Sentencia Civil 117/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3440/2020 de 30 de enero del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

(i) En fecha 14 de enero de 2009, D. Arsenio formalizó la compra de 6 títulos de Participaciones Preferentes Serie C de Popular Preference (CAYMAN ) LTD, por la que desembolsó un importe total de 6.016,89 euros.

(ii) El 30 de marzo de 2009, el actor suscribió una nueva orden de adquisición de 1.500 títulos de participaciones preferentes por importe de 150.000 euros. En consecuencia, en virtud de sendas operaciones, D. Arsenio adquirió un total de 1.506 títulos de participaciones preferentes por un importe total de 156.016,89 euros.

(iii) En fecha 21 de octubre de 2009, el demandante vendió 300 títulos de participaciones preferentes, por los que obtuvo 30.116,50 euros.

(iv) El 4 de abril de 2012, D. Arsenio, mediante una orden de canje voluntario, canjeó el resto de las participaciones preferentes por 1.260 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones I/2012.

(v) Durante la vida de las participaciones preferentes y los bonos I/2012, el demandante percibió un total de 41.680,48 euros en concepto de rendimientos brutos.

(vi) El 27 de enero de 2014, los bonos subordinados fueron canjeados por 28.750 acciones de Banco Popular con un valor de mercado de 140.774,62 euros (4,90 euros/acción).

(vii) El 7 de junio de 2017, la Comisión Europea adoptó la Decisión (UE) 2017/1246, por la que se aprobaba el régimen de resolución del Banco Popular Español S.A. (DO 2017, L 178, p. 15); la Junta Única de Resolución (JUR) adoptó la Decisión SRB/EES/2017/08 que activó el dispositivo de resolución de Banco Popular; y el FROB adoptó las medidas necesarias para ejecutar la Decisión de resolución (BOE de 30 de junio de 2017).

El instrumento de resolución adoptado consistió en la venta del negocio, mediante la transmisión de las acciones a un comprador, el Banco Santander, que las adquirió por el valor de un euro. Para ello el art. 6 de la decisión de la JUR acordó lo siguiente: a) amortizar el valor nominal del capital social de Banco Popular, con la consiguiente cancelación del 100 % de las acciones de Banco Popular (las acciones existentes); b) convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la Decisión de resolución, en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones I»; c) amortizar a cero el valor nominal de las «nuevas acciones I», con la consiguiente cancelación del 100 % de esas «nuevas acciones I»; y d) convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital de nivel 2 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la Decisión de resolución en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones II».

Las acciones de Banco Popular perdieron todo su valor.

2.En la demanda que inició al presente procedimiento, formulada el 16 de enero de 2018, D. Arsenio interpuso una demanda contra Banco Popular Español, S. A. (actualmente, Banco Santander, S. A.), en la que ejercitaba una acción de nulidad absoluta o, en su defecto, de anulabilidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes y su posterior canje por bonos subordinados. Subsidiariamente, entabló la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la entidad bancaria.

3.El banco demandado se opuso a la demanda, opuso la excepción de caducidad respecto de la acción de anulabilidad, y, en cuanto al fondo, alegó que el actor se encontraba plenamente capacitado para entender la naturaleza y riesgos del producto adquirido, y que el banco había cumplido con los deberes de información.

4.La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la entidad demandada.

5.La sentencia de primera instancia fue recurrida por el banco demandado. La Audiencia desestimó el recurso, con imposición de las costas de la alzada a la entidad recurrente.

6.La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la entidad demandada, sobre la base de dos motivos.

SEGUNDO. Formulación de los motivos del recurso de casación.

I. El primer motivo del recurso denuncia

«la infracción de los artículos 1307 y 1314 del CC, en relación con el artículo 1303 del CC y de la doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo que los interpreta [sentencia núm. 263/2020, de 8 de junio; sentencia núm. 314/2019, de 3 de junio; sentencia núm. 199/2019, de 28 de marzo; sentencia núm. 55/2019, de 24 de enero; sentencia núm. 43/2019, de 22 de enero; sentencia núm. 639/2018, de 20 de noviembre; sentencia núm. 636/2018, de 16 de noviembre; sentencia núm. 600/2018, de 31 de octubre; sentencia núm. 590/2018, de 23 de octubre; sentencia núm. 568/2018, de 15 de octubre; sentencia núm. 565/2018, de 11 de octubre; sentencia núm. 515/2018, de 20 de septiembre; sentencia núm. 451/2018, de 17 de julio; sentencia núm. 374/2018, de 20 de junio; sentencia núm. 190/2018, de 5 de abril de 2018; sentencia núm. 152/2018, de 15 de marzo; sentencia núm. 109/2018, de 2 de marzo; sentencia núm. 51/2018, de 31 de enero; sentencia núm. 40/2018, de 26 de enero; sentencia núm. 670/2017, de 14 de diciembre de 2017; sentencia núm. 580/2017, de 25 de octubre; sentencia núm. 448/2017, de 13 de julio], en lo relativo a los efectos de la declaración de nulidad: los efectos de la declaración de nulidad se deben fijar en el momento de la finalización del contrato anulado y no pueden quedar a discreción de la voluntad de una sola de las partes (como la decisión de mantener o vender las acciones) o de eventos ajenos a las mismas (como la amortización de acciones). Los efectos de la acción de anulabilidad deben incluir la restitución de todas las prestaciones percibidas por las partes en el momento de la finalización del contrato».

