Sentencia Civil 449/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 9794/2023 de 24 de marzo del 2026

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Clínica de Ponferrada S.A. fue declarada en concurso de acreedores por auto de fecha 20 de noviembre de 2019.

Con anterioridad, la Agencia Tributaria (AEAT) tenía iniciada una ejecución administrativa, en el curso de la cual había dictado varias diligencias de embargo de créditos que tenía a su favor Clínica de Ponferrada S.A.

En el curso de esta ejecución y con posterioridad a la declaración de concurso, la AEAT embargó derechos de créditos a favor de la concursada, el 7 de agosto de 2020.

En el concurso de acreedores, la administración concursal había elaborado el informe provisional, con la lista de acreedores, el 24 de julio de 2020, y por providencia de 27 de julio de 2020 se acordó su publicación.

2.El 4 de noviembre de 2022, la administración concursal en la demanda que inició el presente procedimiento, en la que ejercitaba una tercería de mejor derecho, alegaba que después de la declaración de concurso la AEAT había embargado créditos que la concursada tenía con sus clientes por importe de 205.396,47 euros, sin que hubiera mediado la declaración de bien no necesario. Y del total embargado, se habían dictado acuerdos para la devolución de créditos que sumaban la cantidad de 19.521,98 euros, de los cuales, solo se habían ingresado 18.178,47 euros, y quedaban pendientes de devolución 1.343,51 euros. También entendía que la diferencia entre lo embargado (205.396,47 euros) y el importe que ya se había acordado devolver (19.521,98 euros), ascendía a 185.874,49 euros, importe que debería pasar a integrar la masa activa del concurso para el pago de los créditos con mejor derecho que el cobrado por la AEAT en su ejecución separada. En consecuencia, pedía que se condenara a la AEAT a poner a disposición del concurso la suma de 185.874,49 euros.

También pedía la modificación de los textos definitivos del concurso, para añadir a los créditos de la AEAT aquellos que cobró indebidamente en la ejecución administrativa: 152.748,05 euros de crédito con privilegio general del ordinal segundo y 33.126,44 de crédito subordinado.

3.La AEAT se opuso a la demanda. Por una parte consideraba improcedente la declaración de nulidad del procedimiento de apremio por resultar incompatible con la tercería de mejor derecho; y, por lo que respecta a la tercería de mejor derecho, entendía que estaba ejercitada de forma extemporánea, de conformidad con el artículo 615 LEC, al ser posterior a que la ejecutante hubiera ingresado el importe obtenido con la ejecución.

4.La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda. Respecto de la alegada incompatibilidad de la acción de nulidad con la tercería de mejor derecho, razonaba lo siguiente:

«(...) la aludida incompatibilidad entre la nulidad y la tercería no incide en la pretensión ejercitada, que es de manera exclusiva la segunda, de modo que las alusiones contenidas en la demanda a la falta de concurrencia de los presupuestos de la ejecución separada llevada a cabo por la demandada carecen de relevancia, pues no se trasladan a una petición concreta en el suplico de la demanda, en el que se solicita el reconocimiento de una tercería de mejor derecho que presupone la validez de la actuación ejecutiva, que por tanto no obsta al éxito de aquella».

En relación con la tercería de mejor derecho, que estimaba, razonaba lo siguiente:

«Y por lo que se refiere al óbice temporal que plantea la demandada al amparo del artículo 615 de la LEC, por haber sido formulada la tercería tras el ingreso del importe correspondiente a los créditos embargados, debe indicarse que, además de resultar más que cuestionable la aplicación de aquella norma al ejercicio por la Administración de sus facultades de autotutela ejecutiva, no resulta en ningún caso aplicable a la tercería ejercitada en el contexto de un procedimiento concursal de acuerdo con el artículo 521 del TRLC, dado que este texto sí contiene una regulación específica de la tercería que difiere de la contenida en la norma procesal civil. En efecto, el artículo 144.2 del TRLC dispone que "El dinero obtenido con la ejecución se destinará al pago del crédito que hubiera dado lugar a la misma y el sobrante se integrará en la masa activa. No obstante, si en tercería de mejor derecho ejercitada por la administración concursal se determinase la existencia de créditos concursales con preferencia de cobro, el importe de lo obtenido al que alcance esa preferencia se pondrá a disposición del concurso", de donde resulta con claridad que el ejercicio de la tercería es posible con posterioridad a la obtención del importe por la Administración en el procedimiento de apremio, pues no se refiere al montante embargado, sino al obtenido, por lo que, dado que no se ha formulado objeción por la demandada a la preferencia de créditos en el importe reclamado, procede la estimación de la tercería y la condena a la puesta a disposición de aquel».

5.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la AEAT y la audiencia provincial desestima el recurso. La sentencia de apelación ciñe la cuestión controvertida a si a una tercería de mejor derecho ejercitada conforme a lo establecido en el art. 144.2 TRLC, le resulta de aplicación el límite temporal previsto en el art. 615 LEC. Y luego razona por qué no:

«En este caso, consta que los embargos realizados en el procedimiento ejecutivo separado se produjeron hasta el día 7 de agosto de 2020, en tanto que la presentación del informe provisional tuvo lugar el día 24 de julio de 2020 y la providencia que acordó publicarlo es de fecha 27 de julio de 2020, por lo que los embargos decretados en el procedimiento ejecutivo de apremio ya habían finalizado con anterioridad a la lista definitiva de acreedores presentada por la administración concursal. La administración concursal no estaba legitimada para presentar la tercería de mejor derecho hasta que los textos resultaron definitivos, estableciéndose las preferencias correspondientes.

»Si se admitiera la fundamentación de la parte recurrente, se entenderían hechos los pagos con cada ingreso percibido por razón de los embargos decretados por la AEAT, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.157 del Código Civil y en el artículo 61 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Si se aplicaran dichos preceptos el mero ingreso de la suma de dinero en la caja del organismo público equivaldría a pago y no podría ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 144.2 TRLC porque, según se sugiere en el recurso de apelación, no sería posible una tercería de dominio una vez efectuado el pago. Y como la administración concursal no puede hacer valer las preferencias hasta que no son declaradas, tampoco podría haber presentado la demanda de tercería antes de que la AEAT hubiera percibido el importe de las sumas embargadas.

»La aplicación de lo dispuesto en el artículo 144.2 TRLC no puede depender de la más absoluta incertidumbre, como podría suceder cuando los pagos en el procedimiento separado son anteriores a la declaración de las preferencias correspondientes. En tal caso, la aplicación de lo dispuesto en el citado precepto dependería de la mera celeridad en el cobro: todo lo percibido por la administración pública actuante antes de los textos definitivos declarativos de las preferencias pasaría a ser suyo, con lo que la aplicación de lo dispuesto en el artículo citado no dependería de lo que en él se contempla, sino del momento en el que se percibe el dinero por la administración pública ante la que se sigue el procedimiento de ejecución separado.

