Sentencia Civil 73/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 5507/2023 de 27 de enero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.-Los hechos más relevantes que son objeto del recurso pueden resumirse del siguiente modo:

i) El demandante, D. Pedro, y la codemandada D.ª Noelia, que en aquel momento aún no estaban casados, decidieron someterse a un procedimiento de reproducción humana asistida mediante la técnica denominada fecundación in vitroe inyección intracitoplásmica de espermatozoides procedentes del Sr. Pedro con gametos propios de la Sra. Noelia, en la Unidad de Medicina de Reproducción Gine 4 S.L., dirigida por el doctor D. Leovigildo, para lo cual ambos firmaron un documento de consentimiento informado para tal intervención el 5 de noviembre de 2008.

ii) El mismo día 5 de noviembre de 2008 ambos intervinientes en el procedimiento de reproducción humana asistida suscribieron un segundo documento de consentimiento informado para la «criopreservación de nuestros preembriones no transferidos al útero», en el que se transcribían varios preceptos de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (en lo sucesivo, Ley 14/2006), y se ofrecían a los firmantes varias opciones sobre determinados extremos.

Una primera elección se refería a las diversas opciones previstas en el art. 11.4 de la Ley 14/2006, y se decía lo siguiente:

«Hemos decidido libremente que si transcurridos los próximos cuatro años (...) no hubiéramos procedido a la transferencia de nuestros preembriones y no quisiéramos seguir siendo sus responsables, el destino que elegimos para nuestros preembriones será...».

La opción elegida fue la siguiente (subrayado en el original):

«El cese de su conservación sin otra utilización, que sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido por la Ley, sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores (cuando la receptora ya no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida, lo que se asimila con el final del período de vida fértil de la paciente,según el criterio de los responsables médicos de la Unidad)».

Las otras posibles opciones previstas en ese precepto legal y recogidas en el documento, que no fueron escogidas por los suscribientes del documento, eran las siguientes:

«a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.

»b) La donación con fines reproductivos.

»c) La donación con fines de investigación».

En un párrafo posterior del documento se decía:

«Entendemos que por la firma de este documento aceptamos el "compromiso de responsabilidad" que señala la ley, por el que nos comprometemos a transferir con posterioridad los preembriones que se crioconserven. Así mismo nos comprometemos a ratificarlo y rubricarlo cada año por escrito a la Unidad, pagando, durante todo el periodo de crioconservación de los preembriones, el importe anual en concepto de mantenimiento del banco de preembriones. [...]».

iii) D. Pedro y D.ª Noelia firmaron el 4 de febrero de 2009 un «documento de confirmación del mantenimiento de embriones criopreservados y almacenados en la unidad de medicina de la reproducción del hospital de Madrid-Montepríncipe», en el que se reproducían las opciones posibles según el art. 11.4 de la Ley 14/2006, y los suscribientes volvían a escoger la opción «[e]l cese de su conservación sin otra utilización [...]», como habían hecho en el documento suscrito el 5 de noviembre de 2008. En el cuadrante de «control anual de las cuotas para criopreservación de preembriones», la casilla correspondiente a 2009 aparecía firmada por ambos cónyuges y la del año 2010, exclusivamente por la esposa.

iv) D. Pedro y D.ª Noelia contrajeron matrimonio el 9 de mayo de 2009.

v) Fruto de ese proceso de reproducción asistida, D.ª Noelia quedó embarazada y el NUM001 de 2009 nació el primer hijo de la pareja, Felix. En dicho proceso de reproducción asistida no fueron transferidos a la Sra. Noelia 3 preembriones, que fueron calificados como «excelentes» y quedaron crioconservados.

vi) D.ª Noelia se sometió en enero de 2011 a una segunda intervención practicada por el Dr. Leovigildo, consistente en la transferencia de embriones congelados producidos en el primer tratamiento y crioconservados por Gine-4 S.L., fruto del cual nacieron los mellizos Elvira y Ricardo el NUM002 de 2011. En la instancia ha sido declarado que el Sr. Ricardo acudió con la Sra. Noelia a la consulta del Dr. Leovigildo «a por el hermano» y que era conocedor de la medicación que tomaba su entonces esposa para el éxito del procedimiento de reproducción asistida pues la misma se conservaba en el frigorífico de la casa familiar. Una prueba genética confirmó la paternidad del Sr. Ricardo respecto de dichos menores.

vii) Tras un periodo de separación de hecho, D. Pedro interpuso una demanda de divorcio en julio de 2014 y el juzgado dictó la sentencia de divorcio el 21 de julio de 2015.

2.-D. Pedro ha interpuesto la demanda que ha dado origen a este proceso contra D.ª Noelia, D. Leovigildo y Gine-4 S.L., en la que ha solicitado que «se declare que los demandados han incumplido el contrato de confirmación del mantenimiento de embriones criopreservados y almacenados en la unidad de medicina de la reproducción del Hospital de Madrid-Montepríncipe y contratos complementarios, iniciando y culminando un proceso de FIV sin la autorización por escrito de Don Pedro y sin su conocimiento, producto del cual nacieron Ricardo y Elvira el día NUM000 de 2011, ocasionando daños y perjuicios en mi representado, y les condenen de forma solidaria a abonar a mi representado la cantidad de quinientos setenta y seis mil cuatrocientos».

3.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Argumentó, resumidamente, que «[n]o era necesario un nuevo consentimiento» del demandante, pues «[c]onsta y no es controvertido su consentimiento previo a la generación de preembriones, consta su voluntad de criopreservación (incluso prórrogas, pese a que no haya abonado algunas cuotas posterior a la última renovación, la cual no olvidemos firma por cuatro años, ostentando la condición de letrado» (sic). Y añadía:

«Los hechos periféricos así mismo parecen corroborar que era conocedor: continuaban casados, mantuvieron relaciones sexuales en fechas cercanas a la transferencia sin métodos anticonceptivos, como el propio actor afirma, pese a que destaque eyacular fuera de la Sra. Noelia; el doc. 4 de la propia demanda, que forma parte de la historia clínica indica que acuden, en plural, a por el hermano, indicando en el interrogatorio de parte que no recuerda el día concreto, pero entiende que si lo puso es porque fue con su marido, lo cual tiene sentido y máximo en esa fecha en la que nada de esto había sucedido.

»Así mismo en el acto de la vista Don Amadeo relata como el tratamiento que debió recibir previo la Sra. Noelia, recordemos constante matrimonio, convivientes, y habiendo recibido otro tratamiento igual anterior, era de estimulación ovárica, que hay que guardar en la nevera y administrar medicación con conservación en nevera, lo que dificulta aún más la creencia del desconocimiento del Sr. Ricardo que en absoluto queda acreditada».

4.-El demandante apeló la sentencia y la Audiencia Provincial desestimó el recurso. En la sentencia de segunda instancia se argumentaba:

«5.- Constan en autos, al respecto del consentimiento del Sr. Ricardo a la utilización de a técnica de FIV y firmados por éste:

»- el documento nº 2 de la demanda "consentimiento informado para técnicas de fecundación in vitro o microinyección espermática".

»- el documento nº 3 de 5 de noviembre de 2008, "consentimiento Informado para Criopreservación y almacenamiento de embriones". En este documento se reproduce el artículo 11 de la Ley 14/2006 y se destaca con un subrayado la parte del precepto que establece que el consentimiento de la mujer y en su caso del marido para la utilización de los preembriones crioconservados tiene que ser prestado antes de su generación. Expresamente consienten en ese documento los SRS. Noelia y Ricardo que durante cuatro años son los responsables de los preembriones crioconservados y que una vez transcurridos estos cuatro años siguen siendo responsables salvo que firmen en contrario, hasta que finalice la vida reproductiva de la paciente. Asimismo (punto 6º) firman que consienten libremente que si termina su relación los preembriones quedan a disposición del otro miembro de la pareja. De la lectura de los términos del documento nº 3 resulta que el demandante consiente no solo la conservación de los preembriones sino también su utilización, ya que la crioconservación tiene como finalidad su transferencia a la paciente. Así resulta del "compromiso de responsabilidad" que figura en el apartado 7º del documento por el que se comprometen a transferir los preembriones que se conserven y a ratificarlo anualmente pagando los gastos de crioconservación.

»- el documento nº 7 de "confirmación de mantenimiento de embriones". En él se acepta el compromiso de responsabilidad y si bien es cierto que en el recuadro de control anual de cuotas para la crioconservación no figura la firma del actor en el recuadro del año 2010, no consta que haya revocado el consentimiento para la crioconservación que figura en los documentos 6 y 7 y no han transcurrido dos renovaciones consecutivas sin obtener el consentimiento del marido, como prevé el artículo 11.6.2º de la ley 14/2006 . Las obligaciones y responsabilidades adquiridas en aquellos documentos no han quedado por tanto sin efecto. [...]

»7.- El marco legal en nuestro ordenamiento jurídico lo constituye Ley 14/2006 y tanto el Dr. Leovigildo como GINE-4 S.L. se ajustan en su actuación a sus disposiciones exigiendo el consentimiento del marido de la paciente antes de la generación de los preembriones, consentimiento que al no haber sido retirado, estaba vigente en la fecha en que se produce la transferencia. De todo ello resulta que en la transferencia de los embriones se han cumplido tanto los términos de la Ley como los del contrato GINE-4 S.L., sin que las recomendaciones de sociedades de fertilidad tengan la virtualidad pretendida por el apelante, hayan sido o no seguidas por el facultativo que llevó a cabo el proceso de reproducción asistida, toda vez que tanto la ley como el contrato han sido cumplidos y no puede prosperar la reclamación de responsabilidad ex artículo 1.101 CC».

El demandante solicitó la aclaración y complemento de la sentencia y la Audiencia Provincial rechazó esta solicitud.

5.-El demandante ha interpuesto un recurso extraordinario de infracción procesal, basado en dos motivos, y un recurso de casación, basado en tres motivos, que han sido admitidos.

Las causas de inadmisión alegadas en la oposición al recurso no pueden ser estimadas pues el recurso reúne los requisitos precisos para ser admitido: en el encabezamiento se citan los preceptos legales que se consideran infringidos, que no son heterogéneos, y se resume en qué consiste la infracción. En el desarrollo de cada motivo se argumenta en qué ha consistido la infracción legal que se considera cometida por la sentencia de segunda instancia y se justifica el interés casacional concurrente.

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso extraordinario de infracción procesal

1.-Planteamiento. En el encabezamiento de este motivo, el recurrente alega que la sentencia ha incurrido en una incongruencia omisiva que vulnera el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el desarrollo del motivo argumenta que esta infracción se ha cometido porque la sentencia de la Audiencia Provincial omite pronunciarse sobre la necesidad de que el consentimiento prestado por la mujer y el marido sea escrito, libre, consciente y expreso, y si la sentencia considera que ya fue prestado de forma previa a la crioconservación de los preembriones, dicho consentimiento sería tácito y no expreso como exige la ley; y también omite pronunciarse acerca de la condición de consumidor del demandante y la trascendencia que tal cuestión tiene en este litigio. Por tal razón, la sentencia no habría dado cumplimiento a la exigencia de exhaustividad.