II. El segundo motivo del recurso denuncia:

«la infracción de «los efectos restitutorios previstos en el art. 1303 del CC en relación con lo dispuesto en los arts. 1307 y 1314 del mismo texto legal por no considerar que la pérdida definitiva del valor de las acciones percibidas con motivo del canje viene motivada por la decisión de D. Arsenio de mantener dichos títulos durante más de tres años».

TERCERO. Incidencia de la doctrina de las sentencias del TJUE de 5 de mayo de 2022 y 5 de septiembre de 2024 en la resolución del recurso de casación.

1.La doctrina de las sentencias del TJUE de 5 de mayo de 2022 y 5 de septiembre de 2024, sobre la falta de acción de los antiguos inversores para el ejercicio de acciones de responsabilidad civil o de nulidad tras la decisión de resolución de la entidad Banco Popular Español, S. A., carece de incidencia en la resolución del presente recurso de casación, por la razón que exponemos a continuación.

Los dos motivos del recurso de casación se centran en los efectos restitutorios previstos en el art. 1303 del CC en relación con lo dispuesto en los arts. 1307 y 1314 CC.

2.En consecuencia, el pronunciamiento de la sentencia relativo a la nulidad de la orden de suscripción de los productos financieros adquiridos quedó firme, por lo que no puede ser revisado con ocasión de la resolución del presente recurso de casación.

CUARTO.- Decisión de la sala. Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad en caso de pérdida completa del valor de las acciones.

1.Como dijimos en nuestra sentencia 867/2021, de 15 de diciembre "(i) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

(ii) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

(iii) La restitución es recíproca, de forma que el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato).

(iv) El incremento del capital invertido con la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó supone una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo, aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante; doctrina ya fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre, y reiterada en la sentencia 81/2003, de 11 de febrero.

(v) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Como explicamos en la sentencia 561/2017, de 16 de octubre, si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. Los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia ex tunc de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió (por todas, sentencia 716/2016, de 30 de noviembre).

(vi) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente ( sentencia 561/2017, de 16 de octubre, entre otras muchas)."

2.También señalamos que de "las reglas anteriores se desprenden dos notas que caracterizan el efecto restitutorio derivado de la nulidad contractual: la reciprocidad y la integridad. A ambas notas nos referíamos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre al afirmar:

«los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC - completado por el art. 1308 - mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

Las únicas excepciones a la reciprocidad (que también se desprende del art. 1308 CC) e integridad de los efectos restitutorios, como afirmamos en esa misma sentencia 716/2016, son las previstas en los arts. 1305 y 1306 CC, que no resultan de aplicación al caso que enjuiciamos.

3.La aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior al caso. La modulación de los efectos restitutorios en los casos de pérdida de la cosa.

3.1. El recurso de casación denuncia la infracción, además de los arts. 1303 y 1307, por aplicación indebida del art. 1314 CC, cuyo párrafo primero dispone que "también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella".

Esta denuncia carece de fundamento. No concurriendo dolo o culpa en quien perdió la cosa, del art. 1314 CC a contrario sensu lo que resulta es que el contratante que perdió la cosa puede compeler al otro a la restitución de la prestación que él recibió, y aquél cumplirá restituyendo el equivalente (al menos en el importe del enriquecimiento obtenido, como se desprende del art. 1304 CC que impone el deber de restituirlo incluso a la persona con discapacidad).

3.2. Distinto es el análisis que requiere la denuncia de la infracción del art. 1307 CC, conforme al cual "siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha".

