Sentencia Civil 1041/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 215/2024 de 30 de junio del 2026

PRIMERO. Antecedentes del caso

1.En la instancia, los hechos fundamentales para resolver la cuestión litigiosa han sido fijados en estos términos (se respeta el uso de mayúsculas realizado en las sentencias de instancia):

El Real Decreto 1197/2002 de 8 de noviembre, adjudicó a los Accionistas Originales, Obrascón Huarte Laín S.A (OHL) y Empresa Nacional de Autopistas S.A. (ENA), la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje eje aeropuerto, desde la carretera M-110 hasta la A-10; de la autopista de peaje eje aeropuerto, desde la A-10 hasta la M-40; y construcción de la prolongación y mejoras del acceso sur a Barajas; de la ampliación a tres carriles de la autovía A-10, entre la conexión con el eje aeropuerto y el nudo de Hortaleza, y de la conexión aeropuerto-variante N-II y vías de servicio sur de Barajas.

Los Accionistas Originales constituyeron una sociedad, la Concesionaria de la obra pública: Autopista Eje Aeropuerto Concesionaria Española S.A.U., y, además, otra sociedad mediante la que canalizarían su inversión y obtendrían la financiación, la Acreditada: Aeropistas S.L.U.

El proyecto para la ejecución de esta obra pública se configuró en la modalidad de project financeo financiación de proyecto y el 11 de diciembre de 2003 se firmaron los siguientes contratos:

El Contrato de Financiación: Contrato de Crédito y Constitución de Prenda, suscrito el 11 de diciembre de 2003 por diversas entidades bancarias que actuaban como financiadores y la Acreditada, por importe máximo de 281.609.000 de euros; y el Contrato de Apoyo o Contrato de los Sponsors en el que se encontraba la cláusula litigiosa, respecto del que las demandantes solicitan que se declare el incumplimiento.

El Contrato de Apoyo, fue suscrito por la Acreditada, los Bancos financiadores y los Accionistas Originales y fue objeto de sucesivas novaciones modificativas pero sin que se alteraran los compromisos recogidos en la cláusula 3.1.2.

La Cláusula 3.1.2 del Contrato de Apoyo, bajo la rúbrica «Compromisos de Construcción Sobrevenidos», establece lo siguiente:

«Con carácter adicional a lo dispuesto en la Cláusula 3.1.1 anterior, OHL se obliga a desembolsar los fondos necesarios en concepto de capital social y/o prima de emisión y/o préstamos subordinados concedidos a la Acreditada (los cuales, en todo caso, deberán cumplir las condiciones recogidas en la Cláusula 20.2.2 del Contrato de Crédito), para cubrir en su integridad cualquier eventual desviación al alza de los importes previstos en el Presupuesto Original de Costes de Construcción (incluyendo, sin carácter limitativo, los costes originados como consecuencia de procedimientos expropiatorios).

»Los Compromisos de Construcción Sobrevenidos deberán desembolsarse por OHL en la Cuenta Principal de la Acreditada no más tarde del séptimo días hábil (entendiendo por tal el que tenga dicha condición bajo el Contrato de Crédito), anterior a aquella fecha en que la Acreditada deba efectuar el pago vinculado con la desviación de los costes al alza que origine la obligación de aportación de OHL.

»Los Compromisos de Construcción Sobrevenidos permanecerán vigentes durante todo el Período de Construcción, e incluso durante el Período de Explotación, una vez obtenida la Autorización de Puesta en Servicio, cuando, a pesar de tal obtención, permaneciera pendiente la ejecución de una o más unidades de obra y/o el pago de cualquier cantidad debida por cualquier concepto como consecuencia de la ejecución del Proyecto».

Las demandantes, como acreedores de la Acreditada, entienden que mediante los compromisos asumidos en el Contrato de Apoyo, los Accionistas Originales se obligaron a realizar una serie de pagos o aportaciones de fondos a la Acreditada con el fin de permitir que la Concesionaria estuviera en condiciones de atender aquellos sobrecostes que pudieran originarse a lo largo de la vida del Proyecto, de tal forma que si se generaba un sobrecoste del proyecto en el marco temporal fijado en el Contrato de Apoyo, con independencia de que se liquidase después, OHL estaba obligada a pagar a la Acreditada el importe correspondiente.

En la demanda se reclama por la existencia de unos sobrecostes, por un lado, de construcción 93.949.472 euros y, por otro, sobrecostes de expropiaciones 149.282.149 euros, que se detallan en el informe pericial elaborado por Auren Auditores SP, S.L.P. de 10 de julio de 2019 y la Adenda posterior de 6 de noviembre de 2020, de los que se descuentan las aportaciones realizadas por OHL de 32.403.664 euros, restando un total de 210.827.957 euros, que son los que se reclaman en la demanda.

El 25 de noviembre de 2013, la Concesionaria y la Acreditada presentaron una solicitud conjunta de declaración judicial de concurso voluntario. El 12 de diciembre de 2013, se declaró el concurso voluntario de acreedores de la Acreditada y la Concesionaria, encontrándose en fase de liquidación, abierta por auto de 13 de octubre de 2015.

Siendo los demandantes acreedores de la Acreditada, en virtud de cesiones de créditos operadas por los acreedores originales, una vez iniciado el procedimiento concursal en el que se vieron inmersas tanto la Concesionaria como la Acreditada, ejercitan, en virtud de lo previsto en el artículo 54.4 de la Ley Concursal, una acción de cumplimiento del Contrato de Apoyo y reclaman el pago del principal de los Sobrecostes del Proyecto más los intereses devengados.

En la demanda, que los demandantes interponen con base en el art. 54.4 de la Ley Concursal de 2003, tras haber requerido al administrador concursal del concurso de Aeropistas S.L.U. para que las ejercitara y no haberlo hecho este, se solicita, de una parte, la declaración de incumplimiento por la demandada OHL de la obligación de pago prevista en la Cláusula 3.1.2 del Contrato del Contrato de los Sponsors de 11 de diciembre de 2003 suscrito por la demandada OHL y la deudora de los demandantes y, en consecuencia, al pago a esta última, Aeropistas S.L.U., del importe de 212.432.806 euros en cumplimiento de los Compromisos de Construcción Sobrevenidos pendientes en alguna de las formas previstas en el contrato, esto es:

«(i) Con carácter principal, préstamo subordinado a Aeropistas S.L.U.;

»(ii) Subsidiariamente, aportación a las reservas o fondos propios de Aeropistas S.L.U.;

»(iii) Subsidiariamente, aportación o contravalor de un futuro aumento del capital social de Aeropistas S.L.U.; o

»(iv) Subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios ocasionados a Aeropistas S.L.U. como consecuencia del incumplimiento de la Cláusula 3.1.2 del Contrato de los Sponsors de 11 de diciembre de 2003 en relación con el Contrato de Crédito y Constitución de Prenda de la misma fecha».

2.La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Los argumentos fundamentales que constituyen la ratio decidendide la sentencia son los siguientes:

«Debe valorarse en primer lugar la forma en la que se concibieron los contratos, el Contrato de Apoyo y el de Financiación que formaban parte de un sistema de financiación a largo plazo denominado Project finance, en el que no existen unas garantías personales ilimitadas de los sponsors sino que se basa en la previsión de que se generen flujos de efectivo por parte del propio proyecto que garanticen la devolución del principal y el abono de los intereses y por lo tanto son los flujos de caja del proyecto los que garantizan la devolución de la financiación mientras continua el negocio. De esta forma, como es lógico resulta fundamental para los financiadores garantizar que la concesión continuara y fuera viable para poder obtener el recobro de su inversión y que era sustancial buscar garantías de la continuidad del proyecto, sin que fuera un obstáculo para ello la existencia de posibles sobrecostes a los que no se pudiera hacer frente por la Acreditada mientras durase la fase de construcción o de explotación de la concesión y por lo tanto mientras durase su financiación. En la misma lógica en este tipo de financiación se trata de mitigar los riesgos asociados a la ejecución del propio proyecto. [...]

»En este sentido se debe partir de que efectivamente la cláusula 3.1.2 tenía una vigencia temporal concreta, solo estaba vigente durante el periodo de construcción y ejecución lo que apoya que estaba ligada a la finalidad de que con su apoyo la demandada mantuviera en pie el proyecto.

»El párrafo 3º señala lo siguiente: "Los Compromisos de Construcción Sobrevenidos permanecerán vigentes durante todo el Período de Construcción, e incluso durante el Período de Explotación, una vez obtenida la Autorización de Puesta en Servicio, cuando, a pesar de tal obtención, permaneciera pendiente la ejecución de una o más unidades de obra y/o el pago de cualquier cantidad debida por cualquier concepto como consecuencia de la ejecución del Proyecto".

»El hecho de que se enmarque en un espacio temporal la obligación, durante la fase de construcción y de explotación, en tanto que en esta última, permanecieran pendientes ejecuciones de unidades de obra o pagos derivados de la ejecución del proyecto, abunda en la interpretación de que se trata de obligaciones de pagos dirigidos a dar seguridad a la continuidad del proyecto, que solo tienen vigencia mientras éste continua y no cuando ya ha concluido. De continuar su vigencia una vez concluido el proyecto, lo que se estaría garantizando sería la propia financiación y no el proyecto como ocurre en este caso. Finalizado el proyecto, estas garantías carecen de causa.

»A todo lo expuesto se debe añadir también, en atención a la doctrina de los actos propios la actuación de los Bancos financiadores en cuya posición se subrogan los demandantes, que debe ser tenida en cuenta también en la interpretación de la voluntad contractual ( artículo 1282 del Cc) , que en ningún momento ha puesto de manifiesto la exigibilidad de estos compromisos, ni resolviendo el contrato de financiación durante la vigencia de la concesión, ni efectuando requerimiento alguno de pago ni judicial ni extrajudicial, ni oponiéndose al reconocimiento del crédito de la demandada en el concurso. Por lo tanto, con sus actos, los financiadores no interpretaban la cláusula en el sentido que se hace en la demanda pues de haber sido así, su actuación en defensa de sus créditos habría sido otra.

»En segundo lugar, la cláusula 3.1.2 del Contrato de los Sponsors establecía en su párrafo 2º: "Los Compromisos de Construcción Sobrevenidos deberán desembolsarse por OHL en la Cuenta Principal de la Acreditada [Aeropistas] no más tarde del séptimo día hábil (entendiendo por tal el que tenga dicha condición bajo el Contrato de Crédito) anterior a aquella fecha en que la Acreditada [Aeropistas] deba efectuar el pago vinculado con la desviación de costes al alza que origine la obligación de aportación de OHL"

»El hecho de que la cláusula establezca un momento de pago, apoya una interpretación en el sentido de que no era suficiente para que surgiese esa obligación con que se produjera el sobrecoste, sino que además la Acreditada tendría que estar obligada a su desembolso en una fecha determinada, que es la que marca el plazo de pago de siete días. Se buscaría con el plazo de aportación previo que en ningún momento se paralizase el proyecto ante una eventual incapacidad de la Acreditada para hacerle frente. En este caso, ni los sobrecostes de construcción ni los de expropiación en los que se basa la reclamación, tenían una fecha de pago concreta para la Acreditada anterior a que fuera declarada en concurso y por lo tanto que se pusiera fin a la concesión».

Asimismo, la sentencia aceptó las conclusiones del informe pericial presentado por la demandada, el cual:

«[...] considera [la concesión] inviable económica y financieramente desde su inicio y que los sobrecostes del Proyecto de ningún modo implicaron la paralización de las obras de construcción ni eran la causa de la inviabilidad de la Concesión que acabó provocando el cese en la explotación de la misma.

»En este informe se concluye que la principal causa de la inviabilidad económica de la Concesión fue la escasez de tráfico, patente desde el inicio de la Concesión, de tal forma que la misma había sido planteada y diseñada en base a unas estimaciones de afluencia de vehículos significativamente mayores de las que finalmente se dieron y que los niveles de tráfico reales nunca se aproximaron a las hipótesis iniciales».

3.Las demandantes apelaron la sentencia y la audiencia provincial desestimó el recurso.

La sentencia de segunda instancia rechazó la equiparación que las demandantes intentan realizar con el caso objeto de la sentencia 117/2020, de 19 de febrero, pues, en el caso del contrato objeto de ese otro litigio «esos compromisos de "Vencimiento Final" del contrato de los sponsors de la R-4 nada tienen que ver con los Compromisos de la cláusula 3.1.2. Aquéllos sí tienen la finalidad de garantizar el repago de la financiación», mientras que, en el caso del contrato objeto de este litigio,

«La finalidad de esta cláusula es que los sobrecostes del Proyecto no impidiesen la finalización de las obras y la puesta en marcha de la autopista M-12 para que el Proyecto pudiese generar flujos de caja. [...]