2.- Decisión de la sala. El motivo debe ser desestimado por las razones que a continuación se expresan.

La sentencia recurrida no es incongruente pues no omite ningún pronunciamiento, en tanto que desestima plenamente el recurso de apelación del demandante y, consecuentemente, su demanda. Que dicho pronunciamiento sea contrario a sus expectativas no significa que sea incongruente.

3.-La falta de exhaustividad que se imputa a la sentencia de la Audiencia Provincial no equivale a la incongruencia que se denuncia en el encabezamiento del motivo, por lo que el desarrollo del motivo se aparta en este extremo de la infracción denunciada en el encabezamiento.

Además de lo anterior, la sentencia de segunda instancia no ha infringido la exigencia de exhaustividad. La sentencia recurrida afirma expresamente que el demandante «consiente no solo la conservación de los preembriones sino también su utilización» y explica las razones por las que considera que ha prestado su consentimiento. Que el recurrente discrepe de esta afirmación no significa que la Audiencia Provincial no se haya pronunciado sobre tal extremo.

La cuestión relativa a si el demandante tenía la condición de consumidor y la trascendencia de tal condición en la cuestión litigiosa no fue planteada en la demanda, en la que la pretensión se basaba exclusivamente en las disposiciones de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, relativas a la salud reproductiva, en el sentido más amplio de la expresión, mediante técnicas de reproducción humana asistida, y del Código Civil. En consecuencia, la Audiencia Provincial no podía resolver sobre una cuestión que pretendía introducirse extemporáneamente en el litigio.

TERCERO.- Motivo segundo del recurso extraordinario de infracción procesal

1.-Planteamiento. En el encabezamiento de este segundo motivo, el recurrente denuncia que la sentencia recurrida incurre en falta de motivación por «motivación ilógica e irracional que vulnera el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 218, párrafo 2 de la LEC, incurriendo en irracionalidad y arbitrariedad, al no tomar en consideración que el consentimiento al que se refiere no ha sido previo a la generación de los embriones, que en el momento del tratamiento el contrato estaba ya vencido y que el consentimiento habría sido en todo caso tácito».

2.- Decisión de la sala. Este motivo también debe desestimarse por las razones que a continuación se exponen.

La discrepancia del litigante vencido con los argumentos empleados en la sentencia para desestimar su pretensión no supone que la sentencia recurrida incurra en una falta de motivación o una motivación irracional o arbitraria. La sentencia de la Audiencia Provincial expresa las razones por las que considera que el demandante consintió en el tratamiento de reproducción asistida en el que se utilizaron los preembriones fecundados con su esperma, realizado por quien entonces era su esposa. Que tal razonamiento respete o no la regulación legal de la reproducción humana asistida es una cuestión de Derecho sustantivo que puede plantearse en el recurso de casación, pero no en el recurso extraordinario de infracción procesal.

CUARTO.- Motivo primero del recurso de casación

1.-Planteamiento. En el encabezamiento del primer motivo, el recurrente alega la «infracción de los artículos 6.3 y 11 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en relación con el artículo 10 de la CE; no existiendo jurisprudencia sobre la interpretación de estas normas, ni del TS, ni de las Audiencias Provinciales».

En este motivo se denuncia que la Audiencia Provincial ha llevado a cabo una interpretación errónea de ambos artículos, que exigen un consentimiento para cada uno de los tratamientos de reproducción asistida, sin tomar en consideración que el consentimiento prestado para crioconservar no puede nunca ser previo a la generación de los embriones y que la elucidación realizada por su parte supone que: la mujer casada que haya contado con permiso de su marido para conservar preembriones cuenta ya con el consentimiento de este para, posteriormente y a lo largo de toda su vida reproductiva, ser madre tantas veces lo desee y utilizar los embriones crioconservados, sin consentimiento expreso del padre, hasta quedarse embarazada tantas veces como preembriones conservados existan, sin importar las consecuencias que de ello se derivan.

Los argumentos que sirven para desarrollar el motivo son, en el resumen que el propio recurrente realiza, los siguientes:

«En definitiva, en el supuesto que nos ocupa, en el momento de realizarse la TRANSFERENCIA DE EMBRIONES CONGELADOS (TEC) con material genético de mi representado, de la que nacieron sus hijos, este podía y debía haber prestado su voluntad de forma expresa y consciente, resultando necesario un consentimiento informado específico para dicho tratamiento, no pudiendo tener acogida de ningún modo la interpretación desarrollada por parte de la Sala en la Sentencia de Apelación de que con un primer consentimiento para conservar embriones es suficiente y se cumple el requisito para todos los tratamientos posteriores, con el argumento de que de aquel se deduce que si se crioconserva es porque va existe un compromiso de que se va a transferir posteriormente.

»De esta manera, la Sentencia entiende que el consentimiento, de ambos progenitores, necesario para completar la TRANSFERENCIA DE EMBRIONES CONGELADOS (TEC) realizada el día 25 de enero de 2011 y de la que finalmente nacieron los gemelos Elvira y Ricardo, se encontraba inserta en el consentimiento para la conservación de embriones prestado después de su generación, de modo que todos los pacientes que dan su conformidad para crioconservar se están comprometiendo a ser padres.

»Ya hemos visto que, según la Ley, el consentimiento para la transferencia deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal, y en este caso ha sido tácito y prestado en un momento posterior a su generación, sin perjuicio de que esta Sentencia, además, provoca una clara vulneración del principio de igualdad por razón del sexo, ya que se permite a la mujer ser madre sin consentimiento del padre, pero resulta evidente que ello resulta imposible en sentido contrario».

2.- Decisión de la sala. La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, introdujo en el art. 11 de esta ley el llamado «compromiso de responsabilidad sobre sus preembriones crioconservados». Según esta norma, cuando no se transfirieran a la mujer sometida a un tratamiento de reproducción asistida todos los preembriones resultantes de una fecundación in vitro(embriones «supernumerarios», en la terminología de la ley), estos preembriones «serán crioconservados por un plazo equivalente a la vida fértil de la mujer con el objeto de que se le puedan transferir en intentos posteriores. En estos casos, los progenitores deberán firmar un "compromiso de responsabilidad sobre sus preembriones crioconservados". En él se incluirá una cláusula por la que la pareja o la mujer, en su caso, otorgarán su consentimiento para que, en el supuesto de que los preembriones crioconservados no les fueran transferidos en el plazo previsto, sean donados con fines reproductivos como única alternativa».

Esto es, como solución a la acumulación de preembriones crioconservados obtenidos de fecundaciones in vitro,se establecía que la donación reproductiva era el destino obligado para los preembriones que no fueran transferidos a la mujer progenitora durante su vida fértil.

3.-La vigente Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, derogó este régimen y lo sustituyó por un régimen de consentimiento informado que permite otros destinos para estos preembriones que la ley denomina «crioconservados» o «sobrantes». En este sentido, el art. 11.4 LTRHA dispone:

«Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son:

»a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.

»b) La donación con fines reproductivos.

»c) La donación con fines de investigación.

»d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores».

Los siguientes apartados del mencionado art. 11 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, prevén que la utilización de estos preembriones para cualquiera de los fines previstos en el apartado 4.º requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado que, en el caso de la mujer casada con un hombre, deberá haber sido prestado por la mujer y también por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones. Este consentimiento podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación. En el caso de los preembriones crioconservados, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines previstos en el apartado 4.º, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro. Con anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a la pareja progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en este precepto legal.

Por tanto, es necesario el consentimiento de ambos miembros de la pareja para decidir el destino de los preembriones crioconservados. Este consentimiento debe ser mantenido en el tiempo y por parte de ambos miembros de la pareja, hasta la implantación de los preembriones en el útero de la mujer o hasta la efectiva ejecución del destino elegido por ambos, distinto del anteriormente indicado. Hasta ese momento, el consentimiento puede ser revocado por cualquiera de ellos

4.-La valoración de los documentos suscritos por el demandante y la Sra. Noelia no es propiamente una valoración de la prueba, que no pueda ser impugnada en el recurso de casación, como pretende alguno de los recurridos. No existe controversia sobre quién firmó dichos documentos ni sobre el contenido de los mismos. La controversia estriba en si puede considerarse, con base en dichos documentos, que existe un consentimiento válido del demandante a la transferencia de los preembriones «sobrantes» del primer tratamiento para lograr un nuevo embarazo del que nacieran nuevos hijos del demandante y la Sra. Noelia. Tal valoración es de carácter jurídico sustantivo y es susceptible de ser cuestionada en el recurso de casación.

En el consentimiento prestado el 5 de noviembre de 2008 por el demandante, junto con la codemandada Sra. Noelia, para la crioconservación o criopreservación de los preembriones resultantes de la técnica de fecundación in vitroa que se sometían, que no fueran transferidos al útero de la Sra. Noelia (esto es, lo que la Ley 14/2006, de 26 de mayo, denomina preembriones «sobrantes»), los suscribientes, al escoger entre una de las cuatro opciones posibles sobre el destino de los preembriones crioconservados previstas en el art. 11.4 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, declararon que «si transcurridos los próximos cuatro años (......) no hubiéramos procedido a la transferencia de nuestros preembriones y no quisiéramos seguir siendo sus responsables, el destino que elegimos para nuestros preembriones será [...] El cese de su conservación sin otra utilización, que sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido por la Ley, sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores (cuando la receptora ya no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida, lo que se asimila con el final del período de vida fértil de la paciente, según el criterio de los responsables médicos de la Unidad)».

A la vista de esta declaración, no puede entenderse que ese documento contenga un consentimiento válido del demandante para que los preembriones «sobrantes» de la primera transferencia realizada al útero de la Sra. Noelia, que dio lugar al nacimiento del primer hijo de la pareja, pudieran ser transferidos posteriormente para dar lugar al nacimiento de otros hijos, respecto de los que el demandante tendría la condición de progenitor.

Tampoco puede aceptarse que el último párrafo del documento constituya un consentimiento del demandante a una futura transferencia al útero de la Sra. Noelia de los preembriones «sobrantes» del primer tratamiento de fertilidad. En primer lugar, el «compromiso de responsabilidad que señala la ley», según dicción literal del documento, estaba previsto en un régimen legal derogado años antes, pues había sido introducido en el art. 11 de la anterior Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, y fue derogado por la vigente Ley 14/2006, de 26 de mayo.

Además de lo anterior, en el régimen legal derogado se preveía que el destino de los preembriones crioconservados pudiera ser tanto su transferencia a la mujer que había iniciado el tratamiento de fertilidad en el que se habían generado los preembriones «sobrantes», como su transferencia a otra mujer, pues en caso de que los preembriones no fueran transferidos a la primera mujer durante su vida fértil, el único destino posible era el de ser «donados con fines reproductivos», esto es, para su transferencia al útero de otra mujer. Por tanto, no había una única posibilidad de transferencia de los preembriones crioconservados a que hacía referencia ese «compromiso de responsabilidad», pues podían ser transferidos tanto a la mujer que había iniciado el tratamiento como a la mujer a la que fueran donados.