En el caso, el demandante adquirió participaciones preferentes del Banco Popular por importe de 156.016,89 euros. Después, en abril 2012, canjeó esas preferentes por bonos subordinados convertibles del propio banco, y posteriormente en enero de 2014 se ejecutó la operación de canje de esos bonos por 28.750 acciones de Banco Popular con un valor de mercado, en ese momento (27 de enero de 2014), de 140.774,62 euros. Cuando se interpone la demanda, en enero de 2018, ya había tenido lugar la intervención del Banco Popular que provocó la amortización de sus acciones. Por tanto, en el momento de ejercitarse la acción de nulidad por error vicio del consentimiento, ya no era posible la restitución ni de las participaciones preferentes, ni de los bonos convertibles, ni tampoco de las acciones obtenidas en la operación de canje de aquellos, pues se había producido su "pérdida" por amortización en el proceso de resolución bancaria señalado. En ese momento (7 de junio de 2017) dejaron de pertenecer al patrimonio del demandante.

El núcleo de la cuestión litigiosa se centra en determinar cuál debe ser el valor que, como equivalente de la prestación que debería restituirse, debe asignarse a las 28.750 acciones adquiridas por el demandante y luego amortizadas.

3.3. Esta sala ha analizado en distintas ocasiones las consecuencias que esa imposibilidad de restitución en casos de canje obligatorio de participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), desde la perspectiva de la legitimación de los inversores/vendedores para demandar la nulidad de esas operaciones (por ejemplo, 448/2017, de 13 de julio; 580/2017, de 25 de octubre; 670/2017, de 14 de diciembre; 51/2018, de 31 de enero; 139/2018, de 7 de marzo; o 867/2021, de 15 de diciembre).

En esas resoluciones declaramos que no puede considerarse que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, sino que, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, el art. 1307 CC "modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones".

Así lo reiteramos también en la sentencia 190/2018, de 5 de abril:

«Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. [...].

»Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia».

3.4. La cuestión ahora estriba en determinar si, como sostiene la recurrente, para calcular el perjuicio patrimonial sufrido por el inversor habría de estarse al momento de la consumación del contrato, que debe entenderse producida en el momento del agotamiento, que en el caso del producto litigioso se produjo 27 de enero de 2014, fecha de la conversión de los bonos en acciones.

4.En el momento en que el demandante adquirió las acciones pasó a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición.

Por ello tiene sentido que, en un caso como el presente, en principio deba tomarse como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia el de la cotización en el mercado oficial de valores de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles, tal y como defiende la entidad recurrente.

5.Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, casar y anular la sentencia recurrida en el extremo relativo al pronunciamiento sobre los efectos restitutorios de la anulabilidad -único al que se refiere el recurso- y, con asunción de la instancia, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S. A., respecto de la sentencia núm. 25/2019, de 7 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de Madrid, con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Arsenio, de forma que, declarada la nulidad relativa por vicio del consentimiento de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y su posterior canje por bonos subordinados, la condena restitutoria derivada de la declaración de nulidad debe fijarse atendiendo al momento en que finalizó el contrato, esto es, el 27 de enero de 2014.

QUINTO.- Costas y depósitos.

No procede la imposición de las costas procesales en ninguna de las instancias ni en este trámite casacional, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

(i) En fecha 14 de enero de 2009, D. Arsenio formalizó la compra de 6 títulos de Participaciones Preferentes Serie C de Popular Preference (CAYMAN ) LTD, por la que desembolsó un importe total de 6.016,89 euros.

(ii) El 30 de marzo de 2009, el actor suscribió una nueva orden de adquisición de 1.500 títulos de participaciones preferentes por importe de 150.000 euros. En consecuencia, en virtud de sendas operaciones, D. Arsenio adquirió un total de 1.506 títulos de participaciones preferentes por un importe total de 156.016,89 euros.

(iii) En fecha 21 de octubre de 2009, el demandante vendió 300 títulos de participaciones preferentes, por los que obtuvo 30.116,50 euros.

(iv) El 4 de abril de 2012, D. Arsenio, mediante una orden de canje voluntario, canjeó el resto de las participaciones preferentes por 1.260 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones I/2012.

(v) Durante la vida de las participaciones preferentes y los bonos I/2012, el demandante percibió un total de 41.680,48 euros en concepto de rendimientos brutos.

(vi) El 27 de enero de 2014, los bonos subordinados fueron canjeados por 28.750 acciones de Banco Popular con un valor de mercado de 140.774,62 euros (4,90 euros/acción).