»La cláusula estable[ce] cuando hay que hacer los desembolsos: deberán desembolsarse con anterioridad a "aquella fecha en la que la Acreditada deba efectuar el pago vinculado con la desviación de costes al alza".

»Ni los sobrecostes de construcción ni los de expropiación por los que reclaman los actores tenían una fecha de pago concreta para la Acreditada anterior a que fuera declarada en concurso y por lo tanto que se pusiera fin a la concesión».

Y asume los razonamientos de la sentencia de primera instancia respecto de cuál fue la causa de la inviabilidad de la concesión, así como la trascendencia de la conducta de las entidades financiadoras, en cuya posición se han subrogado los fondos de titulación demandantes, para la interpretación del contrato conforme al art. 1282 del Código Civil.

4.Las demandantes han formulado un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, que han sido admitidos. Asimismo, los demandantes han presentado, con base en el art. 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que consideran condicionante o decisiva para resolver este recurso.

SEGUNDO. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid no es condicionante ni decisiva para resolver este recurso

No necesita especiales explicaciones rechazar el carácter condicionante o decisivo que para el Tribunal Supremo tiene una sentencia dictada por una audiencia provincial, respecto de la sentencia que haya de dictarse en un recurso de casación en otro litigio, aportada al recurso porque la parte que la ha aportado está de acuerdo con la argumentación que se contiene en dicha sentencia, exista o no coincidencia entre las cuestiones tratadas en uno y otro litigio y sea o no firme la sentencia de la audiencia provincial.

TERCERO. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal

1.Planteamiento. En el encabezamiento del motivo se denuncia «el error en la valoración de la prueba, consistente en la irrazonable y errónea interpretación del Contrato de Apoyo respecto del momento de cristalización de los Sobrecostes y el momento en el que estos fueron exigidos, que le lleva a conclusiones no justificadas y contrarias a los hechos y a la prueba practicada en el proceso, traduciéndose todo ello en la conculcación del derecho de los recurrentes a la tutela judicial efectiva, en su manifestación de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, con producción de indefensión ( art. 24.1 CE)».

Al desarrollarlo, los recurrentes argumentan que como consecuencia de su errónea interpretación del contrato de apoyo, la sentencia recurrida llega a conclusiones igualmente equivocadas que, a su vez, fundan su decisión de desestimar la demanda, al entender que la reclamación de los recurrentes es extemporánea por haberse planteado fuera del periodo de explotación. La cláusula no requiere en ningún momento que la exigibilidad de los sobrecostes se produzca durante el periodo de explotación, sino que estos se originen, no que se devenguen, antes de finalizar el mismo.

2. Decisión de la sala. El motivo debe ser desestimado. La interpretación de la cláusula controvertida, si esta prevé que, para que fuera exigible que la demandada hiciera las aportaciones a la acreditada, los sobrecostes sean exigibles o simplemente que se originen durante el periodo de explotación, no son cuestiones atinentes a la valoración de la prueba (esto es, la actividad procesal que sirve para fijar los hechos controvertidos), sino a las consecuencias jurídicas que deban extraerse de tales hechos, en este caso, a la interpretación de un contrato cuyo texto no es controvertido.

Por tanto, se trata de una cuestión ajena al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal.

CUARTO. Motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal

1.Planteamiento. En el encabezamiento de este motivo se alega la infracción del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de motivación de la sentencia en relación con el rechazo del motivo cuarto de la apelación, sobre la posibilidad de trasladar a los recurrentes los efectos de los actos u omisiones de los bancos (cedentes de sus créditos) en virtud de la doctrina de «actos propios».

La infracción habría consistido en que argumentación de la sentencia recurrida sobre este motivo del recurso de apelación se reduce, literalmente, a esta frase:

«El juez a quo se refiere a la voluntad contractual de los bancos financiadores. No a los cesionarios/actores».

2.Decisión de la sala. Este motivo debe ser desestimado porque, sin entrar siquiera a considerar si la brevedad del párrafo transcrito por los recurrentes pudiera considerarse infractor del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es cierto que la motivación sobre esta cuestión se limite a esa línea y media. Basta leer la sentencia recurrida para comprobar que la argumentación sobre esta cuestión se extiende desde la página 18, en que termina la transcripción de lo que los apelantes alegaban sobre esa cuestión, hasta la página 20.

Que dicha argumentación no convenza a los recurrentes, incluso que no fuera correcta, son cuestiones completamente ajenas a la falta de motivación que se denuncia en el motivo.

QUINTO. Motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal

1.Planteamiento. En este motivo se alega la «infracción del art. 218.1 LEC, por incongruencia omisiva, al no pronunciarse la sentencia sobre parte del motivo cuarto de apelación, en relación con la inexistencia de retraso desleal por parte de los recurrentes en el ejercicio de sus derechos, incluso si se les atribuyen como propios los actos o la inactividad de los Bancos».

2. Decisión de la sala. Este último motivo del recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser desestimado.

La sentencia de primera instancia no alude al retraso desleal en la argumentación que sirve para desestimar la demanda. La breve referencia que el recurso de apelación hace a esta cuestión se justifica, no porque la sentencia de primera instancia afirme la existencia de retraso desleal, sino porque OHL, la demandada, lo alegó en su contestación a la demanda.

El recurso de apelación se interpone contra las sentencias de primera instancia, no contra los argumentos empleados por el litigante vencedor y que no han sido acogidos en la sentencia apelada. Por tanto, la sentencia de la audiencia provincial no debía expresar argumento alguno sobre esta cuestión.

SEXTO. Motivos primero y segundo del recurso de casación

1. Planteamiento. En el encabezamiento del motivo primero se alega la infracción de los arts. 1281, 1284, 1285 y 1256 del Código Civil «por una interpretación de los contratos contraria a la lógica y manifiestamente errónea, así como de [lo] dispuesto en los artículos 224.2 y 224.5 TRLCSP, en relación con al momento de la terminación de la explotación de la concesión».

Los recurrentes fundamentan el motivo en que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los arts. 1281, 1285 y 1284 del Código Civil, reguladores de las normas de interpretación de los contratos, que establecen la necesidad:

(i) De estar al sentido literal de las cláusulas. La interpretación que hace la sentencia recurrida se aleja de la literalidad de la cláusula que no exige que los sobrecostes tengan una fecha de pago concreta en el periodo de explotación para la activación del compromiso de los sponsors. Lo que establece la cláusula, por el contrario, es que las desviaciones objeto de pago han de tener su origen (han de producirse) en dicho periodo, con independencia de cuando se liquiden.

(ii) De, en caso de duda, realizar una interpretación sistemática de todas las cláusulas del contrato.

(iii) De estar al sentido que se entienda más adecuado para que el contrato produzca sus efectos.

La interpretación que la sentencia realiza de la cláusula infringe también lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil al vincular su exigibilidad al período de explotación cuya finalización está vinculada a la liquidación de la concesionaria y, por tanto, forma parte de la esfera de actuación de los sponsors, pues estaría permitiendo que el cumplimiento de la obligación quede al arbitrio de una sola de las partes, esto es, de los sponsors, que en cualquier momento, para desligarse de sus compromisos, podrían instar el concurso con liquidación de la acreditada y la concesionaria. El hecho de que la actividad de la concesionaria no continúe no deja sin efecto la obligación de OHL de realizar ahora los pagos previstos en la cláusula controvertida. La situación concursal de la concesionaria y acreditada deriva, precisamente, de la falta de pago de los sobrecostes del proyecto por parte de los sponsors.

Por último, en su identificación de cuál habría sido la fecha de finalización del período de explotación, la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 224.2 y 224.5 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que prevén expresamente que la resolución de los contratos no tendrá lugar hasta que se produzca la apertura de la fase de liquidación (no la previa de concurso, como erróneamente sostiene la sentencia).

2.-En el encabezamiento del motivo segundo, los recurrentes alegan la infracción de los arts. 1281 y 1284 del Código Civil, así como de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 117/2020, de 19 de febrero, y de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 300/2020, de 30 de septiembre, al negar la naturaleza de garantía del contrato de apoyo respecto del contrato de financiación, así como la íntima conexión entre ambos.

La infracción es justificada por los recurrentes porque la sentencia ignora el claro vínculo existente entre el contrato de crédito y el contrato de apoyo, al realizar un estudio separado y aislado no solo de cada uno de estos documentos, como si de dos negocios jurídicos autónomos e independientes se tratase, sino, también, de cada una de las cláusulas de estos; la sentencia recurrida analiza la cláusula de manera aislada y fuera del conjunto del resto del clausulado del contrato de apoyo, cuya literalidad confirma su carácter de garantía frente al contrato de crédito. El contrato de apoyo, y todos los compromisos adquiridos por los sponsors en su virtud -entre ellos la cláusula controvertida- se otorgó como garantía para los bancos (y sus sucesores) a efectos de asegurar la recuperación de los fondos que estos concedieron a la acreditada en virtud del contrato de crédito.

Los recurrentes alegan también que, con independencia del compromiso específico cuyo cumplimiento se instase en tal procedimiento, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 117/2020, de 19 de febrero, se refiere a una estructura de financiación idéntica a la que es objeto del presente recurso y en un proyecto de construcción y explotación de una autopista coetáneo a este supuesto.

Es irrelevante, al contrario de lo sostenido por la sentencia recurrida, que las particulares cláusulas ejecutadas en uno y otro pleito fueran distintas porque la conclusión sobre la naturaleza del contrato de apoyo en la R-4 alcanzada por la sentencia 117/2020, de 19 de febrero, se refiere a la totalidad de los compromisos adquiridos en su virtud y se basa en la interpretación de cláusulas distintas a la ejecutada en dicho procedimiento. Lo relevante es que las cláusulas que el Tribunal Supremo tuvo en cuenta para alcanzar su conclusión son idénticas a las contenidas en el contrato de apoyo y, por tanto, idéntica debe ser la conclusión que se alcance en este supuesto respecto a los compromisos en él contenidos. La interpretación sistemática realizada en esa sentencia lleva a concluir la indudable existencia de un vínculo entre ambos contratos y la naturaleza de garantía del contrato de apoyo en todos sus compromisos frente al contrato de crédito.

3.La reiteración en el motivo segundo de cuestiones ya alegadas en el motivo primero aconsejan su resolución conjunta.

4. Decisión de la sala. Estos motivos no pueden estimarse por las razones que a continuación se expresan.

Como primera cuestión, el motivo primero incurre en el defecto de acumular en un solo motivo la cita de preceptos heterogéneos, como son los que regulan diversos criterios de interpretación de los contratos, la regla de interdicción de la arbitrariedad en el cumplimiento de los contratos o las previsiones de la legislación administrativa sobre la resolución de los contratos en caso de concurso.

Asimismo, los recurrentes fundan su impugnación en una base fáctica distinta de la fijada en la instancia, pues alegan que la situación concursal de la concesionaria y de la acreditada deriva de la falta de pago de los sobrecostes del proyecto por parte de los sponsors, mientras que las sentencias de instancia, al valorar la prueba pericial, han fijado como causa determinante de la insolvencia que dio lugar al concurso la inviabilidad, desde su origen, del proyecto de autopista de peaje porque el tráfico real era muy inferior al que se previó en los estudios de mercado en que se basó el proyecto.

5.Aunque lo anterior bastaría para desestimar los motivos, lo planteado en estos no es atendible por otras razones.

Debe fijarse, en primer lugar, cuál es el alcance de la revisión que es posible realizar en casación respecto de la interpretación de los contratos.

Las recientes sentencias 1106/2025, de 10 de julio, y 1486/2025, de 27 de octubre, recogen cuál es el criterio jurisprudencial sobre el alcance de la revisión de la interpretación de los contratos en el recurso de casación. Declaran estas sentencias:

«1.- Debemos comenzar recordando que la interpretación de los contratos constituye una función de los tribunales de instancia, y la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación salvo cuando sea contraria a alguna de las normas legales que regula la interpretación de los contratos o se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario (por todas, sentencias 524/2013, de 23 de julio; 252/2014, de 14 de mayo; y 196/2015, de 17 de abril).

