Sentencia Civil 1459/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 6012/2020 de 21 de octubre del 2025

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.-Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso, no cuestionados en la instancia o acreditados por la prueba practicada, los siguientes:

i) El 1 de junio de 2009, la Conselleria de Sanitat y la Agencia Valenciana de Salud suscribieron con la entidad aseguradora QBE Insurance Europe LTD, Sucursal en España, (en lo sucesivo, la Consellería y QBE) una póliza de responsabilidad civil-patrimonial, que tenía por objeto asegurar la responsabilidad civil y patrimonial que pudiera declararse respecto de la Conselleria y de la citada Agencia como organismo autónomo de carácter administrativo adscrito a la misma.

ii) El contrato tenía un periodo de cobertura bianual (desde el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2010), pudiendo prorrogarse, previo acuerdo de las partes, por otros dos años, por subperiodos de una anualidad.

iii) Según la cláusula 1.5, titulada «Daños y perjuicios indemnizables», además de los daños corporales, materiales y perjuicios económicos consecutivos, el seguro cubría los «daños morales» en los siguientes términos:

«1.5.4.- Los daños morales derivados o conexos con los daños corporales en el sentido de que el núcleo de su declaración resida en la existencia de un daño físico que ha sido consecuencia de una mala praxis sanitaria.

»Y ello por cuanto el daño moral admite muy diversas manifestaciones, de modo que únicamente cuando su apreciación viene referida a perjuicios o menoscabos del honor, la dignidad personal, autoestima, o al sufrimiento de molestias o padecimientos personales, angustia, etc....pero que en definitiva no tienen conexión con un daño físico corporal, o no derivan en esencia de una mala praxis médica, es razonada su exclusión del seguro.»

d) Asimismo, en la cláusula 3.1, bajo el rótulo «RIESGOS CUBIERTOS»,se indicaba (los énfasis son originales):

«El presente contrato se suscribe como un todo riesgo de responsabilidad, de forma que, salvo aquellas responsabilidades que estén expresamente excluidas en la presente póliza, todas las demás en las que incurra el asegurado se encuentran cubiertas hasta los límites indicados.

»A título meramente enunciativo y no limitativo se garantizan las siguientes responsabilidades derivadas de:

»3.1.1.- Los riesgos profesionales derivados de[...] 3.1.1.1.- La asistencia médica, de enfermería, quirúrgica y farmacéutica ordinaria y de urgencia, prestada con medios propios, tanto en atención primaria como especializada. [...]

»3.1.5.- La responsabilidad patrimonial de la Administración Públicaderivada de los riesgos anteriormente expuestos y como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que presta [...].»

iv) En la cláusula 3.2, dedicada a los «RIESGOS EXCLUIDOS»,se relacionan, entre otros, los siguientes:

»3.2.8.- Queda excluido cualquier daño inmaterial o perjuicio económico que no sea consecuencia directa de daños materiales y/o corporales, garantizados por el contrato, todo ello salvo lo que se establezca como mejora del contrato.

»3.2.20. Quedan excluidos los daños morales cuya apreciación venga referida a perjuicios o menoscabos del honor, la dignidad personal, autoestima, o al sufrimiento de molestias o padecimientos personales, angustia, etc... pero que en definitiva no tengan conexión con un daño físico corporal, o no deriven en sentido estricto de una mala praxis médica».

v) El 29 de mayo de 2010, D.ª Mariana dio a luz a su hija Leticia, a la que se le diagnosticó « DIRECCION000 en relación a DIRECCION001», causante de un retraso psicomotor global de la menor. Tanto el seguimiento del embarazo -incluyendo la práctica de pruebas diagnósticas prenatales- como el parto tuvieron lugar en centros pertenecientes al sistema público de salud de la Comunidad Valenciana.

vi) Con fecha 23 de mayo de 2011 D. Sebastián y D.ª Mariana, en su propio nombre y en el de su hija, formularon reclamación por responsabilidad patrimonial contra la Conselleria y su aseguradora QBE, que se tramitó como expediente NUM000.

vii) Por escrito de 14 de diciembre de 2011 la aseguradora QBE, notificó a los perjudicados (los padres y la menor) su decisión de rechazar el siniestro al entender que la reclamación indemnizatoria se fundaba en la pérdida de oportunidades (pérdida de la oportunidad de interrumpir el embarazo) a resultas de un diagnóstico prenatal erróneo y que la privación de tal derecho a interrumpir el embarazo «no puede considerarse, en ningún caso y a los efectos de la póliza, como un daño corporal o material indemnizable, por lo que entendemos que dicho siniestro se encuentra excluido de cobertura».

viii) La reclamación de responsabilidad patrimonial planteada en vía administrativa fue desestimada por silencio administrativo y, después, por resolución de la Consellería de 2 de febrero de 2016. Interpuesto el correspondiente recurso contencioso-administrativo, se turnó a la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que incoó el procedimiento ordinario n.º 450/2012, en el que recayó la sentencia 162/2016, de 5 de abril, con el siguiente fallo:

«1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso Contencioso-Administrativo nº 450/2012, promovido por Sebastián y Mariana (en su propio nombre y en el de su hija Leticia) frente a la resolución de 2 de febrero de 2016 de la Conselleria de Sanidad de la Generalitat Valenciana en virtud de la cual se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los hoy actores y registrada en dependencias administrativas en fecha 23/5/2011 y en cuya virtud solicitaron aquellos el verse indemnizados en la cuantía de 1.000.000 € (Exp. NUM000) la cual se anula como disconforme a derecho.