Y, en todo caso, frente al ambiguo significado de este párrafo del documento relativo al «compromiso de responsabilidad», era claro que la opción elegida por el demandante y su pareja, la Sra. Noelia, para el destino de los preembriones sobrantes era el de «[e]l cese de su conservación sin otra utilización, que sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido por la Ley, sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores». Con una opción en este sentido, cuando además entre las otras alternativas que fueron rechazadas por el demandante y la Sra. Noelia se encontraba «[s]u utilización por la propia mujer» ( art. 11.4.a] de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, ), no puede interpretarse el párrafo relativo al «compromiso de responsabilidad» como expresivo del consentimiento del demandante a que esos preembriones sobrantes pudieran ser transferidos con posterioridad al útero de la Sra. Noelia cuando esta lo decidiera.

5.-Ahora bien, como se ha expresado anteriormente, el consentimiento prestado inicialmente por la pareja que se somete a un tratamiento de reproducción humana asistida respecto del destino de los preembriones crioconservados que no sean transferidos a la mujer puede ser modificado posteriormente.

En el presente caso, como recuerdan los recurridos en sus escritos de oposición al recurso, la sentencia de primera instancia ha declarado, y la sentencia de segunda instancia no ha desvirtuado esta afirmación, que el demandante consintió la posterior transferencia de los preembriones crioconservados al útero de la que entonces era su esposa, la Sra. Noelia, porque ambos fueron de nuevo a la consulta del Dr. Leovigildo «a por el hermano», esto es, para que los preembriones «sobrantes» del primer tratamiento de reproducción humana asistida, que dio como resultado el nacimiento del primer hijo de la pareja, fueran transferidos al útero de la Sra. Noelia para conseguir un nuevo embarazo, y que el demandante fue consciente en todo momento del sometimiento de la Sra. Noelia a la transferencia de preembriones porque convivían en el mismo domicilio y en la nevera del mismo se conservaba la medicación que la Sra. Noelia debía tomar en dicho tratamiento (que, como se declaró en la instancia, el demandante ya conocía porque era la segunda vez que se producía). Y que incluso en esas fechas los cónyuges habían mantenido relaciones sexuales sin protección, lo que no es compatible con la tesis del demandante de que no deseaba tener más hijos.

Este consentimiento prestado por el demandante, pese a no haberse expresado por escrito, no puede reputarse como «tácito», como pretende el recurrente. Es un consentimiento que, por derivarse de actos concluyentes (acompañar a su mujer a la clínica de reproducción asistida «a por el hermano», esto es, para iniciar el tratamiento de transferencia de los preembriones sobrantes) ha de considerarse como expreso y, por tanto, una modificación de la opción inicialmente escogida por la pareja en los documentos a que nos hemos referido en los anteriores apartados.

En consecuencia, la prestación de consentimiento del demandante en la transferencia de preembriones sobrantes al útero de su entonces esposa impide que pueda atribuirse a los demandados cualquier actuación ilícita generadora de daños y perjuicios para el demandante que deban ser indemnizados.

QUINTO.- Motivo segundo del recurso de casación

1.- Planteamiento. En el encabezamiento del segundo motivo, el recurrente alega la «infracción del artículo 1.101 del Código Civil, en relación con artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y la jurisprudencia [...] sobre la existencia de responsabilidad contractual por falta de consentimiento, ya que tras no firmarse las renovaciones por parte de mi representado para la crio preservación de los embriones desde el año 2009, se encuentran presentes todos los requisitos que la acción indemnizatoria precisa para ser estimada, al haberse llevado a cabo la transferencia de los embriones cuando el consentimiento que exige la Audiencia Provincial (el de la crio conservación), no había sido renovado, al haberse comprometido ambas partes a ratificarlo y rubricarlo cada año por escrito y no haberlo hecho mi representado desde el año 2009 y completarse la transferencia el día 25 de enero de 2011».

El recurrente argumenta que dejó de prestar el consentimiento en el año 2009 y el tratamiento se completó en 2011, exigiendo el contrato prestar el consentimiento cada año y no cada dos como afirma la sentencia. Cuando se realiza la transferencia, el día 25 de enero de 2011, el contrato ya estaba vencido y se había revocado el consentimiento hacía más de un año, porque el demandante no había renovado el contrato, y no puede practicarse el tratamiento sin un consentimiento expreso del mismo.

Si el consentimiento dejó de prestarse dos años antes del tratamiento, debió solicitarse un nuevo consentimiento y la falta del mismo supone la existencia de responsabilidad contractual. Y debe tenerse también en cuenta la condición de consumidor del demandante.

2.- Decisión de la sala. La solución dada al primer motivo del recurso de casación deja sin base a este motivo, que se apoya en la falta de consentimiento del demandante en la segunda transferencia de preembriones crioconservados a la que entonces era su esposa, cuando se ha razonado que los actos concluyentes declarados en la instancia determinan la existencia de un consentimiento expreso del demandante.

Además, que el demandante no renovara en el año 2010 su consentimiento a la crioconservación de los preembriones «sobrantes» del primer tratamiento de reproducción asistida no supone una revocación del consentimiento a la crioconservación porque el art. 11.6.II de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, establece claramente cuál es la consecuencia:

«Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro».

En todo caso, como ya se ha expresado, el consentimiento de la mujer y de su cónyuge puede ser modificado o revocado. Por tanto, incluso en el supuesto de que esa falta de renovación en 2010 del consentimiento a la crioconservación se considerara como una modificación o revocación del consentimiento inicial, el demandante habría modificado de nuevo su consentimiento al acudir con su esposa a la clínica de fertilidad «a por el hermano».

Respecto de la alegada condición de consumidor del demandante, no solo es una cuestión nueva pues no se planteó en la demanda, sino que además carece de trascendencia a la vista del consentimiento expreso prestado por el demandante al segundo procedimiento de reproducción asistida a que fue sometida su entonces esposa con los preembriones crioconservados desde el anterior tratamiento.

SEXTO.- Motivo tercero del recurso de casación

1.-Planteamiento. En el encabezamiento del motivo se alega la «infracción del artículo 4 de la Ley Básica Reguladora de Autonomía del Paciente, en relación con los artículos 8 y 10 de dicho texto legal, los artículos 5, 9 y 22 del Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina y el artículo 43 de la Constitución Española, así como de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo [...] que exigen el consentimiento informado en las intervenciones médicas, como presupuesto y elemento esencial de la lex artisque forma parte de toda actuación asistencial, que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad».

La infracción se habría cometido porque la sentencia recurrida obvia la obligación de recabar un consentimiento informado por cada uno de los tratamientos prestados.

2.- Decisión de la sala. El motivo parte de un presupuesto incorrecto desde el momento en que se ha declarado que el demandante, que había participado en el primer tratamiento de reproducción asistida a que fue sometida su esposa con la aportación de sus espermatozoides, consintió asimismo el segundo tratamiento al acudir de nuevo con su esposa a la clínica de fertilidad «a por el hermano» y tener conocimiento del tratamiento farmacéutico seguido por su esposa para culminar con éxito el tratamiento.

SÉPTIMO.- Costas y depósitos

1.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.-Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.-Los hechos más relevantes que son objeto del recurso pueden resumirse del siguiente modo:

i) El demandante, D. Pedro, y la codemandada D.ª Noelia, que en aquel momento aún no estaban casados, decidieron someterse a un procedimiento de reproducción humana asistida mediante la técnica denominada fecundación in vitroe inyección intracitoplásmica de espermatozoides procedentes del Sr. Pedro con gametos propios de la Sra. Noelia, en la Unidad de Medicina de Reproducción Gine 4 S.L., dirigida por el doctor D. Leovigildo, para lo cual ambos firmaron un documento de consentimiento informado para tal intervención el 5 de noviembre de 2008.

ii) El mismo día 5 de noviembre de 2008 ambos intervinientes en el procedimiento de reproducción humana asistida suscribieron un segundo documento de consentimiento informado para la «criopreservación de nuestros preembriones no transferidos al útero», en el que se transcribían varios preceptos de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (en lo sucesivo, Ley 14/2006), y se ofrecían a los firmantes varias opciones sobre determinados extremos.

Una primera elección se refería a las diversas opciones previstas en el art. 11.4 de la Ley 14/2006, y se decía lo siguiente:

«Hemos decidido libremente que si transcurridos los próximos cuatro años (...) no hubiéramos procedido a la transferencia de nuestros preembriones y no quisiéramos seguir siendo sus responsables, el destino que elegimos para nuestros preembriones será...».

La opción elegida fue la siguiente (subrayado en el original):

«El cese de su conservación sin otra utilización, que sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido por la Ley, sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores (cuando la receptora ya no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida, lo que se asimila con el final del período de vida fértil de la paciente,según el criterio de los responsables médicos de la Unidad)».

Las otras posibles opciones previstas en ese precepto legal y recogidas en el documento, que no fueron escogidas por los suscribientes del documento, eran las siguientes:

«a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.

»b) La donación con fines reproductivos.

»c) La donación con fines de investigación».

En un párrafo posterior del documento se decía:

«Entendemos que por la firma de este documento aceptamos el "compromiso de responsabilidad" que señala la ley, por el que nos comprometemos a transferir con posterioridad los preembriones que se crioconserven. Así mismo nos comprometemos a ratificarlo y rubricarlo cada año por escrito a la Unidad, pagando, durante todo el periodo de crioconservación de los preembriones, el importe anual en concepto de mantenimiento del banco de preembriones. [...]».

iii) D. Pedro y D.ª Noelia firmaron el 4 de febrero de 2009 un «documento de confirmación del mantenimiento de embriones criopreservados y almacenados en la unidad de medicina de la reproducción del hospital de Madrid-Montepríncipe», en el que se reproducían las opciones posibles según el art. 11.4 de la Ley 14/2006, y los suscribientes volvían a escoger la opción «[e]l cese de su conservación sin otra utilización [...]», como habían hecho en el documento suscrito el 5 de noviembre de 2008. En el cuadrante de «control anual de las cuotas para criopreservación de preembriones», la casilla correspondiente a 2009 aparecía firmada por ambos cónyuges y la del año 2010, exclusivamente por la esposa.

iv) D. Pedro y D.ª Noelia contrajeron matrimonio el 9 de mayo de 2009.

v) Fruto de ese proceso de reproducción asistida, D.ª Noelia quedó embarazada y el NUM001 de 2009 nació el primer hijo de la pareja, Felix. En dicho proceso de reproducción asistida no fueron transferidos a la Sra. Noelia 3 preembriones, que fueron calificados como «excelentes» y quedaron crioconservados.

vi) D.ª Noelia se sometió en enero de 2011 a una segunda intervención practicada por el Dr. Leovigildo, consistente en la transferencia de embriones congelados producidos en el primer tratamiento y crioconservados por Gine-4 S.L., fruto del cual nacieron los mellizos Elvira y Ricardo el NUM002 de 2011. En la instancia ha sido declarado que el Sr. Ricardo acudió con la Sra. Noelia a la consulta del Dr. Leovigildo «a por el hermano» y que era conocedor de la medicación que tomaba su entonces esposa para el éxito del procedimiento de reproducción asistida pues la misma se conservaba en el frigorífico de la casa familiar. Una prueba genética confirmó la paternidad del Sr. Ricardo respecto de dichos menores.

vii) Tras un periodo de separación de hecho, D. Pedro interpuso una demanda de divorcio en julio de 2014 y el juzgado dictó la sentencia de divorcio el 21 de julio de 2015.

