Sentencia Civil 156/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 1352/2024 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de demanda de juicio de medidas paternofiliales interpuesta el 27 de septiembre de 2021 por la Sra. Paulina, que solicitó la atribución de la guarda de los tres hijos menores nacidos de su relación con el demandado.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1.El 25 de mayo de 2022, el juzgado dicta sentencia por la que, con el apoyo del Ministerio fiscal, atribuye la guarda y custodia de los tres hijos ( Paulina, Covadonga y Geronimo, nacidos el NUM000 de 2013, el NUM001 de 2015 y el NUM002 de 2019, respectivamente) a su padre, el Sr. Pedro Enrique, con un régimen de visitas en favor de la madre, y la obligación a cargo de esta última del pago de una pensión de alimentos de 360 euros mensuales a favor de sus hijos y a ingresar en la cuenta que designe el padre.

Refiere el juzgado:

«En primer lugar, se procedió a la exploración de la hija menor de edad, Paulina, quien manifestó que, si bien tenía vínculos afectivos con ambos progenitores, era su deseo que se atribuyera la guardia y custodia al progenitor paterno, estableciéndose un régimen de visitas con su madre.

»En segundo lugar, se recibió declaración a la progenitora materna, Paulina, quien depuso, a preguntas de las partes y del Ministerio Fiscal: "Que vive en DIRECCION000, no en DIRECCION002. Que vive en su piso o en casa de su madre. En DIRECCION001 es donde vive y sí que tiene luz y agua. Que no tiene cocina ni puertas, aunque tiene frigorífico. Preguntada si ha sido llamada varias veces por el colegio sin acudir, que no es cierto. Preguntada si los menores han tenido faltas injustificadas en el colegio, que no, que van todos los días, aunque a veces llegan tarde cuando se les escapa el autobús. Preguntada si hay veces que no va a la hora a recoger a los menores, que no es cierto. Que la declarante les prepara el desayuno todos los días. Que tiene 27 años. Que sus ingresos son la pensión del maltrato y la que pasa Pedro Enrique. Que está en listas de búsqueda de empleo, pero no la han llamado. Preguntada por los malos hábitos de higiene que se refieren en el informe, manifiesta que no son ciertos. Que vive en la DIRECCION001 o en casa de su madre, porque su casa no está para estar viviendo allí todos los días, porque tiene que lavar platos en una bañera y por eso van a casa de su madre y hacen vida allí. Que la casa de su madre está lejos del colegio, aunque no sabe exactamente a qué distancia, aproximadamente a unos 40 minutos andando. Que en cuanto al cumplimiento del régimen de visitas por parte del progenitor paterno, se efectúa de forma correcta y Pedro Enrique les ingresa la pensión con regularidad. Que Pedro Enrique tiene buena relación con los menores. Que en cuanto a los gastos de los menores, Paulina va a una escuela pública y no hace actividades extraescolares, ni tiene necesidades especiales -aunque se hace "pipí" por las noches-. Los otros tampoco. Que en septiembre se quedó sin móvil y el colegio llamaba o a su padre o a su madre. Que el colegio llamaría al antiguo móvil, pero no han llamado a la declarante. Que ella ha llevado a los menores a los controles. Que el domicilio de la DIRECCION001 no tiene condiciones de habitabilidad, que es propiedad de Pedro Enrique. Que tiene apoyo familiar de su hermana y de su madre. Que los servicios sociales no han ido a casa de su madre, solo al piso de la DIRECCION001."