»2º) En su consecuencia declaramos la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, reconociendo como situación jurídica individualizada de Sebastián y Mariana su derecho a ser indemnizados en la cuantía de 50.000 € cada uno de ellos, reconociéndose en favor de la menor Leticia, la propia de 200.000 €. Ambas cantidades convenientemente actualizadas a la fecha de la presente sentencia.

»3º) Intereses procesales ( Art. 106 LJCA) y sin costas».

ix) La mencionada sentencia devino firme al inadmitirse por la Sala Tercera, Sección 1.ª, del Tribunal Supremo, el recurso de casación interpuesto con la misma.

x) Con fecha 29 de junio de 2016, la Administración autonómica valenciana satisfizo la indemnización a la que fue condenada

2.-En el presente procedimiento, la Generalitat Valenciana formuló la demanda contra QBE, en la que ejercita una acción de cumplimiento de contrato y reclamación de la indemnización previamente satisfecha (por importe total de 302.114,75 €, de los que 300.000 euros responden al principal y los restantes 2.114,75 € a intereses) más los intereses de demora del art. 20 LCS desde la fecha de pago de cada concepto.

En síntesis, alegaba que (i) tras haber indemnizado la demandante a los perjudicados (la menor y sus padres) en cumplimiento de la sentencia de condena dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa, tenía derecho a repetir contra su aseguradora al estar el siniestro cubierto por la póliza en su día suscrita, en vigor cuando ocurrió el siniestro; (ii) QBE había rechazado el siniestro indebidamente porque su rechazo no se fundaba en cláusula contractual alguna sino únicamente en la alegación de «inexistencia de daño corporal o material indemnizable», en contra de lo razonado por la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que consideró daño resarcible tanto el daño material consistente en el sobrecoste que deberían afrontar los progenitores dados los especiales cuidados que exigía el estado de salud de la menor, como el daño moral causado a los progenitores por privárseles de la oportunidad de abortar, teniendo en cuenta el citado tribunal para establecer este daño moral «la mayor dedicación, atención y cuidado que conlleva la educación de un hijo o hija en esa situación», razones por las que, según los demandantes, el daño moral apreciado era «consecutivo a un daño material, estrictu sensu»,no estando, por tanto, en este caso, «ante un daño moral que no sea consecuencia directa de un daño corporal o material que estaría excluido»; (iii) el incumplimiento de la lex artisconstituía un supuesto de funcionamiento anormal de la asistencia sanitaria pública, y por lo tanto, un riesgo cubierto por la póliza contratada (según la cláusula 1.5.4); (iv) aunque ciertamente la póliza excluía de cobertura los daños morales sin conexión alguna con un daño físico, no podía concluirse en este caso que el daño moral no tuviera relación o conexión con el daño físico; y (v) por su relación con este caso debía estarse al criterio seguido por otras tantas secciones de la Audiencia Provincial de Valencia en las sentencias 578/2013, de 23 de diciembre, 38/2014, de 7 de febrero, 126/2014, de 31 de marzo (que se extractaba), y 144/2014, de 17 de abril, las cuales ante pólizas similares interpretaron el clausulado en su conjunto «evitando un vaciamiento del contenido del riesgo asegurado» y estimaron la demanda presentada por la Administración.

3.-La compañía aseguradora QBC se opuso a la demanda y solicitó su desestimación, con imposición de costas.

En esencia, la demandada argumentó: (i) la acción estaba prescrita por el transcurso del plazo de dos años previsto en el art. 23 LCS; (ii) en todo caso, ninguna responsabilidad podía exigírsele ya que el contrato fue redactado por la Conselleria, que, transcribiendo las prescripciones técnicas, fue quien determinó los riesgos cubiertos y los excluidos, de forma que, según lo pactado, «solo en el caso de mala praxis médica que haya producido un daño físico se pueden considerar cubiertos por la póliza daños morales conexos con daños corporales», lo que no era el caso, ya que los daños morales que se apreciaron por el Tribunal Superior de Justicia no traían causa de daño corporales indemnizables, en la medida que los daños corporales de la menor fueron consecuencia de su patología que padecía ( DIRECCION001) y no consecuencia de mala praxis, por lo que, al no existir daño corporal indemnizable como consecuencia de mala praxis, los daños morales apreciados por la sentencia de dicho tribunal no estarían cubiertos por la póliza por no ser conexos con daños corporales o materiales indemnizables; y (iii) no procedía condenar a la aseguradora al pago de los 2.114,75 € reclamados en concepto de intereses, ya que esta cantidad, inicialmente consignada por la Generalitat en ejecución de la referida sentencia de condena, le fue finalmente devuelta, por lo que su reclamación en el presente litigio entrañaría un enriquecimiento injusto.