»Es jurisprudencia constante de esta sala que afrontar cuestiones de interpretación de las declaraciones de voluntad como materia del recurso de casación, impone tener en cuenta que los arts. 1281 a 1289 CC no contienen meras reglas orientadoras para el intérprete, a fin de que el mismo, por ser lógicas o de buen sentido, las pueda utilizar, si lo considera pertinente, en la búsqueda de la llamada voluntad de los declarantes, sino verdaderas normas jurídicas imperativas de las que aquel debe hacer uso en el desarrollo de su actividad ( sentencias 352/2008, de 14 de mayo; 257/2010, de 5 de mayo; 371/2010, de 4 de junio; 639/2010, de 18 de octubre; 364/2011, de 7 de junio; 569/2012, de 9 de octubre; 650/2012, de 5 de noviembre; 665/2012, de 15 de noviembre; y 731/2014, de 26 de diciembre; y en las que en ellas se citan).

»2.- Consecuentemente, ha de quedar fuera del ámbito de la casación toda revisión del resultado de la labor de investigación del sentido jurídicamente relevante de las declaraciones de voluntad que resulte respetuoso con los imperativos legales que disciplinan la labor del intérprete, aunque no sea el único significado admisible conforme a ellos. Lo que se traduce en que siempre que aquellas normas hayan sido respetadas, el recurso de casación no permite decidir cuál es la interpretación del contrato que parece mejor o más adecuada a las circunstancias del caso, porque tal tipo de conclusión excedería del ámbito propio del recurso extraordinario y significaría, no un control de legalidad, sino una intromisión en funciones que corresponde ejercer a los tribunales de las instancias.

»Como resume la sentencia 198/2012, de 26 de marzo, con cita de otras muchas, el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino a la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia, aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud».

6.Expuesto lo anterior, los motivos deben ser desestimados porque la cita de diversos preceptos del Código Civil que regulan la interpretación de los contratos solo sirve de excusa a los recurrentes para tratar de imponer su interpretación de la cláusula contractual en cuestión. En la mayoría de los casos, los recurrentes no exponen realmente cómo y por qué se ha producido la infracción del concreto precepto legal citado como infringido, sino que afirman que el precepto legal en cuestión lleva indefectiblemente a que su interpretación del contrato es la correcta. Y cuando en alguna ocasión hacen realmente mención de las exigencias que se derivarían del precepto legal en cuestión, los argumentos no son correctos.

Respecto del art. 1281 del Código Civil, el desarrollo del motivo incurre en una evidente contradicción. En un primer momento se afirma que la literalidad de la cláusula controvertida conduce indefectiblemente a la interpretación sostenida por la recurrente; para después afirmar que la falta de claridad de la cláusula debe permitir la entrada en juego del resto de criterios hermenéuticos contenidos en los demás artículos del Código Civil cuya infracción han alegado.

No ha existido una infracción del art. 1281 (se entiende que de su párrafo primero) del Código Civil. Los argumentos de los recurrentes sobre la interpretación literal de la cláusula no demuestran que la sentencia recurrida haya realizado una interpretación que pugne con la literalidad de la cláusula; los recurrentes simplemente exponen cuál es la interpretación que consideran más adecuada. Las sentencias de instancia, que son concordantes, consideran que al prever la cláusula cuestionada que OHL deberá desembolsar los «compromisos de construcción sobrevenidos» no más tarde del séptimo día hábil anterior a la fecha en que «la Acreditada deba efectuar el pago vinculado con la desviación de los costes al alza que origine la obligación de aportación de OHL», este momento temporal se refiere a aquel en que la obligación de aportación de OHL sea exigible («deba efectuar el pago»). Esta interpretación no pugna en absoluto con la literalidad de la cláusula. La pretensión de la recurrente de que la literalidad de la cláusula establece que las desviaciones objeto de pago tengan su origen en dicho periodo pero no necesariamente que sean exigibles en tal periodo no es más que la pretensión de imponer una interpretación acorde a sus intereses.

Tampoco se ha vulnerado el art. 1284 del Código Civil. La interpretación que realiza la sentencia recurrida no impide que la cláusula produzca efecto. Los recurrentes confunden la satisfacción de sus intereses con la eficacia de la cláusula. En la interpretación de la sentencia recurrida, la cláusula imponía a OHL desembolsar lo que el contrato califica como «compromisos de construcción sobrevenidos» de modo que se posibilitaría que la autopista de peaje entrara en funcionamiento y generara flujos de caja que permitieran el pago a las financiadoras de las cantidades derivadas del contrato de financiación, lo que supone que, con esa interpretación, la cláusula podía producir efectos, aunque no fueran los que en este momento interesan a los recurrentes.

7.No es cierto que la interpretación de la cláusula que realizan las sentencias de instancia contradiga lo que resulta de la valoración del contrato de sponsors en su conjunto y de su consideración conjunta con los demás contratos vinculados. Justamente esa interpretación sistemática ha llevado a las sentencias de instancia a la conclusión de que las partes contratantes configuraron una garantía, siquiera indirecta, consistente en que, dado el sistema de financiación a largo plazo denominado project financeadoptado para financiar la construcción de la autopista de peaje, no se han establecido unas garantías personales ilimitadas de los sponsors sino que estos (en concreto, OHL) garantizan que los sobrecostes del proyecto (desviaciones al alza en los costes de construcción y en las indemnizaciones por las expropiaciones) no impidan la finalización de las obras y la puesta en explotación de la autopista de peaje, que es la que debe originar los flujos de caja con los que se pague a los financiadores.

Que en un contrato como el «contrato de los sponsors», la cláusula 7 previera que «[e]ste Contrato permanecerá en vigor hasta el momento en haya tenido lugar el vencimiento, normal o anticipado, del Contrato de Crédito y hayan sido pagadas totalmente cualesquiera sumas adeudadas por la Acreditada en virtud del mismo», no impone una interpretación de la cláusula 3.1.2 como la que pretenden las demandantes, conforme a la cual los «compromisos de construcción sobrevenidos» serían exigibles a OHL en cualquier momento, mientras no hubieran sido pagadas totalmente las sumas adeudadas por la acreditada. Se trataba de un contrato complejo, con multitud de previsiones obligacionales, para algunas de las cuales no se preveía una duración determinada en la cláusula que las establecía, por lo que tenía sentido una cláusula temporal de cierre como la cláusula 7. Pero la cláusula 3.1.2 establecía un momento temporal determinado para el pago de los «compromisos de construcción sobrevenidos», acorde con la naturaleza de la financiación estipulada, en la que el pago a los financiadores habría de realizarse con los flujos de caja generados por la explotación de la autopista de peaje, cuya entrada en funcionamiento se pretendía asegurar con esa cláusula.

La sentencia recurrida no niega la vinculación entre los diversos contratos que unen a las partes, al igual que ocurría en el caso que fue objeto de la sentencia 117/2020, de 19 de febrero. Pero que exista esa vinculación no supone que la naturaleza de la garantía prevista en el contrato de apoyo sea la misma en todos los casos de las autopistas de peaje que entraron en concurso, con independencia del contenido de las cláusulas de cada contrato de apoyo.

Las sentencias de instancia refuerzan su razonamiento con el criterio interpretativo previsto en el art. 1282 del Código Civil, en concreto, los actos posteriores de los contratantes, pues durante un largo periodo, los financiadores originales, que eran entidades financieras con un alto grado de profesionalidad y experiencia en este campo, no ejercitaron acción alguna en que sostuvieran la interpretación de la cláusula que ahora sostienen sus cesionarios, los fondos de titulización, lo que, en opinión de las sentencias de instancia, muestra a las claras cuál fue la intención de las partes al concertar este contrato de apoyo. Aunque la sentencia de primera instancia haga mención a estos actos como «actos propios», claramente se está refiriendo no a la doctrina de los «actos propios» basada en el art. 7.1 del Código Civil, sino al criterio interpretativo de los contratos establecido en el art. 1282 del Código Civil, que expresamente cita, como también hace la sentencia de apelación.

8.El argumento de los recurrentes relativo a la infracción del art. 1256 del Código Civil es inane. Resulta absurdo afirmar que una interpretación del contrato de apoyo que establece que la obligación de OHL de hacer frente los «compromisos de construcción sobrevenidos» se circunscribe al periodo de construcción de la autopista y al periodo de explotación «cuando, a pesar de tal obtención [de la autorización de puesta en servicio], permaneciera pendiente la ejecución de una o más unidades de obra y/o el pago de cualquier cantidad debida por cualquier concepto como consecuencia de la ejecución del Proyecto», deja el cumplimiento del contrato al arbitrio de OHL porque esta podría desligarse de sus compromisos simplemente con instar el concurso de acreedores con liquidación.

En primer lugar, para que se abra un concurso de acreedores con liquidación no basta la mera voluntad del deudor. Es necesario que concurran los requisitos previstos en la Ley Concursal tanto para la declaración de concurso como para la apertura de la fase de liquidación.

En segundo lugar, la tesis de los recurrentes es tan absurda como afirmar que cualquier contrato de financiación sin garantías reales infringe el art. 1256 del Código Civil porque al financiado le basta con arruinarse para dejar de cumplir el contrato.

Por último, las sentencias de instancia han afirmado que el concurso no fue debido a un incumplimiento de la obligación de OHL de hacer frente a los «compromisos de construcción sobrevenidos». Las obras de construcción finalizaron, la autopista entró en explotación, pero el proyecto era inviable porque el tráfico era muy inferior al que era necesario para que la explotación del proyecto fuera rentable y generara los flujos de caja necesarios para hacer frente a los compromisos de financiación asumidos.

9.Por último, la supuesta infracción de los apartados 2 y 5 del art. 224 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, vigente en el momento temporal relevante, no ha sido tal y, en todo caso, sería irrelevante.

En primer lugar, la sentencia recurrida acepta la relevancia de la apertura de la fase de liquidación del concurso respecto de la terminación de la concesión y, por tanto, del periodo de explotación, y lo hace al reproducir las propias alegaciones de la apelante que afirman que la terminación de la concesión se produjo por efecto de la apertura de la fase de liquidación, como prueba del reconocimiento de las propias demandantes de que cuando reclamaron a OHL el cumplimiento de los compromisos de construcción sobrevenidos ya había tenido lugar el fin de la concesión y, por tanto, del periodo de explotación.

En segundo lugar, porque es pacífico que el fin de la explotación de la concesión se produjo no solo tras la apertura del concurso sino también en un momento posterior a la apertura de la fase de liquidación, por lo que un supuesto error de la sentencia recurrida que consistiera en considerar que la apertura del concurso determinaba el fin del periodo de explotación carecería de consecuencias prácticas y no podría fundar la casación de la sentencia.

SEPTIMO. Motivo tercero del recurso de casación

1.Este motivo debe ser desestimado porque en el encabezamiento no se cita una norma legal que haya sido infringida. En el acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, establecimos:

«Cada motivo constará de un encabezamiento y de un desarrollo, que deberán cumplir los requisitos que se enumeran en los dos apartados siguientes. [...]

»El encabezamiento de cada motivo deberá condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación. [...] a) La cita precisa de la norma infringida, aunque haya sido identificada en otro lugar del recurso».

2.La causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación de los recursos ( sentencias de esta sala núm. 72/2009, de 13 de febrero, núm. 33/2011, de 31 de enero, y núm. 564/2013, de 1 de octubre). No obsta que en su día el recurso fuera parcialmente admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, 135/2021, de 9 de marzo, 66/2022, de 1 de febrero, 761/2026 y 765/2026, de 19 de mayo, entre otras).

El Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que «la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos» (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo; y 200/2012, de 12 de noviembre).

OCTAVO. Costas y depósitos

1.De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a los recurrentes.

2.Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO. Antecedentes del caso

1.En la instancia, los hechos fundamentales para resolver la cuestión litigiosa han sido fijados en estos términos (se respeta el uso de mayúsculas realizado en las sentencias de instancia):

El Real Decreto 1197/2002 de 8 de noviembre, adjudicó a los Accionistas Originales, Obrascón Huarte Laín S.A (OHL) y Empresa Nacional de Autopistas S.A. (ENA), la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje eje aeropuerto, desde la carretera M-110 hasta la A-10; de la autopista de peaje eje aeropuerto, desde la A-10 hasta la M-40; y construcción de la prolongación y mejoras del acceso sur a Barajas; de la ampliación a tres carriles de la autovía A-10, entre la conexión con el eje aeropuerto y el nudo de Hortaleza, y de la conexión aeropuerto-variante N-II y vías de servicio sur de Barajas.