(vii) El 7 de junio de 2017, la Comisión Europea adoptó la Decisión (UE) 2017/1246, por la que se aprobaba el régimen de resolución del Banco Popular Español S.A. (DO 2017, L 178, p. 15); la Junta Única de Resolución (JUR) adoptó la Decisión SRB/EES/2017/08 que activó el dispositivo de resolución de Banco Popular; y el FROB adoptó las medidas necesarias para ejecutar la Decisión de resolución (BOE de 30 de junio de 2017).

El instrumento de resolución adoptado consistió en la venta del negocio, mediante la transmisión de las acciones a un comprador, el Banco Santander, que las adquirió por el valor de un euro. Para ello el art. 6 de la decisión de la JUR acordó lo siguiente: a) amortizar el valor nominal del capital social de Banco Popular, con la consiguiente cancelación del 100 % de las acciones de Banco Popular (las acciones existentes); b) convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la Decisión de resolución, en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones I»; c) amortizar a cero el valor nominal de las «nuevas acciones I», con la consiguiente cancelación del 100 % de esas «nuevas acciones I»; y d) convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital de nivel 2 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la Decisión de resolución en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones II».

Las acciones de Banco Popular perdieron todo su valor.

2.En la demanda que inició al presente procedimiento, formulada el 16 de enero de 2018, D. Arsenio interpuso una demanda contra Banco Popular Español, S. A. (actualmente, Banco Santander, S. A.), en la que ejercitaba una acción de nulidad absoluta o, en su defecto, de anulabilidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes y su posterior canje por bonos subordinados. Subsidiariamente, entabló la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la entidad bancaria.

3.El banco demandado se opuso a la demanda, opuso la excepción de caducidad respecto de la acción de anulabilidad, y, en cuanto al fondo, alegó que el actor se encontraba plenamente capacitado para entender la naturaleza y riesgos del producto adquirido, y que el banco había cumplido con los deberes de información.

4.La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la entidad demandada.

5.La sentencia de primera instancia fue recurrida por el banco demandado. La Audiencia desestimó el recurso, con imposición de las costas de la alzada a la entidad recurrente.

6.La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la entidad demandada, sobre la base de dos motivos.

SEGUNDO. Formulación de los motivos del recurso de casación.

I. El primer motivo del recurso denuncia

«la infracción de los artículos 1307 y 1314 del CC, en relación con el artículo 1303 del CC y de la doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo que los interpreta [sentencia núm. 263/2020, de 8 de junio; sentencia núm. 314/2019, de 3 de junio; sentencia núm. 199/2019, de 28 de marzo; sentencia núm. 55/2019, de 24 de enero; sentencia núm. 43/2019, de 22 de enero; sentencia núm. 639/2018, de 20 de noviembre; sentencia núm. 636/2018, de 16 de noviembre; sentencia núm. 600/2018, de 31 de octubre; sentencia núm. 590/2018, de 23 de octubre; sentencia núm. 568/2018, de 15 de octubre; sentencia núm. 565/2018, de 11 de octubre; sentencia núm. 515/2018, de 20 de septiembre; sentencia núm. 451/2018, de 17 de julio; sentencia núm. 374/2018, de 20 de junio; sentencia núm. 190/2018, de 5 de abril de 2018; sentencia núm. 152/2018, de 15 de marzo; sentencia núm. 109/2018, de 2 de marzo; sentencia núm. 51/2018, de 31 de enero; sentencia núm. 40/2018, de 26 de enero; sentencia núm. 670/2017, de 14 de diciembre de 2017; sentencia núm. 580/2017, de 25 de octubre; sentencia núm. 448/2017, de 13 de julio], en lo relativo a los efectos de la declaración de nulidad: los efectos de la declaración de nulidad se deben fijar en el momento de la finalización del contrato anulado y no pueden quedar a discreción de la voluntad de una sola de las partes (como la decisión de mantener o vender las acciones) o de eventos ajenos a las mismas (como la amortización de acciones). Los efectos de la acción de anulabilidad deben incluir la restitución de todas las prestaciones percibidas por las partes en el momento de la finalización del contrato».

II. El segundo motivo del recurso denuncia:

«la infracción de «los efectos restitutorios previstos en el art. 1303 del CC en relación con lo dispuesto en los arts. 1307 y 1314 del mismo texto legal por no considerar que la pérdida definitiva del valor de las acciones percibidas con motivo del canje viene motivada por la decisión de D. Arsenio de mantener dichos títulos durante más de tres años».

TERCERO. Incidencia de la doctrina de las sentencias del TJUE de 5 de mayo de 2022 y 5 de septiembre de 2024 en la resolución del recurso de casación.