4.-La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada QBC a abonar a la actora la cantidad de 300.000 €, reclamada en concepto de principal, más intereses legales desde la fecha de su pago, sin hacer expresa condena en costas.

Resumidamente, la sentencia descarta que la acción hubiere prescrito porque, según jurisprudencia consolidada, el plazo de prescripción no comienza a correr desde la firmeza del auto del Tribunal Supremo que inadmitió el recurso, el 10 de noviembre de 2016, sino desde la notificación de la resolución de dicha resolución, es decir, desde el 19 de noviembre de 2016, por lo que, presentada la demanda el 15 de noviembre de 2018, no habría transcurrido el plazo.

En cuanto al fondo del asunto, la sentencia considera que no podía acogerse la tesis de QBE de que el contrato hubiese sido predispuesto por la Administración tomadora-asegurada ya que QBE fue adjudicataria del contrato y, desde ese momento, estaba obligada a hacerse cargo de las indemnizaciones que le correspondieran, al ser su adjudicación un acto enteramente voluntario, de manera que la controversia se reduce a determinar si el daño considerado indemnizable por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia estaba o no cubierto por la póliza.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -continúa la sentencia- distingue dos tipos de daños, físicos y morales. Respecto al daño físico, es verdad que entiende que las secuelas de la menor no derivan de la infracción de la lex artissino de sus propias patologías, pero a su vez reconoce que sí hubo una deficiente asistencia sanitaria que se tradujo en que no se informara debidamente a los padres de las patologías que sufría el feto y, por tanto, que no se les diera la información necesaria sobre la posibilidad de interrumpir el embarazo, lo que supuso el nacimiento de una niña con un estado de salud que precisaba que los progenitores tuvieran que hacer frente a un mayor coste, siendo este coste el daño material resarcible. Y por lo que concierne a los daños morales, la Sala estima que son indemnizables los vinculados con la falta de información y privación de la oportunidad de interrumpir el embarazo, y si bien el clausulado de la póliza excluye los daños morales que no sean consecuencia de un daño físico o que no derivan de mala praxis en sentido estricto, en este caso es clara la conexidad de dichos daños morales con los materiales y con la mala praxis médica, consistente en el diagnóstico prenatal erróneo («error evidente e inexcusable en la valoración de la resonancia magnética»).

Por el contrario, el Juzgado desestima la pretensión de condena al pago de 2.114,74 € por intereses ya que esta cantidad fue devuelta a la Generalitat.

5.-La aseguradora demandada formuló recurso de apelación contra la mencionada sentencia, insistiendo en los motivos de oposición alegados al contestar a la demanda, esto es, que la acción estaba prescrita y que se había producido un error en la valoración de la prueba y en la interpretación de las condiciones contractuales, ya que la lectura de la póliza de seguro y del pliego de prescripciones técnicas evidenciaba la exclusión de la cobertura de los daños morales que no derivasen de daño material ni de mala praxis, como sucede en el supuesto enjuiciado, toda vez que la sentencia de la Sala es clara en el sentido de considerar que no había daño moral resarcible vinculado a un daño material o físico ni a una mala praxis, toda vez que los daños corporales de la menor (secuelas) eran consecuencia de su propia patología y no eran indemnizables. Subsidiariamente, impugna la condena al pago de intereses.

6.-La sentencia de segunda instancia estimó el recurso y desestimó la demanda, con imposición a la demandante de las costas de primera instancia.

Tras confirmar que la acción no está prescrita, la Audiencia Provincial comienza por recordar que, si bien en un caso similar -diagnóstico prenatal erróneo y consiguiente pérdida de oportunidad de abortar por falta de información- la sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia de fecha 23 de mayo de 2018 (que se extracta) «en el sentido que sostiene la Generalitat» (es decir, a favor de considerar el daño moral derivado de la falta de información sobre la posibilidad de abortar como un caso de mala praxis cubierto por la póliza suscrita por la Conselleria, al no definir dicha concreta póliza que debía tenerse por mala praxis médica), sin embargo en casos que han resuelto cuestiones idénticas a las aquí enjuiciadas, la misma sección 6.ª, que conoce del presente recurso, se ha pronunciado en sentido diferente, como en las sentencias de 3 de junio de 2011 y 16 de mayo de 2013, al considerar excluido de la cobertura el daño moral no derivado de daño material o corporal ni de mala praxis médica, interpretación seguida en las sentencias de la sección 8.ª de 4 de abril de 2012 y de la sección 11.ª de 15 de marzo de 2012.

Concretamente, la Audiencia transcribe su sentencia de 1 de mayo de 2013, recaída en un supuesto análogo, y razona:

«[...] pero nos encontramos ante un supuesto en que las cláusulas pactadas y asumidas entre las partes, no contemplan el supuesto base de la reclamación, ya que al margen de la indemnización que se reconoció a los demandantes frente a la Generalitat en el procedimiento contencioso administrativo, por la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJ, Sección 2 a en virtud de la información facilitada a los padres en virtud de una RM y demás actuaciones, sin advertirles de la existencia de malformaciones en el feto por ausencia del vermis cerebeloso, que no obstante se podían deducir de las imágenes ligadas a la resonancia magnética fetal.»