Los Accionistas Originales constituyeron una sociedad, la Concesionaria de la obra pública: Autopista Eje Aeropuerto Concesionaria Española S.A.U., y, además, otra sociedad mediante la que canalizarían su inversión y obtendrían la financiación, la Acreditada: Aeropistas S.L.U.

El proyecto para la ejecución de esta obra pública se configuró en la modalidad de project financeo financiación de proyecto y el 11 de diciembre de 2003 se firmaron los siguientes contratos:

El Contrato de Financiación: Contrato de Crédito y Constitución de Prenda, suscrito el 11 de diciembre de 2003 por diversas entidades bancarias que actuaban como financiadores y la Acreditada, por importe máximo de 281.609.000 de euros; y el Contrato de Apoyo o Contrato de los Sponsors en el que se encontraba la cláusula litigiosa, respecto del que las demandantes solicitan que se declare el incumplimiento.

El Contrato de Apoyo, fue suscrito por la Acreditada, los Bancos financiadores y los Accionistas Originales y fue objeto de sucesivas novaciones modificativas pero sin que se alteraran los compromisos recogidos en la cláusula 3.1.2.

La Cláusula 3.1.2 del Contrato de Apoyo, bajo la rúbrica «Compromisos de Construcción Sobrevenidos», establece lo siguiente:

«Con carácter adicional a lo dispuesto en la Cláusula 3.1.1 anterior, OHL se obliga a desembolsar los fondos necesarios en concepto de capital social y/o prima de emisión y/o préstamos subordinados concedidos a la Acreditada (los cuales, en todo caso, deberán cumplir las condiciones recogidas en la Cláusula 20.2.2 del Contrato de Crédito), para cubrir en su integridad cualquier eventual desviación al alza de los importes previstos en el Presupuesto Original de Costes de Construcción (incluyendo, sin carácter limitativo, los costes originados como consecuencia de procedimientos expropiatorios).

»Los Compromisos de Construcción Sobrevenidos deberán desembolsarse por OHL en la Cuenta Principal de la Acreditada no más tarde del séptimo días hábil (entendiendo por tal el que tenga dicha condición bajo el Contrato de Crédito), anterior a aquella fecha en que la Acreditada deba efectuar el pago vinculado con la desviación de los costes al alza que origine la obligación de aportación de OHL.

»Los Compromisos de Construcción Sobrevenidos permanecerán vigentes durante todo el Período de Construcción, e incluso durante el Período de Explotación, una vez obtenida la Autorización de Puesta en Servicio, cuando, a pesar de tal obtención, permaneciera pendiente la ejecución de una o más unidades de obra y/o el pago de cualquier cantidad debida por cualquier concepto como consecuencia de la ejecución del Proyecto».

Las demandantes, como acreedores de la Acreditada, entienden que mediante los compromisos asumidos en el Contrato de Apoyo, los Accionistas Originales se obligaron a realizar una serie de pagos o aportaciones de fondos a la Acreditada con el fin de permitir que la Concesionaria estuviera en condiciones de atender aquellos sobrecostes que pudieran originarse a lo largo de la vida del Proyecto, de tal forma que si se generaba un sobrecoste del proyecto en el marco temporal fijado en el Contrato de Apoyo, con independencia de que se liquidase después, OHL estaba obligada a pagar a la Acreditada el importe correspondiente.

En la demanda se reclama por la existencia de unos sobrecostes, por un lado, de construcción 93.949.472 euros y, por otro, sobrecostes de expropiaciones 149.282.149 euros, que se detallan en el informe pericial elaborado por Auren Auditores SP, S.L.P. de 10 de julio de 2019 y la Adenda posterior de 6 de noviembre de 2020, de los que se descuentan las aportaciones realizadas por OHL de 32.403.664 euros, restando un total de 210.827.957 euros, que son los que se reclaman en la demanda.

El 25 de noviembre de 2013, la Concesionaria y la Acreditada presentaron una solicitud conjunta de declaración judicial de concurso voluntario. El 12 de diciembre de 2013, se declaró el concurso voluntario de acreedores de la Acreditada y la Concesionaria, encontrándose en fase de liquidación, abierta por auto de 13 de octubre de 2015.

Siendo los demandantes acreedores de la Acreditada, en virtud de cesiones de créditos operadas por los acreedores originales, una vez iniciado el procedimiento concursal en el que se vieron inmersas tanto la Concesionaria como la Acreditada, ejercitan, en virtud de lo previsto en el artículo 54.4 de la Ley Concursal, una acción de cumplimiento del Contrato de Apoyo y reclaman el pago del principal de los Sobrecostes del Proyecto más los intereses devengados.

En la demanda, que los demandantes interponen con base en el art. 54.4 de la Ley Concursal de 2003, tras haber requerido al administrador concursal del concurso de Aeropistas S.L.U. para que las ejercitara y no haberlo hecho este, se solicita, de una parte, la declaración de incumplimiento por la demandada OHL de la obligación de pago prevista en la Cláusula 3.1.2 del Contrato del Contrato de los Sponsors de 11 de diciembre de 2003 suscrito por la demandada OHL y la deudora de los demandantes y, en consecuencia, al pago a esta última, Aeropistas S.L.U., del importe de 212.432.806 euros en cumplimiento de los Compromisos de Construcción Sobrevenidos pendientes en alguna de las formas previstas en el contrato, esto es:

«(i) Con carácter principal, préstamo subordinado a Aeropistas S.L.U.;

»(ii) Subsidiariamente, aportación a las reservas o fondos propios de Aeropistas S.L.U.;

»(iii) Subsidiariamente, aportación o contravalor de un futuro aumento del capital social de Aeropistas S.L.U.; o

»(iv) Subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios ocasionados a Aeropistas S.L.U. como consecuencia del incumplimiento de la Cláusula 3.1.2 del Contrato de los Sponsors de 11 de diciembre de 2003 en relación con el Contrato de Crédito y Constitución de Prenda de la misma fecha».

2.La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Los argumentos fundamentales que constituyen la ratio decidendide la sentencia son los siguientes:

«Debe valorarse en primer lugar la forma en la que se concibieron los contratos, el Contrato de Apoyo y el de Financiación que formaban parte de un sistema de financiación a largo plazo denominado Project finance, en el que no existen unas garantías personales ilimitadas de los sponsors sino que se basa en la previsión de que se generen flujos de efectivo por parte del propio proyecto que garanticen la devolución del principal y el abono de los intereses y por lo tanto son los flujos de caja del proyecto los que garantizan la devolución de la financiación mientras continua el negocio. De esta forma, como es lógico resulta fundamental para los financiadores garantizar que la concesión continuara y fuera viable para poder obtener el recobro de su inversión y que era sustancial buscar garantías de la continuidad del proyecto, sin que fuera un obstáculo para ello la existencia de posibles sobrecostes a los que no se pudiera hacer frente por la Acreditada mientras durase la fase de construcción o de explotación de la concesión y por lo tanto mientras durase su financiación. En la misma lógica en este tipo de financiación se trata de mitigar los riesgos asociados a la ejecución del propio proyecto. [...]

»En este sentido se debe partir de que efectivamente la cláusula 3.1.2 tenía una vigencia temporal concreta, solo estaba vigente durante el periodo de construcción y ejecución lo que apoya que estaba ligada a la finalidad de que con su apoyo la demandada mantuviera en pie el proyecto.

»El párrafo 3º señala lo siguiente: "Los Compromisos de Construcción Sobrevenidos permanecerán vigentes durante todo el Período de Construcción, e incluso durante el Período de Explotación, una vez obtenida la Autorización de Puesta en Servicio, cuando, a pesar de tal obtención, permaneciera pendiente la ejecución de una o más unidades de obra y/o el pago de cualquier cantidad debida por cualquier concepto como consecuencia de la ejecución del Proyecto".

»El hecho de que se enmarque en un espacio temporal la obligación, durante la fase de construcción y de explotación, en tanto que en esta última, permanecieran pendientes ejecuciones de unidades de obra o pagos derivados de la ejecución del proyecto, abunda en la interpretación de que se trata de obligaciones de pagos dirigidos a dar seguridad a la continuidad del proyecto, que solo tienen vigencia mientras éste continua y no cuando ya ha concluido. De continuar su vigencia una vez concluido el proyecto, lo que se estaría garantizando sería la propia financiación y no el proyecto como ocurre en este caso. Finalizado el proyecto, estas garantías carecen de causa.

»A todo lo expuesto se debe añadir también, en atención a la doctrina de los actos propios la actuación de los Bancos financiadores en cuya posición se subrogan los demandantes, que debe ser tenida en cuenta también en la interpretación de la voluntad contractual ( artículo 1282 del Cc) , que en ningún momento ha puesto de manifiesto la exigibilidad de estos compromisos, ni resolviendo el contrato de financiación durante la vigencia de la concesión, ni efectuando requerimiento alguno de pago ni judicial ni extrajudicial, ni oponiéndose al reconocimiento del crédito de la demandada en el concurso. Por lo tanto, con sus actos, los financiadores no interpretaban la cláusula en el sentido que se hace en la demanda pues de haber sido así, su actuación en defensa de sus créditos habría sido otra.

»En segundo lugar, la cláusula 3.1.2 del Contrato de los Sponsors establecía en su párrafo 2º: "Los Compromisos de Construcción Sobrevenidos deberán desembolsarse por OHL en la Cuenta Principal de la Acreditada [Aeropistas] no más tarde del séptimo día hábil (entendiendo por tal el que tenga dicha condición bajo el Contrato de Crédito) anterior a aquella fecha en que la Acreditada [Aeropistas] deba efectuar el pago vinculado con la desviación de costes al alza que origine la obligación de aportación de OHL"

»El hecho de que la cláusula establezca un momento de pago, apoya una interpretación en el sentido de que no era suficiente para que surgiese esa obligación con que se produjera el sobrecoste, sino que además la Acreditada tendría que estar obligada a su desembolso en una fecha determinada, que es la que marca el plazo de pago de siete días. Se buscaría con el plazo de aportación previo que en ningún momento se paralizase el proyecto ante una eventual incapacidad de la Acreditada para hacerle frente. En este caso, ni los sobrecostes de construcción ni los de expropiación en los que se basa la reclamación, tenían una fecha de pago concreta para la Acreditada anterior a que fuera declarada en concurso y por lo tanto que se pusiera fin a la concesión».

Asimismo, la sentencia aceptó las conclusiones del informe pericial presentado por la demandada, el cual:

«[...] considera [la concesión] inviable económica y financieramente desde su inicio y que los sobrecostes del Proyecto de ningún modo implicaron la paralización de las obras de construcción ni eran la causa de la inviabilidad de la Concesión que acabó provocando el cese en la explotación de la misma.

»En este informe se concluye que la principal causa de la inviabilidad económica de la Concesión fue la escasez de tráfico, patente desde el inicio de la Concesión, de tal forma que la misma había sido planteada y diseñada en base a unas estimaciones de afluencia de vehículos significativamente mayores de las que finalmente se dieron y que los niveles de tráfico reales nunca se aproximaron a las hipótesis iniciales».

3.Las demandantes apelaron la sentencia y la audiencia provincial desestimó el recurso.

La sentencia de segunda instancia rechazó la equiparación que las demandantes intentan realizar con el caso objeto de la sentencia 117/2020, de 19 de febrero, pues, en el caso del contrato objeto de ese otro litigio «esos compromisos de "Vencimiento Final" del contrato de los sponsors de la R-4 nada tienen que ver con los Compromisos de la cláusula 3.1.2. Aquéllos sí tienen la finalidad de garantizar el repago de la financiación», mientras que, en el caso del contrato objeto de este litigio,

«La finalidad de esta cláusula es que los sobrecostes del Proyecto no impidiesen la finalización de las obras y la puesta en marcha de la autopista M-12 para que el Proyecto pudiese generar flujos de caja. [...]

»La cláusula estable[ce] cuando hay que hacer los desembolsos: deberán desembolsarse con anterioridad a "aquella fecha en la que la Acreditada deba efectuar el pago vinculado con la desviación de costes al alza".

»Ni los sobrecostes de construcción ni los de expropiación por los que reclaman los actores tenían una fecha de pago concreta para la Acreditada anterior a que fuera declarada en concurso y por lo tanto que se pusiera fin a la concesión».

Y asume los razonamientos de la sentencia de primera instancia respecto de cuál fue la causa de la inviabilidad de la concesión, así como la trascendencia de la conducta de las entidades financiadoras, en cuya posición se han subrogado los fondos de titulación demandantes, para la interpretación del contrato conforme al art. 1282 del Código Civil.

4.Las demandantes han formulado un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, que han sido admitidos. Asimismo, los demandantes han presentado, con base en el art. 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que consideran condicionante o decisiva para resolver este recurso.

SEGUNDO. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid no es condicionante ni decisiva para resolver este recurso

No necesita especiales explicaciones rechazar el carácter condicionante o decisivo que para el Tribunal Supremo tiene una sentencia dictada por una audiencia provincial, respecto de la sentencia que haya de dictarse en un recurso de casación en otro litigio, aportada al recurso porque la parte que la ha aportado está de acuerdo con la argumentación que se contiene en dicha sentencia, exista o no coincidencia entre las cuestiones tratadas en uno y otro litigio y sea o no firme la sentencia de la audiencia provincial.

TERCERO. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal

1.Planteamiento. En el encabezamiento del motivo se denuncia «el error en la valoración de la prueba, consistente en la irrazonable y errónea interpretación del Contrato de Apoyo respecto del momento de cristalización de los Sobrecostes y el momento en el que estos fueron exigidos, que le lleva a conclusiones no justificadas y contrarias a los hechos y a la prueba practicada en el proceso, traduciéndose todo ello en la conculcación del derecho de los recurrentes a la tutela judicial efectiva, en su manifestación de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, con producción de indefensión ( art. 24.1 CE)».

Al desarrollarlo, los recurrentes argumentan que como consecuencia de su errónea interpretación del contrato de apoyo, la sentencia recurrida llega a conclusiones igualmente equivocadas que, a su vez, fundan su decisión de desestimar la demanda, al entender que la reclamación de los recurrentes es extemporánea por haberse planteado fuera del periodo de explotación. La cláusula no requiere en ningún momento que la exigibilidad de los sobrecostes se produzca durante el periodo de explotación, sino que estos se originen, no que se devenguen, antes de finalizar el mismo.

2. Decisión de la sala. El motivo debe ser desestimado. La interpretación de la cláusula controvertida, si esta prevé que, para que fuera exigible que la demandada hiciera las aportaciones a la acreditada, los sobrecostes sean exigibles o simplemente que se originen durante el periodo de explotación, no son cuestiones atinentes a la valoración de la prueba (esto es, la actividad procesal que sirve para fijar los hechos controvertidos), sino a las consecuencias jurídicas que deban extraerse de tales hechos, en este caso, a la interpretación de un contrato cuyo texto no es controvertido.

Por tanto, se trata de una cuestión ajena al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal.

CUARTO. Motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal

1.Planteamiento. En el encabezamiento de este motivo se alega la infracción del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de motivación de la sentencia en relación con el rechazo del motivo cuarto de la apelación, sobre la posibilidad de trasladar a los recurrentes los efectos de los actos u omisiones de los bancos (cedentes de sus créditos) en virtud de la doctrina de «actos propios».

La infracción habría consistido en que argumentación de la sentencia recurrida sobre este motivo del recurso de apelación se reduce, literalmente, a esta frase:

«El juez a quo se refiere a la voluntad contractual de los bancos financiadores. No a los cesionarios/actores».

2.Decisión de la sala. Este motivo debe ser desestimado porque, sin entrar siquiera a considerar si la brevedad del párrafo transcrito por los recurrentes pudiera considerarse infractor del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es cierto que la motivación sobre esta cuestión se limite a esa línea y media. Basta leer la sentencia recurrida para comprobar que la argumentación sobre esta cuestión se extiende desde la página 18, en que termina la transcripción de lo que los apelantes alegaban sobre esa cuestión, hasta la página 20.

Que dicha argumentación no convenza a los recurrentes, incluso que no fuera correcta, son cuestiones completamente ajenas a la falta de motivación que se denuncia en el motivo.

QUINTO. Motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal

1.Planteamiento. En este motivo se alega la «infracción del art. 218.1 LEC, por incongruencia omisiva, al no pronunciarse la sentencia sobre parte del motivo cuarto de apelación, en relación con la inexistencia de retraso desleal por parte de los recurrentes en el ejercicio de sus derechos, incluso si se les atribuyen como propios los actos o la inactividad de los Bancos».

2. Decisión de la sala. Este último motivo del recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser desestimado.

La sentencia de primera instancia no alude al retraso desleal en la argumentación que sirve para desestimar la demanda. La breve referencia que el recurso de apelación hace a esta cuestión se justifica, no porque la sentencia de primera instancia afirme la existencia de retraso desleal, sino porque OHL, la demandada, lo alegó en su contestación a la demanda.

El recurso de apelación se interpone contra las sentencias de primera instancia, no contra los argumentos empleados por el litigante vencedor y que no han sido acogidos en la sentencia apelada. Por tanto, la sentencia de la audiencia provincial no debía expresar argumento alguno sobre esta cuestión.

SEXTO. Motivos primero y segundo del recurso de casación

1. Planteamiento. En el encabezamiento del motivo primero se alega la infracción de los arts. 1281, 1284, 1285 y 1256 del Código Civil «por una interpretación de los contratos contraria a la lógica y manifiestamente errónea, así como de [lo] dispuesto en los artículos 224.2 y 224.5 TRLCSP, en relación con al momento de la terminación de la explotación de la concesión».

Los recurrentes fundamentan el motivo en que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los arts. 1281, 1285 y 1284 del Código Civil, reguladores de las normas de interpretación de los contratos, que establecen la necesidad:

(i) De estar al sentido literal de las cláusulas. La interpretación que hace la sentencia recurrida se aleja de la literalidad de la cláusula que no exige que los sobrecostes tengan una fecha de pago concreta en el periodo de explotación para la activación del compromiso de los sponsors. Lo que establece la cláusula, por el contrario, es que las desviaciones objeto de pago han de tener su origen (han de producirse) en dicho periodo, con independencia de cuando se liquiden.

(ii) De, en caso de duda, realizar una interpretación sistemática de todas las cláusulas del contrato.

(iii) De estar al sentido que se entienda más adecuado para que el contrato produzca sus efectos.

La interpretación que la sentencia realiza de la cláusula infringe también lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil al vincular su exigibilidad al período de explotación cuya finalización está vinculada a la liquidación de la concesionaria y, por tanto, forma parte de la esfera de actuación de los sponsors, pues estaría permitiendo que el cumplimiento de la obligación quede al arbitrio de una sola de las partes, esto es, de los sponsors, que en cualquier momento, para desligarse de sus compromisos, podrían instar el concurso con liquidación de la acreditada y la concesionaria. El hecho de que la actividad de la concesionaria no continúe no deja sin efecto la obligación de OHL de realizar ahora los pagos previstos en la cláusula controvertida. La situación concursal de la concesionaria y acreditada deriva, precisamente, de la falta de pago de los sobrecostes del proyecto por parte de los sponsors.

Por último, en su identificación de cuál habría sido la fecha de finalización del período de explotación, la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 224.2 y 224.5 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que prevén expresamente que la resolución de los contratos no tendrá lugar hasta que se produzca la apertura de la fase de liquidación (no la previa de concurso, como erróneamente sostiene la sentencia).

2.-En el encabezamiento del motivo segundo, los recurrentes alegan la infracción de los arts. 1281 y 1284 del Código Civil, así como de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 117/2020, de 19 de febrero, y de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 300/2020, de 30 de septiembre, al negar la naturaleza de garantía del contrato de apoyo respecto del contrato de financiación, así como la íntima conexión entre ambos.

La infracción es justificada por los recurrentes porque la sentencia ignora el claro vínculo existente entre el contrato de crédito y el contrato de apoyo, al realizar un estudio separado y aislado no solo de cada uno de estos documentos, como si de dos negocios jurídicos autónomos e independientes se tratase, sino, también, de cada una de las cláusulas de estos; la sentencia recurrida analiza la cláusula de manera aislada y fuera del conjunto del resto del clausulado del contrato de apoyo, cuya literalidad confirma su carácter de garantía frente al contrato de crédito. El contrato de apoyo, y todos los compromisos adquiridos por los sponsors en su virtud -entre ellos la cláusula controvertida- se otorgó como garantía para los bancos (y sus sucesores) a efectos de asegurar la recuperación de los fondos que estos concedieron a la acreditada en virtud del contrato de crédito.

Los recurrentes alegan también que, con independencia del compromiso específico cuyo cumplimiento se instase en tal procedimiento, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 117/2020, de 19 de febrero, se refiere a una estructura de financiación idéntica a la que es objeto del presente recurso y en un proyecto de construcción y explotación de una autopista coetáneo a este supuesto.

Es irrelevante, al contrario de lo sostenido por la sentencia recurrida, que las particulares cláusulas ejecutadas en uno y otro pleito fueran distintas porque la conclusión sobre la naturaleza del contrato de apoyo en la R-4 alcanzada por la sentencia 117/2020, de 19 de febrero, se refiere a la totalidad de los compromisos adquiridos en su virtud y se basa en la interpretación de cláusulas distintas a la ejecutada en dicho procedimiento. Lo relevante es que las cláusulas que el Tribunal Supremo tuvo en cuenta para alcanzar su conclusión son idénticas a las contenidas en el contrato de apoyo y, por tanto, idéntica debe ser la conclusión que se alcance en este supuesto respecto a los compromisos en él contenidos. La interpretación sistemática realizada en esa sentencia lleva a concluir la indudable existencia de un vínculo entre ambos contratos y la naturaleza de garantía del contrato de apoyo en todos sus compromisos frente al contrato de crédito.

3.La reiteración en el motivo segundo de cuestiones ya alegadas en el motivo primero aconsejan su resolución conjunta.

4. Decisión de la sala. Estos motivos no pueden estimarse por las razones que a continuación se expresan.

Como primera cuestión, el motivo primero incurre en el defecto de acumular en un solo motivo la cita de preceptos heterogéneos, como son los que regulan diversos criterios de interpretación de los contratos, la regla de interdicción de la arbitrariedad en el cumplimiento de los contratos o las previsiones de la legislación administrativa sobre la resolución de los contratos en caso de concurso.

Asimismo, los recurrentes fundan su impugnación en una base fáctica distinta de la fijada en la instancia, pues alegan que la situación concursal de la concesionaria y de la acreditada deriva de la falta de pago de los sobrecostes del proyecto por parte de los sponsors, mientras que las sentencias de instancia, al valorar la prueba pericial, han fijado como causa determinante de la insolvencia que dio lugar al concurso la inviabilidad, desde su origen, del proyecto de autopista de peaje porque el tráfico real era muy inferior al que se previó en los estudios de mercado en que se basó el proyecto.

5.Aunque lo anterior bastaría para desestimar los motivos, lo planteado en estos no es atendible por otras razones.

Debe fijarse, en primer lugar, cuál es el alcance de la revisión que es posible realizar en casación respecto de la interpretación de los contratos.

Las recientes sentencias 1106/2025, de 10 de julio, y 1486/2025, de 27 de octubre, recogen cuál es el criterio jurisprudencial sobre el alcance de la revisión de la interpretación de los contratos en el recurso de casación. Declaran estas sentencias:

«1.- Debemos comenzar recordando que la interpretación de los contratos constituye una función de los tribunales de instancia, y la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación salvo cuando sea contraria a alguna de las normas legales que regula la interpretación de los contratos o se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario (por todas, sentencias 524/2013, de 23 de julio; 252/2014, de 14 de mayo; y 196/2015, de 17 de abril).

»Es jurisprudencia constante de esta sala que afrontar cuestiones de interpretación de las declaraciones de voluntad como materia del recurso de casación, impone tener en cuenta que los arts. 1281 a 1289 CC no contienen meras reglas orientadoras para el intérprete, a fin de que el mismo, por ser lógicas o de buen sentido, las pueda utilizar, si lo considera pertinente, en la búsqueda de la llamada voluntad de los declarantes, sino verdaderas normas jurídicas imperativas de las que aquel debe hacer uso en el desarrollo de su actividad ( sentencias 352/2008, de 14 de mayo; 257/2010, de 5 de mayo; 371/2010, de 4 de junio; 639/2010, de 18 de octubre; 364/2011, de 7 de junio; 569/2012, de 9 de octubre; 650/2012, de 5 de noviembre; 665/2012, de 15 de noviembre; y 731/2014, de 26 de diciembre; y en las que en ellas se citan).

»2.- Consecuentemente, ha de quedar fuera del ámbito de la casación toda revisión del resultado de la labor de investigación del sentido jurídicamente relevante de las declaraciones de voluntad que resulte respetuoso con los imperativos legales que disciplinan la labor del intérprete, aunque no sea el único significado admisible conforme a ellos. Lo que se traduce en que siempre que aquellas normas hayan sido respetadas, el recurso de casación no permite decidir cuál es la interpretación del contrato que parece mejor o más adecuada a las circunstancias del caso, porque tal tipo de conclusión excedería del ámbito propio del recurso extraordinario y significaría, no un control de legalidad, sino una intromisión en funciones que corresponde ejercer a los tribunales de las instancias.

»Como resume la sentencia 198/2012, de 26 de marzo, con cita de otras muchas, el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino a la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia, aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud».

6.Expuesto lo anterior, los motivos deben ser desestimados porque la cita de diversos preceptos del Código Civil que regulan la interpretación de los contratos solo sirve de excusa a los recurrentes para tratar de imponer su interpretación de la cláusula contractual en cuestión. En la mayoría de los casos, los recurrentes no exponen realmente cómo y por qué se ha producido la infracción del concreto precepto legal citado como infringido, sino que afirman que el precepto legal en cuestión lleva indefectiblemente a que su interpretación del contrato es la correcta. Y cuando en alguna ocasión hacen realmente mención de las exigencias que se derivarían del precepto legal en cuestión, los argumentos no son correctos.

Respecto del art. 1281 del Código Civil, el desarrollo del motivo incurre en una evidente contradicción. En un primer momento se afirma que la literalidad de la cláusula controvertida conduce indefectiblemente a la interpretación sostenida por la recurrente; para después afirmar que la falta de claridad de la cláusula debe permitir la entrada en juego del resto de criterios hermenéuticos contenidos en los demás artículos del Código Civil cuya infracción han alegado.

No ha existido una infracción del art. 1281 (se entiende que de su párrafo primero) del Código Civil. Los argumentos de los recurrentes sobre la interpretación literal de la cláusula no demuestran que la sentencia recurrida haya realizado una interpretación que pugne con la literalidad de la cláusula; los recurrentes simplemente exponen cuál es la interpretación que consideran más adecuada. Las sentencias de instancia, que son concordantes, consideran que al prever la cláusula cuestionada que OHL deberá desembolsar los «compromisos de construcción sobrevenidos» no más tarde del séptimo día hábil anterior a la fecha en que «la Acreditada deba efectuar el pago vinculado con la desviación de los costes al alza que origine la obligación de aportación de OHL», este momento temporal se refiere a aquel en que la obligación de aportación de OHL sea exigible («deba efectuar el pago»). Esta interpretación no pugna en absoluto con la literalidad de la cláusula. La pretensión de la recurrente de que la literalidad de la cláusula establece que las desviaciones objeto de pago tengan su origen en dicho periodo pero no necesariamente que sean exigibles en tal periodo no es más que la pretensión de imponer una interpretación acorde a sus intereses.

Tampoco se ha vulnerado el art. 1284 del Código Civil. La interpretación que realiza la sentencia recurrida no impide que la cláusula produzca efecto. Los recurrentes confunden la satisfacción de sus intereses con la eficacia de la cláusula. En la interpretación de la sentencia recurrida, la cláusula imponía a OHL desembolsar lo que el contrato califica como «compromisos de construcción sobrevenidos» de modo que se posibilitaría que la autopista de peaje entrara en funcionamiento y generara flujos de caja que permitieran el pago a las financiadoras de las cantidades derivadas del contrato de financiación, lo que supone que, con esa interpretación, la cláusula podía producir efectos, aunque no fueran los que en este momento interesan a los recurrentes.

7.No es cierto que la interpretación de la cláusula que realizan las sentencias de instancia contradiga lo que resulta de la valoración del contrato de sponsors en su conjunto y de su consideración conjunta con los demás contratos vinculados. Justamente esa interpretación sistemática ha llevado a las sentencias de instancia a la conclusión de que las partes contratantes configuraron una garantía, siquiera indirecta, consistente en que, dado el sistema de financiación a largo plazo denominado project financeadoptado para financiar la construcción de la autopista de peaje, no se han establecido unas garantías personales ilimitadas de los sponsors sino que estos (en concreto, OHL) garantizan que los sobrecostes del proyecto (desviaciones al alza en los costes de construcción y en las indemnizaciones por las expropiaciones) no impidan la finalización de las obras y la puesta en explotación de la autopista de peaje, que es la que debe originar los flujos de caja con los que se pague a los financiadores.

Que en un contrato como el «contrato de los sponsors», la cláusula 7 previera que «[e]ste Contrato permanecerá en vigor hasta el momento en haya tenido lugar el vencimiento, normal o anticipado, del Contrato de Crédito y hayan sido pagadas totalmente cualesquiera sumas adeudadas por la Acreditada en virtud del mismo», no impone una interpretación de la cláusula 3.1.2 como la que pretenden las demandantes, conforme a la cual los «compromisos de construcción sobrevenidos» serían exigibles a OHL en cualquier momento, mientras no hubieran sido pagadas totalmente las sumas adeudadas por la acreditada. Se trataba de un contrato complejo, con multitud de previsiones obligacionales, para algunas de las cuales no se preveía una duración determinada en la cláusula que las establecía, por lo que tenía sentido una cláusula temporal de cierre como la cláusula 7. Pero la cláusula 3.1.2 establecía un momento temporal determinado para el pago de los «compromisos de construcción sobrevenidos», acorde con la naturaleza de la financiación estipulada, en la que el pago a los financiadores habría de realizarse con los flujos de caja generados por la explotación de la autopista de peaje, cuya entrada en funcionamiento se pretendía asegurar con esa cláusula.

La sentencia recurrida no niega la vinculación entre los diversos contratos que unen a las partes, al igual que ocurría en el caso que fue objeto de la sentencia 117/2020, de 19 de febrero. Pero que exista esa vinculación no supone que la naturaleza de la garantía prevista en el contrato de apoyo sea la misma en todos los casos de las autopistas de peaje que entraron en concurso, con independencia del contenido de las cláusulas de cada contrato de apoyo.

Las sentencias de instancia refuerzan su razonamiento con el criterio interpretativo previsto en el art. 1282 del Código Civil, en concreto, los actos posteriores de los contratantes, pues durante un largo periodo, los financiadores originales, que eran entidades financieras con un alto grado de profesionalidad y experiencia en este campo, no ejercitaron acción alguna en que sostuvieran la interpretación de la cláusula que ahora sostienen sus cesionarios, los fondos de titulización, lo que, en opinión de las sentencias de instancia, muestra a las claras cuál fue la intención de las partes al concertar este contrato de apoyo. Aunque la sentencia de primera instancia haga mención a estos actos como «actos propios», claramente se está refiriendo no a la doctrina de los «actos propios» basada en el art. 7.1 del Código Civil, sino al criterio interpretativo de los contratos establecido en el art. 1282 del Código Civil, que expresamente cita, como también hace la sentencia de apelación.

8.El argumento de los recurrentes relativo a la infracción del art. 1256 del Código Civil es inane. Resulta absurdo afirmar que una interpretación del contrato de apoyo que establece que la obligación de OHL de hacer frente los «compromisos de construcción sobrevenidos» se circunscribe al periodo de construcción de la autopista y al periodo de explotación «cuando, a pesar de tal obtención [de la autorización de puesta en servicio], permaneciera pendiente la ejecución de una o más unidades de obra y/o el pago de cualquier cantidad debida por cualquier concepto como consecuencia de la ejecución del Proyecto», deja el cumplimiento del contrato al arbitrio de OHL porque esta podría desligarse de sus compromisos simplemente con instar el concurso de acreedores con liquidación.

En primer lugar, para que se abra un concurso de acreedores con liquidación no basta la mera voluntad del deudor. Es necesario que concurran los requisitos previstos en la Ley Concursal tanto para la declaración de concurso como para la apertura de la fase de liquidación.

En segundo lugar, la tesis de los recurrentes es tan absurda como afirmar que cualquier contrato de financiación sin garantías reales infringe el art. 1256 del Código Civil porque al financiado le basta con arruinarse para dejar de cumplir el contrato.

Por último, las sentencias de instancia han afirmado que el concurso no fue debido a un incumplimiento de la obligación de OHL de hacer frente a los «compromisos de construcción sobrevenidos». Las obras de construcción finalizaron, la autopista entró en explotación, pero el proyecto era inviable porque el tráfico era muy inferior al que era necesario para que la explotación del proyecto fuera rentable y generara los flujos de caja necesarios para hacer frente a los compromisos de financiación asumidos.

9.Por último, la supuesta infracción de los apartados 2 y 5 del art. 224 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, vigente en el momento temporal relevante, no ha sido tal y, en todo caso, sería irrelevante.

En primer lugar, la sentencia recurrida acepta la relevancia de la apertura de la fase de liquidación del concurso respecto de la terminación de la concesión y, por tanto, del periodo de explotación, y lo hace al reproducir las propias alegaciones de la apelante que afirman que la terminación de la concesión se produjo por efecto de la apertura de la fase de liquidación, como prueba del reconocimiento de las propias demandantes de que cuando reclamaron a OHL el cumplimiento de los compromisos de construcción sobrevenidos ya había tenido lugar el fin de la concesión y, por tanto, del periodo de explotación.

En segundo lugar, porque es pacífico que el fin de la explotación de la concesión se produjo no solo tras la apertura del concurso sino también en un momento posterior a la apertura de la fase de liquidación, por lo que un supuesto error de la sentencia recurrida que consistiera en considerar que la apertura del concurso determinaba el fin del periodo de explotación carecería de consecuencias prácticas y no podría fundar la casación de la sentencia.

SEPTIMO. Motivo tercero del recurso de casación

1.Este motivo debe ser desestimado porque en el encabezamiento no se cita una norma legal que haya sido infringida. En el acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, establecimos:

«Cada motivo constará de un encabezamiento y de un desarrollo, que deberán cumplir los requisitos que se enumeran en los dos apartados siguientes. [...]

»El encabezamiento de cada motivo deberá condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación. [...] a) La cita precisa de la norma infringida, aunque haya sido identificada en otro lugar del recurso».

2.La causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación de los recursos ( sentencias de esta sala núm. 72/2009, de 13 de febrero, núm. 33/2011, de 31 de enero, y núm. 564/2013, de 1 de octubre). No obsta que en su día el recurso fuera parcialmente admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, 135/2021, de 9 de marzo, 66/2022, de 1 de febrero, 761/2026 y 765/2026, de 19 de mayo, entre otras).

El Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que «la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos» (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo; y 200/2012, de 12 de noviembre).

OCTAVO. Costas y depósitos

1.De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a los recurrentes.

2.Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO. Antecedentes del caso

1.En la instancia, los hechos fundamentales para resolver la cuestión litigiosa han sido fijados en estos términos (se respeta el uso de mayúsculas realizado en las sentencias de instancia):

El Real Decreto 1197/2002 de 8 de noviembre, adjudicó a los Accionistas Originales, Obrascón Huarte Laín S.A (OHL) y Empresa Nacional de Autopistas S.A. (ENA), la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje eje aeropuerto, desde la carretera M-110 hasta la A-10; de la autopista de peaje eje aeropuerto, desde la A-10 hasta la M-40; y construcción de la prolongación y mejoras del acceso sur a Barajas; de la ampliación a tres carriles de la autovía A-10, entre la conexión con el eje aeropuerto y el nudo de Hortaleza, y de la conexión aeropuerto-variante N-II y vías de servicio sur de Barajas.

Los Accionistas Originales constituyeron una sociedad, la Concesionaria de la obra pública: Autopista Eje Aeropuerto Concesionaria Española S.A.U., y, además, otra sociedad mediante la que canalizarían su inversión y obtendrían la financiación, la Acreditada: Aeropistas S.L.U.

El proyecto para la ejecución de esta obra pública se configuró en la modalidad de project financeo financiación de proyecto y el 11 de diciembre de 2003 se firmaron los siguientes contratos:

El Contrato de Financiación: Contrato de Crédito y Constitución de Prenda, suscrito el 11 de diciembre de 2003 por diversas entidades bancarias que actuaban como financiadores y la Acreditada, por importe máximo de 281.609.000 de euros; y el Contrato de Apoyo o Contrato de los Sponsors en el que se encontraba la cláusula litigiosa, respecto del que las demandantes solicitan que se declare el incumplimiento.

El Contrato de Apoyo, fue suscrito por la Acreditada, los Bancos financiadores y los Accionistas Originales y fue objeto de sucesivas novaciones modificativas pero sin que se alteraran los compromisos recogidos en la cláusula 3.1.2.