»En definitiva, lo dispuesto en el artículo 144.2 TRLC es norma imperativa que no contempla más condición que la existencia de preferencias para el cobro y que solo contempla una consecuencia: poner a disposición del concurso el importe obtenido al que alcance la preferencia. Dicho precepto no es incompatible con el procedimiento administrativo de apremio, que puede continuar incluso hasta el pago; el artículo 144.2 TRLC solo contempla una obligación o una carga para la administración pública, sin que comporte rescisión o nulidad de los actos administrativos.

»Por último, no se puede equiparar la tercería de mejor derecho ejercitada por los acreedores con la tercería de mejor derecho ejercitada por la administración concursal. Aquella solo tiene como finalidad determinar la preferencia temporal en el cobro, en tanto que esta tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de la prelación de créditos que se establezca en el seno del concurso, en el que también participa -no lo olvidemos- la administración pública, que se somete al régimen de preferencia que en él se establezcan, por lo que la ejecución separada no es más que un privilegio de aquella que tiene como única finalidad anticipar el cobro de los créditos públicos, sin someterse al concurso en el proceso de liquidación, pero con una carga: debe entregar el importe de lo obtenido hasta donde corresponda para atender a las preferencias que se establezcan. De admitir la tesis sustentada en el recurso de apelación, la ejecución separada constituiría un medio que permitiría alterar el régimen de preferencias establecido en el concurso de acreedores».

6.La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la AEAT, sobre la base de un motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación

1.Formulación del motivo. El motivo se basa en la infracción del art. 144.2 TRLC, porque se ha interpretado indebidamente por la sentencia recurrida como una regulación especial de la tercería de mejor derecho, a la que no resultarían de aplicación las reglas generales de los arts. 614 a 620 LEC, entre las que se encuentra la contenida en el art. 615 LEC, que regula el marco temporal en que puede ejercitarse la tercería. En este caso, la tercería se planteó de forma extemporánea, cuando ya se había satisfecho el crédito del ejecutante, razón por la cual resultaba improcedente.

En el desarrollo del motivo se razona que «atendiendo a la literalidad de dicho precepto - art. 144.2 TRLC-, de estimarse la tercería de mejor derecho, el importe de lo obtenido debe ponerse a disposición del concurso en tanto que dicho importe no haya sido destinado al pago del crédito. Y ello porque, insistimos, en el supuesto de que el importe obtenido en la ejecución se haya aplicado al pago, no cabrá la interposición de la tercería de mejor derecho por no poder afirmarse la preferencia de un crédito frente a otro que ha quedado extinto mediante dicho pago».

2. Resolución del tribunal. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

En la actualidad, los efectos de la declaración de concurso sobre las acciones y los procedimientos de ejecución, se regulan en los arts. 142 a 144 del texto Refundido de la Ley Concursal aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. Estas normas refunden la normativa existente entonces, la contenida en el art. 55 de la Ley Concursal de 2003 y la jurisprudencia que lo interpretaba (contenida en las sentencias 319/2018, de 30 de mayo).

De acuerdo con el art. 142 TRLC, tras la declaración de concurso se prohíbe el inicio de «apremios administrativos, incluidos los tributarios, contra los bienes o derechos de la masa activa».

Además, el art. 143.1 TRLC prescribe que los apremios administrativos ya iniciados con anterioridad quedarán en suspenso desde la fecha de la declaración de concurso. Y se consideran nulas todas las actuaciones que se hubieran podido realizar desde ese momento.

Finalmente, el art. 144 TRLC permite reanudar la tramitación de esos procedimientos de ejecución administrativa (iniciados antes de la declaración de concurso y suspendidos tras su declaración) cuando el juez del concurso haya declarado que los bienes o derechos embargados no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. En esos casos, la continuación de esa ejecución administrativa sólo cabe respecto de los bienes y derechos embargados antes de la declaración de concurso, pues cualquier embargo posterior debe considerarse nulo.

En el apartado 2 del art. 144 TRLC se prevé, con carácter general, que lo obtenido con la ejecución se destine al pago del crédito que hubiera dado lugar a la ejecución y el sobrante, si lo hubiere, que se integre en la masa activa. Y a continuación contiene una regla jurídica que se hace eco de la jurisprudencia cuando advertía que, en estos casos, la ejecución separada no confiere por sí un privilegio o preferencia de cobro al ejecutante:

«No obstante, si en tercería de mejor derecho ejercitada por la administración concursal se determinase la existencia de créditos concursales con preferencia de cobro, el importe de lo obtenido al que alcance esa preferencia se pondrá a disposición del concurso»

En efecto, la jurisprudencia contenida en la sentencia 319/2018, de 30 de mayo, interpretando el art. 55.2 LC, hacía la siguiente consideración:

«Es muy importante advertir que el derecho de ejecución separada del concurso que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1 LC no comporta ninguna preferencia de cobro. En aquellas ejecuciones, ya sean judiciales laborales o administrativas, después de la declaración de concurso sigue operando el orden de prelación de créditos concursal, el derivado de la clasificación de créditos. Eso sí, la administración concursal debe hacerlo valer a través de la correspondiente tercería de mejor derecho, que se resolverá con arreglo a las normas concursales (...)».

3.En el presente caso, advertimos que se ha producido un equívoco provocado por un error en el planteamiento de la demanda. Esta, por una parte, manifiesta que, en una ejecución administrativa iniciada antes de la declaración de concurso, se habían practicado embargos de derechos (créditos frente a terceros) con posterioridad a la declaración de concurso, que de acuerdo con la ley ( art. 143 TRLC) y la jurisprudencia deben considerarse nulos; pero, por otra parte, lo que se ejercita en la demanda, a tenor de lo solicitado en el suplico, es una tercería de mejor derecho.

Si las cantidades cobradas por la AEAT en el procedimiento de ejecución administrativa provenían de la realización de embargos de derechos de crédito de la concursada, acordados después de la declaración de concurso, para obtener su reintegración a la masa del concurso bastaba con que se pidiera la nulidad de los embargos y, consiguientemente, de su realización. Pero la demanda no lo solicita y así lo advierte con claridad la sentencia de primera instancia, que se centra en la resolución de la tercería de mejor derecho. De tal forma que, aunque advirtamos qué es lo que debería haberse solicitado, no puede acordarse por problemas de congruencia.

4.La tercería de mejor derecho podía hacerse valer respecto de las ejecuciones administrativas reanudadas, conforme a lo previsto en el art. 144.1 TRLC, que afectaban a embargos trabados antes de la declaración de concurso y respecto de bienes o derechos del concursado que el juez del concurso declara expresamente que no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los casos en que la administración concursal advierta que hay, en el concurso, créditos que tendrían preferencia de cobro respecto del crédito público que se pretende satisfacer con la ejecución administrativa.

El hecho de que lo ordinario fuera que se hiciera valer respecto de esas ejecuciones que se refieren a embargos anteriores, pues respecto de los posteriores lo que procedería sería instar la improcedencia del embargo y solicitar la condena a restituir a la masa lo indebidamente cobrado con la ejecución de esos embargos; no impide que si no se pide lo anterior y se acude a la tercería de mejor derecho, la cuestión se dirima bajo la lógica de la tercería y de acuerdo con su régimen jurídico propio.

El orden de prelación de créditos con arreglo al cual debe resolverse la tercería de mejor derecho es el concursal. El juez competente para conocer de esta tercería es el juez del concurso y el procedimiento es el general previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la tercería de mejor derecho ( arts. 613 y ss. LEC) .

Entre estas normas se encuentra la que se denuncia infringida en el motivo de casación, el art. 615 LEC, que regula el tiempo en que debe ejercitarse la tercería de mejor derecho. Este tiempo va desde que se hubiera embargado el bien o derecho respecto del que se refiera la preferencia que se quiere hacer valor («si ésta fuere especial o desde que se despachare ejecución, si fuere general»); hasta que se hubiera entregado al ejecutante la suma obtenida mediante la ejecución.

Esta norma no está excluida de la tercería de mejor derecho que pudiera instar la administración concursal al amparo del art. 144.2 TRLC. Bajo la lógica de la tercería de mejor derecho y de las reglas contenidas en los artículos 142, 143 y 144 TRLC, como la declaración de concurso conlleva la paralización de la ejecución administrativa iniciada frente a bienes o derechos del concursado, no se verían afectadas las adjudicaciones de bienes que en esos procedimientos se hubieran realizado antes de la declaración de concurso. Como después de la declaración se paraliza la tramitación de la ejecución, todo lo actuado y con ello también las realizaciones y entregas realizadas mientras el procedimiento debía estar paralizado serían nulas. Para la reanudación de la ejecución, sería necesario un pronunciamiento expreso del juez del concurso por el que se declarara que esos concretos bienes o derechos del concursado embargados antes de la declaración de concurso no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor concursado. Eso supone que la administración concursal está en condiciones de conocer que está pendiente y suspendida esa ejecución administrativa, y que se reanudará cuando el juez declare que los bienes embargados objeto de ejecución separada no son necesarios. Consiguientemente, la administración concursal está en condiciones de hacer valer entonces la tercería de mejor derecho, por lo que no tiene sentido que en estos casos no sea aplicable el límite temporal del art. 615 LEC.

Es cierto que, hasta que se apruebe la lista de acreedores, la administración concursal no tendría certeza de que existe algún crédito dentro del concurso con preferencia al crédito de la AEAT para cuya satisfacción se sigue la ejecución separada. Y que si espera hasta entonces es muy probable que la ejecución separada haya podido concluir con la realización y pago del crédito del instante de la ejecución, antes de que se apruebe la lista de acreedores. En estos casos, la administración concursal puede iniciar la tercería de mejor derecho y pedir la suspensión por prejudicialidad civil hasta que no se apruebe la lista de acreedores.

5.En consecuencia, como la demanda optó por la tercería de mejor derecho, tiene razón la recurrente de que resultaba de aplicación el plazo preclusivo del art. 615 LEC. Una vez realizado el derecho embargado y pagado el crédito del instante de la ejecución, el ejercicio de la tercería era extemporáneo. Debemos por ello estimar el recurso de casación, y por las mismas razones estimar el recurso de apelación, dejar sin efecto la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acordar la desestimación de la demanda.

TERCERO. Costas

1.Estimado el recurso de casación, no procede hacer expresa condena en costas, en aplicación de la regla contenida en el art. 398.2 LEC.

2.Estimado el recurso de apelación, tampoco procede hacer expresa condena en costas, en aplicación de la regla contenida en el art. 398.2 LEC.

3.Aunque se ha desestimado la tercería de mejor derecho ejercitada en la demanda, no se hace expresa condena de las costas generadas en primera instancia.

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Clínica de Ponferrada S.A. fue declarada en concurso de acreedores por auto de fecha 20 de noviembre de 2019.

Con anterioridad, la Agencia Tributaria (AEAT) tenía iniciada una ejecución administrativa, en el curso de la cual había dictado varias diligencias de embargo de créditos que tenía a su favor Clínica de Ponferrada S.A.

En el curso de esta ejecución y con posterioridad a la declaración de concurso, la AEAT embargó derechos de créditos a favor de la concursada, el 7 de agosto de 2020.

En el concurso de acreedores, la administración concursal había elaborado el informe provisional, con la lista de acreedores, el 24 de julio de 2020, y por providencia de 27 de julio de 2020 se acordó su publicación.

2.El 4 de noviembre de 2022, la administración concursal en la demanda que inició el presente procedimiento, en la que ejercitaba una tercería de mejor derecho, alegaba que después de la declaración de concurso la AEAT había embargado créditos que la concursada tenía con sus clientes por importe de 205.396,47 euros, sin que hubiera mediado la declaración de bien no necesario. Y del total embargado, se habían dictado acuerdos para la devolución de créditos que sumaban la cantidad de 19.521,98 euros, de los cuales, solo se habían ingresado 18.178,47 euros, y quedaban pendientes de devolución 1.343,51 euros. También entendía que la diferencia entre lo embargado (205.396,47 euros) y el importe que ya se había acordado devolver (19.521,98 euros), ascendía a 185.874,49 euros, importe que debería pasar a integrar la masa activa del concurso para el pago de los créditos con mejor derecho que el cobrado por la AEAT en su ejecución separada. En consecuencia, pedía que se condenara a la AEAT a poner a disposición del concurso la suma de 185.874,49 euros.

También pedía la modificación de los textos definitivos del concurso, para añadir a los créditos de la AEAT aquellos que cobró indebidamente en la ejecución administrativa: 152.748,05 euros de crédito con privilegio general del ordinal segundo y 33.126,44 de crédito subordinado.