2.-D. Pedro ha interpuesto la demanda que ha dado origen a este proceso contra D.ª Noelia, D. Leovigildo y Gine-4 S.L., en la que ha solicitado que «se declare que los demandados han incumplido el contrato de confirmación del mantenimiento de embriones criopreservados y almacenados en la unidad de medicina de la reproducción del Hospital de Madrid-Montepríncipe y contratos complementarios, iniciando y culminando un proceso de FIV sin la autorización por escrito de Don Pedro y sin su conocimiento, producto del cual nacieron Ricardo y Elvira el día NUM000 de 2011, ocasionando daños y perjuicios en mi representado, y les condenen de forma solidaria a abonar a mi representado la cantidad de quinientos setenta y seis mil cuatrocientos».

3.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Argumentó, resumidamente, que «[n]o era necesario un nuevo consentimiento» del demandante, pues «[c]onsta y no es controvertido su consentimiento previo a la generación de preembriones, consta su voluntad de criopreservación (incluso prórrogas, pese a que no haya abonado algunas cuotas posterior a la última renovación, la cual no olvidemos firma por cuatro años, ostentando la condición de letrado» (sic). Y añadía:

«Los hechos periféricos así mismo parecen corroborar que era conocedor: continuaban casados, mantuvieron relaciones sexuales en fechas cercanas a la transferencia sin métodos anticonceptivos, como el propio actor afirma, pese a que destaque eyacular fuera de la Sra. Noelia; el doc. 4 de la propia demanda, que forma parte de la historia clínica indica que acuden, en plural, a por el hermano, indicando en el interrogatorio de parte que no recuerda el día concreto, pero entiende que si lo puso es porque fue con su marido, lo cual tiene sentido y máximo en esa fecha en la que nada de esto había sucedido.

»Así mismo en el acto de la vista Don Amadeo relata como el tratamiento que debió recibir previo la Sra. Noelia, recordemos constante matrimonio, convivientes, y habiendo recibido otro tratamiento igual anterior, era de estimulación ovárica, que hay que guardar en la nevera y administrar medicación con conservación en nevera, lo que dificulta aún más la creencia del desconocimiento del Sr. Ricardo que en absoluto queda acreditada».

4.-El demandante apeló la sentencia y la Audiencia Provincial desestimó el recurso. En la sentencia de segunda instancia se argumentaba:

«5.- Constan en autos, al respecto del consentimiento del Sr. Ricardo a la utilización de a técnica de FIV y firmados por éste:

»- el documento nº 2 de la demanda "consentimiento informado para técnicas de fecundación in vitro o microinyección espermática".

»- el documento nº 3 de 5 de noviembre de 2008, "consentimiento Informado para Criopreservación y almacenamiento de embriones". En este documento se reproduce el artículo 11 de la Ley 14/2006 y se destaca con un subrayado la parte del precepto que establece que el consentimiento de la mujer y en su caso del marido para la utilización de los preembriones crioconservados tiene que ser prestado antes de su generación. Expresamente consienten en ese documento los SRS. Noelia y Ricardo que durante cuatro años son los responsables de los preembriones crioconservados y que una vez transcurridos estos cuatro años siguen siendo responsables salvo que firmen en contrario, hasta que finalice la vida reproductiva de la paciente. Asimismo (punto 6º) firman que consienten libremente que si termina su relación los preembriones quedan a disposición del otro miembro de la pareja. De la lectura de los términos del documento nº 3 resulta que el demandante consiente no solo la conservación de los preembriones sino también su utilización, ya que la crioconservación tiene como finalidad su transferencia a la paciente. Así resulta del "compromiso de responsabilidad" que figura en el apartado 7º del documento por el que se comprometen a transferir los preembriones que se conserven y a ratificarlo anualmente pagando los gastos de crioconservación.

»- el documento nº 7 de "confirmación de mantenimiento de embriones". En él se acepta el compromiso de responsabilidad y si bien es cierto que en el recuadro de control anual de cuotas para la crioconservación no figura la firma del actor en el recuadro del año 2010, no consta que haya revocado el consentimiento para la crioconservación que figura en los documentos 6 y 7 y no han transcurrido dos renovaciones consecutivas sin obtener el consentimiento del marido, como prevé el artículo 11.6.2º de la ley 14/2006 . Las obligaciones y responsabilidades adquiridas en aquellos documentos no han quedado por tanto sin efecto. [...]

»7.- El marco legal en nuestro ordenamiento jurídico lo constituye Ley 14/2006 y tanto el Dr. Leovigildo como GINE-4 S.L. se ajustan en su actuación a sus disposiciones exigiendo el consentimiento del marido de la paciente antes de la generación de los preembriones, consentimiento que al no haber sido retirado, estaba vigente en la fecha en que se produce la transferencia. De todo ello resulta que en la transferencia de los embriones se han cumplido tanto los términos de la Ley como los del contrato GINE-4 S.L., sin que las recomendaciones de sociedades de fertilidad tengan la virtualidad pretendida por el apelante, hayan sido o no seguidas por el facultativo que llevó a cabo el proceso de reproducción asistida, toda vez que tanto la ley como el contrato han sido cumplidos y no puede prosperar la reclamación de responsabilidad ex artículo 1.101 CC».

El demandante solicitó la aclaración y complemento de la sentencia y la Audiencia Provincial rechazó esta solicitud.

5.-El demandante ha interpuesto un recurso extraordinario de infracción procesal, basado en dos motivos, y un recurso de casación, basado en tres motivos, que han sido admitidos.

Las causas de inadmisión alegadas en la oposición al recurso no pueden ser estimadas pues el recurso reúne los requisitos precisos para ser admitido: en el encabezamiento se citan los preceptos legales que se consideran infringidos, que no son heterogéneos, y se resume en qué consiste la infracción. En el desarrollo de cada motivo se argumenta en qué ha consistido la infracción legal que se considera cometida por la sentencia de segunda instancia y se justifica el interés casacional concurrente.

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso extraordinario de infracción procesal

1.-Planteamiento. En el encabezamiento de este motivo, el recurrente alega que la sentencia ha incurrido en una incongruencia omisiva que vulnera el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el desarrollo del motivo argumenta que esta infracción se ha cometido porque la sentencia de la Audiencia Provincial omite pronunciarse sobre la necesidad de que el consentimiento prestado por la mujer y el marido sea escrito, libre, consciente y expreso, y si la sentencia considera que ya fue prestado de forma previa a la crioconservación de los preembriones, dicho consentimiento sería tácito y no expreso como exige la ley; y también omite pronunciarse acerca de la condición de consumidor del demandante y la trascendencia que tal cuestión tiene en este litigio. Por tal razón, la sentencia no habría dado cumplimiento a la exigencia de exhaustividad.

2.- Decisión de la sala. El motivo debe ser desestimado por las razones que a continuación se expresan.

La sentencia recurrida no es incongruente pues no omite ningún pronunciamiento, en tanto que desestima plenamente el recurso de apelación del demandante y, consecuentemente, su demanda. Que dicho pronunciamiento sea contrario a sus expectativas no significa que sea incongruente.

3.-La falta de exhaustividad que se imputa a la sentencia de la Audiencia Provincial no equivale a la incongruencia que se denuncia en el encabezamiento del motivo, por lo que el desarrollo del motivo se aparta en este extremo de la infracción denunciada en el encabezamiento.

Además de lo anterior, la sentencia de segunda instancia no ha infringido la exigencia de exhaustividad. La sentencia recurrida afirma expresamente que el demandante «consiente no solo la conservación de los preembriones sino también su utilización» y explica las razones por las que considera que ha prestado su consentimiento. Que el recurrente discrepe de esta afirmación no significa que la Audiencia Provincial no se haya pronunciado sobre tal extremo.

La cuestión relativa a si el demandante tenía la condición de consumidor y la trascendencia de tal condición en la cuestión litigiosa no fue planteada en la demanda, en la que la pretensión se basaba exclusivamente en las disposiciones de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, relativas a la salud reproductiva, en el sentido más amplio de la expresión, mediante técnicas de reproducción humana asistida, y del Código Civil. En consecuencia, la Audiencia Provincial no podía resolver sobre una cuestión que pretendía introducirse extemporáneamente en el litigio.

TERCERO.- Motivo segundo del recurso extraordinario de infracción procesal

1.-Planteamiento. En el encabezamiento de este segundo motivo, el recurrente denuncia que la sentencia recurrida incurre en falta de motivación por «motivación ilógica e irracional que vulnera el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 218, párrafo 2 de la LEC, incurriendo en irracionalidad y arbitrariedad, al no tomar en consideración que el consentimiento al que se refiere no ha sido previo a la generación de los embriones, que en el momento del tratamiento el contrato estaba ya vencido y que el consentimiento habría sido en todo caso tácito».

2.- Decisión de la sala. Este motivo también debe desestimarse por las razones que a continuación se exponen.

La discrepancia del litigante vencido con los argumentos empleados en la sentencia para desestimar su pretensión no supone que la sentencia recurrida incurra en una falta de motivación o una motivación irracional o arbitraria. La sentencia de la Audiencia Provincial expresa las razones por las que considera que el demandante consintió en el tratamiento de reproducción asistida en el que se utilizaron los preembriones fecundados con su esperma, realizado por quien entonces era su esposa. Que tal razonamiento respete o no la regulación legal de la reproducción humana asistida es una cuestión de Derecho sustantivo que puede plantearse en el recurso de casación, pero no en el recurso extraordinario de infracción procesal.

CUARTO.- Motivo primero del recurso de casación

1.-Planteamiento. En el encabezamiento del primer motivo, el recurrente alega la «infracción de los artículos 6.3 y 11 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en relación con el artículo 10 de la CE; no existiendo jurisprudencia sobre la interpretación de estas normas, ni del TS, ni de las Audiencias Provinciales».