La Cláusula 3.1.2 del Contrato de Apoyo, bajo la rúbrica «Compromisos de Construcción Sobrevenidos», establece lo siguiente:

«Con carácter adicional a lo dispuesto en la Cláusula 3.1.1 anterior, OHL se obliga a desembolsar los fondos necesarios en concepto de capital social y/o prima de emisión y/o préstamos subordinados concedidos a la Acreditada (los cuales, en todo caso, deberán cumplir las condiciones recogidas en la Cláusula 20.2.2 del Contrato de Crédito), para cubrir en su integridad cualquier eventual desviación al alza de los importes previstos en el Presupuesto Original de Costes de Construcción (incluyendo, sin carácter limitativo, los costes originados como consecuencia de procedimientos expropiatorios).

»Los Compromisos de Construcción Sobrevenidos deberán desembolsarse por OHL en la Cuenta Principal de la Acreditada no más tarde del séptimo días hábil (entendiendo por tal el que tenga dicha condición bajo el Contrato de Crédito), anterior a aquella fecha en que la Acreditada deba efectuar el pago vinculado con la desviación de los costes al alza que origine la obligación de aportación de OHL.

»Los Compromisos de Construcción Sobrevenidos permanecerán vigentes durante todo el Período de Construcción, e incluso durante el Período de Explotación, una vez obtenida la Autorización de Puesta en Servicio, cuando, a pesar de tal obtención, permaneciera pendiente la ejecución de una o más unidades de obra y/o el pago de cualquier cantidad debida por cualquier concepto como consecuencia de la ejecución del Proyecto».

Las demandantes, como acreedores de la Acreditada, entienden que mediante los compromisos asumidos en el Contrato de Apoyo, los Accionistas Originales se obligaron a realizar una serie de pagos o aportaciones de fondos a la Acreditada con el fin de permitir que la Concesionaria estuviera en condiciones de atender aquellos sobrecostes que pudieran originarse a lo largo de la vida del Proyecto, de tal forma que si se generaba un sobrecoste del proyecto en el marco temporal fijado en el Contrato de Apoyo, con independencia de que se liquidase después, OHL estaba obligada a pagar a la Acreditada el importe correspondiente.

En la demanda se reclama por la existencia de unos sobrecostes, por un lado, de construcción 93.949.472 euros y, por otro, sobrecostes de expropiaciones 149.282.149 euros, que se detallan en el informe pericial elaborado por Auren Auditores SP, S.L.P. de 10 de julio de 2019 y la Adenda posterior de 6 de noviembre de 2020, de los que se descuentan las aportaciones realizadas por OHL de 32.403.664 euros, restando un total de 210.827.957 euros, que son los que se reclaman en la demanda.

El 25 de noviembre de 2013, la Concesionaria y la Acreditada presentaron una solicitud conjunta de declaración judicial de concurso voluntario. El 12 de diciembre de 2013, se declaró el concurso voluntario de acreedores de la Acreditada y la Concesionaria, encontrándose en fase de liquidación, abierta por auto de 13 de octubre de 2015.

Siendo los demandantes acreedores de la Acreditada, en virtud de cesiones de créditos operadas por los acreedores originales, una vez iniciado el procedimiento concursal en el que se vieron inmersas tanto la Concesionaria como la Acreditada, ejercitan, en virtud de lo previsto en el artículo 54.4 de la Ley Concursal, una acción de cumplimiento del Contrato de Apoyo y reclaman el pago del principal de los Sobrecostes del Proyecto más los intereses devengados.

En la demanda, que los demandantes interponen con base en el art. 54.4 de la Ley Concursal de 2003, tras haber requerido al administrador concursal del concurso de Aeropistas S.L.U. para que las ejercitara y no haberlo hecho este, se solicita, de una parte, la declaración de incumplimiento por la demandada OHL de la obligación de pago prevista en la Cláusula 3.1.2 del Contrato del Contrato de los Sponsors de 11 de diciembre de 2003 suscrito por la demandada OHL y la deudora de los demandantes y, en consecuencia, al pago a esta última, Aeropistas S.L.U., del importe de 212.432.806 euros en cumplimiento de los Compromisos de Construcción Sobrevenidos pendientes en alguna de las formas previstas en el contrato, esto es:

«(i) Con carácter principal, préstamo subordinado a Aeropistas S.L.U.;

»(ii) Subsidiariamente, aportación a las reservas o fondos propios de Aeropistas S.L.U.;

»(iii) Subsidiariamente, aportación o contravalor de un futuro aumento del capital social de Aeropistas S.L.U.; o

»(iv) Subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios ocasionados a Aeropistas S.L.U. como consecuencia del incumplimiento de la Cláusula 3.1.2 del Contrato de los Sponsors de 11 de diciembre de 2003 en relación con el Contrato de Crédito y Constitución de Prenda de la misma fecha».

2.La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Los argumentos fundamentales que constituyen la ratio decidendide la sentencia son los siguientes:

«Debe valorarse en primer lugar la forma en la que se concibieron los contratos, el Contrato de Apoyo y el de Financiación que formaban parte de un sistema de financiación a largo plazo denominado Project finance, en el que no existen unas garantías personales ilimitadas de los sponsors sino que se basa en la previsión de que se generen flujos de efectivo por parte del propio proyecto que garanticen la devolución del principal y el abono de los intereses y por lo tanto son los flujos de caja del proyecto los que garantizan la devolución de la financiación mientras continua el negocio. De esta forma, como es lógico resulta fundamental para los financiadores garantizar que la concesión continuara y fuera viable para poder obtener el recobro de su inversión y que era sustancial buscar garantías de la continuidad del proyecto, sin que fuera un obstáculo para ello la existencia de posibles sobrecostes a los que no se pudiera hacer frente por la Acreditada mientras durase la fase de construcción o de explotación de la concesión y por lo tanto mientras durase su financiación. En la misma lógica en este tipo de financiación se trata de mitigar los riesgos asociados a la ejecución del propio proyecto. [...]

»En este sentido se debe partir de que efectivamente la cláusula 3.1.2 tenía una vigencia temporal concreta, solo estaba vigente durante el periodo de construcción y ejecución lo que apoya que estaba ligada a la finalidad de que con su apoyo la demandada mantuviera en pie el proyecto.

»El párrafo 3º señala lo siguiente: "Los Compromisos de Construcción Sobrevenidos permanecerán vigentes durante todo el Período de Construcción, e incluso durante el Período de Explotación, una vez obtenida la Autorización de Puesta en Servicio, cuando, a pesar de tal obtención, permaneciera pendiente la ejecución de una o más unidades de obra y/o el pago de cualquier cantidad debida por cualquier concepto como consecuencia de la ejecución del Proyecto".

»El hecho de que se enmarque en un espacio temporal la obligación, durante la fase de construcción y de explotación, en tanto que en esta última, permanecieran pendientes ejecuciones de unidades de obra o pagos derivados de la ejecución del proyecto, abunda en la interpretación de que se trata de obligaciones de pagos dirigidos a dar seguridad a la continuidad del proyecto, que solo tienen vigencia mientras éste continua y no cuando ya ha concluido. De continuar su vigencia una vez concluido el proyecto, lo que se estaría garantizando sería la propia financiación y no el proyecto como ocurre en este caso. Finalizado el proyecto, estas garantías carecen de causa.

»A todo lo expuesto se debe añadir también, en atención a la doctrina de los actos propios la actuación de los Bancos financiadores en cuya posición se subrogan los demandantes, que debe ser tenida en cuenta también en la interpretación de la voluntad contractual ( artículo 1282 del Cc), que en ningún momento ha puesto de manifiesto la exigibilidad de estos compromisos, ni resolviendo el contrato de financiación durante la vigencia de la concesión, ni efectuando requerimiento alguno de pago ni judicial ni extrajudicial, ni oponiéndose al reconocimiento del crédito de la demandada en el concurso. Por lo tanto, con sus actos, los financiadores no interpretaban la cláusula en el sentido que se hace en la demanda pues de haber sido así, su actuación en defensa de sus créditos habría sido otra.

»En segundo lugar, la cláusula 3.1.2 del Contrato de los Sponsors establecía en su párrafo 2º: "Los Compromisos de Construcción Sobrevenidos deberán desembolsarse por OHL en la Cuenta Principal de la Acreditada [Aeropistas] no más tarde del séptimo día hábil (entendiendo por tal el que tenga dicha condición bajo el Contrato de Crédito) anterior a aquella fecha en que la Acreditada [Aeropistas] deba efectuar el pago vinculado con la desviación de costes al alza que origine la obligación de aportación de OHL"

»El hecho de que la cláusula establezca un momento de pago, apoya una interpretación en el sentido de que no era suficiente para que surgiese esa obligación con que se produjera el sobrecoste, sino que además la Acreditada tendría que estar obligada a su desembolso en una fecha determinada, que es la que marca el plazo de pago de siete días. Se buscaría con el plazo de aportación previo que en ningún momento se paralizase el proyecto ante una eventual incapacidad de la Acreditada para hacerle frente. En este caso, ni los sobrecostes de construcción ni los de expropiación en los que se basa la reclamación, tenían una fecha de pago concreta para la Acreditada anterior a que fuera declarada en concurso y por lo tanto que se pusiera fin a la concesión».

Asimismo, la sentencia aceptó las conclusiones del informe pericial presentado por la demandada, el cual:

«[...] considera [la concesión] inviable económica y financieramente desde su inicio y que los sobrecostes del Proyecto de ningún modo implicaron la paralización de las obras de construcción ni eran la causa de la inviabilidad de la Concesión que acabó provocando el cese en la explotación de la misma.

»En este informe se concluye que la principal causa de la inviabilidad económica de la Concesión fue la escasez de tráfico, patente desde el inicio de la Concesión, de tal forma que la misma había sido planteada y diseñada en base a unas estimaciones de afluencia de vehículos significativamente mayores de las que finalmente se dieron y que los niveles de tráfico reales nunca se aproximaron a las hipótesis iniciales».

3.Las demandantes apelaron la sentencia y la audiencia provincial desestimó el recurso.

La sentencia de segunda instancia rechazó la equiparación que las demandantes intentan realizar con el caso objeto de la sentencia 117/2020, de 19 de febrero, pues, en el caso del contrato objeto de ese otro litigio «esos compromisos de "Vencimiento Final" del contrato de los sponsors de la R-4 nada tienen que ver con los Compromisos de la cláusula 3.1.2. Aquéllos sí tienen la finalidad de garantizar el repago de la financiación», mientras que, en el caso del contrato objeto de este litigio,

«La finalidad de esta cláusula es que los sobrecostes del Proyecto no impidiesen la finalización de las obras y la puesta en marcha de la autopista M-12 para que el Proyecto pudiese generar flujos de caja. [...]

»La cláusula estable [ce] cuando hay que hacer los desembolsos: deberán desembolsarse con anterioridad a "aquella fecha en la que la Acreditada deba efectuar el pago vinculado con la desviación de costes al alza".

»Ni los sobrecostes de construcción ni los de expropiación por los que reclaman los actores tenían una fecha de pago concreta para la Acreditada anterior a que fuera declarada en concurso y por lo tanto que se pusiera fin a la concesión».

Y asume los razonamientos de la sentencia de primera instancia respecto de cuál fue la causa de la inviabilidad de la concesión, así como la trascendencia de la conducta de las entidades financiadoras, en cuya posición se han subrogado los fondos de titulación demandantes, para la interpretación del contrato conforme al art. 1282 del Código Civil.

4.Las demandantes han formulado un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, que han sido admitidos. Asimismo, los demandantes han presentado, con base en el art. 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que consideran condicionante o decisiva para resolver este recurso.

SEGUNDO. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid no es condicionante ni decisiva para resolver este recurso

No necesita especiales explicaciones rechazar el carácter condicionante o decisivo que para el Tribunal Supremo tiene una sentencia dictada por una audiencia provincial, respecto de la sentencia que haya de dictarse en un recurso de casación en otro litigio, aportada al recurso porque la parte que la ha aportado está de acuerdo con la argumentación que se contiene en dicha sentencia, exista o no coincidencia entre las cuestiones tratadas en uno y otro litigio y sea o no firme la sentencia de la audiencia provincial.