3.La AEAT se opuso a la demanda. Por una parte consideraba improcedente la declaración de nulidad del procedimiento de apremio por resultar incompatible con la tercería de mejor derecho; y, por lo que respecta a la tercería de mejor derecho, entendía que estaba ejercitada de forma extemporánea, de conformidad con el artículo 615 LEC, al ser posterior a que la ejecutante hubiera ingresado el importe obtenido con la ejecución.

4.La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda. Respecto de la alegada incompatibilidad de la acción de nulidad con la tercería de mejor derecho, razonaba lo siguiente:

«(...) la aludida incompatibilidad entre la nulidad y la tercería no incide en la pretensión ejercitada, que es de manera exclusiva la segunda, de modo que las alusiones contenidas en la demanda a la falta de concurrencia de los presupuestos de la ejecución separada llevada a cabo por la demandada carecen de relevancia, pues no se trasladan a una petición concreta en el suplico de la demanda, en el que se solicita el reconocimiento de una tercería de mejor derecho que presupone la validez de la actuación ejecutiva, que por tanto no obsta al éxito de aquella».

En relación con la tercería de mejor derecho, que estimaba, razonaba lo siguiente:

«Y por lo que se refiere al óbice temporal que plantea la demandada al amparo del artículo 615 de la LEC, por haber sido formulada la tercería tras el ingreso del importe correspondiente a los créditos embargados, debe indicarse que, además de resultar más que cuestionable la aplicación de aquella norma al ejercicio por la Administración de sus facultades de autotutela ejecutiva, no resulta en ningún caso aplicable a la tercería ejercitada en el contexto de un procedimiento concursal de acuerdo con el artículo 521 del TRLC, dado que este texto sí contiene una regulación específica de la tercería que difiere de la contenida en la norma procesal civil. En efecto, el artículo 144.2 del TRLC dispone que "El dinero obtenido con la ejecución se destinará al pago del crédito que hubiera dado lugar a la misma y el sobrante se integrará en la masa activa. No obstante, si en tercería de mejor derecho ejercitada por la administración concursal se determinase la existencia de créditos concursales con preferencia de cobro, el importe de lo obtenido al que alcance esa preferencia se pondrá a disposición del concurso", de donde resulta con claridad que el ejercicio de la tercería es posible con posterioridad a la obtención del importe por la Administración en el procedimiento de apremio, pues no se refiere al montante embargado, sino al obtenido, por lo que, dado que no se ha formulado objeción por la demandada a la preferencia de créditos en el importe reclamado, procede la estimación de la tercería y la condena a la puesta a disposición de aquel».

5.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la AEAT y la audiencia provincial desestima el recurso. La sentencia de apelación ciñe la cuestión controvertida a si a una tercería de mejor derecho ejercitada conforme a lo establecido en el art. 144.2 TRLC, le resulta de aplicación el límite temporal previsto en el art. 615 LEC. Y luego razona por qué no:

«En este caso, consta que los embargos realizados en el procedimiento ejecutivo separado se produjeron hasta el día 7 de agosto de 2020, en tanto que la presentación del informe provisional tuvo lugar el día 24 de julio de 2020 y la providencia que acordó publicarlo es de fecha 27 de julio de 2020, por lo que los embargos decretados en el procedimiento ejecutivo de apremio ya habían finalizado con anterioridad a la lista definitiva de acreedores presentada por la administración concursal. La administración concursal no estaba legitimada para presentar la tercería de mejor derecho hasta que los textos resultaron definitivos, estableciéndose las preferencias correspondientes.

»Si se admitiera la fundamentación de la parte recurrente, se entenderían hechos los pagos con cada ingreso percibido por razón de los embargos decretados por la AEAT, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.157 del Código Civil y en el artículo 61 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Si se aplicaran dichos preceptos el mero ingreso de la suma de dinero en la caja del organismo público equivaldría a pago y no podría ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 144.2 TRLC porque, según se sugiere en el recurso de apelación, no sería posible una tercería de dominio una vez efectuado el pago. Y como la administración concursal no puede hacer valer las preferencias hasta que no son declaradas, tampoco podría haber presentado la demanda de tercería antes de que la AEAT hubiera percibido el importe de las sumas embargadas.

»La aplicación de lo dispuesto en el artículo 144.2 TRLC no puede depender de la más absoluta incertidumbre, como podría suceder cuando los pagos en el procedimiento separado son anteriores a la declaración de las preferencias correspondientes. En tal caso, la aplicación de lo dispuesto en el citado precepto dependería de la mera celeridad en el cobro: todo lo percibido por la administración pública actuante antes de los textos definitivos declarativos de las preferencias pasaría a ser suyo, con lo que la aplicación de lo dispuesto en el artículo citado no dependería de lo que en él se contempla, sino del momento en el que se percibe el dinero por la administración pública ante la que se sigue el procedimiento de ejecución separado.

»En definitiva, lo dispuesto en el artículo 144.2 TRLC es norma imperativa que no contempla más condición que la existencia de preferencias para el cobro y que solo contempla una consecuencia: poner a disposición del concurso el importe obtenido al que alcance la preferencia. Dicho precepto no es incompatible con el procedimiento administrativo de apremio, que puede continuar incluso hasta el pago; el artículo 144.2 TRLC solo contempla una obligación o una carga para la administración pública, sin que comporte rescisión o nulidad de los actos administrativos.

»Por último, no se puede equiparar la tercería de mejor derecho ejercitada por los acreedores con la tercería de mejor derecho ejercitada por la administración concursal. Aquella solo tiene como finalidad determinar la preferencia temporal en el cobro, en tanto que esta tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de la prelación de créditos que se establezca en el seno del concurso, en el que también participa -no lo olvidemos- la administración pública, que se somete al régimen de preferencia que en él se establezcan, por lo que la ejecución separada no es más que un privilegio de aquella que tiene como única finalidad anticipar el cobro de los créditos públicos, sin someterse al concurso en el proceso de liquidación, pero con una carga: debe entregar el importe de lo obtenido hasta donde corresponda para atender a las preferencias que se establezcan. De admitir la tesis sustentada en el recurso de apelación, la ejecución separada constituiría un medio que permitiría alterar el régimen de preferencias establecido en el concurso de acreedores».

6.La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la AEAT, sobre la base de un motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación

1.Formulación del motivo. El motivo se basa en la infracción del art. 144.2 TRLC, porque se ha interpretado indebidamente por la sentencia recurrida como una regulación especial de la tercería de mejor derecho, a la que no resultarían de aplicación las reglas generales de los arts. 614 a 620 LEC, entre las que se encuentra la contenida en el art. 615 LEC, que regula el marco temporal en que puede ejercitarse la tercería. En este caso, la tercería se planteó de forma extemporánea, cuando ya se había satisfecho el crédito del ejecutante, razón por la cual resultaba improcedente.