1.La doctrina de las sentencias del TJUE de 5 de mayo de 2022 y 5 de septiembre de 2024, sobre la falta de acción de los antiguos inversores para el ejercicio de acciones de responsabilidad civil o de nulidad tras la decisión de resolución de la entidad Banco Popular Español, S. A., carece de incidencia en la resolución del presente recurso de casación, por la razón que exponemos a continuación.

Los dos motivos del recurso de casación se centran en los efectos restitutorios previstos en el art. 1303 del CC en relación con lo dispuesto en los arts. 1307 y 1314 CC.

2.En consecuencia, el pronunciamiento de la sentencia relativo a la nulidad de la orden de suscripción de los productos financieros adquiridos quedó firme, por lo que no puede ser revisado con ocasión de la resolución del presente recurso de casación.

CUARTO.- Decisión de la sala. Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad en caso de pérdida completa del valor de las acciones.

1.Como dijimos en nuestra sentencia 867/2021, de 15 de diciembre "(i) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

(ii) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

(iii) La restitución es recíproca, de forma que el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato).

(iv) El incremento del capital invertido con la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó supone una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo, aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante; doctrina ya fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre, y reiterada en la sentencia 81/2003, de 11 de febrero.

(v) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Como explicamos en la sentencia 561/2017, de 16 de octubre, si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. Los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia ex tunc de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió (por todas, sentencia 716/2016, de 30 de noviembre).

(vi) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente ( sentencia 561/2017, de 16 de octubre, entre otras muchas)."

2.También señalamos que de "las reglas anteriores se desprenden dos notas que caracterizan el efecto restitutorio derivado de la nulidad contractual: la reciprocidad y la integridad. A ambas notas nos referíamos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre al afirmar:

«los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC - completado por el art. 1308 - mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

Las únicas excepciones a la reciprocidad (que también se desprende del art. 1308 CC) e integridad de los efectos restitutorios, como afirmamos en esa misma sentencia 716/2016, son las previstas en los arts. 1305 y 1306 CC, que no resultan de aplicación al caso que enjuiciamos.

3.La aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior al caso. La modulación de los efectos restitutorios en los casos de pérdida de la cosa.

3.1. El recurso de casación denuncia la infracción, además de los arts. 1303 y 1307, por aplicación indebida del art. 1314 CC, cuyo párrafo primero dispone que "también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella".

Esta denuncia carece de fundamento. No concurriendo dolo o culpa en quien perdió la cosa, del art. 1314 CC a contrario sensu lo que resulta es que el contratante que perdió la cosa puede compeler al otro a la restitución de la prestación que él recibió, y aquél cumplirá restituyendo el equivalente (al menos en el importe del enriquecimiento obtenido, como se desprende del art. 1304 CC que impone el deber de restituirlo incluso a la persona con discapacidad).

3.2. Distinto es el análisis que requiere la denuncia de la infracción del art. 1307 CC, conforme al cual "siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha".

En el caso, el demandante adquirió participaciones preferentes del Banco Popular por importe de 156.016,89 euros. Después, en abril 2012, canjeó esas preferentes por bonos subordinados convertibles del propio banco, y posteriormente en enero de 2014 se ejecutó la operación de canje de esos bonos por 28.750 acciones de Banco Popular con un valor de mercado, en ese momento (27 de enero de 2014), de 140.774,62 euros. Cuando se interpone la demanda, en enero de 2018, ya había tenido lugar la intervención del Banco Popular que provocó la amortización de sus acciones. Por tanto, en el momento de ejercitarse la acción de nulidad por error vicio del consentimiento, ya no era posible la restitución ni de las participaciones preferentes, ni de los bonos convertibles, ni tampoco de las acciones obtenidas en la operación de canje de aquellos, pues se había producido su "pérdida" por amortización en el proceso de resolución bancaria señalado. En ese momento (7 de junio de 2017) dejaron de pertenecer al patrimonio del demandante.

El núcleo de la cuestión litigiosa se centra en determinar cuál debe ser el valor que, como equivalente de la prestación que debería restituirse, debe asignarse a las 28.750 acciones adquiridas por el demandante y luego amortizadas.

3.3. Esta sala ha analizado en distintas ocasiones las consecuencias que esa imposibilidad de restitución en casos de canje obligatorio de participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), desde la perspectiva de la legitimación de los inversores/vendedores para demandar la nulidad de esas operaciones (por ejemplo, 448/2017, de 13 de julio; 580/2017, de 25 de octubre; 670/2017, de 14 de diciembre; 51/2018, de 31 de enero; 139/2018, de 7 de marzo; o 867/2021, de 15 de diciembre).