En este motivo se denuncia que la Audiencia Provincial ha llevado a cabo una interpretación errónea de ambos artículos, que exigen un consentimiento para cada uno de los tratamientos de reproducción asistida, sin tomar en consideración que el consentimiento prestado para crioconservar no puede nunca ser previo a la generación de los embriones y que la elucidación realizada por su parte supone que: la mujer casada que haya contado con permiso de su marido para conservar preembriones cuenta ya con el consentimiento de este para, posteriormente y a lo largo de toda su vida reproductiva, ser madre tantas veces lo desee y utilizar los embriones crioconservados, sin consentimiento expreso del padre, hasta quedarse embarazada tantas veces como preembriones conservados existan, sin importar las consecuencias que de ello se derivan.

Los argumentos que sirven para desarrollar el motivo son, en el resumen que el propio recurrente realiza, los siguientes:

«En definitiva, en el supuesto que nos ocupa, en el momento de realizarse la TRANSFERENCIA DE EMBRIONES CONGELADOS (TEC) con material genético de mi representado, de la que nacieron sus hijos, este podía y debía haber prestado su voluntad de forma expresa y consciente, resultando necesario un consentimiento informado específico para dicho tratamiento, no pudiendo tener acogida de ningún modo la interpretación desarrollada por parte de la Sala en la Sentencia de Apelación de que con un primer consentimiento para conservar embriones es suficiente y se cumple el requisito para todos los tratamientos posteriores, con el argumento de que de aquel se deduce que si se crioconserva es porque va existe un compromiso de que se va a transferir posteriormente.

»De esta manera, la Sentencia entiende que el consentimiento, de ambos progenitores, necesario para completar la TRANSFERENCIA DE EMBRIONES CONGELADOS (TEC) realizada el día 25 de enero de 2011 y de la que finalmente nacieron los gemelos Elvira y Ricardo, se encontraba inserta en el consentimiento para la conservación de embriones prestado después de su generación, de modo que todos los pacientes que dan su conformidad para crioconservar se están comprometiendo a ser padres.

»Ya hemos visto que, según la Ley, el consentimiento para la transferencia deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal, y en este caso ha sido tácito y prestado en un momento posterior a su generación, sin perjuicio de que esta Sentencia, además, provoca una clara vulneración del principio de igualdad por razón del sexo, ya que se permite a la mujer ser madre sin consentimiento del padre, pero resulta evidente que ello resulta imposible en sentido contrario».

2.- Decisión de la sala. La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, introdujo en el art. 11 de esta ley el llamado «compromiso de responsabilidad sobre sus preembriones crioconservados». Según esta norma, cuando no se transfirieran a la mujer sometida a un tratamiento de reproducción asistida todos los preembriones resultantes de una fecundación in vitro(embriones «supernumerarios», en la terminología de la ley), estos preembriones «serán crioconservados por un plazo equivalente a la vida fértil de la mujer con el objeto de que se le puedan transferir en intentos posteriores. En estos casos, los progenitores deberán firmar un "compromiso de responsabilidad sobre sus preembriones crioconservados". En él se incluirá una cláusula por la que la pareja o la mujer, en su caso, otorgarán su consentimiento para que, en el supuesto de que los preembriones crioconservados no les fueran transferidos en el plazo previsto, sean donados con fines reproductivos como única alternativa».

Esto es, como solución a la acumulación de preembriones crioconservados obtenidos de fecundaciones in vitro,se establecía que la donación reproductiva era el destino obligado para los preembriones que no fueran transferidos a la mujer progenitora durante su vida fértil.

3.-La vigente Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, derogó este régimen y lo sustituyó por un régimen de consentimiento informado que permite otros destinos para estos preembriones que la ley denomina «crioconservados» o «sobrantes». En este sentido, el art. 11.4 LTRHA dispone:

«Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son:

»a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.

»b) La donación con fines reproductivos.

»c) La donación con fines de investigación.

»d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores».

Los siguientes apartados del mencionado art. 11 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, prevén que la utilización de estos preembriones para cualquiera de los fines previstos en el apartado 4.º requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado que, en el caso de la mujer casada con un hombre, deberá haber sido prestado por la mujer y también por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones. Este consentimiento podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación. En el caso de los preembriones crioconservados, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines previstos en el apartado 4.º, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro. Con anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a la pareja progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en este precepto legal.

Por tanto, es necesario el consentimiento de ambos miembros de la pareja para decidir el destino de los preembriones crioconservados. Este consentimiento debe ser mantenido en el tiempo y por parte de ambos miembros de la pareja, hasta la implantación de los preembriones en el útero de la mujer o hasta la efectiva ejecución del destino elegido por ambos, distinto del anteriormente indicado. Hasta ese momento, el consentimiento puede ser revocado por cualquiera de ellos

4.-La valoración de los documentos suscritos por el demandante y la Sra. Noelia no es propiamente una valoración de la prueba, que no pueda ser impugnada en el recurso de casación, como pretende alguno de los recurridos. No existe controversia sobre quién firmó dichos documentos ni sobre el contenido de los mismos. La controversia estriba en si puede considerarse, con base en dichos documentos, que existe un consentimiento válido del demandante a la transferencia de los preembriones «sobrantes» del primer tratamiento para lograr un nuevo embarazo del que nacieran nuevos hijos del demandante y la Sra. Noelia. Tal valoración es de carácter jurídico sustantivo y es susceptible de ser cuestionada en el recurso de casación.

En el consentimiento prestado el 5 de noviembre de 2008 por el demandante, junto con la codemandada Sra. Noelia, para la crioconservación o criopreservación de los preembriones resultantes de la técnica de fecundación in vitroa que se sometían, que no fueran transferidos al útero de la Sra. Noelia (esto es, lo que la Ley 14/2006, de 26 de mayo, denomina preembriones «sobrantes»), los suscribientes, al escoger entre una de las cuatro opciones posibles sobre el destino de los preembriones crioconservados previstas en el art. 11.4 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, declararon que «si transcurridos los próximos cuatro años (......) no hubiéramos procedido a la transferencia de nuestros preembriones y no quisiéramos seguir siendo sus responsables, el destino que elegimos para nuestros preembriones será [...] El cese de su conservación sin otra utilización, que sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido por la Ley, sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores (cuando la receptora ya no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida, lo que se asimila con el final del período de vida fértil de la paciente, según el criterio de los responsables médicos de la Unidad)».

A la vista de esta declaración, no puede entenderse que ese documento contenga un consentimiento válido del demandante para que los preembriones «sobrantes» de la primera transferencia realizada al útero de la Sra. Noelia, que dio lugar al nacimiento del primer hijo de la pareja, pudieran ser transferidos posteriormente para dar lugar al nacimiento de otros hijos, respecto de los que el demandante tendría la condición de progenitor.

Tampoco puede aceptarse que el último párrafo del documento constituya un consentimiento del demandante a una futura transferencia al útero de la Sra. Noelia de los preembriones «sobrantes» del primer tratamiento de fertilidad. En primer lugar, el «compromiso de responsabilidad que señala la ley», según dicción literal del documento, estaba previsto en un régimen legal derogado años antes, pues había sido introducido en el art. 11 de la anterior Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, y fue derogado por la vigente Ley 14/2006, de 26 de mayo.

Además de lo anterior, en el régimen legal derogado se preveía que el destino de los preembriones crioconservados pudiera ser tanto su transferencia a la mujer que había iniciado el tratamiento de fertilidad en el que se habían generado los preembriones «sobrantes», como su transferencia a otra mujer, pues en caso de que los preembriones no fueran transferidos a la primera mujer durante su vida fértil, el único destino posible era el de ser «donados con fines reproductivos», esto es, para su transferencia al útero de otra mujer. Por tanto, no había una única posibilidad de transferencia de los preembriones crioconservados a que hacía referencia ese «compromiso de responsabilidad», pues podían ser transferidos tanto a la mujer que había iniciado el tratamiento como a la mujer a la que fueran donados.

Y, en todo caso, frente al ambiguo significado de este párrafo del documento relativo al «compromiso de responsabilidad», era claro que la opción elegida por el demandante y su pareja, la Sra. Noelia, para el destino de los preembriones sobrantes era el de «[e]l cese de su conservación sin otra utilización, que sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido por la Ley, sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores». Con una opción en este sentido, cuando además entre las otras alternativas que fueron rechazadas por el demandante y la Sra. Noelia se encontraba «[s]u utilización por la propia mujer» ( art. 11.4.a] de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, ), no puede interpretarse el párrafo relativo al «compromiso de responsabilidad» como expresivo del consentimiento del demandante a que esos preembriones sobrantes pudieran ser transferidos con posterioridad al útero de la Sra. Noelia cuando esta lo decidiera.

5.-Ahora bien, como se ha expresado anteriormente, el consentimiento prestado inicialmente por la pareja que se somete a un tratamiento de reproducción humana asistida respecto del destino de los preembriones crioconservados que no sean transferidos a la mujer puede ser modificado posteriormente.

En el presente caso, como recuerdan los recurridos en sus escritos de oposición al recurso, la sentencia de primera instancia ha declarado, y la sentencia de segunda instancia no ha desvirtuado esta afirmación, que el demandante consintió la posterior transferencia de los preembriones crioconservados al útero de la que entonces era su esposa, la Sra. Noelia, porque ambos fueron de nuevo a la consulta del Dr. Leovigildo «a por el hermano», esto es, para que los preembriones «sobrantes» del primer tratamiento de reproducción humana asistida, que dio como resultado el nacimiento del primer hijo de la pareja, fueran transferidos al útero de la Sra. Noelia para conseguir un nuevo embarazo, y que el demandante fue consciente en todo momento del sometimiento de la Sra. Noelia a la transferencia de preembriones porque convivían en el mismo domicilio y en la nevera del mismo se conservaba la medicación que la Sra. Noelia debía tomar en dicho tratamiento (que, como se declaró en la instancia, el demandante ya conocía porque era la segunda vez que se producía). Y que incluso en esas fechas los cónyuges habían mantenido relaciones sexuales sin protección, lo que no es compatible con la tesis del demandante de que no deseaba tener más hijos.

Este consentimiento prestado por el demandante, pese a no haberse expresado por escrito, no puede reputarse como «tácito», como pretende el recurrente. Es un consentimiento que, por derivarse de actos concluyentes (acompañar a su mujer a la clínica de reproducción asistida «a por el hermano», esto es, para iniciar el tratamiento de transferencia de los preembriones sobrantes) ha de considerarse como expreso y, por tanto, una modificación de la opción inicialmente escogida por la pareja en los documentos a que nos hemos referido en los anteriores apartados.

En consecuencia, la prestación de consentimiento del demandante en la transferencia de preembriones sobrantes al útero de su entonces esposa impide que pueda atribuirse a los demandados cualquier actuación ilícita generadora de daños y perjuicios para el demandante que deban ser indemnizados.

QUINTO.- Motivo segundo del recurso de casación

1.- Planteamiento. En el encabezamiento del segundo motivo, el recurrente alega la «infracción del artículo 1.101 del Código Civil, en relación con artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y la jurisprudencia [...] sobre la existencia de responsabilidad contractual por falta de consentimiento, ya que tras no firmarse las renovaciones por parte de mi representado para la crio preservación de los embriones desde el año 2009, se encuentran presentes todos los requisitos que la acción indemnizatoria precisa para ser estimada, al haberse llevado a cabo la transferencia de los embriones cuando el consentimiento que exige la Audiencia Provincial (el de la crio conservación), no había sido renovado, al haberse comprometido ambas partes a ratificarlo y rubricarlo cada año por escrito y no haberlo hecho mi representado desde el año 2009 y completarse la transferencia el día 25 de enero de 2011».

El recurrente argumenta que dejó de prestar el consentimiento en el año 2009 y el tratamiento se completó en 2011, exigiendo el contrato prestar el consentimiento cada año y no cada dos como afirma la sentencia. Cuando se realiza la transferencia, el día 25 de enero de 2011, el contrato ya estaba vencido y se había revocado el consentimiento hacía más de un año, porque el demandante no había renovado el contrato, y no puede practicarse el tratamiento sin un consentimiento expreso del mismo.

Si el consentimiento dejó de prestarse dos años antes del tratamiento, debió solicitarse un nuevo consentimiento y la falta del mismo supone la existencia de responsabilidad contractual. Y debe tenerse también en cuenta la condición de consumidor del demandante.

2.- Decisión de la sala. La solución dada al primer motivo del recurso de casación deja sin base a este motivo, que se apoya en la falta de consentimiento del demandante en la segunda transferencia de preembriones crioconservados a la que entonces era su esposa, cuando se ha razonado que los actos concluyentes declarados en la instancia determinan la existencia de un consentimiento expreso del demandante.

Además, que el demandante no renovara en el año 2010 su consentimiento a la crioconservación de los preembriones «sobrantes» del primer tratamiento de reproducción asistida no supone una revocación del consentimiento a la crioconservación porque el art. 11.6.II de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, establece claramente cuál es la consecuencia:

«Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro».

En todo caso, como ya se ha expresado, el consentimiento de la mujer y de su cónyuge puede ser modificado o revocado. Por tanto, incluso en el supuesto de que esa falta de renovación en 2010 del consentimiento a la crioconservación se considerara como una modificación o revocación del consentimiento inicial, el demandante habría modificado de nuevo su consentimiento al acudir con su esposa a la clínica de fertilidad «a por el hermano».

Respecto de la alegada condición de consumidor del demandante, no solo es una cuestión nueva pues no se planteó en la demanda, sino que además carece de trascendencia a la vista del consentimiento expreso prestado por el demandante al segundo procedimiento de reproducción asistida a que fue sometida su entonces esposa con los preembriones crioconservados desde el anterior tratamiento.

SEXTO.- Motivo tercero del recurso de casación

1.-Planteamiento. En el encabezamiento del motivo se alega la «infracción del artículo 4 de la Ley Básica Reguladora de Autonomía del Paciente, en relación con los artículos 8 y 10 de dicho texto legal, los artículos 5, 9 y 22 del Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina y el artículo 43 de la Constitución Española, así como de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo [...] que exigen el consentimiento informado en las intervenciones médicas, como presupuesto y elemento esencial de la lex artisque forma parte de toda actuación asistencial, que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad».

La infracción se habría cometido porque la sentencia recurrida obvia la obligación de recabar un consentimiento informado por cada uno de los tratamientos prestados.

2.- Decisión de la sala. El motivo parte de un presupuesto incorrecto desde el momento en que se ha declarado que el demandante, que había participado en el primer tratamiento de reproducción asistida a que fue sometida su esposa con la aportación de sus espermatozoides, consintió asimismo el segundo tratamiento al acudir de nuevo con su esposa a la clínica de fertilidad «a por el hermano» y tener conocimiento del tratamiento farmacéutico seguido por su esposa para culminar con éxito el tratamiento.

SÉPTIMO.- Costas y depósitos

1.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.-Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.-Los hechos más relevantes que son objeto del recurso pueden resumirse del siguiente modo:

i) El demandante, D. Pedro, y la codemandada D.ª Noelia, que en aquel momento aún no estaban casados, decidieron someterse a un procedimiento de reproducción humana asistida mediante la técnica denominada fecundación in vitroe inyección intracitoplásmica de espermatozoides procedentes del Sr. Pedro con gametos propios de la Sra. Noelia, en la Unidad de Medicina de Reproducción Gine 4 S.L., dirigida por el doctor D. Leovigildo, para lo cual ambos firmaron un documento de consentimiento informado para tal intervención el 5 de noviembre de 2008.

ii) El mismo día 5 de noviembre de 2008 ambos intervinientes en el procedimiento de reproducción humana asistida suscribieron un segundo documento de consentimiento informado para la «criopreservación de nuestros preembriones no transferidos al útero», en el que se transcribían varios preceptos de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (en lo sucesivo, Ley 14/2006), y se ofrecían a los firmantes varias opciones sobre determinados extremos.

Una primera elección se refería a las diversas opciones previstas en el art. 11.4 de la Ley 14/2006, y se decía lo siguiente:

«Hemos decidido libremente que si transcurridos los próximos cuatro años (...) no hubiéramos procedido a la transferencia de nuestros preembriones y no quisiéramos seguir siendo sus responsables, el destino que elegimos para nuestros preembriones será...».

La opción elegida fue la siguiente (subrayado en el original):

«El cese de su conservación sin otra utilización, que sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido por la Ley, sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores (cuando la receptora ya no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida, lo que se asimila con el final del período de vida fértil de la paciente,según el criterio de los responsables médicos de la Unidad)».

Las otras posibles opciones previstas en ese precepto legal y recogidas en el documento, que no fueron escogidas por los suscribientes del documento, eran las siguientes:

«a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.

»b) La donación con fines reproductivos.

»c) La donación con fines de investigación».

En un párrafo posterior del documento se decía:

«Entendemos que por la firma de este documento aceptamos el "compromiso de responsabilidad" que señala la ley, por el que nos comprometemos a transferir con posterioridad los preembriones que se crioconserven. Así mismo nos comprometemos a ratificarlo y rubricarlo cada año por escrito a la Unidad, pagando, durante todo el periodo de crioconservación de los preembriones, el importe anual en concepto de mantenimiento del banco de preembriones. [...]».

iii) D. Pedro y D.ª Noelia firmaron el 4 de febrero de 2009 un «documento de confirmación del mantenimiento de embriones criopreservados y almacenados en la unidad de medicina de la reproducción del hospital de Madrid-Montepríncipe», en el que se reproducían las opciones posibles según el art. 11.4 de la Ley 14/2006, y los suscribientes volvían a escoger la opción «[e]l cese de su conservación sin otra utilización [...]», como habían hecho en el documento suscrito el 5 de noviembre de 2008. En el cuadrante de «control anual de las cuotas para criopreservación de preembriones», la casilla correspondiente a 2009 aparecía firmada por ambos cónyuges y la del año 2010, exclusivamente por la esposa.

iv) D. Pedro y D.ª Noelia contrajeron matrimonio el 9 de mayo de 2009.

v) Fruto de ese proceso de reproducción asistida, D.ª Noelia quedó embarazada y el NUM001 de 2009 nació el primer hijo de la pareja, Felix. En dicho proceso de reproducción asistida no fueron transferidos a la Sra. Noelia 3 preembriones, que fueron calificados como «excelentes» y quedaron crioconservados.

vi) D.ª Noelia se sometió en enero de 2011 a una segunda intervención practicada por el Dr. Leovigildo, consistente en la transferencia de embriones congelados producidos en el primer tratamiento y crioconservados por Gine-4 S.L., fruto del cual nacieron los mellizos Elvira y Ricardo el NUM002 de 2011. En la instancia ha sido declarado que el Sr. Ricardo acudió con la Sra. Noelia a la consulta del Dr. Leovigildo «a por el hermano» y que era conocedor de la medicación que tomaba su entonces esposa para el éxito del procedimiento de reproducción asistida pues la misma se conservaba en el frigorífico de la casa familiar. Una prueba genética confirmó la paternidad del Sr. Ricardo respecto de dichos menores.

vii) Tras un periodo de separación de hecho, D. Pedro interpuso una demanda de divorcio en julio de 2014 y el juzgado dictó la sentencia de divorcio el 21 de julio de 2015.

2.-D. Pedro ha interpuesto la demanda que ha dado origen a este proceso contra D.ª Noelia, D. Leovigildo y Gine-4 S.L., en la que ha solicitado que «se declare que los demandados han incumplido el contrato de confirmación del mantenimiento de embriones criopreservados y almacenados en la unidad de medicina de la reproducción del Hospital de Madrid-Montepríncipe y contratos complementarios, iniciando y culminando un proceso de FIV sin la autorización por escrito de Don Pedro y sin su conocimiento, producto del cual nacieron Ricardo y Elvira el día NUM000 de 2011, ocasionando daños y perjuicios en mi representado, y les condenen de forma solidaria a abonar a mi representado la cantidad de quinientos setenta y seis mil cuatrocientos».

3.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Argumentó, resumidamente, que «[n]o era necesario un nuevo consentimiento» del demandante, pues «[c]onsta y no es controvertido su consentimiento previo a la generación de preembriones, consta su voluntad de criopreservación (incluso prórrogas, pese a que no haya abonado algunas cuotas posterior a la última renovación, la cual no olvidemos firma por cuatro años, ostentando la condición de letrado» (sic). Y añadía:

«Los hechos periféricos así mismo parecen corroborar que era conocedor: continuaban casados, mantuvieron relaciones sexuales en fechas cercanas a la transferencia sin métodos anticonceptivos, como el propio actor afirma, pese a que destaque eyacular fuera de la Sra. Noelia; el doc. 4 de la propia demanda, que forma parte de la historia clínica indica que acuden, en plural, a por el hermano, indicando en el interrogatorio de parte que no recuerda el día concreto, pero entiende que si lo puso es porque fue con su marido, lo cual tiene sentido y máximo en esa fecha en la que nada de esto había sucedido.

»Así mismo en el acto de la vista Don Amadeo relata como el tratamiento que debió recibir previo la Sra. Noelia, recordemos constante matrimonio, convivientes, y habiendo recibido otro tratamiento igual anterior, era de estimulación ovárica, que hay que guardar en la nevera y administrar medicación con conservación en nevera, lo que dificulta aún más la creencia del desconocimiento del Sr. Ricardo que en absoluto queda acreditada».

4.-El demandante apeló la sentencia y la Audiencia Provincial desestimó el recurso. En la sentencia de segunda instancia se argumentaba:

«5.- Constan en autos, al respecto del consentimiento del Sr. Ricardo a la utilización de a técnica de FIV y firmados por éste:

»- el documento nº 2 de la demanda "consentimiento informado para técnicas de fecundación in vitro o microinyección espermática".

