pervive" un interés por efecto restitutorio en hipotecas canceladas, aunque la hipoteca se hubiera cancelado como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria, citando en tal sentido las sentencias de varias Audiencias y de 12 de diciembre de 2019 del Tribunal Supremo; debiendo permitirse el ejercicio de la acción de nulidad si con anterioridad no ha sido revisada tal nulidad y no ha sido opuesta en el procedimiento de ejecución.

3.-Dada la conexión argumental de los motivos del recurso, se resolverán conjuntamente.

QUINTO.-Decisión del tribunal: inexistencia de litispendencia o de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo sobre nulidad de cláusula abusiva si en el proceso de ejecución no se ha examinado, de oficio o a instancia del ejecutado, el carácter abusivo de la cláusula. Reiteración de la doctrina de la STS de pleno 1215/2023, de 4 de septiembre . Estimación del recurso y asunción de la instancia con estimación de la demanda

1.-El eventual carácter abusivo de la cláusula suelo y de la cláusula que establece el interés de demora en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio no ha sido objeto de examen en el proceso de ejecución hipotecaria seguido entre las mismas partes. No fue objeto de control de oficio, pues el auto que despacha ejecución no contiene ninguna motivación expresa, siquiera sea sucinta, sobre el examen de esas cláusulas, y no fue objeto del incidente de oposición a la ejecución.

2.-En la sentencia de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara lo siguiente:

»56 Como se desprende de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera a tercera, cuando se ha adoptado una resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria habiendo efectuado un juez con anterioridad un examen de oficio del carácter abusivo de las cláusulas del título que dio lugar a ese procedimiento, pero esa resolución no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del plazo establecido al efecto, no será posible oponer al consumidor, en fases ulteriores de dicho procedimiento -como una reclamación de pago de los intereses adeudados a la entidad bancaria debido al incumplimiento, por el consumidor, del contrato de préstamo hipotecario de que se trate- o en un procedimiento declarativo posterior, ni la autoridad de cosa juzgada ni la preclusión para privarle de la protección contra las cláusulas abusivas conferida en los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.

»[...]

»58 No obstante, en tal situación, el consumidor, conforme a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, interpretados a la luz del principio de efectividad, debe poder invocar en un procedimiento posterior distinto el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la citada Directiva, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas».

Y en su parte dispositiva, esta sentencia declara:

«Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo».

3.-Por su parte, el Tribunal Constitucional, desde la STC 31/2019, de 28 de febrero, se ha pronunciado en multitud de ocasiones sobre la proyección que respecto del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) tiene el deber de control de abusividad del clausulado de los títulos no judiciales en los procedimientos judiciales, amparado en el Derecho de la Unión Europea ( Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, SSTJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, Banco Primus, S.A., c. Jesús Gutiérrez García ,y de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19, MA c. Ibercaja Banco , S.A.).

4.-Tampoco consideramos que deba llevar a una solución diferente el hecho de que la sentencia del TJUE citada haga referencia a la posibilidad de que el consumidor haga valer sus derechos, en relación con las cláusulas abusivas del contrato que sirve de título en un proceso de ejecución, en un proceso declarativo posterior, y en este caso se haya promovido el proceso declarativo cuando aún no había finalizado el proceso de ejecución, ignorándose si, en el momento actual, el proceso de ejecución ha finalizado. Mayormente, cuando, como ocurre en el caso de autos, planteada la nulidad de las cláusulas en el procedimiento de ejecución a través de un incidente de nulidad, éste fue inadmitido remitiendo a la parte al proceso declarativo que inició a continuación.

Además de que la sentencia del TJUE no precisa si, cuando se refiere a "un procedimiento declarativo posterior", se refiere a un procedimiento declarativo posterior a la terminación del proceso de ejecución o a un procedimiento declarativo posterior a la preclusión del plazo de oposición a la ejecución, la razón jurídica esgrimida por el TJUE en dicha sentencia es aplicable al caso de autos. Es difícilmente defendible que no pueda estimarse la excepción de cosa juzgada en un proceso respecto de lo resuelto con carácter firme en un proceso de ejecución ya finalizado pero que sí pueda estimarse la excepción de cosa juzgada o de litispendencia si ese proceso de ejecución aún no ha finalizado, sin perjuicio de que no pueda plantearse la abusividad de la misma cláusula en dos procesos distintos.

Por otra parte, desde un punto de vista práctico, no tiene sentido desestimar la demanda porque el proceso de ejecución estaba en curso cuando se interpuso la demanda de juicio ordinario, pero que el consumidor pueda esperar a la finalización del proceso de ejecución para presentar la demanda de proceso declarativo sobre la nulidad de la cláusula no negociada.

Todo ello sin perjuicio de que, de acuerdo con la jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Constitucional (sentencias 31/2019, de 28 de febrero, 23/2023, de 27 de marzo, 27/2024, de 26 de febrero, entre otras muchas), el consumidor tiene la posibilidad de instar la nulidad de la cláusula abusiva en el propio proceso de ejecución, mientras el mismo no haya finalizado y no se haya dictado una resolución firme que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula.

5.-Por tanto, no existiendo una resolución firme, dictada en el proceso de ejecución, que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, ya sea para declarar su carácter abusivo, ya sea para rechazarlo, no existe litispendencia ni cosa juzgada, ni se ha producido la preclusión respecto de la posibilidad de solicitar la nulidad de tal cláusula, por abusiva, en un proceso ordinario.