En esas resoluciones declaramos que no puede considerarse que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, sino que, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, el art. 1307 CC "modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones".

Así lo reiteramos también en la sentencia 190/2018, de 5 de abril:

«Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. [...].

»Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia».

3.4. La cuestión ahora estriba en determinar si, como sostiene la recurrente, para calcular el perjuicio patrimonial sufrido por el inversor habría de estarse al momento de la consumación del contrato, que debe entenderse producida en el momento del agotamiento, que en el caso del producto litigioso se produjo 27 de enero de 2014, fecha de la conversión de los bonos en acciones.

4.En el momento en que el demandante adquirió las acciones pasó a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición.

Por ello tiene sentido que, en un caso como el presente, en principio deba tomarse como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia el de la cotización en el mercado oficial de valores de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles, tal y como defiende la entidad recurrente.

5.Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, casar y anular la sentencia recurrida en el extremo relativo al pronunciamiento sobre los efectos restitutorios de la anulabilidad -único al que se refiere el recurso- y, con asunción de la instancia, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S. A., respecto de la sentencia núm. 25/2019, de 7 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de Madrid, con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Arsenio, de forma que, declarada la nulidad relativa por vicio del consentimiento de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y su posterior canje por bonos subordinados, la condena restitutoria derivada de la declaración de nulidad debe fijarse atendiendo al momento en que finalizó el contrato, esto es, el 27 de enero de 2014.

QUINTO.- Costas y depósitos.

No procede la imposición de las costas procesales en ninguna de las instancias ni en este trámite casacional, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

(i) En fecha 14 de enero de 2009, D. Arsenio formalizó la compra de 6 títulos de Participaciones Preferentes Serie C de Popular Preference (CAYMAN ) LTD, por la que desembolsó un importe total de 6.016,89 euros.

(ii) El 30 de marzo de 2009, el actor suscribió una nueva orden de adquisición de 1.500 títulos de participaciones preferentes por importe de 150.000 euros. En consecuencia, en virtud de sendas operaciones, D. Arsenio adquirió un total de 1.506 títulos de participaciones preferentes por un importe total de 156.016,89 euros.

(iii) En fecha 21 de octubre de 2009, el demandante vendió 300 títulos de participaciones preferentes, por los que obtuvo 30.116,50 euros.

(iv) El 4 de abril de 2012, D. Arsenio, mediante una orden de canje voluntario, canjeó el resto de las participaciones preferentes por 1.260 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones I/2012.

(v) Durante la vida de las participaciones preferentes y los bonos I/2012, el demandante percibió un total de 41.680,48 euros en concepto de rendimientos brutos.

(vi) El 27 de enero de 2014, los bonos subordinados fueron canjeados por 28.750 acciones de Banco Popular con un valor de mercado de 140.774,62 euros (4,90 euros/acción).

(vii) El 7 de junio de 2017, la Comisión Europea adoptó la Decisión (UE) 2017/1246, por la que se aprobaba el régimen de resolución del Banco Popular Español S.A. (DO 2017, L 178, p. 15); la Junta Única de Resolución (JUR) adoptó la Decisión SRB/EES/2017/08 que activó el dispositivo de resolución de Banco Popular; y el FROB adoptó las medidas necesarias para ejecutar la Decisión de resolución (BOE de 30 de junio de 2017).

El instrumento de resolución adoptado consistió en la venta del negocio, mediante la transmisión de las acciones a un comprador, el Banco Santander, que las adquirió por el valor de un euro. Para ello el art. 6 de la decisión de la JUR acordó lo siguiente: a) amortizar el valor nominal del capital social de Banco Popular, con la consiguiente cancelación del 100 % de las acciones de Banco Popular (las acciones existentes); b) convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la Decisión de resolución, en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones I»; c) amortizar a cero el valor nominal de las «nuevas acciones I», con la consiguiente cancelación del 100 % de esas «nuevas acciones I»; y d) convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital de nivel 2 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la Decisión de resolución en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones II».

Las acciones de Banco Popular perdieron todo su valor.

2.En la demanda que inició al presente procedimiento, formulada el 16 de enero de 2018, D. Arsenio interpuso una demanda contra Banco Popular Español, S. A. (actualmente, Banco Santander, S. A.), en la que ejercitaba una acción de nulidad absoluta o, en su defecto, de anulabilidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes y su posterior canje por bonos subordinados. Subsidiariamente, entabló la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la entidad bancaria.