»- el documento nº 3 de 5 de noviembre de 2008, "consentimiento Informado para Criopreservación y almacenamiento de embriones". En este documento se reproduce el artículo 11 de la Ley 14/2006 y se destaca con un subrayado la parte del precepto que establece que el consentimiento de la mujer y en su caso del marido para la utilización de los preembriones crioconservados tiene que ser prestado antes de su generación. Expresamente consienten en ese documento los SRS. Noelia y Ricardo que durante cuatro años son los responsables de los preembriones crioconservados y que una vez transcurridos estos cuatro años siguen siendo responsables salvo que firmen en contrario, hasta que finalice la vida reproductiva de la paciente. Asimismo (punto 6º) firman que consienten libremente que si termina su relación los preembriones quedan a disposición del otro miembro de la pareja. De la lectura de los términos del documento nº 3 resulta que el demandante consiente no solo la conservación de los preembriones sino también su utilización, ya que la crioconservación tiene como finalidad su transferencia a la paciente. Así resulta del "compromiso de responsabilidad" que figura en el apartado 7º del documento por el que se comprometen a transferir los preembriones que se conserven y a ratificarlo anualmente pagando los gastos de crioconservación.

»- el documento nº 7 de "confirmación de mantenimiento de embriones". En él se acepta el compromiso de responsabilidad y si bien es cierto que en el recuadro de control anual de cuotas para la crioconservación no figura la firma del actor en el recuadro del año 2010, no consta que haya revocado el consentimiento para la crioconservación que figura en los documentos 6 y 7 y no han transcurrido dos renovaciones consecutivas sin obtener el consentimiento del marido, como prevé el artículo 11.6.2º de la ley 14/2006 . Las obligaciones y responsabilidades adquiridas en aquellos documentos no han quedado por tanto sin efecto. [...]

»7.- El marco legal en nuestro ordenamiento jurídico lo constituye Ley 14/2006 y tanto el Dr. Leovigildo como GINE-4 S.L. se ajustan en su actuación a sus disposiciones exigiendo el consentimiento del marido de la paciente antes de la generación de los preembriones, consentimiento que al no haber sido retirado, estaba vigente en la fecha en que se produce la transferencia. De todo ello resulta que en la transferencia de los embriones se han cumplido tanto los términos de la Ley como los del contrato GINE-4 S.L., sin que las recomendaciones de sociedades de fertilidad tengan la virtualidad pretendida por el apelante, hayan sido o no seguidas por el facultativo que llevó a cabo el proceso de reproducción asistida, toda vez que tanto la ley como el contrato han sido cumplidos y no puede prosperar la reclamación de responsabilidad ex artículo 1.101 CC».

El demandante solicitó la aclaración y complemento de la sentencia y la Audiencia Provincial rechazó esta solicitud.

5.-El demandante ha interpuesto un recurso extraordinario de infracción procesal, basado en dos motivos, y un recurso de casación, basado en tres motivos, que han sido admitidos.

Las causas de inadmisión alegadas en la oposición al recurso no pueden ser estimadas pues el recurso reúne los requisitos precisos para ser admitido: en el encabezamiento se citan los preceptos legales que se consideran infringidos, que no son heterogéneos, y se resume en qué consiste la infracción. En el desarrollo de cada motivo se argumenta en qué ha consistido la infracción legal que se considera cometida por la sentencia de segunda instancia y se justifica el interés casacional concurrente.

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso extraordinario de infracción procesal

1.-Planteamiento. En el encabezamiento de este motivo, el recurrente alega que la sentencia ha incurrido en una incongruencia omisiva que vulnera el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el desarrollo del motivo argumenta que esta infracción se ha cometido porque la sentencia de la Audiencia Provincial omite pronunciarse sobre la necesidad de que el consentimiento prestado por la mujer y el marido sea escrito, libre, consciente y expreso, y si la sentencia considera que ya fue prestado de forma previa a la crioconservación de los preembriones, dicho consentimiento sería tácito y no expreso como exige la ley; y también omite pronunciarse acerca de la condición de consumidor del demandante y la trascendencia que tal cuestión tiene en este litigio. Por tal razón, la sentencia no habría dado cumplimiento a la exigencia de exhaustividad.

2.- Decisión de la sala. El motivo debe ser desestimado por las razones que a continuación se expresan.

La sentencia recurrida no es incongruente pues no omite ningún pronunciamiento, en tanto que desestima plenamente el recurso de apelación del demandante y, consecuentemente, su demanda. Que dicho pronunciamiento sea contrario a sus expectativas no significa que sea incongruente.

3.-La falta de exhaustividad que se imputa a la sentencia de la Audiencia Provincial no equivale a la incongruencia que se denuncia en el encabezamiento del motivo, por lo que el desarrollo del motivo se aparta en este extremo de la infracción denunciada en el encabezamiento.

Además de lo anterior, la sentencia de segunda instancia no ha infringido la exigencia de exhaustividad. La sentencia recurrida afirma expresamente que el demandante «consiente no solo la conservación de los preembriones sino también su utilización» y explica las razones por las que considera que ha prestado su consentimiento. Que el recurrente discrepe de esta afirmación no significa que la Audiencia Provincial no se haya pronunciado sobre tal extremo.

La cuestión relativa a si el demandante tenía la condición de consumidor y la trascendencia de tal condición en la cuestión litigiosa no fue planteada en la demanda, en la que la pretensión se basaba exclusivamente en las disposiciones de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, relativas a la salud reproductiva, en el sentido más amplio de la expresión, mediante técnicas de reproducción humana asistida, y del Código Civil. En consecuencia, la Audiencia Provincial no podía resolver sobre una cuestión que pretendía introducirse extemporáneamente en el litigio.

TERCERO.- Motivo segundo del recurso extraordinario de infracción procesal

1.-Planteamiento. En el encabezamiento de este segundo motivo, el recurrente denuncia que la sentencia recurrida incurre en falta de motivación por «motivación ilógica e irracional que vulnera el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 218, párrafo 2 de la LEC, incurriendo en irracionalidad y arbitrariedad, al no tomar en consideración que el consentimiento al que se refiere no ha sido previo a la generación de los embriones, que en el momento del tratamiento el contrato estaba ya vencido y que el consentimiento habría sido en todo caso tácito».

2.- Decisión de la sala. Este motivo también debe desestimarse por las razones que a continuación se exponen.

La discrepancia del litigante vencido con los argumentos empleados en la sentencia para desestimar su pretensión no supone que la sentencia recurrida incurra en una falta de motivación o una motivación irracional o arbitraria. La sentencia de la Audiencia Provincial expresa las razones por las que considera que el demandante consintió en el tratamiento de reproducción asistida en el que se utilizaron los preembriones fecundados con su esperma, realizado por quien entonces era su esposa. Que tal razonamiento respete o no la regulación legal de la reproducción humana asistida es una cuestión de Derecho sustantivo que puede plantearse en el recurso de casación, pero no en el recurso extraordinario de infracción procesal.

CUARTO.- Motivo primero del recurso de casación

1.-Planteamiento. En el encabezamiento del primer motivo, el recurrente alega la «infracción de los artículos 6.3 y 11 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en relación con el artículo 10 de la CE; no existiendo jurisprudencia sobre la interpretación de estas normas, ni del TS, ni de las Audiencias Provinciales».

En este motivo se denuncia que la Audiencia Provincial ha llevado a cabo una interpretación errónea de ambos artículos, que exigen un consentimiento para cada uno de los tratamientos de reproducción asistida, sin tomar en consideración que el consentimiento prestado para crioconservar no puede nunca ser previo a la generación de los embriones y que la elucidación realizada por su parte supone que: la mujer casada que haya contado con permiso de su marido para conservar preembriones cuenta ya con el consentimiento de este para, posteriormente y a lo largo de toda su vida reproductiva, ser madre tantas veces lo desee y utilizar los embriones crioconservados, sin consentimiento expreso del padre, hasta quedarse embarazada tantas veces como preembriones conservados existan, sin importar las consecuencias que de ello se derivan.

Los argumentos que sirven para desarrollar el motivo son, en el resumen que el propio recurrente realiza, los siguientes:

«En definitiva, en el supuesto que nos ocupa, en el momento de realizarse la TRANSFERENCIA DE EMBRIONES CONGELADOS (TEC) con material genético de mi representado, de la que nacieron sus hijos, este podía y debía haber prestado su voluntad de forma expresa y consciente, resultando necesario un consentimiento informado específico para dicho tratamiento, no pudiendo tener acogida de ningún modo la interpretación desarrollada por parte de la Sala en la Sentencia de Apelación de que con un primer consentimiento para conservar embriones es suficiente y se cumple el requisito para todos los tratamientos posteriores, con el argumento de que de aquel se deduce que si se crioconserva es porque va existe un compromiso de que se va a transferir posteriormente.

»De esta manera, la Sentencia entiende que el consentimiento, de ambos progenitores, necesario para completar la TRANSFERENCIA DE EMBRIONES CONGELADOS (TEC) realizada el día 25 de enero de 2011 y de la que finalmente nacieron los gemelos Elvira y Ricardo, se encontraba inserta en el consentimiento para la conservación de embriones prestado después de su generación, de modo que todos los pacientes que dan su conformidad para crioconservar se están comprometiendo a ser padres.

»Ya hemos visto que, según la Ley, el consentimiento para la transferencia deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal, y en este caso ha sido tácito y prestado en un momento posterior a su generación, sin perjuicio de que esta Sentencia, además, provoca una clara vulneración del principio de igualdad por razón del sexo, ya que se permite a la mujer ser madre sin consentimiento del padre, pero resulta evidente que ello resulta imposible en sentido contrario».

2.- Decisión de la sala. La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, introdujo en el art. 11 de esta ley el llamado «compromiso de responsabilidad sobre sus preembriones crioconservados». Según esta norma, cuando no se transfirieran a la mujer sometida a un tratamiento de reproducción asistida todos los preembriones resultantes de una fecundación in vitro(embriones «supernumerarios», en la terminología de la ley), estos preembriones «serán crioconservados por un plazo equivalente a la vida fértil de la mujer con el objeto de que se le puedan transferir en intentos posteriores. En estos casos, los progenitores deberán firmar un "compromiso de responsabilidad sobre sus preembriones crioconservados". En él se incluirá una cláusula por la que la pareja o la mujer, en su caso, otorgarán su consentimiento para que, en el supuesto de que los preembriones crioconservados no les fueran transferidos en el plazo previsto, sean donados con fines reproductivos como única alternativa».

Esto es, como solución a la acumulación de preembriones crioconservados obtenidos de fecundaciones in vitro,se establecía que la donación reproductiva era el destino obligado para los preembriones que no fueran transferidos a la mujer progenitora durante su vida fértil.

3.-La vigente Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, derogó este régimen y lo sustituyó por un régimen de consentimiento informado que permite otros destinos para estos preembriones que la ley denomina «crioconservados» o «sobrantes». En este sentido, el art. 11.4 LTRHA dispone:

«Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son:

»a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.

»b) La donación con fines reproductivos.

»c) La donación con fines de investigación.

»d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores».