La propia sentencia de la Sala de lo Contencioso se detuvo en el análisis de los conceptos indemnizatorios reclamados en la demanda interpuesta frente a la Generalitat, centrada en las secuelas físicas que presentó al nacer la hija de los demandantes, y de las que no habían sido oportunamente advertidos, (vid. folio 57 de las actuaciones), declarando que: "/.../ la patología padecida por la menor( DIRECCION001) no presentaba nexo de causalidad con la prueba diagnóstica realizada, ni derivaban de infracción a la lex artis, considerando no obstante ello resarcibles los menoscabos morales incluidos a la situación creada a los padres, ante la falta de información, al efecto de que pudieran legítimamente adoptar la decisión de interrumpir el embarazo ante la patología sufrida por lo menor, cuanto los propios a relacionar con el mayor coste que supone lo crianza de un hijo afectado por una patología como las descritas."

»Por tanto, a tenor de la póliza, en los términos en que se convino, hemos de asumir la posición de la parte recurrente en relación al tenor literal de la Cláusula 1.5 de la Póliza, [...]

»Por tanto, y siendo que conforme al clausulado de la Póliza, el daño mora] que queda cubierto es aquél el derivado o conexo con un daño corporal a su vez causado de manera directa por una mala praxis médica, quedando excluidos los que no deriven de un daño material o corporal ni de una mala praxis, entendemos que debe de estimarse el recurso de apelación, y por tanto, con revocación de la sentencia recurrida, procede la desestimación de la demanda formulada».

7.-La parte demandante interpone contra esta sentencia recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC, en su modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, si bien en este caso entre las distintas secciones de una misma Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Motivo único. Planteamiento y oposición.

1.- Formulación del motivo. La recurrente denuncia la infracción de los arts. 19 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro, que obliga al asegurador a cubrir el riesgo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato, de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, y, en consecuencia, al pago de la prestación correspondiente.

En el desarrollo del motivo, la recurrente trae a colación las sentencias de las diferentes secciones de la Audiencia que mantienen interpretaciones contradictorias sobre las cláusulas de la póliza controvertida, para justificar el interés casacional. Acto seguido, argumenta que, en el caso que nos ocupa, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo consideró la existencia de responsabilidad patrimonial de Administración sanitaria como consecuencia del anormal funcionamiento de sus servicios, al haberse privado a los padres del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, por lo que el nacimiento ha causado una serie de daños que deben ser indemnizados : por un lado, un daño material derivado de la atención al menor, como reconoce la propia sentencia, y, por otro lado, un daño moral obviamente conexo con los daños corporales padecidos por el hijo y consecutivo al daño material indemnizable.

Así, según la recurrente, cabría distinguir dos conceptos indemnizatorios, incluidos ambos en el seguro: (i) el daño material derivado de la atención al menor, que no es un perjuicio económico puro, sino «un daño material derivado del anormal funcionamiento de los servicios sanitarios expresamente incluido dentro de la cobertura del seguro», consideración de daño material que es expresamente recogida en el FD 4.º de la sentencia; y (ii) el daño moral, ya que si bien es cierto que la sentencia tiene en cuenta para fijar el daño moral que se ha impedido a los progenitores decidir sobre la posibilidad legal de abortar al no suministrarles información sobre la gravedad de las patologías sufridas por el nasciturus, no es menos cierto que la sentencia tiene en cuenta a su vez, para establecer el daño moral, «la mayor dedicación, atención y cuidado que conlleva la educación de un hijo o hija en esa situación todo lo cual constituye per se daño moral indemnizable», de donde resulta que el daño moral es consecutivo, strictu sensu, a un daño material, y, por consiguiente, conforme al clausulado de la póliza, queda incluido dentro de la cobertura del seguro.

2.- Oposición de la parte recurrida.En su escrito de oposición, la parte demandada recurrida invoca diversas causas de inadmisibilidad del recurso.

En cuanto al fondo, opone, resumidamente, que la sentencia recurrida no infringe los preceptos invocados ( arts. 19 y 73 LCS) , ya que se limita a excluir de cobertura los daños morales que no son consecuencia de daños físicos causados por mala praxis médica tras interpretar las cláusulas contractuales (1.5 y 3.2.8) a la luz de los documentos obrantes y de los hechos probados, que descartan que las secuelas de la menor sean consecuencia de mala praxis.

TERCERO.- Recurso de casación. Desestimación de las causas de inadmisión. Estimación del recurso.

1.- Decisión de la sala. Causas de inadmisión. Los óbices a la admisión del recurso que se plantean en el escrito de oposición no pueden ser acogidos.

Es criterio de la sala que la posibilidad de invocación de causas de inadmisibilidad del recurso alegadas por el recurrido en su escrito de oposición al recurso, con base en lo previsto en el segundo párrafo del art. 485 LEC entonces vigente, debe entenderse circunscrita a lo que esta sala considera causas de inadmisión absolutas: no reunir la resolución de que se trate los requisitos establecidos para ser recurrible, falta de postulación, interposición de los recursos fuera de plazo, falta de constitución del depósito para recurrir o de la debida subsanación de tal omisión, falta de cumplimiento de los presupuestos para recurrir en los casos especiales previstos en el art. 449 LEC e inexistencia de gravamen para recurrir.

La doctrina de esta sala que distingue entre causas absolutas y relativas de inadmisibilidad fue fijada en auto de pleno de 6 de noviembre de 2013 (recurso n.º 485/2012) y ha sido asumida también en sentencias posteriores como las 351/2015, de 15 de junio, 550/2015, de 13 de octubre, 577/2015, de 5 de noviembre, 188/2016, de 18 de marzo, 331/2016, de 19 de mayo, 667/2016, de 14 de noviembre, 579/2016, de 30 de septiembre, 727/2016, de 19 de diciembre, 2/2017, de 10 de enero, 134/2019, de 6 de marzo, 214/2019, de 5 de abril, y 1236/2025, de 15 de septiembre, entre otras. Según esta doctrina, puede ser suficiente para superar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso.

Asimismo, en las sentencias 461/2017, de 18 de julio, y 454/2017, de 17 de julio, se señala: «La parte recurrente ha expresado con claridad el problema jurídico sobre el que existe contradicción respecto de aquellos que constituyen ratio decidendi de la sentencia recurrida. Ha citado sentencias de una sección en que se decide colegiadamente en un sentido y otras, diferentes de la primera, en las que se decide colegiadamente en sentido contrario, figurando en uno de esos grupos la sentencia recurrida.».

En este caso, el recurso presenta interés casacional por contradicción entre distintos tribunales de apelación, se identifica la infracción legal cometida y se argumenta cómo se ha producido tal infracción, de forma que el problema jurídico está suficientemente identificado desde el respeto a los hechos probados y la parte recurrida ha podido oponerse al recurso con pleno y cabal conocimiento de la cuestión jurídica planteada, a saber, si el daño indemnizado por la Administración hoy demandante, en cumplimiento de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, está cubierto o no por la póliza de seguros contratada con la compañía demandada. Por tanto, no se aprecian las causas de inadmisibilidad.

2.- Decisión de la Sala. Fondo del asunto. El motivo del recurso ha de ser estimado por las razones que seguidamente se exponen.

Como se ha expuesto, la cuestión a resolver consiste en dilucidar si los daños morales por los que la Sala de lo Contencioso-Administrativo acordó la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial en favor del menor y de sus padres (menoscabos morales vinculados tanto a la situación creada ante la privación de la información a proporcionar a los progenitores al efecto de que pudieran legítimamente adoptar la decisión de interrumpir el embarazo ante la patología sufrida por la menor, como los propios derivados del mayor coste que supone la crianza de un hijo afectado con unas patologías como las descritas), están o no incluidos en la cobertura de la póliza de seguro suscrita por las partes.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo justificó la responsabilidad patrimonial de la Administración en los siguientes términos:

«[...] es cuestión nuclear del proceso el verificar la eventual incorrección de la actuación público sanitaria desplegada en la persona de Mariana en cuanto la misma nacida en NUM001(1973, gestante con fecha de última regla en 28/8/2009, resultó sometida en fecha 26/1/2010 a resonancia magnética fetal al específico efecto de descartar malformación verniana defendiendo los actores que el resultado informado de la misma en cuanto referido a "el estudio se realiza tras administración de Diacepan a la madre. No se objetivan malformaciones significativas en el feto. Sin evidencia de anomalía del cuarto ventrículo o tentorio. Presencia de amplios espacios subaracnoideos y migración neuronal en bandas en relación con la edad fetal. Impresión diagnóstica: Sin alteraciones significativas fetales" (F. 27 exp.) resultó erróneo, precipitado, irresponsable y descuidado, siendo determinante no sólo a la hora de no evaluarse por los progenitores la eventual interrupción del embarazo (en plazo legal al efecto, en vigor la Ley orgánica 9/85 de 5 de julio, de reforma del artículo 417 bis del Código Penal) cuanto del propio nacimiento de la menor con las graves secuelas a las que tendremos ocasión de hacer referencia.

»La Sala comparte parcialmente el reproche imputado. Efectivamente, es relevante indicar que tal resultado informado en los términos expresados se alcanza tras haberse practicado con inmediatez hasta tres ecografías previas que revelaban la patología finalmente sufrida por el nasciturus, y así el día 10(0110 en que la Unidad de diagnóstico ecográfico del Hospital DIRECCION002, (gestación de 20 semanas más 5 días), revela imagen compatible con agenesia parcial de vermis, sin confirmar por lo que citan a la paciente para nueva valoración ecográfica el día 20/01/10 (vid documental acompañada a la demanda, 2 y 3); realizada ésta, se informó como "Dilatación del IV ventrículo con cisterna magna de zona inferior del vermis (agenesia parcial de vermis inferior)". Es determinante igualmente, enfatizar que el día 20/01/10 La Unidad de Diagnóstico Prenatal. Ecografía Dismorfológica del Hospital Universitario DIRECCION003 de Valencia, informa que la anatomía fetal (órganos y sistemas revisados según protocolo del centro), es normal a excepción de la cabeza fetal sobre la que emite un comentario que duce "Datos ecográficos corresponden a una gestación de 20+5 semana. Imagen en parte inferior de cerebelo de sospecha de agenesia de vermis, aunque en planos superiores se objetiva normales. Resto de estructuras de inferior craneal normales. Art pericallosa visible. Tamaño de Cisterna magna normal. Solicito RNM SNC fetal".

»Ciertamente sostienen las codemandadas que la RM fue practicada oportunamente ante tales sospechas ecográficas, mas sin negarse ello por la parte actora, de la prueba desplegada en el proceso se ha alcanzado a evidenciar el error no excusable en lo informado, el cual resulta no solo ante los controles ecográficos circundantes a la práctica de tal RM, cuanto de lo informado por el Dr. Pedro Antonio, perito médico en radio diagnóstico (con experiencia clínica en la valoración de resonancias magnéticas letales, min. 9.30/10.20 de la grabación), el cual partiendo de la propia imagen ligada a la resonancia magnética fetal específica como las alteraciones indiciariamente reveladas en las pruebas ecográficas "resultaban perfectamente visibles en la imagen de la RNM de 26/1/2010 (vid pgs. 8 y 10 dictamen y Anexo I) concluyendo como "en el Hospital DIRECCION003 existió error evidente e inexcusable en la valoración de la resonancia magnética fetal cerebral de fecha 26/1/2010" al "no detectar la existencia de malformación por ausencia del vermis cerebeloso" enfatizando que "la agenesia es fácilmente identificable en la imagen de la RNM de 26/1/2010 tal como se explica y demuestra en el presente informe y en el Anexo I". Por lo demás comparecido tal perito en inmediación judicial y contradicción de partes fue el mismo ratificado en tal dictamen, sin cuestionamiento eficiente al efecto, considerándose por la Sala que sus conclusiones han de prevalecer sobre lo informado en el expediente (especialmente por la médico inspectora), la cual ni atiende específicamente a tal cuestión nuclear y ni siquiera consta que haya examinado las imágenes de la RM conforme a la documentación que la misma relaciona como fundamento de sus conclusiones (vid. F 159 Exp. Y Pg 11 del dictamen).»

Una vez afirmada la existencia de un error evidente e inexcusable en la valoración de la resonancia magnética fetal cerebral, que motivó que no se informara a los padres de la patología que padecía el menor y, en consecuencia, que se les impidiera adoptar la oportuna decisión sobre la procedencia de interrumpir el embarazo, pasa a analizar las consecuencias indemnizatorias y descarta incluir las secuelas físicas:

«[...] es necesario remarcar que la perspectiva indemnizatoria adoptada en la demanda está lejos de resultar asumible; así ha de descartarse la cuantía a relacionar con las secuelas físicas de la menor (retraso psicomotor, hipotonía, nistagmus ocular) que se citan en la demanda, acompañadas de los demás conceptos que fatos de toda precisión se refieren (pg. 10. con cita de "perjuicio estético-estático muy importante, incapacidad, factores de corrección aplicables, daños morales aparejados") toda vez que los mismos, no derivan de la infracción a la lex artis identificada con ocasión de la prueba diagnóstica referenciada, cuanto de la propia patología padecida por la menor ( DIRECCION001) con la que aquella no presenta nexo de causalidad».

Por el contrario, el Tribunal sí que considera indemnizables los siguientes daños:

«Si cabe, sin embargo, considerar resarcibles los menoscabos morales vinculados a la situación creada ante la privación de la información a proporcionar a los progenitores al efecto de que pudiesen legítimamente adoptar la decisión de interrumpir el embarazo ante la patología sufrida por la menor, cuanto los propios a relacionar con el mayor coste que supone la crianza de un hijo afectado por unas patologías como las descritas pues "En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la indemnización" (por todas sentencia del Tribunal Supremo , Sala Tercera, de lo Contencioso administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 28 Mar. 2012, Rec. 2362/2011 [...] con cita de las precedentes sentencias [...].

»Pues bien, consta aportado en ramo de prueba, documental médica que refleja el tratamiento de la menor en INIA NEURAL (centro de rehabilitación y afasia) iniciado en septiembre de 2011 y sin fecha prevista de finalización acompañada por sus padres las mañanas de lunes a viernes (salvo martes), con tratamiento sintomático y multidisciplinar (estimulación especial de psicología, terapeuta, fisioterapia, logopeda) y fijación de frado de discapacidad de 66% en categoría física y psíquica (10/11/2011) y de dependencia 3 (9/1/2013); el propio servicio de rehabilitación del hospital DIRECCION003 informa la persistencia (a los 14 meses de vida) de un retraso psicomotor global "con probable necesidad de tratamiento fisioterápico, psicomotriz y logopédico a lo largo del crecimiento" (Dosc. 5/24). Parece por tanto evidente la necesaria atención y cuidados continuos, ciertamente especiales con relación al cuidado de una menor nacida en circunstancias diferenciadas.

»Tales elementos de convicción unidos a la recusable privación de la voluntad de los padres a la hora de considerar la interrupción voluntaria del embarazo, que cabalmente se afirma y asume, conlleva en definitiva la procedencia de fijar, en atención a las concretas circunstancias objetiva y subjetivas del caso, una indemnización en favor de cada uno de los progenitores de50.000 €, a la que sumar la propia de 200.000 € en favor de la menor en orden el sobrecoste que comporta la especial crianza y educación de aquella.».

El análisis de la repetida sentencia permite afirmar que a la gestante se le practicaron tres ecografías durante el embarazo que hicieron sospechar la posibilidad de una patología (agenesia parcial de vermis), por lo que se solicitó una resonancia magnética, que corroboró las malformaciones fetales, a pesar de lo cual, por «error evidente e inexcusable» en la interpretación de la resonancia y consiguiente diagnóstico, no se informó a los padres de la anomalía, y, en consecuencia, se les privó de la oportunidad de decidir sobre la interrupción del embarazo, lo que determina la apreciación de responsabilidad patrimonial.

Sobre esta base, se rechazó la indemnización por las secuelas físicas, perjuicios estéticos, incapacidad, factores de corrección aplicables y daños morales aparejados, respecto de la menor, al considerar que no derivaban de la infracción de la lex artis,por tratarse de patologías sin nexo de causalidad con la incorrecta actuación de los facultativos al interpretar las pruebas diagnósticas. Por el contrario, se entendieron indemnizables «los menoscabos morales vinculados a la situación creada ante la privación de la información a proporcionar a los progenitores al efecto de que pudieran legítimamente adoptar la decisión de interrumpir el embarazo ante la patología sufrida por la menor, cuanto los propios a relacionar con el mayor coste que supone la crianza de un hijo afectado con unas patologías como las descritas», al existir prueba acreditativa de «la necesidad de atención y cuidados continuos» por parte de la menor.

Para una mayor claridad sobre la naturaleza de los daños indemnizados, no es ocioso recordar que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, sección 4.ª, de 28 de marzo de 2012 (rec. 2362/2011), a la que se remite la Sala del TSJ de Valencia, declaró:

«La Jurisprudencia de la Sala referida a la indemnización del daño en casos como el presente se encuentra ya perfectamente consolidada desde la sentencia de veintiocho de septiembre de dos mil, seguida por otras posteriores como es el caso de la sentencia de cuatro de noviembre de dos mil ocho y la de dieciséis de junio de dos mil diez, a la que debemos añadir la de veintisiete de octubre de dos mil diez, recurso 4798/2007. Hemos claramente establecido que no es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado con síndrome de Down. Inexcusablemente ambos -daño moral y daño patrimonial- deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). En aquellas dos primeras sentencias, referidas a supuestos de nacimientos con síndrome de Down, concluimos afirmando que además del daño moral "procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con síndrome de Down. Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citada sentencia de 28 de septiembre de 2000 cuando hablaba de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la indemnización". Y que "los gastos que la recurrida ha debido y deberá afrontar en cuanto madre de una hija con el síndrome de Down no pueden considerarse lógicamente desvinculados de la imposibilidad, causada por la Administración sanitaria, de interrumpir legalmente su embarazo. Existe nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal del síndrome de Down y el daño, tanto moral como económico, experimentado por la recurrida".».

Nos encontramos, pues, ante dos clases de daños: el daño moral, ocasionado al privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, y el perjuicio económico, consistente en el notable mayor coste que comporta criar a una hija con las graves patologías descritas y que requiere una atención y cuidado continuos.

Según la cláusula 1.5.4 de la póliza de responsabilidad civil-patrimonial suscrita entre la Consellería de Sanitat/Agencia Valenciana de Salud y la compañía QBE, el seguro cubre «[l]os daños morales derivados o conexos con los daños corporales en el sentido de que el núcleo de su declaración resida en la existencia de un daño físico que ha sido consecuencia de una mala praxis sanitaria». Acto seguido, el párrafo 2.º de la misma cláusula precisa que «únicamente cuando su apreciación viene referida a perjuicios o menoscabos del honor, la dignidad personal, autoestima, o al sufrimiento de molestias o padecimientos personales, angustia, etc....pero que en definitiva no tienen conexión con un daño físico corporal, o no derivan en esencia de una mala praxis médica, es razonada su exclusión del seguro».

Y en la cláusula 3.2 de la póliza, al relacionar los riesgos excluidos, se alude a «cualquier daño inmaterial o perjuicio económico que no sea consecuencia directa de daños materiales y/o corporales, garantizados por el contrato» (apartado 3.2.8) y «los daños morales cuya apreciación venga referida a perjuicios o menoscabos del honor, la dignidad personal, autoestima, o al sufrimiento de molestias o padecimientos personales, angustia, etc... pero que en definitiva no tengan conexión con un daño físico corporal, o no deriven en sentido estricto de una mala praxis médica» (apartado 3.2.20).