3.El banco demandado se opuso a la demanda, opuso la excepción de caducidad respecto de la acción de anulabilidad, y, en cuanto al fondo, alegó que el actor se encontraba plenamente capacitado para entender la naturaleza y riesgos del producto adquirido, y que el banco había cumplido con los deberes de información.

4.La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la entidad demandada.

5.La sentencia de primera instancia fue recurrida por el banco demandado. La Audiencia desestimó el recurso, con imposición de las costas de la alzada a la entidad recurrente.

6.La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la entidad demandada, sobre la base de dos motivos.

SEGUNDO. Formulación de los motivos del recurso de casación.

I. El primer motivo del recurso denuncia

«la infracción de los artículos 1307 y 1314 del CC, en relación con el artículo 1303 del CC y de la doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo que los interpreta [sentencia núm. 263/2020, de 8 de junio; sentencia núm. 314/2019, de 3 de junio; sentencia núm. 199/2019, de 28 de marzo; sentencia núm. 55/2019, de 24 de enero; sentencia núm. 43/2019, de 22 de enero; sentencia núm. 639/2018, de 20 de noviembre; sentencia núm. 636/2018, de 16 de noviembre; sentencia núm. 600/2018, de 31 de octubre; sentencia núm. 590/2018, de 23 de octubre; sentencia núm. 568/2018, de 15 de octubre; sentencia núm. 565/2018, de 11 de octubre; sentencia núm. 515/2018, de 20 de septiembre; sentencia núm. 451/2018, de 17 de julio; sentencia núm. 374/2018, de 20 de junio; sentencia núm. 190/2018, de 5 de abril de 2018; sentencia núm. 152/2018, de 15 de marzo; sentencia núm. 109/2018, de 2 de marzo; sentencia núm. 51/2018, de 31 de enero; sentencia núm. 40/2018, de 26 de enero; sentencia núm. 670/2017, de 14 de diciembre de 2017; sentencia núm. 580/2017, de 25 de octubre; sentencia núm. 448/2017, de 13 de julio], en lo relativo a los efectos de la declaración de nulidad: los efectos de la declaración de nulidad se deben fijar en el momento de la finalización del contrato anulado y no pueden quedar a discreción de la voluntad de una sola de las partes (como la decisión de mantener o vender las acciones) o de eventos ajenos a las mismas (como la amortización de acciones). Los efectos de la acción de anulabilidad deben incluir la restitución de todas las prestaciones percibidas por las partes en el momento de la finalización del contrato».

II. El segundo motivo del recurso denuncia:

«la infracción de «los efectos restitutorios previstos en el art. 1303 del CC en relación con lo dispuesto en los arts. 1307 y 1314 del mismo texto legal por no considerar que la pérdida definitiva del valor de las acciones percibidas con motivo del canje viene motivada por la decisión de D. Arsenio de mantener dichos títulos durante más de tres años».

TERCERO. Incidencia de la doctrina de las sentencias del TJUE de 5 de mayo de 2022 y 5 de septiembre de 2024 en la resolución del recurso de casación.

1.La doctrina de las sentencias del TJUE de 5 de mayo de 2022 y 5 de septiembre de 2024, sobre la falta de acción de los antiguos inversores para el ejercicio de acciones de responsabilidad civil o de nulidad tras la decisión de resolución de la entidad Banco Popular Español, S. A., carece de incidencia en la resolución del presente recurso de casación, por la razón que exponemos a continuación.

Los dos motivos del recurso de casación se centran en los efectos restitutorios previstos en el art. 1303 del CC en relación con lo dispuesto en los arts. 1307 y 1314 CC.

2.En consecuencia, el pronunciamiento de la sentencia relativo a la nulidad de la orden de suscripción de los productos financieros adquiridos quedó firme, por lo que no puede ser revisado con ocasión de la resolución del presente recurso de casación.

CUARTO.- Decisión de la sala. Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad en caso de pérdida completa del valor de las acciones.

1.Como dijimos en nuestra sentencia 867/2021, de 15 de diciembre "(i) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

(ii) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

(iii) La restitución es recíproca, de forma que el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato).

(iv) El incremento del capital invertido con la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó supone una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo, aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante; doctrina ya fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre, y reiterada en la sentencia 81/2003, de 11 de febrero.

(v) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Como explicamos en la sentencia 561/2017, de 16 de octubre, si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. Los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia ex tunc de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió (por todas, sentencia 716/2016, de 30 de noviembre).

(vi) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente ( sentencia 561/2017, de 16 de octubre, entre otras muchas)."