Los siguientes apartados del mencionado art. 11 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, prevén que la utilización de estos preembriones para cualquiera de los fines previstos en el apartado 4.º requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado que, en el caso de la mujer casada con un hombre, deberá haber sido prestado por la mujer y también por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones. Este consentimiento podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación. En el caso de los preembriones crioconservados, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines previstos en el apartado 4.º, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro. Con anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a la pareja progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en este precepto legal.

Por tanto, es necesario el consentimiento de ambos miembros de la pareja para decidir el destino de los preembriones crioconservados. Este consentimiento debe ser mantenido en el tiempo y por parte de ambos miembros de la pareja, hasta la implantación de los preembriones en el útero de la mujer o hasta la efectiva ejecución del destino elegido por ambos, distinto del anteriormente indicado. Hasta ese momento, el consentimiento puede ser revocado por cualquiera de ellos

4.-La valoración de los documentos suscritos por el demandante y la Sra. Noelia no es propiamente una valoración de la prueba, que no pueda ser impugnada en el recurso de casación, como pretende alguno de los recurridos. No existe controversia sobre quién firmó dichos documentos ni sobre el contenido de los mismos. La controversia estriba en si puede considerarse, con base en dichos documentos, que existe un consentimiento válido del demandante a la transferencia de los preembriones «sobrantes» del primer tratamiento para lograr un nuevo embarazo del que nacieran nuevos hijos del demandante y la Sra. Noelia. Tal valoración es de carácter jurídico sustantivo y es susceptible de ser cuestionada en el recurso de casación.

En el consentimiento prestado el 5 de noviembre de 2008 por el demandante, junto con la codemandada Sra. Noelia, para la crioconservación o criopreservación de los preembriones resultantes de la técnica de fecundación in vitroa que se sometían, que no fueran transferidos al útero de la Sra. Noelia (esto es, lo que la Ley 14/2006, de 26 de mayo, denomina preembriones «sobrantes»), los suscribientes, al escoger entre una de las cuatro opciones posibles sobre el destino de los preembriones crioconservados previstas en el art. 11.4 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, declararon que «si transcurridos los próximos cuatro años (......) no hubiéramos procedido a la transferencia de nuestros preembriones y no quisiéramos seguir siendo sus responsables, el destino que elegimos para nuestros preembriones será [...] El cese de su conservación sin otra utilización, que sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido por la Ley, sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores (cuando la receptora ya no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida, lo que se asimila con el final del período de vida fértil de la paciente, según el criterio de los responsables médicos de la Unidad)».

A la vista de esta declaración, no puede entenderse que ese documento contenga un consentimiento válido del demandante para que los preembriones «sobrantes» de la primera transferencia realizada al útero de la Sra. Noelia, que dio lugar al nacimiento del primer hijo de la pareja, pudieran ser transferidos posteriormente para dar lugar al nacimiento de otros hijos, respecto de los que el demandante tendría la condición de progenitor.

Tampoco puede aceptarse que el último párrafo del documento constituya un consentimiento del demandante a una futura transferencia al útero de la Sra. Noelia de los preembriones «sobrantes» del primer tratamiento de fertilidad. En primer lugar, el «compromiso de responsabilidad que señala la ley», según dicción literal del documento, estaba previsto en un régimen legal derogado años antes, pues había sido introducido en el art. 11 de la anterior Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, y fue derogado por la vigente Ley 14/2006, de 26 de mayo.

Además de lo anterior, en el régimen legal derogado se preveía que el destino de los preembriones crioconservados pudiera ser tanto su transferencia a la mujer que había iniciado el tratamiento de fertilidad en el que se habían generado los preembriones «sobrantes», como su transferencia a otra mujer, pues en caso de que los preembriones no fueran transferidos a la primera mujer durante su vida fértil, el único destino posible era el de ser «donados con fines reproductivos», esto es, para su transferencia al útero de otra mujer. Por tanto, no había una única posibilidad de transferencia de los preembriones crioconservados a que hacía referencia ese «compromiso de responsabilidad», pues podían ser transferidos tanto a la mujer que había iniciado el tratamiento como a la mujer a la que fueran donados.

Y, en todo caso, frente al ambiguo significado de este párrafo del documento relativo al «compromiso de responsabilidad», era claro que la opción elegida por el demandante y su pareja, la Sra. Noelia, para el destino de los preembriones sobrantes era el de «[e]l cese de su conservación sin otra utilización, que sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido por la Ley, sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores». Con una opción en este sentido, cuando además entre las otras alternativas que fueron rechazadas por el demandante y la Sra. Noelia se encontraba «[s]u utilización por la propia mujer» ( art. 11.4.a] de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, ), no puede interpretarse el párrafo relativo al «compromiso de responsabilidad» como expresivo del consentimiento del demandante a que esos preembriones sobrantes pudieran ser transferidos con posterioridad al útero de la Sra. Noelia cuando esta lo decidiera.

5.-Ahora bien, como se ha expresado anteriormente, el consentimiento prestado inicialmente por la pareja que se somete a un tratamiento de reproducción humana asistida respecto del destino de los preembriones crioconservados que no sean transferidos a la mujer puede ser modificado posteriormente.

En el presente caso, como recuerdan los recurridos en sus escritos de oposición al recurso, la sentencia de primera instancia ha declarado, y la sentencia de segunda instancia no ha desvirtuado esta afirmación, que el demandante consintió la posterior transferencia de los preembriones crioconservados al útero de la que entonces era su esposa, la Sra. Noelia, porque ambos fueron de nuevo a la consulta del Dr. Leovigildo «a por el hermano», esto es, para que los preembriones «sobrantes» del primer tratamiento de reproducción humana asistida, que dio como resultado el nacimiento del primer hijo de la pareja, fueran transferidos al útero de la Sra. Noelia para conseguir un nuevo embarazo, y que el demandante fue consciente en todo momento del sometimiento de la Sra. Noelia a la transferencia de preembriones porque convivían en el mismo domicilio y en la nevera del mismo se conservaba la medicación que la Sra. Noelia debía tomar en dicho tratamiento (que, como se declaró en la instancia, el demandante ya conocía porque era la segunda vez que se producía). Y que incluso en esas fechas los cónyuges habían mantenido relaciones sexuales sin protección, lo que no es compatible con la tesis del demandante de que no deseaba tener más hijos.

Este consentimiento prestado por el demandante, pese a no haberse expresado por escrito, no puede reputarse como «tácito», como pretende el recurrente. Es un consentimiento que, por derivarse de actos concluyentes (acompañar a su mujer a la clínica de reproducción asistida «a por el hermano», esto es, para iniciar el tratamiento de transferencia de los preembriones sobrantes) ha de considerarse como expreso y, por tanto, una modificación de la opción inicialmente escogida por la pareja en los documentos a que nos hemos referido en los anteriores apartados.

En consecuencia, la prestación de consentimiento del demandante en la transferencia de preembriones sobrantes al útero de su entonces esposa impide que pueda atribuirse a los demandados cualquier actuación ilícita generadora de daños y perjuicios para el demandante que deban ser indemnizados.

QUINTO.- Motivo segundo del recurso de casación

1.- Planteamiento. En el encabezamiento del segundo motivo, el recurrente alega la «infracción del artículo 1.101 del Código Civil, en relación con artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y la jurisprudencia [...] sobre la existencia de responsabilidad contractual por falta de consentimiento, ya que tras no firmarse las renovaciones por parte de mi representado para la crio preservación de los embriones desde el año 2009, se encuentran presentes todos los requisitos que la acción indemnizatoria precisa para ser estimada, al haberse llevado a cabo la transferencia de los embriones cuando el consentimiento que exige la Audiencia Provincial (el de la crio conservación), no había sido renovado, al haberse comprometido ambas partes a ratificarlo y rubricarlo cada año por escrito y no haberlo hecho mi representado desde el año 2009 y completarse la transferencia el día 25 de enero de 2011».

El recurrente argumenta que dejó de prestar el consentimiento en el año 2009 y el tratamiento se completó en 2011, exigiendo el contrato prestar el consentimiento cada año y no cada dos como afirma la sentencia. Cuando se realiza la transferencia, el día 25 de enero de 2011, el contrato ya estaba vencido y se había revocado el consentimiento hacía más de un año, porque el demandante no había renovado el contrato, y no puede practicarse el tratamiento sin un consentimiento expreso del mismo.

Si el consentimiento dejó de prestarse dos años antes del tratamiento, debió solicitarse un nuevo consentimiento y la falta del mismo supone la existencia de responsabilidad contractual. Y debe tenerse también en cuenta la condición de consumidor del demandante.

2.- Decisión de la sala. La solución dada al primer motivo del recurso de casación deja sin base a este motivo, que se apoya en la falta de consentimiento del demandante en la segunda transferencia de preembriones crioconservados a la que entonces era su esposa, cuando se ha razonado que los actos concluyentes declarados en la instancia determinan la existencia de un consentimiento expreso del demandante.

Además, que el demandante no renovara en el año 2010 su consentimiento a la crioconservación de los preembriones «sobrantes» del primer tratamiento de reproducción asistida no supone una revocación del consentimiento a la crioconservación porque el art. 11.6.II de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, establece claramente cuál es la consecuencia:

«Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro».

En todo caso, como ya se ha expresado, el consentimiento de la mujer y de su cónyuge puede ser modificado o revocado. Por tanto, incluso en el supuesto de que esa falta de renovación en 2010 del consentimiento a la crioconservación se considerara como una modificación o revocación del consentimiento inicial, el demandante habría modificado de nuevo su consentimiento al acudir con su esposa a la clínica de fertilidad «a por el hermano».

Respecto de la alegada condición de consumidor del demandante, no solo es una cuestión nueva pues no se planteó en la demanda, sino que además carece de trascendencia a la vista del consentimiento expreso prestado por el demandante al segundo procedimiento de reproducción asistida a que fue sometida su entonces esposa con los preembriones crioconservados desde el anterior tratamiento.

SEXTO.- Motivo tercero del recurso de casación

1.-Planteamiento. En el encabezamiento del motivo se alega la «infracción del artículo 4 de la Ley Básica Reguladora de Autonomía del Paciente, en relación con los artículos 8 y 10 de dicho texto legal, los artículos 5, 9 y 22 del Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina y el artículo 43 de la Constitución Española, así como de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo [...] que exigen el consentimiento informado en las intervenciones médicas, como presupuesto y elemento esencial de la lex artisque forma parte de toda actuación asistencial, que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad».

La infracción se habría cometido porque la sentencia recurrida obvia la obligación de recabar un consentimiento informado por cada uno de los tratamientos prestados.

2.- Decisión de la sala. El motivo parte de un presupuesto incorrecto desde el momento en que se ha declarado que el demandante, que había participado en el primer tratamiento de reproducción asistida a que fue sometida su esposa con la aportación de sus espermatozoides, consintió asimismo el segundo tratamiento al acudir de nuevo con su esposa a la clínica de fertilidad «a por el hermano» y tener conocimiento del tratamiento farmacéutico seguido por su esposa para culminar con éxito el tratamiento.

SÉPTIMO.- Costas y depósitos

1.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.-Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.