6.-No obstante, debe precisarse que esta posibilidad de promover un proceso declarativo sobre el carácter abusivo de la cláusula de un contrato que esté siendo o haya sido objeto de un proceso de ejecución no debe suponer ningún perjuicio para los derechos que en el proceso de ejecución se reconocen a los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que pueda existir una vez entregado el precio del remate al ejecutante ( arts. 672 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Debe existir una coordinación entre ambos procesos para evitar que, en caso de que en el proceso declarativo se dicte una sentencia que declare el carácter abusivo de una cláusula (la cláusula suelo, la de interés de demora u otra cláusula que dé derecho a la restitución, como puede ser la de gastos) y la restitución por el predisponente (ejecutante en el proceso de ejecución y demandado en el proceso declarativo sobre la nulidad de la cláusula abusiva) de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula abusiva (que en realidad deberían haber minorado en el proceso de ejecución la cantidad que debe entregarse al ejecutante), resulte perjudicado el derecho de esos terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que habría existido en el proceso de ejecución de haberse apreciado en el mismo el carácter abusivo de la cláusula.

Por tanto, para que en ese proceso declarativo pueda hacerse entrega al consumidor de las cantidades cuya restitución tiene su causa en la declaración de nulidad de la cláusula abusiva realizada en la sentencia, habrá de acreditarse que en el proceso de ejecución no existen terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado, que tengan derecho a la entrega del remanente en el proceso de ejecución y cuyo derecho no haya sido satisfecho.

7.-Lo declarado en la citada sentencia del TJUE y en esta sentencia no obsta que, en los casos en los que el ejecutado no tenga la condición de consumidor, mantengamos la jurisprudencia sobre la improcedencia de plantear en un proceso declarativo posterior (o simultáneo, por existir identidad de razón jurídica) los motivos de oposición a la ejecución que el ejecutado puede oponer en el proceso de ejecución, pues para el ejecutado la posibilidad de alegar esas causas de oposición precluye si no las formula en una demanda incidental de oposición a la ejecución. Así resulta de lo declarado en las sentencias 462/2014, de 24 de noviembre, 576/2018, de 17 de octubre, y 649/2022, de 6 de octubre.

8.-Por tanto, debemos estimar el recurso de casación y rechazar la excepción de cosa juzgada apreciadas en la sentencia recurrida, que confirma la de primera instancia. Al mismo tiempo, asumiendo la instancia, es procedente declarar la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula que regula el interés de demora contenidas en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio y condenar a la demandada a la restitución de lo cobrado indebidamente en aplicación de dichas cláusulas, en aplicación de la reiterada jurisprudencia de esta sala sobre ambas cuestiones.

Por lo que se refiere a la cláusula suelo, hemos de tener en cuenta que el control de transparencia ha sido ya analizado en múltiples sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo. A tenor de esta doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos. Se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. En el presente caso, en que la parte demandada ha permanecido en rebeldía, no consta la existencia de una información previa. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. Y, en el supuesto de autos, no hay prueba alguna de que, con antelación a la firma del contrato, se hubiera ofrecido información alguna relativa a la cláusula suelo. Finalmente, en cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos mantenido en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero, como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencias 367/2017, de 8 de junio, o 211/2021, de 19 de abril, y las que en ellas se citan).

Por lo que se refiere a la cláusula que regula el interés de demora, que en el presente caso se fija al tipo de interés nominal que en ese momento devengase el préstamo incrementado en 6,00 enteros, sin que, en ningún caso, pudiera ser inferior al 9,50%, es de aplicación la jurisprudencia de esta sala que, a partir de la sentencia 265/2015, de 22 de abril, ha establecido el carácter abusivo de la cláusula no negociada que fija el interés de demora en los contratos de préstamo concertados con consumidores en un tipo superior a dos puntos sobre el interés remuneratorio, con los efectos que, también, se han establecido en dicha doctrina.

SEXTO.- Costas y depósitos

1.-Procede imponer las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, que se desestima, a la parte recurrente y no hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación, que se estima, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.-La estimación del recurso de casación conlleva la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con imposición a la entidad demandada de las costas causadas, conforme a lo acordado en las sentencias de pleno 1785/2025 y 1786/2025, ambas de 4 de diciembre.

3.-Asimismo, como consecuencia del recurso, se ha estimado la demanda, por lo que procede la imposición de costas de la primera instancia, en aplicación de lo previsto en el artículo 394 de la LEC.

4.-Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación y de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes del caso.

1.-Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (en la actualidad, Unicaja S.A.), como prestamista, y, D. Carlos Jesús, como prestatario, suscribieron, el 16 de junio de 2006, una escritura pública de préstamo hipotecario a interés variable en la que, entre otras estipulaciones, se establecía: una cláusula de limitación de la variación del tipo de interés, que fijaban el límite a la variación a la baja del tipo de interés en un 3,50%; y, una cláusula de interés de demora, en que se fijaba al tipo de interés nominal que en ese momento devengase el préstamo incrementado en 6,00 enteros, sin que, en ningún caso, pudiera ser superior al 18,50% ni inferior al 9,50%.

2.-En el mes de julio de 2014, por Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria (en la actualidad Unicaja Banco S.A.), se interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra D. Carlos Jesús, con fundamento en la escritura de préstamo hipotecario de 16 de junio de 2006, incoándose los autos de ejecución hipotecaria número 897/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Badajoz. Por auto de 25 de noviembre de 2014 se despachó ejecución en los referidos autos. La resolución en la que se despachó ejecución no contenía motivación expresa sobre el examen de oficio del carácter abusivo de la cláusula suelo o la que establecía el interés de demora. En fecha 7 de abril de 2017 se dictó decreto convocando subasta en dichos autos. Por providencia de 13 de julio de 2017, dictada en los mismos autos, se inadmitió el incidente extraordinario de oposición planteado por la parte ejecutada al haber precluido para los ejecutados la posibilidad de acudir al incidente del art. 695 LEC y sin perjuicio de la posibilidad de acudir al declarativo ordinario, facultad de la que se habría hecho uso por la parte ejecutada según constaba en los autos. No consta que, en ningún momento, en la tramitación de los autos de EJH 897/2014, se haya procedido al examen del carácter abusivo de la cláusula suelo o relativa al interés de demora contenidas en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio.

3.-El 27 de julio de 2017, D. Carlos Jesús interpuso una demanda de procedimiento ordinario contra Unicaja Banco S.A., en la que, resumidamente, solicitó se declarara la nulidad de la cláusula suelo-techo inserta en la escritura objeto de litigio, condenando a la demandada a eliminarla y devolver al demandante las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula, y se declarase la nulidad de la cláusula que regulaba los intereses de demora, condenando a la demandada a eliminarla y se declarase la aplicación de un interés de demora equivalente al remuneratorio pactado, con condena a la devolución de lo que se hubiera podido cobrar en aplicación de la cláusula.

4.-Unicaja Banco S.A., emplazada, no se personó, por lo que fue declarada en rebeldía (diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2018).

5.-El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, sin imponer las costas: por una parte, al estimar acreditado el vencimiento anticipado del préstamo; y, por otra, por entender precluida la pretensión articulada al no haberse opuesto la parte ejecutada en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

6.-D. Carlos Jesús apeló la sentencia. La Audiencia Provincial desestimó el recurso interpuesto y confirmó la sentencia de primera instancia, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante, con fundamento en la preclusión y cosa juzgada.

Tras hacer referencia a diversas resoluciones del Tribunal Supremo y del TJUE, la sentencia de la Audiencia declaró:

«Efectuadas todas estas consideraciones, entre tanto tal cuestión prejudicial se resuelve, esta Audiencia se decanta por seguir la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias comentadas 462/2014, de 24 de noviembre -que aborda el mismo supuesto- y 628/2018, de 13 de noviembre de 2018.

»Estas resoluciones, como hemos visto, abogan por interpretar el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme con lo expuesto en la exposición de motivos de la propia ley: escasa justificación tiene someter a los mismos justiciables a diferentes procesos, provocando la actividad de los tribunales cuando el asunto razonablemente puede zanjarse en uno solo.

»El sentido del artículo 400 impide, en buena lógica, que pueda volverse a ver un asunto cuya situación de hecho no cambió nada entre el primer y segundo procedimiento. Como entiende el Supremo, a los efectos del artículo 400, ha de indagarse más en el contenido que en la forma de la pretensión.

»En el presente litigio, cuando en 2014 "Unicaja Banco, SA" instó procedimiento de ejecución hipotecaria ya estaba vigente la causa de oposición del artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Don Luis Manuel pudo entonces esgrimir la nulidad de las cláusulas que son objeto del actual procedimiento.

»En fin, como bien reseñó el juez de instancia, la actual demanda no puede superar el efecto negativo o excluyente tanto de la preclusión como de la cosa juzgada. Solo recordar que, de acuerdo con los artículos 222 y 400, estamos ante normas de derecho necesario. Al ser una institución de orden público, es apreciable de oficio. Así lo prevé el artículo 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : cuando el tribunal aprecie la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico dará por finalizada la audiencia previa y sobreseerá el procedimiento.

»Además de garantizar la seguridad jurídica, no podemos tampoco olvidar otro de los fundamentos inspiradores del artículo 400: la utilización racional de los recursos públicos, de los medios materiales y humanos de la Administración de justicia ( sentencia del Tribunal Supremo 52/2020, de 23 de enero).

»El poder judicial no puede soportar dicha carga y los demandados tienen el derecho procesal a que, en estos casos, se ventile el conflicto en un único procedimiento. Como dice el Tribunal Supremo, en caso contrario, se vulneraría gravemente el derecho fundamental del demandado a una tutela judicial efectiva derivada de la sentencia firme de un litigio anterior entre las mismas partes».

7.-D. Carlos Jesús ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, basado en un único motivo, y un recurso de casación, basado en dos motivos, todos los cuales han sido admitidos.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Formulación del recurso extraordinario por infracción procesal

1.-En el encabezamiento del motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal se consideran infringidos los artículos 216, 217 y 218 de la LEC y 24 CE, sosteniendo que concurre infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías del proceso, por vulneración del principio dispositivo y de justicia rogada y congruencia, al entender que la sentencia recurrida no guarda relación con la causa de pedir.

2.-En el desarrollo del motivo lo que viene a denunciarse, en síntesis, es que la parte recurrente no solicitaba en el presente procedimiento que se declarase la ineficacia del procedimiento de ejecución seguido, sino la declaración de nulidad de las cláusulas que consideraba abusivas.

TERCERO.- Decisión del tribunal: desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal

1.-El principio de justicia rogada se identifica como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir: "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, ya la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC) .

2.-Como hemos declarado en múltiples resoluciones ( sentencias 580/2016, de 30 de julio; 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero; 562/2021, de 26 de julio; 611/2021, de 20 de septiembre; 751/2021, de 2 de noviembre, 141/2022, de 22 de febrero; 341/2022, de 3 de mayo; 338/2023, de 1 de marzo y 501/2023, de 17 de abril, entre otras), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

3.-En el supuesto que nos ocupa la sentencia recurrida no incurre en la incongruencia que se denuncia, ni vulnera los principios a que hemos hecho referencia. Solicitada la declaración de nulidad de dos cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio, la sentencia de la Audiencia desestima la pretensión de la demandante al estimar, de oficio, la concurrencia de cosa juzgada en relación con el previo proceso de ejecución hipotecaria que se sigue entre las mismas partes. No concurre, pues, incongruencia alguna, sin perjuicio de la valoración jurídica que la conclusión de la Audiencia pueda merecer.

4.-Así pues, de conformidad con lo expuesto el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

Recurso de casación.

CUARTO.- Formulación del recurso de casación.

1.-El encabezamiento del primer motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 83.1 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, el art. 6.1 de la Directiva 93/13 y el art. 1261 del Código Civil, por oposición a la doctrina jurisprudencial del TJUE y del Tribunal Constitucional.

En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente: que la sentencia recurrida entra en contradicción con la STJUE de 26 de enero de 2017 y otras anteriores que se citan, con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que se recoge en la sentencia de 28 de febrero de 2019 y con el ATS de 27 de noviembre de 2019, en que se plantea cuestión prejudicial; y, en definitiva, que la sentencia se opone a la interpretación tuitiva que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige, para evitar indefensión, particularmente frente a los derechos de los consumidores, cuando establece un óbice procesal insalvable para obtener la nulidad y el resarcimiento de cantidades abonadas indebidamente, dejando imprejuzgado el derecho del consumidor y sus efectos económicos.

2.-El encabezamiento del segundo motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 1.300, 1.301, 1.309 y 1.961 del Código Civil en cuanto supone una privación injustificada del ejercicio de la acción para instar la nulidad de los pactos o contratos que adolecen de vicios que los invalidan, siendo aplicados de modo indebido los arts. 400 y 576 de la LEC.

En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente: que la doctrina coherente es la que sostiene que es posible el ejercicio de la acción de nulidad de cláusulas nulas, si "pervive" un interés por efecto restitutorio en hipotecas canceladas, aunque la hipoteca se hubiera cancelado como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria, citando en tal sentido las sentencias de varias Audiencias y de 12 de diciembre de 2019 del Tribunal Supremo; debiendo permitirse el ejercicio de la acción de nulidad si con anterioridad no ha sido revisada tal nulidad y no ha sido opuesta en el procedimiento de ejecución.

3.-Dada la conexión argumental de los motivos del recurso, se resolverán conjuntamente.

QUINTO.-Decisión del tribunal: inexistencia de litispendencia o de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo sobre nulidad de cláusula abusiva si en el proceso de ejecución no se ha examinado, de oficio o a instancia del ejecutado, el carácter abusivo de la cláusula. Reiteración de la doctrina de la STS de pleno 1215/2023, de 4 de septiembre . Estimación del recurso y asunción de la instancia con estimación de la demanda

1.-El eventual carácter abusivo de la cláusula suelo y de la cláusula que establece el interés de demora en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio no ha sido objeto de examen en el proceso de ejecución hipotecaria seguido entre las mismas partes. No fue objeto de control de oficio, pues el auto que despacha ejecución no contiene ninguna motivación expresa, siquiera sea sucinta, sobre el examen de esas cláusulas, y no fue objeto del incidente de oposición a la ejecución.

2.-En la sentencia de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara lo siguiente:

»56 Como se desprende de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera a tercera, cuando se ha adoptado una resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria habiendo efectuado un juez con anterioridad un examen de oficio del carácter abusivo de las cláusulas del título que dio lugar a ese procedimiento, pero esa resolución no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del plazo establecido al efecto, no será posible oponer al consumidor, en fases ulteriores de dicho procedimiento -como una reclamación de pago de los intereses adeudados a la entidad bancaria debido al incumplimiento, por el consumidor, del contrato de préstamo hipotecario de que se trate- o en un procedimiento declarativo posterior, ni la autoridad de cosa juzgada ni la preclusión para privarle de la protección contra las cláusulas abusivas conferida en los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.

»[...]

»58 No obstante, en tal situación, el consumidor, conforme a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, interpretados a la luz del principio de efectividad, debe poder invocar en un procedimiento posterior distinto el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la citada Directiva, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas».

Y en su parte dispositiva, esta sentencia declara:

«Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo».

3.-Por su parte, el Tribunal Constitucional, desde la STC 31/2019, de 28 de febrero, se ha pronunciado en multitud de ocasiones sobre la proyección que respecto del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) tiene el deber de control de abusividad del clausulado de los títulos no judiciales en los procedimientos judiciales, amparado en el Derecho de la Unión Europea ( Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, SSTJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, Banco Primus, S.A., c. Jesús Gutiérrez García ,y de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19, MA c. Ibercaja Banco , S.A.).

4.-Tampoco consideramos que deba llevar a una solución diferente el hecho de que la sentencia del TJUE citada haga referencia a la posibilidad de que el consumidor haga valer sus derechos, en relación con las cláusulas abusivas del contrato que sirve de título en un proceso de ejecución, en un proceso declarativo posterior, y en este caso se haya promovido el proceso declarativo cuando aún no había finalizado el proceso de ejecución, ignorándose si, en el momento actual, el proceso de ejecución ha finalizado. Mayormente, cuando, como ocurre en el caso de autos, planteada la nulidad de las cláusulas en el procedimiento de ejecución a través de un incidente de nulidad, éste fue inadmitido remitiendo a la parte al proceso declarativo que inició a continuación.

Además de que la sentencia del TJUE no precisa si, cuando se refiere a "un procedimiento declarativo posterior", se refiere a un procedimiento declarativo posterior a la terminación del proceso de ejecución o a un procedimiento declarativo posterior a la preclusión del plazo de oposición a la ejecución, la razón jurídica esgrimida por el TJUE en dicha sentencia es aplicable al caso de autos. Es difícilmente defendible que no pueda estimarse la excepción de cosa juzgada en un proceso respecto de lo resuelto con carácter firme en un proceso de ejecución ya finalizado pero que sí pueda estimarse la excepción de cosa juzgada o de litispendencia si ese proceso de ejecución aún no ha finalizado, sin perjuicio de que no pueda plantearse la abusividad de la misma cláusula en dos procesos distintos.

Por otra parte, desde un punto de vista práctico, no tiene sentido desestimar la demanda porque el proceso de ejecución estaba en curso cuando se interpuso la demanda de juicio ordinario, pero que el consumidor pueda esperar a la finalización del proceso de ejecución para presentar la demanda de proceso declarativo sobre la nulidad de la cláusula no negociada.

Todo ello sin perjuicio de que, de acuerdo con la jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Constitucional (sentencias 31/2019, de 28 de febrero, 23/2023, de 27 de marzo, 27/2024, de 26 de febrero, entre otras muchas), el consumidor tiene la posibilidad de instar la nulidad de la cláusula abusiva en el propio proceso de ejecución, mientras el mismo no haya finalizado y no se haya dictado una resolución firme que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula.

5.-Por tanto, no existiendo una resolución firme, dictada en el proceso de ejecución, que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, ya sea para declarar su carácter abusivo, ya sea para rechazarlo, no existe litispendencia ni cosa juzgada, ni se ha producido la preclusión respecto de la posibilidad de solicitar la nulidad de tal cláusula, por abusiva, en un proceso ordinario.

6.-No obstante, debe precisarse que esta posibilidad de promover un proceso declarativo sobre el carácter abusivo de la cláusula de un contrato que esté siendo o haya sido objeto de un proceso de ejecución no debe suponer ningún perjuicio para los derechos que en el proceso de ejecución se reconocen a los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que pueda existir una vez entregado el precio del remate al ejecutante ( arts. 672 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Debe existir una coordinación entre ambos procesos para evitar que, en caso de que en el proceso declarativo se dicte una sentencia que declare el carácter abusivo de una cláusula (la cláusula suelo, la de interés de demora u otra cláusula que dé derecho a la restitución, como puede ser la de gastos) y la restitución por el predisponente (ejecutante en el proceso de ejecución y demandado en el proceso declarativo sobre la nulidad de la cláusula abusiva) de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula abusiva (que en realidad deberían haber minorado en el proceso de ejecución la cantidad que debe entregarse al ejecutante), resulte perjudicado el derecho de esos terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que habría existido en el proceso de ejecución de haberse apreciado en el mismo el carácter abusivo de la cláusula.

Por tanto, para que en ese proceso declarativo pueda hacerse entrega al consumidor de las cantidades cuya restitución tiene su causa en la declaración de nulidad de la cláusula abusiva realizada en la sentencia, habrá de acreditarse que en el proceso de ejecución no existen terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado, que tengan derecho a la entrega del remanente en el proceso de ejecución y cuyo derecho no haya sido satisfecho.

7.-Lo declarado en la citada sentencia del TJUE y en esta sentencia no obsta que, en los casos en los que el ejecutado no tenga la condición de consumidor, mantengamos la jurisprudencia sobre la improcedencia de plantear en un proceso declarativo posterior (o simultáneo, por existir identidad de razón jurídica) los motivos de oposición a la ejecución que el ejecutado puede oponer en el proceso de ejecución, pues para el ejecutado la posibilidad de alegar esas causas de oposición precluye si no las formula en una demanda incidental de oposición a la ejecución. Así resulta de lo declarado en las sentencias 462/2014, de 24 de noviembre, 576/2018, de 17 de octubre, y 649/2022, de 6 de octubre.

8.-Por tanto, debemos estimar el recurso de casación y rechazar la excepción de cosa juzgada apreciadas en la sentencia recurrida, que confirma la de primera instancia. Al mismo tiempo, asumiendo la instancia, es procedente declarar la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula que regula el interés de demora contenidas en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio y condenar a la demandada a la restitución de lo cobrado indebidamente en aplicación de dichas cláusulas, en aplicación de la reiterada jurisprudencia de esta sala sobre ambas cuestiones.

Por lo que se refiere a la cláusula suelo, hemos de tener en cuenta que el control de transparencia ha sido ya analizado en múltiples sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo. A tenor de esta doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos. Se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. En el presente caso, en que la parte demandada ha permanecido en rebeldía, no consta la existencia de una información previa. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. Y, en el supuesto de autos, no hay prueba alguna de que, con antelación a la firma del contrato, se hubiera ofrecido información alguna relativa a la cláusula suelo. Finalmente, en cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos mantenido en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero, como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencias 367/2017, de 8 de junio, o 211/2021, de 19 de abril, y las que en ellas se citan).

Por lo que se refiere a la cláusula que regula el interés de demora, que en el presente caso se fija al tipo de interés nominal que en ese momento devengase el préstamo incrementado en 6,00 enteros, sin que, en ningún caso, pudiera ser inferior al 9,50%, es de aplicación la jurisprudencia de esta sala que, a partir de la sentencia 265/2015, de 22 de abril, ha establecido el carácter abusivo de la cláusula no negociada que fija el interés de demora en los contratos de préstamo concertados con consumidores en un tipo superior a dos puntos sobre el interés remuneratorio, con los efectos que, también, se han establecido en dicha doctrina.

SEXTO.- Costas y depósitos

1.-Procede imponer las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, que se desestima, a la parte recurrente y no hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación, que se estima, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.-La estimación del recurso de casación conlleva la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con imposición a la entidad demandada de las costas causadas, conforme a lo acordado en las sentencias de pleno 1785/2025 y 1786/2025, ambas de 4 de diciembre.

3.-Asimismo, como consecuencia del recurso, se ha estimado la demanda, por lo que procede la imposición de costas de la primera instancia, en aplicación de lo previsto en el artículo 394 de la LEC.

4.-Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación y de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes del caso.

1.-Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (en la actualidad, Unicaja S.A.), como prestamista, y, D. Carlos Jesús, como prestatario, suscribieron, el 16 de junio de 2006, una escritura pública de préstamo hipotecario a interés variable en la que, entre otras estipulaciones, se establecía: una cláusula de limitación de la variación del tipo de interés, que fijaban el límite a la variación a la baja del tipo de interés en un 3,50%; y, una cláusula de interés de demora, en que se fijaba al tipo de interés nominal que en ese momento devengase el préstamo incrementado en 6,00 enteros, sin que, en ningún caso, pudiera ser superior al 18,50% ni inferior al 9,50%.

2.-En el mes de julio de 2014, por Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria (en la actualidad Unicaja Banco S.A.), se interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra D. Carlos Jesús, con fundamento en la escritura de préstamo hipotecario de 16 de junio de 2006, incoándose los autos de ejecución hipotecaria número 897/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Badajoz. Por auto de 25 de noviembre de 2014 se despachó ejecución en los referidos autos. La resolución en la que se despachó ejecución no contenía motivación expresa sobre el examen de oficio del carácter abusivo de la cláusula suelo o la que establecía el interés de demora. En fecha 7 de abril de 2017 se dictó decreto convocando subasta en dichos autos. Por providencia de 13 de julio de 2017, dictada en los mismos autos, se inadmitió el incidente extraordinario de oposición planteado por la parte ejecutada al haber precluido para los ejecutados la posibilidad de acudir al incidente del art. 695 LEC y sin perjuicio de la posibilidad de acudir al declarativo ordinario, facultad de la que se habría hecho uso por la parte ejecutada según constaba en los autos. No consta que, en ningún momento, en la tramitación de los autos de EJH 897/2014, se haya procedido al examen del carácter abusivo de la cláusula suelo o relativa al interés de demora contenidas en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio.

3.-El 27 de julio de 2017, D. Carlos Jesús interpuso una demanda de procedimiento ordinario contra Unicaja Banco S.A., en la que, resumidamente, solicitó se declarara la nulidad de la cláusula suelo-techo inserta en la escritura objeto de litigio, condenando a la demandada a eliminarla y devolver al demandante las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula, y se declarase la nulidad de la cláusula que regulaba los intereses de demora, condenando a la demandada a eliminarla y se declarase la aplicación de un interés de demora equivalente al remuneratorio pactado, con condena a la devolución de lo que se hubiera podido cobrar en aplicación de la cláusula.

4.-Unicaja Banco S.A., emplazada, no se personó, por lo que fue declarada en rebeldía (diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2018).

5.-El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, sin imponer las costas: por una parte, al estimar acreditado el vencimiento anticipado del préstamo; y, por otra, por entender precluida la pretensión articulada al no haberse opuesto la parte ejecutada en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

6.-D. Carlos Jesús apeló la sentencia. La Audiencia Provincial desestimó el recurso interpuesto y confirmó la sentencia de primera instancia, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante, con fundamento en la preclusión y cosa juzgada.

Tras hacer referencia a diversas resoluciones del Tribunal Supremo y del TJUE, la sentencia de la Audiencia declaró:

«Efectuadas todas estas consideraciones, entre tanto tal cuestión prejudicial se resuelve, esta Audiencia se decanta por seguir la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias comentadas 462/2014, de 24 de noviembre -que aborda el mismo supuesto- y 628/2018, de 13 de noviembre de 2018.

»Estas resoluciones, como hemos visto, abogan por interpretar el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme con lo expuesto en la exposición de motivos de la propia ley: escasa justificación tiene someter a los mismos justiciables a diferentes procesos, provocando la actividad de los tribunales cuando el asunto razonablemente puede zanjarse en uno solo.

»El sentido del artículo 400 impide, en buena lógica, que pueda volverse a ver un asunto cuya situación de hecho no cambió nada entre el primer y segundo procedimiento. Como entiende el Supremo, a los efectos del artículo 400, ha de indagarse más en el contenido que en la forma de la pretensión.

»En el presente litigio, cuando en 2014 "Unicaja Banco, SA" instó procedimiento de ejecución hipotecaria ya estaba vigente la causa de oposición del artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Don Luis Manuel pudo entonces esgrimir la nulidad de las cláusulas que son objeto del actual procedimiento.

»En fin, como bien reseñó el juez de instancia, la actual demanda no puede superar el efecto negativo o excluyente tanto de la preclusión como de la cosa juzgada. Solo recordar que, de acuerdo con los artículos 222 y 400, estamos ante normas de derecho necesario. Al ser una institución de orden público, es apreciable de oficio. Así lo prevé el artículo 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : cuando el tribunal aprecie la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico dará por finalizada la audiencia previa y sobreseerá el procedimiento.

»Además de garantizar la seguridad jurídica, no podemos tampoco olvidar otro de los fundamentos inspiradores del artículo 400: la utilización racional de los recursos públicos, de los medios materiales y humanos de la Administración de justicia ( sentencia del Tribunal Supremo 52/2020, de 23 de enero).

»El poder judicial no puede soportar dicha carga y los demandados tienen el derecho procesal a que, en estos casos, se ventile el conflicto en un único procedimiento. Como dice el Tribunal Supremo, en caso contrario, se vulneraría gravemente el derecho fundamental del demandado a una tutela judicial efectiva derivada de la sentencia firme de un litigio anterior entre las mismas partes».

7.-D. Carlos Jesús ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, basado en un único motivo, y un recurso de casación, basado en dos motivos, todos los cuales han sido admitidos.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Formulación del recurso extraordinario por infracción procesal

1.-En el encabezamiento del motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal se consideran infringidos los artículos 216, 217 y 218 de la LEC y 24 CE, sosteniendo que concurre infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías del proceso, por vulneración del principio dispositivo y de justicia rogada y congruencia, al entender que la sentencia recurrida no guarda relación con la causa de pedir.

2.-En el desarrollo del motivo lo que viene a denunciarse, en síntesis, es que la parte recurrente no solicitaba en el presente procedimiento que se declarase la ineficacia del procedimiento de ejecución seguido, sino la declaración de nulidad de las cláusulas que consideraba abusivas.

TERCERO.- Decisión del tribunal: desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal

1.-El principio de justicia rogada se identifica como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir: "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, ya la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC) .

2.-Como hemos declarado en múltiples resoluciones ( sentencias 580/2016, de 30 de julio; 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero; 562/2021, de 26 de julio; 611/2021, de 20 de septiembre; 751/2021, de 2 de noviembre, 141/2022, de 22 de febrero; 341/2022, de 3 de mayo; 338/2023, de 1 de marzo y 501/2023, de 17 de abril, entre otras), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

3.-En el supuesto que nos ocupa la sentencia recurrida no incurre en la incongruencia que se denuncia, ni vulnera los principios a que hemos hecho referencia. Solicitada la declaración de nulidad de dos cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio, la sentencia de la Audiencia desestima la pretensión de la demandante al estimar, de oficio, la concurrencia de cosa juzgada en relación con el previo proceso de ejecución hipotecaria que se sigue entre las mismas partes. No concurre, pues, incongruencia alguna, sin perjuicio de la valoración jurídica que la conclusión de la Audiencia pueda merecer.

4.-Así pues, de conformidad con lo expuesto el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

Recurso de casación.

CUARTO.- Formulación del recurso de casación.

1.-El encabezamiento del primer motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 83.1 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, el art. 6.1 de la Directiva 93/13 y el art. 1261 del Código Civil, por oposición a la doctrina jurisprudencial del TJUE y del Tribunal Constitucional.

En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente: que la sentencia recurrida entra en contradicción con la STJUE de 26 de enero de 2017 y otras anteriores que se citan, con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que se recoge en la sentencia de 28 de febrero de 2019 y con el ATS de 27 de noviembre de 2019, en que se plantea cuestión prejudicial; y, en definitiva, que la sentencia se opone a la interpretación tuitiva que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige, para evitar indefensión, particularmente frente a los derechos de los consumidores, cuando establece un óbice procesal insalvable para obtener la nulidad y el resarcimiento de cantidades abonadas indebidamente, dejando imprejuzgado el derecho del consumidor y sus efectos económicos.

2.-El encabezamiento del segundo motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 1.300, 1.301, 1.309 y 1.961 del Código Civil en cuanto supone una privación injustificada del ejercicio de la acción para instar la nulidad de los pactos o contratos que adolecen de vicios que los invalidan, siendo aplicados de modo indebido los arts. 400 y 576 de la LEC.

En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente: que la doctrina coherente es la que sostiene que es posible el ejercicio de la acción de nulidad de cláusulas nulas, si "pervive" un interés por efecto restitutorio en hipotecas canceladas, aunque la hipoteca se hubiera cancelado como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria, citando en tal sentido las sentencias de varias Audiencias y de 12 de diciembre de 2019 del Tribunal Supremo; debiendo permitirse el ejercicio de la acción de nulidad si con anterioridad no ha sido revisada tal nulidad y no ha sido opuesta en el procedimiento de ejecución.

3.-Dada la conexión argumental de los motivos del recurso, se resolverán conjuntamente.

QUINTO.-Decisión del tribunal: inexistencia de litispendencia o de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo sobre nulidad de cláusula abusiva si en el proceso de ejecución no se ha examinado, de oficio o a instancia del ejecutado, el carácter abusivo de la cláusula. Reiteración de la doctrina de la STS de pleno 1215/2023, de 4 de septiembre . Estimación del recurso y asunción de la instancia con estimación de la demanda

1.-El eventual carácter abusivo de la cláusula suelo y de la cláusula que establece el interés de demora en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio no ha sido objeto de examen en el proceso de ejecución hipotecaria seguido entre las mismas partes. No fue objeto de control de oficio, pues el auto que despacha ejecución no contiene ninguna motivación expresa, siquiera sea sucinta, sobre el examen de esas cláusulas, y no fue objeto del incidente de oposición a la ejecución.

2.-En la sentencia de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara lo siguiente:

»56 Como se desprende de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera a tercera, cuando se ha adoptado una resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria habiendo efectuado un juez con anterioridad un examen de oficio del carácter abusivo de las cláusulas del título que dio lugar a ese procedimiento, pero esa resolución no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del plazo establecido al efecto, no será posible oponer al consumidor, en fases ulteriores de dicho procedimiento -como una reclamación de pago de los intereses adeudados a la entidad bancaria debido al incumplimiento, por el consumidor, del contrato de préstamo hipotecario de que se trate- o en un procedimiento declarativo posterior, ni la autoridad de cosa juzgada ni la preclusión para privarle de la protección contra las cláusulas abusivas conferida en los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.

»[...]

»58 No obstante, en tal situación, el consumidor, conforme a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, interpretados a la luz del principio de efectividad, debe poder invocar en un procedimiento posterior distinto el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la citada Directiva, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas».

Y en su parte dispositiva, esta sentencia declara:

«Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo».

3.-Por su parte, el Tribunal Constitucional, desde la STC 31/2019, de 28 de febrero, se ha pronunciado en multitud de ocasiones sobre la proyección que respecto del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) tiene el deber de control de abusividad del clausulado de los títulos no judiciales en los procedimientos judiciales, amparado en el Derecho de la Unión Europea ( Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, SSTJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, Banco Primus, S.A., c. Jesús Gutiérrez García ,y de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19, MA c. Ibercaja Banco , S.A.).

4.-Tampoco consideramos que deba llevar a una solución diferente el hecho de que la sentencia del TJUE citada haga referencia a la posibilidad de que el consumidor haga valer sus derechos, en relación con las cláusulas abusivas del contrato que sirve de título en un proceso de ejecución, en un proceso declarativo posterior, y en este caso se haya promovido el proceso declarativo cuando aún no había finalizado el proceso de ejecución, ignorándose si, en el momento actual, el proceso de ejecución ha finalizado. Mayormente, cuando, como ocurre en el caso de autos, planteada la nulidad de las cláusulas en el procedimiento de ejecución a través de un incidente de nulidad, éste fue inadmitido remitiendo a la parte al proceso declarativo que inició a continuación.

Además de que la sentencia del TJUE no precisa si, cuando se refiere a "un procedimiento declarativo posterior", se refiere a un procedimiento declarativo posterior a la terminación del proceso de ejecución o a un procedimiento declarativo posterior a la preclusión del plazo de oposición a la ejecución, la razón jurídica esgrimida por el TJUE en dicha sentencia es aplicable al caso de autos. Es difícilmente defendible que no pueda estimarse la excepción de cosa juzgada en un proceso respecto de lo resuelto con carácter firme en un proceso de ejecución ya finalizado pero que sí pueda estimarse la excepción de cosa juzgada o de litispendencia si ese proceso de ejecución aún no ha finalizado, sin perjuicio de que no pueda plantearse la abusividad de la misma cláusula en dos procesos distintos.