»En tercer lugar, prestó declaración el progenitor paterno, Pedro Enrique, respondiendo, a preguntas de las letradas y del Ministerio Público: "Que vive en casa de su madre. Que residirán en casa de su madre hasta que terminen de arreglar el piso, lo cual puede demorarse entre 3 ó 6 meses. Que en el domicilio de su madre cada menor tiene su cama. Que en la actualidad el declarante trabaja y gana unos 1400 euros. Que tiene disponibilidad para estar a cargo de los menores porque le han dejado el turno de noche, trabajando de 10 a 6 de la mañana, estando su madre encargada de dormir con ellos y teniéndolos él el resto del día. Que para llevarlos al colegio podría el declarante llevarlos y recogerlos. Que su domicilio del colegio está a unos 500 metros. Que tiene muy buena relación con los menores. Que el apoyo familiar con el que cuenta la actora -en relación a la pregunta de si esta es ayudada por su madre y su hermana-es que van a recoger a los menores cuando ella está en DIRECCION002. Que no le consta que le ayuden. Preguntado si los menores residen actualmente en DIRECCION003, manifiesta que sí. Que el domicilio de la DIRECCION001 es de él y los recibos están a su nombre. Que el declarante pide la custodia exclusiva porque ve que la madre no los trata bien, van sin desayunar, no van al colegio, siendo que este lunes le llamaron precisamente del centro escolar porque no fueron a recogerlos. Que tienen piojos, etc. Que los niños le dicen que en el piso no hay comida. Que sus hijos le han llamado hasta en dos ocasiones para decirles que estaban solos en el domicilio. Que en una de ellas le dijo la menor Paulina que estaba sola en una habitación en DIRECCION002."

»En cuarto lugar se recibió declaración a las suscriptoras del informe psicosocial, esto es, a María Antonieta (trabajadora social forense) y Hortensia (psicóloga forense), quienes efectuaron las siguientes consideraciones en cuanto al informe psicosocial: "Que se afirman y ratifican en el informe que han presentado en el procedimiento y en las conclusiones que han prestado. Que ellas concluyen que es más beneficiosa para los menores la custodia paterna. Preguntadas por el segundo párrafo de las conclusiones en cuanto al régimen de visitas, al decir que las entregas y recogidas sean en el domicilio materno, que ha sido un error de transcripción y se refieren al domicilio paterno. Que para hacer el informe se han valido de información del centro escolar y visitas al domicilio. No recomiendan custodia compartida dada la conflictividad entre ambos padres, siendo que no hay vías de comunicación mínimas y adecuadas, ello les conduce a tener que decidir qué custodia exclusiva es la más conveniente. Así las cosas, en este caso, con la información que tienen, consideran que en la actualidad el régimen más beneficioso es el paterno. Que no han visitado la casa de la abuela materna porque cuando llamaron a Paulina para hacer la visita allí le dice que ya no vive allí, sino en la otra casa en la que no hay ni luz ni agua. Además, su madre estaba en horario laboral. Preguntadas, por la página 26 del informe en la que se hace constar que por centro educativo no hay indicadores de riesgo para los menores, manifiestan que así se lo trasladaron desde el colegio, pero anteriormente en la información de las entrevistas hay indicadores que para ellas sí son de riesgo. Que en la página 27 también se expone que no tienen constancia de indicios ni notificaciones sobre factores de riesgo. Que en servicios sociales dicen que simplemente han atendido a Paulina por una prestación económica y es a partir de ellas cuando informan a servicios sociales."

»Pues bien, partiendo de la prueba expuesta, ha de indicarse que los informes de los servicios psicosociales del juzgado tienen la categoría de informes periciales, que deben ser valorados de acuerdo con lo que dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no son vinculantes para el juez. La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar [ SSTS 482/2018, de 23 de julio ( Roj: STS 2833/2018 , recurso 5231/2017), 25 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 3890/2015, recurso 1537/2014), 9 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014), 13 de febrero de 2015 ( Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013), 19 de abril de 2012 ( Roj: STS 2905/2012, recurso 1089/2010) y 18 de noviembre de 2011 ( Roj: STS 8348/2011, recurso 1728/2009), entre otras]. Sentado todo lo anterior, si un principio ha de guiar la toma de la decisión, este debe ser el principio de protección del interés del menor "favor filis", el cual se encuentra consagrado en los arts. 68, 70, 92, 103, 154, 156 , 158 y 159 del Código Civil, como principio de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritario en su aplicación en cualquier procedimiento, y respecto de cualquier medida a adoptar en relación con un menor, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

»En las consideraciones forenses del informe es preciso destacar ciertos aspectos a los efectos que nos ocupan. En la página 28, se indica que "desde la separación de facto, ha ido la madre quien ha ostentado la guardia y custodia, pero no ha asumido el papel de cuidadora principal y de referencia en el contexto sanitario y escolar. No ha permanecido en el domicilio conyugal." En la página 29 se dispone que existe una conflictividad entre los progenitores por la situación de violencia denunciada, las conductas negligentes de la madre y la situación actual de los menores. Se añade que "la progenitora presenta factores de vulnerabilidad económica, habitacional y carencia en apoyos formales y no formales (de sus redes familiares). Estos factores pueden suponer una merma en el correcto desarrollo de las habilidades personales de cuidado de sus hijos. Dª Paulina no presenta desconocimiento de los recursos existentes, tanto profesionales como económicos, pero no muestra interés en poner en práctica intervenciones que aseguren el correcto desarrollo de sus hijo. Muestra una motivación económica en su percepción del espacio de visitas y relación con sus hijos". Se subraya que la conflictividad entre ambos, ciertamente palmaria, conlleva que las entregas y recogidas de los niños resulten "el caldo de cultivo para que se instrumentalice a los niños en la presentación de denuncias por parte de Dª. Paulina contra D. Pedro Enrique". Por parte de centro educativo, según se constata en la página 30, se informa de "algunas carencias en los alumnos como son la falta de comunicación con la madre, falta de higiene, retrasos en las entradas y recogidas [...] Así como indicadores de desajuste de Paulina en el entorno escolar e interacciones con sus iguales".

»En cuanto a Pedro Enrique, se indica que precisa de apoyo externo por sus condiciones laborales, siendo que el mismo se encuentra en su madre, la abuela de los menores.

»Por su parte, aunque Paulina no se encuentra trabajando actualmente, se les informa que en ocasiones deja a los menores al cuidado de su familia, denotando ello una cesión de funciones y responsabilidades maternas en tales miembros familiares.

»En cuanto la competencia de ambos progenitores para el cuidado y atención de sus hijos se consigna que los dos tienen habilidades y capacidades adecuadas, si bien ambos muestran vulnerabilidad en la adecuada atención a sus hijos. No obstante, se reseña que Pedro Enrique se muestra con motivación dirigida a facilitar una mayor adaptabilidad de sus hijos en todos los ámbitos. En última instancia, se hace constar que las menores Paulina y Covadonga muestran un vínculo afectivo muy estrecho con su padre. Por todo lo expuesto, se informa a favor de un régimen custodia paterna, al resultar desaconsejada la custodia compartida por la alta conflictividad entre las partes.

»Pues bien, tras la práctica de la prueba en el acto de la vista, se estima que, de acuerdo con las circunstancias actuales de las partes, lo más beneficioso para los tres menores es la atribución de la guardia y custodia al padre, con el establecimiento del régimen de visitas que se establece en el informe psicosocial para la madre, esto es: una tarde de visita intersemanal sin pernocta, con recogida en el centro escolar a la hora de salida y entrega por parte de una tercera persona del entorno paterno, en el domicilio donde resida el padre a las 20.00 horas, así como estableciendo visitas y estancia en los fines de semana alternos, con pernocta de dos noches en el domicilio materno, iniciándose los viernes con la recogida a la salida del colegio y entrega el domingo a las 20:00 horas en el domicilio paterno, en las mismas condiciones que la visita intersemanal. Y, para los periodos vacacionales escolares de los menores, verano, semana santa, pascua, navidad, puentes y festivos, etc., que serán repartidos por mitad entre ambos progenitores, eligiendo la mitad de cada periodo vacacional, los años pares la madre y los impares el padre. Ello en base a las declaraciones de las partes, la exploración de la menor Paulina y, especialmente, el informe psicosocial».

2.Interpuesto recurso de apelación por la actora, se oponen al mismo el padre y el Ministerio fiscal, que pone el énfasis en los contundentes informes de los servicios sociales, en los partes del centro educativo y en lo depuesto por las partes en el acto del juicio para concluir que lo más conveniente es la custodia paterna.

La Audiencia Provincial dicta sentencia el 29 de diciembre de 2022 por la que desestima el recurso de la Sra. Paulina y confirma la sentencia impugnada. Considera la sala de apelación que es lo más beneficioso para los tres menores. La sentencia toma en consideración el informe psicosocial emitido, las condiciones personales y la falta de residencia adecuada de la madre, la opinión de los profesores y director del centro escolar, y la propia voluntad de las dos hijas mayores. Y, añade que aunque el demandado fue condenado por un hecho puntual de violencia de género, pese a ello, atendidas todas las circunstancias, procede otorgar la guarda y custodia al padre.

La Audiencia declara compartir la motivación y las conclusiones de la sentencia del juzgado, y añade:

«En las actuaciones se ha practicado a instancia judicial un informe pericial psicosocial emitido por la UVFI, de fecha 28 de marzo de 2022 en el que, tras analizar a la unidad familiar al completo, recomienda como más beneficioso para el interés de los menores en el momento de su realización, que el ejercicio de la guarda y custodia de los tres niños sea atribuido al padre, estableciendo a favor de la madre un régimen de visitas que en este momento no resulta cuestionado.

»Por otro lado, hay factores que deben de ser tenidos en cuenta para confirmar el régimen de custodia paterna, como ha sido establecido en la sentencia cuestionada, como son las condiciones que actualmente tiene la madre personales y la falta de residencia en condiciones, en contra de las del padre que conviviendo en el domicilio de su madre y abuela paterna de los menores y presenta una mayor facilidad para el desarrollo del régimen acordado.

»También debe tenerse en cuenta el relato que los profesores y director del centro realizan sobre el desarrollo escolar de los niños manifestando que mientras están en régimen materno las faltas de asistencia y puntualidad al colegio son constantes, habiendo dejado también pasar la madre las tutorías para las que ha sido citada, en contra de la actitud más positiva del padre que se interesa por los menores y su desarrollo académico en todo momento. Por último debe también tenerse en cuenta la propia voluntad de los dos hijos mayores que expresan su deseo de permanecer bajo el régimen de custodia paterna como ha sido recogido en la sentencia.

»Por todo esto, así como por las pruebas valoradas en su conjunto, con el visionado de la vista y el informe del Ministerio Fiscal favorable a la custodia como ha sido establecida en la sentencia, llevan a la sala a confirmar la sentencia en todos sus pronunciamientos por entender que es lo más beneficioso para los tres menores en el momento actual y las circunstancias personales de las partes, sin olvidar efectivamente que el demandado fue condenado por un hecho puntual de violencia de género, pero valorando en su conjunto todas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto y la propia redacción del artículo 94 del Código Civil llevan a la Sala a confirmar íntegramente la fundamentación jurídica contenida en la sentencia cuestionada, en atención a la postura de las partes manifestada en el recurso de apelación oposición, por ser ajustada a Derecho en todo momento y a la prueba practicada en la instancia».

3.La Sra. Paulina interpone recurso de casación frente a la sentencia de apelación.

SEGUNDO.-El recurso de casación está fundado en un único motivo en el que la recurrente denuncia la infracción del art. 94 CC redactado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que declara que no procede establecer un régimen de visita o estancia y, si existiera se suspenderá, respecto del progenitor incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Sostiene que la sentencia recurrida infringe el art. 94 CC por haber concedido la guarda y custodia de los tres hijos comunes al padre pese a estar condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Alicante (en sentencia nº 279/2022, de 24 de mayo de 2022, de la que adjunta copia) por un delito de lesiones en el ámbito familiar.

TERCERO.-El Sr. Pedro Enrique interesa la inadmisión del recurso y, subsidiariamente su desestimación, por las deficiencias técnicas de que adolece (por cuanto, entre otros defectos, cita incorrectamente los preceptos de la ley procesal que se ocupan del interés casacional, alude al procedimiento de divorcio cuando los litigantes no han estado casados, se basa en el art. 94 CC, que no se ocupa de la guarda, y oscuramente termina solicitando la desestimación de la contestación a la demanda).

En cuanto al fondo alega que la atribución de la guarda al padre se ajusta a la doctrina de la Sala Primera porque valora el interés de los menores, de acuerdo con el criterio del Ministerio fiscal, y descarta la guarda materna por una serie de factores externos valorados en su conjunto, como las condiciones personales de la madre, la falta de residencia en condiciones, la despreocupación emocional y educativa por parte de la madre con respecto a su tres hijos, y así también, por la propia voluntad de los hijos menores que expresaron su deseo de permanecer bajo el régimen de custodia paterna.

CUARTO.-El Ministerio fiscal, en su informe, alega que, a pesar de la cita incorrecta del art. 94 CC, atendiendo a la materia objeto del recurso, y que la cuestión jurídica planteada (la posibilidad de custodia paterna exclusiva cuando este se encuentra incurso en un procedimiento por maltrato), ha quedado plenamente identificada, procede su admisión. En cuanto al fondo, apoya su estimación.