Con arreglo a estas cláusulas, cuando el daño moral o el perjuicio económico derivan de una mala praxis médica se entienden cubiertos por el seguro, aunque no sean consecuencia directa de un daño corporal. Obsérvese que el párrafo 2.º de la cláusula 1.5.4 utiliza la copulativa «o» y lo mismo sucede con la cláusula 3.2.20, mientras que la cláusula 3.2 excluye el perjuicio económico que no sea consecuencia directa de daños materiales y/o corporales, lo que implica que incluye el que traiga causa directa de daños materiales, como es el incremento o mayor coste que conlleva la atención y cuidado de una persona que padece tales patologías y que podía no haber producido de haberse informado en tiempo y forma a los progenitores.

En el presente caso, la prueba practicada acredita la existencia de mala praxis, constituida por el error de diagnóstico en que se incurrió al analizar la resonancia magnética. Esa mala praxis impidió advertir a los progenitores de la patología que padecía el feto y, por tanto, ofrecerles la información necesaria para que pudieran adoptar la decisión que tuvieran por conveniente sobre la interrupción voluntaria del embarazo. Las consecuencias fueron, por un lado, la pérdida de la oportunidad de decidir, que se tradujo en un daño moral, y, por otro lado, el nacimiento de la menor, aquejada de graves secuelas derivadas de la patología no diagnosticada, que comporta un perjuicio económico vinculado al sensible incremento en los costes de su crianza.

Tanto el daño moral como el perjuicio económico no derivan de la patología que padecía la menor, sino del incumplimiento por el/os facultativo/s encargado/s de la interpretación de la resonancia magnética cerebral de los estándares aceptados en la práctica médica o lex artis, al no percatarse de las alteraciones (malformación por ausencia del vermis cerebeloso o agenesia) que, indiciariamente reveladas en las pruebas ecográficas, «resultaban perfectamente visibles en la imagen de la RNM». Y esa mala praxis fue lo que, al privar a los padres de la información sobre la situación, provocó el daño moral y el perjuicio económico que son objeto de indemnización por la Administración.

La interpretación de que el daño moral o el perjuicio económico únicamente están cubiertos cuando derivan o son conexos con daños corporales causados por una mala praxis sanitaria, aunque pudiera apoyarse en el tenor literal del párrafo 1.º de la cláusula 1.5.4, queda desmentida por el contenido tanto del párrafo 2.º de dicha cláusula, como por el de las cláusulas 3.2.8, que incluye en la cobertura el perjuicio económico que sea consecuencia directa de daños materiales garantizados por el contrato -el cual cubre la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de los riesgos profesionales surgidos por la asistencia médica prestada con medios propios, tanto en atención primaria como especializada, y, por ende, el mayor coste que conlleva la crianza de una menor nacida con unas malformaciones y a cuyos padres se privó, debido a una mala praxis, de la información necesaria para decidir sobre la interrupción del embarazo-, y 3.2.20, que incluye el daño inmaterial o el perjuicio económico que derive en sentido estricto de una mala praxis médica, aunque no tenga conexión con un daño físico corporal propiamente dicho, como es el caso.

Es más, la detenida lectura de la aclaración que se recoge en el párrafo 2.º de la cláusula 1.5.4 y de la cláusula 3.2.20, que hablan de «perjuicios o menoscabos del honor, la dignidad personal, autoestima, o al sufrimiento de molestias o padecimientos personales, angustia, etc...» permite constatar que se trata de supuestos completamente ajenos al aquí enjuiciado.

Finalmente, aunque se admitiera a efectos dialécticos la existencia de dudas sobre la extensión de la cobertura del seguro, la literalidad de la cláusula 3.1 de la póliza disipa cualquier posible incertidumbre al indicar que «[e]l presente contrato se suscribe como un todo riesgo de responsabilidad, de forma que, salvo aquellas responsabilidades que estén expresamente excluidas en la presente póliza, todas las demás en las que incurra el asegurado se encuentran cubiertas hasta los límites indicados». Al no aparecer expresamente excluidas del seguro las responsabilidades que fueron objeto de condena por la jurisdicción contencioso-administrativa, han de entenderse cubiertas de conformidad con la expresada estipulación.

Procede, pues, estimar el motivo y, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia, que se confirma en sus propios términos.

CUARTO.- Costas y depósito.

1.-La estimación del recurso de casación comporta que no se haga expreso pronunciamiento de condena sobre las costas procesales devengadas por razón del mismo ( art. 398.2 LEC -hoy, art. 398.3 LEC-) y proceda la devolución del depósito constituido para su interposición ( apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

2.-La desestimación del recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia determina que se impongan a la recurrente QBE las costas causadas por dicho recurso ( art. 398.1 LEC) y se acuerde la pérdida del depósito constituido ( apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).