En el desarrollo del motivo se razona que «atendiendo a la literalidad de dicho precepto - art. 144.2 TRLC-, de estimarse la tercería de mejor derecho, el importe de lo obtenido debe ponerse a disposición del concurso en tanto que dicho importe no haya sido destinado al pago del crédito. Y ello porque, insistimos, en el supuesto de que el importe obtenido en la ejecución se haya aplicado al pago, no cabrá la interposición de la tercería de mejor derecho por no poder afirmarse la preferencia de un crédito frente a otro que ha quedado extinto mediante dicho pago».

2. Resolución del tribunal. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

En la actualidad, los efectos de la declaración de concurso sobre las acciones y los procedimientos de ejecución, se regulan en los arts. 142 a 144 del texto Refundido de la Ley Concursal aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. Estas normas refunden la normativa existente entonces, la contenida en el art. 55 de la Ley Concursal de 2003 y la jurisprudencia que lo interpretaba (contenida en las sentencias 319/2018, de 30 de mayo).

De acuerdo con el art. 142 TRLC, tras la declaración de concurso se prohíbe el inicio de «apremios administrativos, incluidos los tributarios, contra los bienes o derechos de la masa activa».

Además, el art. 143.1 TRLC prescribe que los apremios administrativos ya iniciados con anterioridad quedarán en suspenso desde la fecha de la declaración de concurso. Y se consideran nulas todas las actuaciones que se hubieran podido realizar desde ese momento.

Finalmente, el art. 144 TRLC permite reanudar la tramitación de esos procedimientos de ejecución administrativa (iniciados antes de la declaración de concurso y suspendidos tras su declaración) cuando el juez del concurso haya declarado que los bienes o derechos embargados no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. En esos casos, la continuación de esa ejecución administrativa sólo cabe respecto de los bienes y derechos embargados antes de la declaración de concurso, pues cualquier embargo posterior debe considerarse nulo.

En el apartado 2 del art. 144 TRLC se prevé, con carácter general, que lo obtenido con la ejecución se destine al pago del crédito que hubiera dado lugar a la ejecución y el sobrante, si lo hubiere, que se integre en la masa activa. Y a continuación contiene una regla jurídica que se hace eco de la jurisprudencia cuando advertía que, en estos casos, la ejecución separada no confiere por sí un privilegio o preferencia de cobro al ejecutante:

«No obstante, si en tercería de mejor derecho ejercitada por la administración concursal se determinase la existencia de créditos concursales con preferencia de cobro, el importe de lo obtenido al que alcance esa preferencia se pondrá a disposición del concurso»

En efecto, la jurisprudencia contenida en la sentencia 319/2018, de 30 de mayo, interpretando el art. 55.2 LC, hacía la siguiente consideración:

«Es muy importante advertir que el derecho de ejecución separada del concurso que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1 LC no comporta ninguna preferencia de cobro. En aquellas ejecuciones, ya sean judiciales laborales o administrativas, después de la declaración de concurso sigue operando el orden de prelación de créditos concursal, el derivado de la clasificación de créditos. Eso sí, la administración concursal debe hacerlo valer a través de la correspondiente tercería de mejor derecho, que se resolverá con arreglo a las normas concursales (...)».

3.En el presente caso, advertimos que se ha producido un equívoco provocado por un error en el planteamiento de la demanda. Esta, por una parte, manifiesta que, en una ejecución administrativa iniciada antes de la declaración de concurso, se habían practicado embargos de derechos (créditos frente a terceros) con posterioridad a la declaración de concurso, que de acuerdo con la ley ( art. 143 TRLC) y la jurisprudencia deben considerarse nulos; pero, por otra parte, lo que se ejercita en la demanda, a tenor de lo solicitado en el suplico, es una tercería de mejor derecho.

Si las cantidades cobradas por la AEAT en el procedimiento de ejecución administrativa provenían de la realización de embargos de derechos de crédito de la concursada, acordados después de la declaración de concurso, para obtener su reintegración a la masa del concurso bastaba con que se pidiera la nulidad de los embargos y, consiguientemente, de su realización. Pero la demanda no lo solicita y así lo advierte con claridad la sentencia de primera instancia, que se centra en la resolución de la tercería de mejor derecho. De tal forma que, aunque advirtamos qué es lo que debería haberse solicitado, no puede acordarse por problemas de congruencia.

4.La tercería de mejor derecho podía hacerse valer respecto de las ejecuciones administrativas reanudadas, conforme a lo previsto en el art. 144.1 TRLC, que afectaban a embargos trabados antes de la declaración de concurso y respecto de bienes o derechos del concursado que el juez del concurso declara expresamente que no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los casos en que la administración concursal advierta que hay, en el concurso, créditos que tendrían preferencia de cobro respecto del crédito público que se pretende satisfacer con la ejecución administrativa.

El hecho de que lo ordinario fuera que se hiciera valer respecto de esas ejecuciones que se refieren a embargos anteriores, pues respecto de los posteriores lo que procedería sería instar la improcedencia del embargo y solicitar la condena a restituir a la masa lo indebidamente cobrado con la ejecución de esos embargos; no impide que si no se pide lo anterior y se acude a la tercería de mejor derecho, la cuestión se dirima bajo la lógica de la tercería y de acuerdo con su régimen jurídico propio.

El orden de prelación de créditos con arreglo al cual debe resolverse la tercería de mejor derecho es el concursal. El juez competente para conocer de esta tercería es el juez del concurso y el procedimiento es el general previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la tercería de mejor derecho ( arts. 613 y ss. LEC) .

Entre estas normas se encuentra la que se denuncia infringida en el motivo de casación, el art. 615 LEC, que regula el tiempo en que debe ejercitarse la tercería de mejor derecho. Este tiempo va desde que se hubiera embargado el bien o derecho respecto del que se refiera la preferencia que se quiere hacer valor («si ésta fuere especial o desde que se despachare ejecución, si fuere general»); hasta que se hubiera entregado al ejecutante la suma obtenida mediante la ejecución.

Esta norma no está excluida de la tercería de mejor derecho que pudiera instar la administración concursal al amparo del art. 144.2 TRLC. Bajo la lógica de la tercería de mejor derecho y de las reglas contenidas en los artículos 142, 143 y 144 TRLC, como la declaración de concurso conlleva la paralización de la ejecución administrativa iniciada frente a bienes o derechos del concursado, no se verían afectadas las adjudicaciones de bienes que en esos procedimientos se hubieran realizado antes de la declaración de concurso. Como después de la declaración se paraliza la tramitación de la ejecución, todo lo actuado y con ello también las realizaciones y entregas realizadas mientras el procedimiento debía estar paralizado serían nulas. Para la reanudación de la ejecución, sería necesario un pronunciamiento expreso del juez del concurso por el que se declarara que esos concretos bienes o derechos del concursado embargados antes de la declaración de concurso no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor concursado. Eso supone que la administración concursal está en condiciones de conocer que está pendiente y suspendida esa ejecución administrativa, y que se reanudará cuando el juez declare que los bienes embargados objeto de ejecución separada no son necesarios. Consiguientemente, la administración concursal está en condiciones de hacer valer entonces la tercería de mejor derecho, por lo que no tiene sentido que en estos casos no sea aplicable el límite temporal del art. 615 LEC.

Es cierto que, hasta que se apruebe la lista de acreedores, la administración concursal no tendría certeza de que existe algún crédito dentro del concurso con preferencia al crédito de la AEAT para cuya satisfacción se sigue la ejecución separada. Y que si espera hasta entonces es muy probable que la ejecución separada haya podido concluir con la realización y pago del crédito del instante de la ejecución, antes de que se apruebe la lista de acreedores. En estos casos, la administración concursal puede iniciar la tercería de mejor derecho y pedir la suspensión por prejudicialidad civil hasta que no se apruebe la lista de acreedores.

5.En consecuencia, como la demanda optó por la tercería de mejor derecho, tiene razón la recurrente de que resultaba de aplicación el plazo preclusivo del art. 615 LEC. Una vez realizado el derecho embargado y pagado el crédito del instante de la ejecución, el ejercicio de la tercería era extemporáneo. Debemos por ello estimar el recurso de casación, y por las mismas razones estimar el recurso de apelación, dejar sin efecto la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acordar la desestimación de la demanda.

TERCERO. Costas

1.Estimado el recurso de casación, no procede hacer expresa condena en costas, en aplicación de la regla contenida en el art. 398.2 LEC.

2.Estimado el recurso de apelación, tampoco procede hacer expresa condena en costas, en aplicación de la regla contenida en el art. 398.2 LEC.

3.Aunque se ha desestimado la tercería de mejor derecho ejercitada en la demanda, no se hace expresa condena de las costas generadas en primera instancia.

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Clínica de Ponferrada S.A. fue declarada en concurso de acreedores por auto de fecha 20 de noviembre de 2019.

Con anterioridad, la Agencia Tributaria (AEAT) tenía iniciada una ejecución administrativa, en el curso de la cual había dictado varias diligencias de embargo de créditos que tenía a su favor Clínica de Ponferrada S.A.

En el curso de esta ejecución y con posterioridad a la declaración de concurso, la AEAT embargó derechos de créditos a favor de la concursada, el 7 de agosto de 2020.

En el concurso de acreedores, la administración concursal había elaborado el informe provisional, con la lista de acreedores, el 24 de julio de 2020, y por providencia de 27 de julio de 2020 se acordó su publicación.

2.El 4 de noviembre de 2022, la administración concursal en la demanda que inició el presente procedimiento, en la que ejercitaba una tercería de mejor derecho, alegaba que después de la declaración de concurso la AEAT había embargado créditos que la concursada tenía con sus clientes por importe de 205.396,47 euros, sin que hubiera mediado la declaración de bien no necesario. Y del total embargado, se habían dictado acuerdos para la devolución de créditos que sumaban la cantidad de 19.521,98 euros, de los cuales, solo se habían ingresado 18.178,47 euros, y quedaban pendientes de devolución 1.343,51 euros. También entendía que la diferencia entre lo embargado (205.396,47 euros) y el importe que ya se había acordado devolver (19.521,98 euros), ascendía a 185.874,49 euros, importe que debería pasar a integrar la masa activa del concurso para el pago de los créditos con mejor derecho que el cobrado por la AEAT en su ejecución separada. En consecuencia, pedía que se condenara a la AEAT a poner a disposición del concurso la suma de 185.874,49 euros.

También pedía la modificación de los textos definitivos del concurso, para añadir a los créditos de la AEAT aquellos que cobró indebidamente en la ejecución administrativa: 152.748,05 euros de crédito con privilegio general del ordinal segundo y 33.126,44 de crédito subordinado.

3.La AEAT se opuso a la demanda. Por una parte consideraba improcedente la declaración de nulidad del procedimiento de apremio por resultar incompatible con la tercería de mejor derecho; y, por lo que respecta a la tercería de mejor derecho, entendía que estaba ejercitada de forma extemporánea, de conformidad con el artículo 615 LEC, al ser posterior a que la ejecutante hubiera ingresado el importe obtenido con la ejecución.

4.La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda. Respecto de la alegada incompatibilidad de la acción de nulidad con la tercería de mejor derecho, razonaba lo siguiente:

«(...) la aludida incompatibilidad entre la nulidad y la tercería no incide en la pretensión ejercitada, que es de manera exclusiva la segunda, de modo que las alusiones contenidas en la demanda a la falta de concurrencia de los presupuestos de la ejecución separada llevada a cabo por la demandada carecen de relevancia, pues no se trasladan a una petición concreta en el suplico de la demanda, en el que se solicita el reconocimiento de una tercería de mejor derecho que presupone la validez de la actuación ejecutiva, que por tanto no obsta al éxito de aquella».

En relación con la tercería de mejor derecho, que estimaba, razonaba lo siguiente:

«Y por lo que se refiere al óbice temporal que plantea la demandada al amparo del artículo 615 de la LEC, por haber sido formulada la tercería tras el ingreso del importe correspondiente a los créditos embargados, debe indicarse que, además de resultar más que cuestionable la aplicación de aquella norma al ejercicio por la Administración de sus facultades de autotutela ejecutiva, no resulta en ningún caso aplicable a la tercería ejercitada en el contexto de un procedimiento concursal de acuerdo con el artículo 521 del TRLC, dado que este texto sí contiene una regulación específica de la tercería que difiere de la contenida en la norma procesal civil. En efecto, el artículo 144.2 del TRLC dispone que "El dinero obtenido con la ejecución se destinará al pago del crédito que hubiera dado lugar a la misma y el sobrante se integrará en la masa activa. No obstante, si en tercería de mejor derecho ejercitada por la administración concursal se determinase la existencia de créditos concursales con preferencia de cobro, el importe de lo obtenido al que alcance esa preferencia se pondrá a disposición del concurso", de donde resulta con claridad que el ejercicio de la tercería es posible con posterioridad a la obtención del importe por la Administración en el procedimiento de apremio, pues no se refiere al montante embargado, sino al obtenido, por lo que, dado que no se ha formulado objeción por la demandada a la preferencia de créditos en el importe reclamado, procede la estimación de la tercería y la condena a la puesta a disposición de aquel».

5.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la AEAT y la audiencia provincial desestima el recurso. La sentencia de apelación ciñe la cuestión controvertida a si a una tercería de mejor derecho ejercitada conforme a lo establecido en el art. 144.2 TRLC, le resulta de aplicación el límite temporal previsto en el art. 615 LEC. Y luego razona por qué no:

«En este caso, consta que los embargos realizados en el procedimiento ejecutivo separado se produjeron hasta el día 7 de agosto de 2020, en tanto que la presentación del informe provisional tuvo lugar el día 24 de julio de 2020 y la providencia que acordó publicarlo es de fecha 27 de julio de 2020, por lo que los embargos decretados en el procedimiento ejecutivo de apremio ya habían finalizado con anterioridad a la lista definitiva de acreedores presentada por la administración concursal. La administración concursal no estaba legitimada para presentar la tercería de mejor derecho hasta que los textos resultaron definitivos, estableciéndose las preferencias correspondientes.

»Si se admitiera la fundamentación de la parte recurrente, se entenderían hechos los pagos con cada ingreso percibido por razón de los embargos decretados por la AEAT, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.157 del Código Civil y en el artículo 61 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Si se aplicaran dichos preceptos el mero ingreso de la suma de dinero en la caja del organismo público equivaldría a pago y no podría ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 144.2 TRLC porque, según se sugiere en el recurso de apelación, no sería posible una tercería de dominio una vez efectuado el pago. Y como la administración concursal no puede hacer valer las preferencias hasta que no son declaradas, tampoco podría haber presentado la demanda de tercería antes de que la AEAT hubiera percibido el importe de las sumas embargadas.

»La aplicación de lo dispuesto en el artículo 144.2 TRLC no puede depender de la más absoluta incertidumbre, como podría suceder cuando los pagos en el procedimiento separado son anteriores a la declaración de las preferencias correspondientes. En tal caso, la aplicación de lo dispuesto en el citado precepto dependería de la mera celeridad en el cobro: todo lo percibido por la administración pública actuante antes de los textos definitivos declarativos de las preferencias pasaría a ser suyo, con lo que la aplicación de lo dispuesto en el artículo citado no dependería de lo que en él se contempla, sino del momento en el que se percibe el dinero por la administración pública ante la que se sigue el procedimiento de ejecución separado.

»En definitiva, lo dispuesto en el artículo 144.2 TRLC es norma imperativa que no contempla más condición que la existencia de preferencias para el cobro y que solo contempla una consecuencia: poner a disposición del concurso el importe obtenido al que alcance la preferencia. Dicho precepto no es incompatible con el procedimiento administrativo de apremio, que puede continuar incluso hasta el pago; el artículo 144.2 TRLC solo contempla una obligación o una carga para la administración pública, sin que comporte rescisión o nulidad de los actos administrativos.

»Por último, no se puede equiparar la tercería de mejor derecho ejercitada por los acreedores con la tercería de mejor derecho ejercitada por la administración concursal. Aquella solo tiene como finalidad determinar la preferencia temporal en el cobro, en tanto que esta tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de la prelación de créditos que se establezca en el seno del concurso, en el que también participa -no lo olvidemos- la administración pública, que se somete al régimen de preferencia que en él se establezcan, por lo que la ejecución separada no es más que un privilegio de aquella que tiene como única finalidad anticipar el cobro de los créditos públicos, sin someterse al concurso en el proceso de liquidación, pero con una carga: debe entregar el importe de lo obtenido hasta donde corresponda para atender a las preferencias que se establezcan. De admitir la tesis sustentada en el recurso de apelación, la ejecución separada constituiría un medio que permitiría alterar el régimen de preferencias establecido en el concurso de acreedores».

6.La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la AEAT, sobre la base de un motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación

1.Formulación del motivo. El motivo se basa en la infracción del art. 144.2 TRLC, porque se ha interpretado indebidamente por la sentencia recurrida como una regulación especial de la tercería de mejor derecho, a la que no resultarían de aplicación las reglas generales de los arts. 614 a 620 LEC, entre las que se encuentra la contenida en el art. 615 LEC, que regula el marco temporal en que puede ejercitarse la tercería. En este caso, la tercería se planteó de forma extemporánea, cuando ya se había satisfecho el crédito del ejecutante, razón por la cual resultaba improcedente.

En el desarrollo del motivo se razona que «atendiendo a la literalidad de dicho precepto - art. 144.2 TRLC-, de estimarse la tercería de mejor derecho, el importe de lo obtenido debe ponerse a disposición del concurso en tanto que dicho importe no haya sido destinado al pago del crédito. Y ello porque, insistimos, en el supuesto de que el importe obtenido en la ejecución se haya aplicado al pago, no cabrá la interposición de la tercería de mejor derecho por no poder afirmarse la preferencia de un crédito frente a otro que ha quedado extinto mediante dicho pago».

2. Resolución del tribunal. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

En la actualidad, los efectos de la declaración de concurso sobre las acciones y los procedimientos de ejecución, se regulan en los arts. 142 a 144 del texto Refundido de la Ley Concursal aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. Estas normas refunden la normativa existente entonces, la contenida en el art. 55 de la Ley Concursal de 2003 y la jurisprudencia que lo interpretaba (contenida en las sentencias 319/2018, de 30 de mayo).

De acuerdo con el art. 142 TRLC, tras la declaración de concurso se prohíbe el inicio de «apremios administrativos, incluidos los tributarios, contra los bienes o derechos de la masa activa».

Además, el art. 143.1 TRLC prescribe que los apremios administrativos ya iniciados con anterioridad quedarán en suspenso desde la fecha de la declaración de concurso. Y se consideran nulas todas las actuaciones que se hubieran podido realizar desde ese momento.

Finalmente, el art. 144 TRLC permite reanudar la tramitación de esos procedimientos de ejecución administrativa (iniciados antes de la declaración de concurso y suspendidos tras su declaración) cuando el juez del concurso haya declarado que los bienes o derechos embargados no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. En esos casos, la continuación de esa ejecución administrativa sólo cabe respecto de los bienes y derechos embargados antes de la declaración de concurso, pues cualquier embargo posterior debe considerarse nulo.

En el apartado 2 del art. 144 TRLC se prevé, con carácter general, que lo obtenido con la ejecución se destine al pago del crédito que hubiera dado lugar a la ejecución y el sobrante, si lo hubiere, que se integre en la masa activa. Y a continuación contiene una regla jurídica que se hace eco de la jurisprudencia cuando advertía que, en estos casos, la ejecución separada no confiere por sí un privilegio o preferencia de cobro al ejecutante:

«No obstante, si en tercería de mejor derecho ejercitada por la administración concursal se determinase la existencia de créditos concursales con preferencia de cobro, el importe de lo obtenido al que alcance esa preferencia se pondrá a disposición del concurso»

En efecto, la jurisprudencia contenida en la sentencia 319/2018, de 30 de mayo, interpretando el art. 55.2 LC, hacía la siguiente consideración:

«Es muy importante advertir que el derecho de ejecución separada del concurso que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1 LC no comporta ninguna preferencia de cobro. En aquellas ejecuciones, ya sean judiciales laborales o administrativas, después de la declaración de concurso sigue operando el orden de prelación de créditos concursal, el derivado de la clasificación de créditos. Eso sí, la administración concursal debe hacerlo valer a través de la correspondiente tercería de mejor derecho, que se resolverá con arreglo a las normas concursales (...)».

3.En el presente caso, advertimos que se ha producido un equívoco provocado por un error en el planteamiento de la demanda. Esta, por una parte, manifiesta que, en una ejecución administrativa iniciada antes de la declaración de concurso, se habían practicado embargos de derechos (créditos frente a terceros) con posterioridad a la declaración de concurso, que de acuerdo con la ley ( art. 143 TRLC) y la jurisprudencia deben considerarse nulos; pero, por otra parte, lo que se ejercita en la demanda, a tenor de lo solicitado en el suplico, es una tercería de mejor derecho.

Si las cantidades cobradas por la AEAT en el procedimiento de ejecución administrativa provenían de la realización de embargos de derechos de crédito de la concursada, acordados después de la declaración de concurso, para obtener su reintegración a la masa del concurso bastaba con que se pidiera la nulidad de los embargos y, consiguientemente, de su realización. Pero la demanda no lo solicita y así lo advierte con claridad la sentencia de primera instancia, que se centra en la resolución de la tercería de mejor derecho. De tal forma que, aunque advirtamos qué es lo que debería haberse solicitado, no puede acordarse por problemas de congruencia.

4.La tercería de mejor derecho podía hacerse valer respecto de las ejecuciones administrativas reanudadas, conforme a lo previsto en el art. 144.1 TRLC, que afectaban a embargos trabados antes de la declaración de concurso y respecto de bienes o derechos del concursado que el juez del concurso declara expresamente que no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los casos en que la administración concursal advierta que hay, en el concurso, créditos que tendrían preferencia de cobro respecto del crédito público que se pretende satisfacer con la ejecución administrativa.

El hecho de que lo ordinario fuera que se hiciera valer respecto de esas ejecuciones que se refieren a embargos anteriores, pues respecto de los posteriores lo que procedería sería instar la improcedencia del embargo y solicitar la condena a restituir a la masa lo indebidamente cobrado con la ejecución de esos embargos; no impide que si no se pide lo anterior y se acude a la tercería de mejor derecho, la cuestión se dirima bajo la lógica de la tercería y de acuerdo con su régimen jurídico propio.

El orden de prelación de créditos con arreglo al cual debe resolverse la tercería de mejor derecho es el concursal. El juez competente para conocer de esta tercería es el juez del concurso y el procedimiento es el general previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la tercería de mejor derecho ( arts. 613 y ss. LEC) .

Entre estas normas se encuentra la que se denuncia infringida en el motivo de casación, el art. 615 LEC, que regula el tiempo en que debe ejercitarse la tercería de mejor derecho. Este tiempo va desde que se hubiera embargado el bien o derecho respecto del que se refiera la preferencia que se quiere hacer valor («si ésta fuere especial o desde que se despachare ejecución, si fuere general»); hasta que se hubiera entregado al ejecutante la suma obtenida mediante la ejecución.

Esta norma no está excluida de la tercería de mejor derecho que pudiera instar la administración concursal al amparo del art. 144.2 TRLC. Bajo la lógica de la tercería de mejor derecho y de las reglas contenidas en los artículos 142, 143 y 144 TRLC, como la declaración de concurso conlleva la paralización de la ejecución administrativa iniciada frente a bienes o derechos del concursado, no se verían afectadas las adjudicaciones de bienes que en esos procedimientos se hubieran realizado antes de la declaración de concurso. Como después de la declaración se paraliza la tramitación de la ejecución, todo lo actuado y con ello también las realizaciones y entregas realizadas mientras el procedimiento debía estar paralizado serían nulas. Para la reanudación de la ejecución, sería necesario un pronunciamiento expreso del juez del concurso por el que se declarara que esos concretos bienes o derechos del concursado embargados antes de la declaración de concurso no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor concursado. Eso supone que la administración concursal está en condiciones de conocer que está pendiente y suspendida esa ejecución administrativa, y que se reanudará cuando el juez declare que los bienes embargados objeto de ejecución separada no son necesarios. Consiguientemente, la administración concursal está en condiciones de hacer valer entonces la tercería de mejor derecho, por lo que no tiene sentido que en estos casos no sea aplicable el límite temporal del art. 615 LEC.

Es cierto que, hasta que se apruebe la lista de acreedores, la administración concursal no tendría certeza de que existe algún crédito dentro del concurso con preferencia al crédito de la AEAT para cuya satisfacción se sigue la ejecución separada. Y que si espera hasta entonces es muy probable que la ejecución separada haya podido concluir con la realización y pago del crédito del instante de la ejecución, antes de que se apruebe la lista de acreedores. En estos casos, la administración concursal puede iniciar la tercería de mejor derecho y pedir la suspensión por prejudicialidad civil hasta que no se apruebe la lista de acreedores.

5.En consecuencia, como la demanda optó por la tercería de mejor derecho, tiene razón la recurrente de que resultaba de aplicación el plazo preclusivo del art. 615 LEC. Una vez realizado el derecho embargado y pagado el crédito del instante de la ejecución, el ejercicio de la tercería era extemporáneo. Debemos por ello estimar el recurso de casación, y por las mismas razones estimar el recurso de apelación, dejar sin efecto la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acordar la desestimación de la demanda.

TERCERO. Costas

1.Estimado el recurso de casación, no procede hacer expresa condena en costas, en aplicación de la regla contenida en el art. 398.2 LEC.

2.Estimado el recurso de apelación, tampoco procede hacer expresa condena en costas, en aplicación de la regla contenida en el art. 398.2 LEC.

3.Aunque se ha desestimado la tercería de mejor derecho ejercitada en la demanda, no se hace expresa condena de las costas generadas en primera instancia.