Entiende el fiscal que con arreglo a las circunstancias concurrentes en el momento de la resolución, la Audiencia infringió el art. 92 CC y lo establecido en la STS 984/2023 al otorgar la custodia a un progenitor incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la integridad física de su pareja, estando además presente uno de los hijos menores de edad. Alega que, si bien no existe una prohibición legal expresa de custodia exclusiva a favor del progenitor condenado por maltrato en el ámbito familiar, su imposibilidad se desprende de lo dispuesto en el art. 92.7 CC, sin perjuicio de que pudiera resultar otra cosa en función de lo que finalmente resuelva el Tribunal Constitucional sobre la cuestión prejudicial planteada por esta sala en su auto de 11 de enero de 2023 (rec. 8870/2021).

Señala el fiscal que, descartada por su situación penal la posibilidad de que el padre fuera el progenitor custodio, la solución correcta hubiera sido atribuir a la madre la custodia puesto que, si bien es cierto que se detectaron ciertas disfunciones en el cuidado de los hijos, lo cierto es que no fueron lo suficientemente relevantes como para que el colegio observara factores objetivos de riesgo.

El fiscal añade que cuestión distinta sería la de si, partiendo de que la resolución de la Audiencia fue errónea, existen como consecuencia del transcurso del tiempo motivos para desestimar el recurso por razones distintas a las de la sentencia recurrida. Se refiere al hecho de que la prohibición de custodia paterna por causa del art. 92.7 CC desaparecerá pronto y puede plantearse hasta qué punto beneficiaría a estas alturas a los menores un cambio de custodia que se ha prolongado desde la sentencia de primera instancia, dictada hace más de dos años, por una causa que dejaría de existir en dos meses, toda vez que por razones temporales no se duda de que la pena por violencia de género será remitida.

Además, el fiscal ha aportado al amparo del art. 752.1 LEC nueva documental tras consultar en el SIRAJ y recabar información de la fiscalía correspondiente, consistente en la existencia de un auto de procesamiento de 7 de marzo de 2024 del que resultaría que el Sr. Pedro Enrique está siendo investigado como consecuencia de una denuncia interpuesta por una mujer que refiere que el 5 de julio de 2022, cuando estaba durmiendo en una casa a la que había ido acompañada de su propietario, y una vez que este se marchó, fue penetrada vaginalmente sin su consentimiento por el Sr. Pedro Enrique. Señala el fiscal que aunque no haya condena por estos hechos, la sola existencia del procedimiento y la anterior condena por violencia pone de manifiesto una posible situación de riesgo, y una imputación de estas características es decisiva para valorar la idoneidad de un progenitor para estar con sus hijos en la forma habitual.

Por ello, el fiscal solicita la atribución de la guarda a la madre, con intervención de los servicios sociales para mejorar sus habilidades, la atribución a los menores y la madre de la vivienda familiar, la obligación del pago de alimentos a cargo del padre y un régimen de visitas limitado con el padre mientras se resuelve el procedimiento penal por violación.

QUINTO.-Dado traslado a las partes del escrito y la documental aportada por el Ministerio fiscal, el Sr. Pedro Enrique alega que la condena a diez meses de prisión por lesiones fue suspendida y la responsabilidad penal extinguida, sin que haya prosperado ninguna de las denuncias posteriores de la madre, además de que en el plan de seguridad determinado por la guardia civil consta para cada denuncia que sin justificación ha ido haciendo la madre, el indicador de riesgo "no apreciado" o "bajo". Alega también que, si bien es cierto que existe un auto de procesamiento por un supuesto delito de agresión sexual, la denunciante denunció bastantes meses después unos supuestos hechos, pero los testigos presenciales han negado que él se encontrara en ese lugar, no hay parte médico ni prueba que le vincule con los hechos y la denunciante se marchó a Colombia y no ha comparecido ni fue valorada por el Instituto de Medicina Legal, por lo que no se le puede imputar a él que la causa penal no avance. Y en cualquier caso si los supuestos hechos denunciados tuvieron lugar en julio de 2022, y el padre venía teniendo la custodia de los niños y están perfectamente cuidados, privar a los niños de este sistema sería contrario a su interés por unos hechos por los que además no ha sido condenado, en contra del principio de presunción de inocencia. Añade que el fiscal solicita la fijación de una pensión de alimentos a su cargo, para lo que aporta certificado laboral en el que consta su situación de desempleo y el subsidio que cobra, así como que la madre no ha pagado la pensión de alimentos que se fijó a su cargo, incumpliendo los deberes para con sus hijos.

La Sra. Paulina en su escrito de alegaciones, brevemente, se limita a adherirse a la fundamentación del fiscal y solicita la estimación de su recurso de casación.

SEXTO.-Debemos partir de la doctrina de la sala en los asuntos referidos al sistema de guarda y custodia de los menores de edad.

1.La sala ha reiterado que el interés del menor al adoptar el sistema de guarda y custodia presenta interés casacional (entre otras, sentencia 348/2018, de 7 de junio, y 705/2021, de 19 de octubre).

Ello sin olvidar que el recurso habrá de ser desestimado cuando la sentencia recurrida haya valorado adecuadamente el interés del menor ( sentencias 400/2018, de 27 de junio, 413/2018, de 3 de julio, 393/2017, de 21 de junio, 84/2018, de 14 de febrero, entre otras muchas). En estos recursos solo puede examinarse si el juez a quoha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de la medida de que se trate (entre otras, sentencias 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). El recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

2.Para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál es su mayor beneficio ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2, y STS 404/2022, de 18 de mayo).

Por otra parte, es doctrina reiterada que la apreciación del interés superior del menor exige un canon de motivación reforzada. En la apreciación del interés superior del menor se ha exigido un canon de motivación especialmente reforzado cuando se encuentre afectada la esfera personal y familiar de un niño o de una niña ( SSTC 28/2024, de 27 de febrero; 53/2024, de 8 de abril y 126/2024, de 27 de noviembre).

De igual manera, se expresa esta Sala en sus sentencias 984/2023, de 20 de junio; 129/2024, de 5 de febrero; 754/2024, de 28 de mayo y 981/2024, de 10 de julio, entre otras muchas. Es decir, que el deber de motivar las sentencias ( arts. 120.3 CE, 209.3 y 218.2 LEC, así como art. 248.3 LOPJ) , cuando afecten a los menores en los procesos judiciales, requiere de los órganos jurisdiccionales un esfuerzo mayor, más intenso y completo, en la ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de justificación del proceso causal que conduce al fallo exigible en los otros procesos de distinta naturaleza.

3.Con respecto a los episodios de violencia de género, en la sentencia 228/2022, de 28 de marzo, señalamos que:

«Esencialmente la recurrente entiende que de acuerdo con el art. 92.7 CC no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge.

»En el presente caso consta condena del Sr. Balbino por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019. Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Balbino en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92.7 CC. A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos».

Y en la sentencia 1645/2023, de 27 de noviembre, que confirmó la sentencia de apelación que había establecido una custodia compartida, tuvimos en cuenta:

«Pues bien, en este caso, el episodio de violencia de género, que provocó la condena del demandado, se produjo por unos hechos acaecidos el 12 de mayo de 2019, hace cuatros años, y la pena impuesta al padre de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 14 meses, y prohibición de aproximación y comunicación con su ex pareja, D.ª Virtudes, durante 7 meses, fueron cumplidas a fecha 19 de febrero de 2020, por lo que, actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( art. 92.7 del CP) . Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza».

SÉPTIMO.-El recurso de casación va a ser desestimado por lo que decimos a continuación.

Prescindiendo de los defectos del recurso de casación, que no identifica correctamente la norma aplicable ni argumenta sobre el interés concreto de los tres niños hijos de los litigantes, los argumentos del Ministerio fiscal al apoyar el recurso no desvirtúan la conclusión de que el interés superior de los menores, que ha sido valorado en las dos instancias de manera razonada y razonable a la vista de la prueba practicada, queda mejor protegido con la custodia paterna.

En efecto, a juicio de la sala, la sentencia de apelación ha valorado conforme a la sana crítica el informe psicosocial, del que más detalladamente se hace eco la sentencia del juzgado, y al que también ha tenido acceso esta sala, atendiendo a la valoración de la psicóloga y la trabajadora social, a los antecedentes familiares, la situación de los niños, los apoyos familiares de uno y otro progenitor, la opinión de las niñas mayores, la exploración psicopatológica de los padres y la entrevista psicosocial, las visitas a los domicilios, incluido el domicilio de la abuela paterna, con la que convivía el padre, el relato de los profesores y del director del centro escolar, así como lo manifestado en la vista por las partes sobre las capacidades, las habilidades, el cuidado efectivo y los apoyos con que cuentan ambos progenitores. De este conjunto probatorio resulta que los niños gozan de una mayor estabilidad y atención cuando están con el padre, que está más atento a sus necesidades y ejerce un cuidado efectivo, frente a la madre, que incluso si bien en el momento de la separación de facto ostentó la guardia y custodia, no asumió el papel de cuidadora principal y de referencia en el contexto sanitario y escolar.

La circunstancia de la existencia de una condena al padre por un delito de lesiones en el ámbito familiar no es obviada por la Audiencia, que la conoce, si bien señala que fue un hecho puntual, a lo que debe añadirse ahora que, tal como consta en las actuaciones, se refiere a unos hechos ocurridos el 23 de agosto de 2021, y por auto de 17 de noviembre de 2022, se procedió a la suspensión de la ejecución de la pena impuesta de diez meses de prisión, el 16 de septiembre de 2024 quedó extinguida la medida de alejamiento y en noviembre de 2024 quedó extinguida la condena, y consta el cumplimiento de la obligación de someterse a un programa de formación para maltratadores que se impuso como condición para la suspensión de la pena de prisión.

De modo que no se ve el beneficio que derivaría para los menores cambiar ahora el sistema de guarda y custodia a favor del padre, sistema que se estableció en su interés por considerarlo el más idóneo por la sentencia del juzgado, y fue mantenido por la Audiencia, sin que se haya alegado por la madre ni por el fiscal ninguna incidencia ni dato que revele que no se esté desenvolviendo adecuadamente.

La aportación de nueva documental por parte del fiscal, respecto de la que han podido hacer alegaciones las dos partes, tampoco nos lleva a asumir la consecuencia de que el interés de los niños sea la guarda por parte de la madre.

Ciertamente, en estos procedimientos es de aplicación lo dispuesto en el art. 752 de la LEC, y la especial naturaleza de las pretensiones ejercitadas determina que estos juicios sean tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, y con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE) , se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC) , susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción. En este sentido, en la exégesis de tal precepto, la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, declaró que: «Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".

Lo expuesto significa que la situación a contemplar es la existente al tiempo de dictarse sentencia. Implica la valoración de las pruebas documentales aportadas por las partes, en tanto en cuanto incorporadas al proceso para advertir de las nuevas circunstancias concurrentes. Exige tener en cuenta las ulteriores alegaciones efectuadas por las partes de las que se dio el traslado a la otra para garantizar la contradicción.

Sin embargo, en este caso, no se alcanza a ver el beneficio que reportaría a los niños la sustitución de un sistema de guarda y custodia paterna, amparada como hemos venido diciendo de una manera razonada en el mayor interés de los hijos de los litigantes, por una custodia materna, que no se consideró favorable para los menores en atención a todas las circunstancias reseñadas, y ello por la única razón de que el padre pudiera en un futuro llegar a ser condenado por un delito por el que ahora está siendo investigado en virtud de una denuncia, pero que él niega, y sin que conste, porque ninguna alegación se ha hecho en este sentido por las partes en el trámite de audiencia conferido, que los hechos denunciados hayan podido afectar peyorativamente en modo alguno en el cuidado de los hijos menores.

El recurso de casación, en definitiva, va a ser desestimado, porque la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la sala, ya que ha valorado el interés superior de los hijos de los litigantes, sin que la recurrente haya desvirtuado las razones en las que se basa la decisión de la sentencia, que se ajusta al canon de motivación reforzada exigido constitucionalmente para la ponderación del interés de los niños, y sin que los nuevos hechos aportados por el fiscal logren desvirtuar lo esencial de la sentencia recurrida, que el interés de los niños es quedar bajo la guarda y custodia del padre.

OCTAVO.-Se impone a la recurrente las costas devengadas por este recurso, dada su desestimación.