Por otra parte, desde un punto de vista práctico, no tiene sentido desestimar la demanda porque el proceso de ejecución estaba en curso cuando se interpuso la demanda de juicio ordinario, pero que el consumidor pueda esperar a la finalización del proceso de ejecución para presentar la demanda de proceso declarativo sobre la nulidad de la cláusula no negociada.

Todo ello sin perjuicio de que, de acuerdo con la jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Constitucional (sentencias 31/2019, de 28 de febrero, 23/2023, de 27 de marzo, 27/2024, de 26 de febrero, entre otras muchas), el consumidor tiene la posibilidad de instar la nulidad de la cláusula abusiva en el propio proceso de ejecución, mientras el mismo no haya finalizado y no se haya dictado una resolución firme que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula.

5.-Por tanto, no existiendo una resolución firme, dictada en el proceso de ejecución, que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, ya sea para declarar su carácter abusivo, ya sea para rechazarlo, no existe litispendencia ni cosa juzgada, ni se ha producido la preclusión respecto de la posibilidad de solicitar la nulidad de tal cláusula, por abusiva, en un proceso ordinario.

6.-No obstante, debe precisarse que esta posibilidad de promover un proceso declarativo sobre el carácter abusivo de la cláusula de un contrato que esté siendo o haya sido objeto de un proceso de ejecución no debe suponer ningún perjuicio para los derechos que en el proceso de ejecución se reconocen a los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que pueda existir una vez entregado el precio del remate al ejecutante ( arts. 672 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Debe existir una coordinación entre ambos procesos para evitar que, en caso de que en el proceso declarativo se dicte una sentencia que declare el carácter abusivo de una cláusula (la cláusula suelo, la de interés de demora u otra cláusula que dé derecho a la restitución, como puede ser la de gastos) y la restitución por el predisponente (ejecutante en el proceso de ejecución y demandado en el proceso declarativo sobre la nulidad de la cláusula abusiva) de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula abusiva (que en realidad deberían haber minorado en el proceso de ejecución la cantidad que debe entregarse al ejecutante), resulte perjudicado el derecho de esos terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que habría existido en el proceso de ejecución de haberse apreciado en el mismo el carácter abusivo de la cláusula.

Por tanto, para que en ese proceso declarativo pueda hacerse entrega al consumidor de las cantidades cuya restitución tiene su causa en la declaración de nulidad de la cláusula abusiva realizada en la sentencia, habrá de acreditarse que en el proceso de ejecución no existen terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado, que tengan derecho a la entrega del remanente en el proceso de ejecución y cuyo derecho no haya sido satisfecho.

7.-Lo declarado en la citada sentencia del TJUE y en esta sentencia no obsta que, en los casos en los que el ejecutado no tenga la condición de consumidor, mantengamos la jurisprudencia sobre la improcedencia de plantear en un proceso declarativo posterior (o simultáneo, por existir identidad de razón jurídica) los motivos de oposición a la ejecución que el ejecutado puede oponer en el proceso de ejecución, pues para el ejecutado la posibilidad de alegar esas causas de oposición precluye si no las formula en una demanda incidental de oposición a la ejecución. Así resulta de lo declarado en las sentencias 462/2014, de 24 de noviembre, 576/2018, de 17 de octubre, y 649/2022, de 6 de octubre.

8.-Por tanto, debemos estimar el recurso de casación y rechazar la excepción de cosa juzgada apreciadas en la sentencia recurrida, que confirma la de primera instancia. Al mismo tiempo, asumiendo la instancia, es procedente declarar la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula que regula el interés de demora contenidas en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio y condenar a la demandada a la restitución de lo cobrado indebidamente en aplicación de dichas cláusulas, en aplicación de la reiterada jurisprudencia de esta sala sobre ambas cuestiones.

Por lo que se refiere a la cláusula suelo, hemos de tener en cuenta que el control de transparencia ha sido ya analizado en múltiples sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo. A tenor de esta doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos. Se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. En el presente caso, en que la parte demandada ha permanecido en rebeldía, no consta la existencia de una información previa. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. Y, en el supuesto de autos, no hay prueba alguna de que, con antelación a la firma del contrato, se hubiera ofrecido información alguna relativa a la cláusula suelo. Finalmente, en cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos mantenido en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero, como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencias 367/2017, de 8 de junio, o 211/2021, de 19 de abril, y las que en ellas se citan).

Por lo que se refiere a la cláusula que regula el interés de demora, que en el presente caso se fija al tipo de interés nominal que en ese momento devengase el préstamo incrementado en 6,00 enteros, sin que, en ningún caso, pudiera ser inferior al 9,50%, es de aplicación la jurisprudencia de esta sala que, a partir de la sentencia 265/2015, de 22 de abril, ha establecido el carácter abusivo de la cláusula no negociada que fija el interés de demora en los contratos de préstamo concertados con consumidores en un tipo superior a dos puntos sobre el interés remuneratorio, con los efectos que, también, se han establecido en dicha doctrina.

SEXTO.- Costas y depósitos

1.-Procede imponer las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, que se desestima, a la parte recurrente y no hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación, que se estima, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.-La estimación del recurso de casación conlleva la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con imposición a la entidad demandada de las costas causadas, conforme a lo acordado en las sentencias de pleno 1785/2025 y 1786/2025, ambas de 4 de diciembre.

3.-Asimismo, como consecuencia del recurso, se ha estimado la demanda, por lo que procede la imposición de costas de la primera instancia, en aplicación de lo previsto en el artículo 394 de la LEC.

4.-Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación y de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.