2.También señalamos que de "las reglas anteriores se desprenden dos notas que caracterizan el efecto restitutorio derivado de la nulidad contractual: la reciprocidad y la integridad. A ambas notas nos referíamos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre al afirmar:

«los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC - completado por el art. 1308 - mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

Las únicas excepciones a la reciprocidad (que también se desprende del art. 1308 CC) e integridad de los efectos restitutorios, como afirmamos en esa misma sentencia 716/2016, son las previstas en los arts. 1305 y 1306 CC, que no resultan de aplicación al caso que enjuiciamos.

3.La aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior al caso. La modulación de los efectos restitutorios en los casos de pérdida de la cosa.

3.1. El recurso de casación denuncia la infracción, además de los arts. 1303 y 1307, por aplicación indebida del art. 1314 CC, cuyo párrafo primero dispone que "también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella".

Esta denuncia carece de fundamento. No concurriendo dolo o culpa en quien perdió la cosa, del art. 1314 CC a contrario sensu lo que resulta es que el contratante que perdió la cosa puede compeler al otro a la restitución de la prestación que él recibió, y aquél cumplirá restituyendo el equivalente (al menos en el importe del enriquecimiento obtenido, como se desprende del art. 1304 CC que impone el deber de restituirlo incluso a la persona con discapacidad).

3.2. Distinto es el análisis que requiere la denuncia de la infracción del art. 1307 CC, conforme al cual "siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha".

En el caso, el demandante adquirió participaciones preferentes del Banco Popular por importe de 156.016,89 euros. Después, en abril 2012, canjeó esas preferentes por bonos subordinados convertibles del propio banco, y posteriormente en enero de 2014 se ejecutó la operación de canje de esos bonos por 28.750 acciones de Banco Popular con un valor de mercado, en ese momento (27 de enero de 2014), de 140.774,62 euros. Cuando se interpone la demanda, en enero de 2018, ya había tenido lugar la intervención del Banco Popular que provocó la amortización de sus acciones. Por tanto, en el momento de ejercitarse la acción de nulidad por error vicio del consentimiento, ya no era posible la restitución ni de las participaciones preferentes, ni de los bonos convertibles, ni tampoco de las acciones obtenidas en la operación de canje de aquellos, pues se había producido su "pérdida" por amortización en el proceso de resolución bancaria señalado. En ese momento (7 de junio de 2017) dejaron de pertenecer al patrimonio del demandante.

El núcleo de la cuestión litigiosa se centra en determinar cuál debe ser el valor que, como equivalente de la prestación que debería restituirse, debe asignarse a las 28.750 acciones adquiridas por el demandante y luego amortizadas.

3.3. Esta sala ha analizado en distintas ocasiones las consecuencias que esa imposibilidad de restitución en casos de canje obligatorio de participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), desde la perspectiva de la legitimación de los inversores/vendedores para demandar la nulidad de esas operaciones (por ejemplo, 448/2017, de 13 de julio; 580/2017, de 25 de octubre; 670/2017, de 14 de diciembre; 51/2018, de 31 de enero; 139/2018, de 7 de marzo; o 867/2021, de 15 de diciembre).

En esas resoluciones declaramos que no puede considerarse que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, sino que, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, el art. 1307 CC "modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones".

Así lo reiteramos también en la sentencia 190/2018, de 5 de abril:

«Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. [...].

»Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia».

3.4. La cuestión ahora estriba en determinar si, como sostiene la recurrente, para calcular el perjuicio patrimonial sufrido por el inversor habría de estarse al momento de la consumación del contrato, que debe entenderse producida en el momento del agotamiento, que en el caso del producto litigioso se produjo 27 de enero de 2014, fecha de la conversión de los bonos en acciones.

4.En el momento en que el demandante adquirió las acciones pasó a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición.

Por ello tiene sentido que, en un caso como el presente, en principio deba tomarse como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia el de la cotización en el mercado oficial de valores de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles, tal y como defiende la entidad recurrente.

5.Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, casar y anular la sentencia recurrida en el extremo relativo al pronunciamiento sobre los efectos restitutorios de la anulabilidad -único al que se refiere el recurso- y, con asunción de la instancia, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S. A., respecto de la sentencia núm. 25/2019, de 7 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de Madrid, con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Arsenio, de forma que, declarada la nulidad relativa por vicio del consentimiento de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y su posterior canje por bonos subordinados, la condena restitutoria derivada de la declaración de nulidad debe fijarse atendiendo al momento en que finalizó el contrato, esto es, el 27 de enero de 2014.

QUINTO.- Costas y depósitos.

No procede la imposición de las costas procesales en ninguna de las instancias ni en este trámite casacional, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .