Sentencia Civil 303/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 6650/2020 de 24 de febrero del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.-El 31 de mayo de 2005, D.ª Flora, que tenía la condición legal de consumidora, intervino, como fiadora e hipotecante no deudora, en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con Banco Popular, que contemplaba, en la estipulación sobre comisiones, una cláusula sobre comisión de apertura, y otra de comisión por gastos de estudio.

2.-El préstamo de 31 de mayo de 2005, incluía una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, de manera que no podía ser inferior al 4% (cláusula suelo). Con ocasión de la modificación y ampliación del préstamo anterior el 28 de mayo de 2008, con la misma fiadora e hipotecante no deudora que el anterior, se elevó la cláusula suelo al 5%.

3.-D.ª Flora, presentó una demanda contra la entidad prestamista, en la que, en lo que ahora interesa, solicitaba la nulidad por abusiva de las cláusulas suelo y de comisión de apertura, así como la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de su aplicación.

4.-Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda, partiendo de no reconocer a la demandante la condición de consumidora en los contratos de préstamo objeto del litigio.

5.-La Audiencia Provincial, en lo que ahora interesa, tras considerar que la actora intervino como consumidora en las operaciones objeto del litigio, estimó el recurso de apelación formulado por la parte demandante declarando, en relación con los contratos de préstamo mencionados, la nulidad por abusiva de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, que la estimaba impuesta por la entidad predisponente, con devolución a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación; y la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de apertura con restitución de las cantidades abonadas por su aplicación.

6.-La entidad de crédito demandada interpuso un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Recurso de casación . Primer motivo

Planteamiento:«Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del Art.82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con el Artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y el Art. 60.1 TRLCU presentando interés casacional en la modalidad prevista en el Art. 477, apartado 2, ordinal 3º, de la LEC, por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura, fijada en la sentencia del Pleno, número 44/2019, de 23 de enero de 2019, sin que exista ninguna sentencia posterior a la que citamos que haya modificado su criterio sobre esta cuestión.»

Decisión de la Sala: Desestimación. Aplicación al caso de la doctrina del Tribunal de Justicia y de la doctrina de esta Sala.

1.-Una vez que el TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), esta sala acogió su doctrina en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en la que comenzamos advirtiendo que no cabía una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

2.-Tras dictarse las sentencias del TJUE de la misma fecha, 30 de abril de 2025, dictadas en los asuntos C-699/23 (San Sebastián) y C-39/24 (Ceuta), en nuestras sentencias 964/2025 y 964/2025, ambas de 17 de junio, concluimos que, en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025, se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, sin que la STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24, desvirtúe lo anterior.

3.-En el caso que nos ocupa, conforme a lo expresado en la sentencia de esta Sala 816/2023, de 29 de mayo, debemos tomar en cuenta, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios): (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

4.-Asimismo, indicamos que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, estudio y concesión del préstamo.

5.-En este caso, los gastos de estudio no se integran en una única comisión, denominada necesariamente «comisión de apertura», contemplándose en la escritura dos comisiones, una de apertura, y otra por gastos de estudio, de modo que así se duplican y solapan comisiones por el mismo concepto.

6.-Por todo ello, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura no fue transparente y es abusiva, dificultando la comprensión de la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida al estudio, concesión o tramitación del crédito hipotecario, existiendo solapamiento con otra comisión, de modo que el consumidor no puede considerar, razonablemente, que los servicios proporcionados como contrapartida a la comisión de apertura se realizan en el ámbito de las prestaciones antes descritas.

7.-Por tanto, al margen de la valoración realizada por la sentencia de la Audiencia Provincial para estimar nula la comisión de apertura, dado que a tenor de lo razonado debemos llegar a la misma conclusión, en consecuencia debe desestimarse el motivo examinado, por la carencia de efecto útil, pues no puede surtir efecto en casación motivos que no determinen la alteración del fallo recurrido (por todas, sentencias 767/2013, de 18 de diciembre y 366/2022 de 4 de mayo).

TERCERO.- Segundo motivo del recurso de casación

Planteamiento:«Al amparo del Art. 477.1 de la LEC, por infracción del Art.82. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como el Art. 3.1 y 2 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril y el Art. 1255 del Código Civil, oponiéndose así a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las SSTS nº. 489/2018, de 13 de septiembre de 2018, STS núm. nº 548/2018 de 5 de octubre de 2018, STS núm. 361/2019 de 26 de junio de 2019 y STS núm. 660/2019, de 10 11 de diciembre de 2019, en virtud de las cuales nada impide que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad y fruto de una negociación con la entidad bancaria pueda sustituir una cláusula por otra que no adolezca de defecto alguno y consecuencia de lo anterior; al ser una cláusula negociada quede excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.»

Sostiene la recurrente que consta acreditado que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad; la cláusula suelo fue objeto de una negociación expresa y libremente consentida en la novación formalizada en el año 2008

Decisión de la Sala. Desestimación.

1.-El recurso de casación debe respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica que: (i) no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados -petición de principio o hacer supuesto de la cuestión- (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre).

De los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, no resulta que la subida de la cláusula suelo, con motivo de la novación y ampliación del préstamo en 2008, pasando del 4% al 5%, fuese negociada en perjuicio de la demandante, fiadora e hipotecante no deudora.

2.-Como señalaron las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 265/2015, de 22 de abril, el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Según explicamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril:

«[...] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo».

3.-No puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación. Realmente sólo cabe establecer, a tenor de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, que el incremento al alza del limite mínimo a la variación del tipo de interés, paso a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, la entidad demandada, concurriendo por tanto el elemento de la imposición, como estableció esta Sala en la Sentencia 649/2017 de 29 de noviembre.

Por tanto, sin cuestionar la sentencia recurrida que la cláusula no pueda ser modificada válidamente, también debe desestimarse el segundo motivo del recurso de casación.

CUARTO.- Costas y depósitos

1.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.-Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.-El 31 de mayo de 2005, D.ª Flora, que tenía la condición legal de consumidora, intervino, como fiadora e hipotecante no deudora, en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con Banco Popular, que contemplaba, en la estipulación sobre comisiones, una cláusula sobre comisión de apertura, y otra de comisión por gastos de estudio.

2.-El préstamo de 31 de mayo de 2005, incluía una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, de manera que no podía ser inferior al 4% (cláusula suelo). Con ocasión de la modificación y ampliación del préstamo anterior el 28 de mayo de 2008, con la misma fiadora e hipotecante no deudora que el anterior, se elevó la cláusula suelo al 5%.

3.-D.ª Flora, presentó una demanda contra la entidad prestamista, en la que, en lo que ahora interesa, solicitaba la nulidad por abusiva de las cláusulas suelo y de comisión de apertura, así como la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de su aplicación.

4.-Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda, partiendo de no reconocer a la demandante la condición de consumidora en los contratos de préstamo objeto del litigio.

5.-La Audiencia Provincial, en lo que ahora interesa, tras considerar que la actora intervino como consumidora en las operaciones objeto del litigio, estimó el recurso de apelación formulado por la parte demandante declarando, en relación con los contratos de préstamo mencionados, la nulidad por abusiva de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, que la estimaba impuesta por la entidad predisponente, con devolución a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación; y la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de apertura con restitución de las cantidades abonadas por su aplicación.

6.-La entidad de crédito demandada interpuso un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Recurso de casación . Primer motivo

Planteamiento:«Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del Art.82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con el Artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y el Art. 60.1 TRLCU presentando interés casacional en la modalidad prevista en el Art. 477, apartado 2, ordinal 3º, de la LEC, por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura, fijada en la sentencia del Pleno, número 44/2019, de 23 de enero de 2019, sin que exista ninguna sentencia posterior a la que citamos que haya modificado su criterio sobre esta cuestión.»

Decisión de la Sala: Desestimación. Aplicación al caso de la doctrina del Tribunal de Justicia y de la doctrina de esta Sala.

1.-Una vez que el TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), esta sala acogió su doctrina en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en la que comenzamos advirtiendo que no cabía una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

2.-Tras dictarse las sentencias del TJUE de la misma fecha, 30 de abril de 2025, dictadas en los asuntos C-699/23 (San Sebastián) y C-39/24 (Ceuta), en nuestras sentencias 964/2025 y 964/2025, ambas de 17 de junio, concluimos que, en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025, se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, sin que la STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24, desvirtúe lo anterior.

3.-En el caso que nos ocupa, conforme a lo expresado en la sentencia de esta Sala 816/2023, de 29 de mayo, debemos tomar en cuenta, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios): (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

4.-Asimismo, indicamos que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, estudio y concesión del préstamo.

5.-En este caso, los gastos de estudio no se integran en una única comisión, denominada necesariamente «comisión de apertura», contemplándose en la escritura dos comisiones, una de apertura, y otra por gastos de estudio, de modo que así se duplican y solapan comisiones por el mismo concepto.

6.-Por todo ello, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura no fue transparente y es abusiva, dificultando la comprensión de la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida al estudio, concesión o tramitación del crédito hipotecario, existiendo solapamiento con otra comisión, de modo que el consumidor no puede considerar, razonablemente, que los servicios proporcionados como contrapartida a la comisión de apertura se realizan en el ámbito de las prestaciones antes descritas.

7.-Por tanto, al margen de la valoración realizada por la sentencia de la Audiencia Provincial para estimar nula la comisión de apertura, dado que a tenor de lo razonado debemos llegar a la misma conclusión, en consecuencia debe desestimarse el motivo examinado, por la carencia de efecto útil, pues no puede surtir efecto en casación motivos que no determinen la alteración del fallo recurrido (por todas, sentencias 767/2013, de 18 de diciembre y 366/2022 de 4 de mayo).

TERCERO.- Segundo motivo del recurso de casación

Planteamiento:«Al amparo del Art. 477.1 de la LEC, por infracción del Art.82. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como el Art. 3.1 y 2 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril y el Art. 1255 del Código Civil, oponiéndose así a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las SSTS nº. 489/2018, de 13 de septiembre de 2018, STS núm. nº 548/2018 de 5 de octubre de 2018, STS núm. 361/2019 de 26 de junio de 2019 y STS núm. 660/2019, de 10 11 de diciembre de 2019, en virtud de las cuales nada impide que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad y fruto de una negociación con la entidad bancaria pueda sustituir una cláusula por otra que no adolezca de defecto alguno y consecuencia de lo anterior; al ser una cláusula negociada quede excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.»

Sostiene la recurrente que consta acreditado que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad; la cláusula suelo fue objeto de una negociación expresa y libremente consentida en la novación formalizada en el año 2008

Decisión de la Sala. Desestimación.

1.-El recurso de casación debe respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica que: (i) no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados -petición de principio o hacer supuesto de la cuestión- (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre).

De los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, no resulta que la subida de la cláusula suelo, con motivo de la novación y ampliación del préstamo en 2008, pasando del 4% al 5%, fuese negociada en perjuicio de la demandante, fiadora e hipotecante no deudora.

2.-Como señalaron las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 265/2015, de 22 de abril, el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Según explicamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril:

«[...] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo».

3.-No puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación. Realmente sólo cabe establecer, a tenor de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, que el incremento al alza del limite mínimo a la variación del tipo de interés, paso a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, la entidad demandada, concurriendo por tanto el elemento de la imposición, como estableció esta Sala en la Sentencia 649/2017 de 29 de noviembre.

Por tanto, sin cuestionar la sentencia recurrida que la cláusula no pueda ser modificada válidamente, también debe desestimarse el segundo motivo del recurso de casación.

CUARTO.- Costas y depósitos

1.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.-Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.-El 31 de mayo de 2005, D.ª Flora, que tenía la condición legal de consumidora, intervino, como fiadora e hipotecante no deudora, en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con Banco Popular, que contemplaba, en la estipulación sobre comisiones, una cláusula sobre comisión de apertura, y otra de comisión por gastos de estudio.

2.-El préstamo de 31 de mayo de 2005, incluía una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, de manera que no podía ser inferior al 4% (cláusula suelo). Con ocasión de la modificación y ampliación del préstamo anterior el 28 de mayo de 2008, con la misma fiadora e hipotecante no deudora que el anterior, se elevó la cláusula suelo al 5%.

3.-D.ª Flora, presentó una demanda contra la entidad prestamista, en la que, en lo que ahora interesa, solicitaba la nulidad por abusiva de las cláusulas suelo y de comisión de apertura, así como la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de su aplicación.

4.-Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda, partiendo de no reconocer a la demandante la condición de consumidora en los contratos de préstamo objeto del litigio.

5.-La Audiencia Provincial, en lo que ahora interesa, tras considerar que la actora intervino como consumidora en las operaciones objeto del litigio, estimó el recurso de apelación formulado por la parte demandante declarando, en relación con los contratos de préstamo mencionados, la nulidad por abusiva de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, que la estimaba impuesta por la entidad predisponente, con devolución a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación; y la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de apertura con restitución de las cantidades abonadas por su aplicación.

6.-La entidad de crédito demandada interpuso un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Recurso de casación . Primer motivo

Planteamiento:«Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del Art.82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con el Artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y el Art. 60.1 TRLCU presentando interés casacional en la modalidad prevista en el Art. 477, apartado 2, ordinal 3º, de la LEC, por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura, fijada en la sentencia del Pleno, número 44/2019, de 23 de enero de 2019, sin que exista ninguna sentencia posterior a la que citamos que haya modificado su criterio sobre esta cuestión.»

Decisión de la Sala: Desestimación. Aplicación al caso de la doctrina del Tribunal de Justicia y de la doctrina de esta Sala.

1.-Una vez que el TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), esta sala acogió su doctrina en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en la que comenzamos advirtiendo que no cabía una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

2.-Tras dictarse las sentencias del TJUE de la misma fecha, 30 de abril de 2025, dictadas en los asuntos C-699/23 (San Sebastián) y C-39/24 (Ceuta), en nuestras sentencias 964/2025 y 964/2025, ambas de 17 de junio, concluimos que, en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025, se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, sin que la STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24, desvirtúe lo anterior.

3.-En el caso que nos ocupa, conforme a lo expresado en la sentencia de esta Sala 816/2023, de 29 de mayo, debemos tomar en cuenta, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios): (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

4.-Asimismo, indicamos que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, estudio y concesión del préstamo.

5.-En este caso, los gastos de estudio no se integran en una única comisión, denominada necesariamente «comisión de apertura», contemplándose en la escritura dos comisiones, una de apertura, y otra por gastos de estudio, de modo que así se duplican y solapan comisiones por el mismo concepto.

6.-Por todo ello, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura no fue transparente y es abusiva, dificultando la comprensión de la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida al estudio, concesión o tramitación del crédito hipotecario, existiendo solapamiento con otra comisión, de modo que el consumidor no puede considerar, razonablemente, que los servicios proporcionados como contrapartida a la comisión de apertura se realizan en el ámbito de las prestaciones antes descritas.

7.-Por tanto, al margen de la valoración realizada por la sentencia de la Audiencia Provincial para estimar nula la comisión de apertura, dado que a tenor de lo razonado debemos llegar a la misma conclusión, en consecuencia debe desestimarse el motivo examinado, por la carencia de efecto útil, pues no puede surtir efecto en casación motivos que no determinen la alteración del fallo recurrido (por todas, sentencias 767/2013, de 18 de diciembre y 366/2022 de 4 de mayo).

TERCERO.- Segundo motivo del recurso de casación

Planteamiento:«Al amparo del Art. 477.1 de la LEC, por infracción del Art.82. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como el Art. 3.1 y 2 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril y el Art. 1255 del Código Civil, oponiéndose así a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las SSTS nº. 489/2018, de 13 de septiembre de 2018, STS núm. nº 548/2018 de 5 de octubre de 2018, STS núm. 361/2019 de 26 de junio de 2019 y STS núm. 660/2019, de 10 11 de diciembre de 2019, en virtud de las cuales nada impide que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad y fruto de una negociación con la entidad bancaria pueda sustituir una cláusula por otra que no adolezca de defecto alguno y consecuencia de lo anterior; al ser una cláusula negociada quede excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.»

Sostiene la recurrente que consta acreditado que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad; la cláusula suelo fue objeto de una negociación expresa y libremente consentida en la novación formalizada en el año 2008

Decisión de la Sala. Desestimación.

1.-El recurso de casación debe respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica que: (i) no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados -petición de principio o hacer supuesto de la cuestión- (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre).

De los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, no resulta que la subida de la cláusula suelo, con motivo de la novación y ampliación del préstamo en 2008, pasando del 4% al 5%, fuese negociada en perjuicio de la demandante, fiadora e hipotecante no deudora.

2.-Como señalaron las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 265/2015, de 22 de abril, el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Según explicamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril:

«[...] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo».

3.-No puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación. Realmente sólo cabe establecer, a tenor de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, que el incremento al alza del limite mínimo a la variación del tipo de interés, paso a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, la entidad demandada, concurriendo por tanto el elemento de la imposición, como estableció esta Sala en la Sentencia 649/2017 de 29 de noviembre.

Por tanto, sin cuestionar la sentencia recurrida que la cláusula no pueda ser modificada válidamente, también debe desestimarse el segundo motivo del recurso de casación.

CUARTO.- Costas y depósitos

1.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.-Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.