TERCERO. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal

1.Planteamiento. En el encabezamiento del motivo se denuncia «el error en la valoración de la prueba, consistente en la irrazonable y errónea interpretación del Contrato de Apoyo respecto del momento de cristalización de los Sobrecostes y el momento en el que estos fueron exigidos, que le lleva a conclusiones no justificadas y contrarias a los hechos y a la prueba practicada en el proceso, traduciéndose todo ello en la conculcación del derecho de los recurrentes a la tutela judicial efectiva, en su manifestación de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, con producción de indefensión ( art. 24.1 CE) ».

Al desarrollarlo, los recurrentes argumentan que como consecuencia de su errónea interpretación del contrato de apoyo, la sentencia recurrida llega a conclusiones igualmente equivocadas que, a su vez, fundan su decisión de desestimar la demanda, al entender que la reclamación de los recurrentes es extemporánea por haberse planteado fuera del periodo de explotación. La cláusula no requiere en ningún momento que la exigibilidad de los sobrecostes se produzca durante el periodo de explotación, sino que estos se originen, no que se devenguen, antes de finalizar el mismo.

2. Decisión de la sala. El motivo debe ser desestimado. La interpretación de la cláusula controvertida, si esta prevé que, para que fuera exigible que la demandada hiciera las aportaciones a la acreditada, los sobrecostes sean exigibles o simplemente que se originen durante el periodo de explotación, no son cuestiones atinentes a la valoración de la prueba (esto es, la actividad procesal que sirve para fijar los hechos controvertidos), sino a las consecuencias jurídicas que deban extraerse de tales hechos, en este caso, a la interpretación de un contrato cuyo texto no es controvertido.

Por tanto, se trata de una cuestión ajena al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal.

CUARTO. Motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal

1.Planteamiento. En el encabezamiento de este motivo se alega la infracción del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de motivación de la sentencia en relación con el rechazo del motivo cuarto de la apelación, sobre la posibilidad de trasladar a los recurrentes los efectos de los actos u omisiones de los bancos (cedentes de sus créditos) en virtud de la doctrina de «actos propios».

La infracción habría consistido en que argumentación de la sentencia recurrida sobre este motivo del recurso de apelación se reduce, literalmente, a esta frase:

«El juez a quo se refiere a la voluntad contractual de los bancos financiadores. No a los cesionarios/actores».

2.Decisión de la sala. Este motivo debe ser desestimado porque, sin entrar siquiera a considerar si la brevedad del párrafo transcrito por los recurrentes pudiera considerarse infractor del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es cierto que la motivación sobre esta cuestión se limite a esa línea y media. Basta leer la sentencia recurrida para comprobar que la argumentación sobre esta cuestión se extiende desde la página 18, en que termina la transcripción de lo que los apelantes alegaban sobre esa cuestión, hasta la página 20.

Que dicha argumentación no convenza a los recurrentes, incluso que no fuera correcta, son cuestiones completamente ajenas a la falta de motivación que se denuncia en el motivo.

QUINTO. Motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal

1.Planteamiento. En este motivo se alega la «infracción del art. 218.1 LEC, por incongruencia omisiva, al no pronunciarse la sentencia sobre parte del motivo cuarto de apelación, en relación con la inexistencia de retraso desleal por parte de los recurrentes en el ejercicio de sus derechos, incluso si se les atribuyen como propios los actos o la inactividad de los Bancos».

2. Decisión de la sala. Este último motivo del recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser desestimado.

La sentencia de primera instancia no alude al retraso desleal en la argumentación que sirve para desestimar la demanda. La breve referencia que el recurso de apelación hace a esta cuestión se justifica, no porque la sentencia de primera instancia afirme la existencia de retraso desleal, sino porque OHL, la demandada, lo alegó en su contestación a la demanda.

El recurso de apelación se interpone contra las sentencias de primera instancia, no contra los argumentos empleados por el litigante vencedor y que no han sido acogidos en la sentencia apelada. Por tanto, la sentencia de la audiencia provincial no debía expresar argumento alguno sobre esta cuestión.

SEXTO. Motivos primero y segundo del recurso de casación

1. Planteamiento. En el encabezamiento del motivo primero se alega la infracción de los arts. 1281, 1284, 1285 y 1256 del Código Civil «por una interpretación de los contratos contraria a la lógica y manifiestamente errónea, así como de [lo] dispuesto en los artículos 224.2 y 224.5 TRLCSP, en relación con al momento de la terminación de la explotación de la concesión».

Los recurrentes fundamentan el motivo en que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los arts. 1281, 1285 y 1284 del Código Civil, reguladores de las normas de interpretación de los contratos, que establecen la necesidad:

(i) De estar al sentido literal de las cláusulas. La interpretación que hace la sentencia recurrida se aleja de la literalidad de la cláusula que no exige que los sobrecostes tengan una fecha de pago concreta en el periodo de explotación para la activación del compromiso de los sponsors. Lo que establece la cláusula, por el contrario, es que las desviaciones objeto de pago han de tener su origen (han de producirse) en dicho periodo, con independencia de cuando se liquiden.

(ii) De, en caso de duda, realizar una interpretación sistemática de todas las cláusulas del contrato.

(iii) De estar al sentido que se entienda más adecuado para que el contrato produzca sus efectos.

La interpretación que la sentencia realiza de la cláusula infringe también lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil al vincular su exigibilidad al período de explotación cuya finalización está vinculada a la liquidación de la concesionaria y, por tanto, forma parte de la esfera de actuación de los sponsors, pues estaría permitiendo que el cumplimiento de la obligación quede al arbitrio de una sola de las partes, esto es, de los sponsors, que en cualquier momento, para desligarse de sus compromisos, podrían instar el concurso con liquidación de la acreditada y la concesionaria. El hecho de que la actividad de la concesionaria no continúe no deja sin efecto la obligación de OHL de realizar ahora los pagos previstos en la cláusula controvertida. La situación concursal de la concesionaria y acreditada deriva, precisamente, de la falta de pago de los sobrecostes del proyecto por parte de los sponsors.

Por último, en su identificación de cuál habría sido la fecha de finalización del período de explotación, la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 224.2 y 224.5 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que prevén expresamente que la resolución de los contratos no tendrá lugar hasta que se produzca la apertura de la fase de liquidación (no la previa de concurso, como erróneamente sostiene la sentencia).

2.-En el encabezamiento del motivo segundo, los recurrentes alegan la infracción de los arts. 1281 y 1284 del Código Civil, así como de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 117/2020, de 19 de febrero, y de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 300/2020, de 30 de septiembre, al negar la naturaleza de garantía del contrato de apoyo respecto del contrato de financiación, así como la íntima conexión entre ambos.

La infracción es justificada por los recurrentes porque la sentencia ignora el claro vínculo existente entre el contrato de crédito y el contrato de apoyo, al realizar un estudio separado y aislado no solo de cada uno de estos documentos, como si de dos negocios jurídicos autónomos e independientes se tratase, sino, también, de cada una de las cláusulas de estos; la sentencia recurrida analiza la cláusula de manera aislada y fuera del conjunto del resto del clausulado del contrato de apoyo, cuya literalidad confirma su carácter de garantía frente al contrato de crédito. El contrato de apoyo, y todos los compromisos adquiridos por los sponsors en su virtud -entre ellos la cláusula controvertida- se otorgó como garantía para los bancos (y sus sucesores) a efectos de asegurar la recuperación de los fondos que estos concedieron a la acreditada en virtud del contrato de crédito.

Los recurrentes alegan también que, con independencia del compromiso específico cuyo cumplimiento se instase en tal procedimiento, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 117/2020, de 19 de febrero, se refiere a una estructura de financiación idéntica a la que es objeto del presente recurso y en un proyecto de construcción y explotación de una autopista coetáneo a este supuesto.

Es irrelevante, al contrario de lo sostenido por la sentencia recurrida, que las particulares cláusulas ejecutadas en uno y otro pleito fueran distintas porque la conclusión sobre la naturaleza del contrato de apoyo en la R-4 alcanzada por la sentencia 117/2020, de 19 de febrero, se refiere a la totalidad de los compromisos adquiridos en su virtud y se basa en la interpretación de cláusulas distintas a la ejecutada en dicho procedimiento. Lo relevante es que las cláusulas que el Tribunal Supremo tuvo en cuenta para alcanzar su conclusión son idénticas a las contenidas en el contrato de apoyo y, por tanto, idéntica debe ser la conclusión que se alcance en este supuesto respecto a los compromisos en él contenidos. La interpretación sistemática realizada en esa sentencia lleva a concluir la indudable existencia de un vínculo entre ambos contratos y la naturaleza de garantía del contrato de apoyo en todos sus compromisos frente al contrato de crédito.

3.La reiteración en el motivo segundo de cuestiones ya alegadas en el motivo primero aconsejan su resolución conjunta.

4. Decisión de la sala. Estos motivos no pueden estimarse por las razones que a continuación se expresan.

Como primera cuestión, el motivo primero incurre en el defecto de acumular en un solo motivo la cita de preceptos heterogéneos, como son los que regulan diversos criterios de interpretación de los contratos, la regla de interdicción de la arbitrariedad en el cumplimiento de los contratos o las previsiones de la legislación administrativa sobre la resolución de los contratos en caso de concurso.

Asimismo, los recurrentes fundan su impugnación en una base fáctica distinta de la fijada en la instancia, pues alegan que la situación concursal de la concesionaria y de la acreditada deriva de la falta de pago de los sobrecostes del proyecto por parte de los sponsors, mientras que las sentencias de instancia, al valorar la prueba pericial, han fijado como causa determinante de la insolvencia que dio lugar al concurso la inviabilidad, desde su origen, del proyecto de autopista de peaje porque el tráfico real era muy inferior al que se previó en los estudios de mercado en que se basó el proyecto.

5.Aunque lo anterior bastaría para desestimar los motivos, lo planteado en estos no es atendible por otras razones.

Debe fijarse, en primer lugar, cuál es el alcance de la revisión que es posible realizar en casación respecto de la interpretación de los contratos.

Las recientes sentencias 1106/2025, de 10 de julio, y 1486/2025, de 27 de octubre, recogen cuál es el criterio jurisprudencial sobre el alcance de la revisión de la interpretación de los contratos en el recurso de casación. Declaran estas sentencias:

«1.- Debemos comenzar recordando que la interpretación de los contratos constituye una función de los tribunales de instancia, y la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación salvo cuando sea contraria a alguna de las normas legales que regula la interpretación de los contratos o se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario (por todas, sentencias 524/2013, de 23 de julio; 252/2014, de 14 de mayo; y 196/2015, de 17 de abril).

»Es jurisprudencia constante de esta sala que afrontar cuestiones de interpretación de las declaraciones de voluntad como materia del recurso de casación, impone tener en cuenta que los arts. 1281 a 1289 CC no contienen meras reglas orientadoras para el intérprete, a fin de que el mismo, por ser lógicas o de buen sentido, las pueda utilizar, si lo considera pertinente, en la búsqueda de la llamada voluntad de los declarantes, sino verdaderas normas jurídicas imperativas de las que aquel debe hacer uso en el desarrollo de su actividad ( sentencias 352/2008, de 14 de mayo; 257/2010, de 5 de mayo; 371/2010, de 4 de junio; 639/2010, de 18 de octubre; 364/2011, de 7 de junio; 569/2012, de 9 de octubre; 650/2012, de 5 de noviembre; 665/2012, de 15 de noviembre; y 731/2014, de 26 de diciembre; y en las que en ellas se citan).

»2.- Consecuentemente, ha de quedar fuera del ámbito de la casación toda revisión del resultado de la labor de investigación del sentido jurídicamente relevante de las declaraciones de voluntad que resulte respetuoso con los imperativos legales que disciplinan la labor del intérprete, aunque no sea el único significado admisible conforme a ellos. Lo que se traduce en que siempre que aquellas normas hayan sido respetadas, el recurso de casación no permite decidir cuál es la interpretación del contrato que parece mejor o más adecuada a las circunstancias del caso, porque tal tipo de conclusión excedería del ámbito propio del recurso extraordinario y significaría, no un control de legalidad, sino una intromisión en funciones que corresponde ejercer a los tribunales de las instancias.

»Como resume la sentencia 198/2012, de 26 de marzo, con cita de otras muchas, el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino a la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia, aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud».

6.Expuesto lo anterior, los motivos deben ser desestimados porque la cita de diversos preceptos del Código Civil que regulan la interpretación de los contratos solo sirve de excusa a los recurrentes para tratar de imponer su interpretación de la cláusula contractual en cuestión. En la mayoría de los casos, los recurrentes no exponen realmente cómo y por qué se ha producido la infracción del concreto precepto legal citado como infringido, sino que afirman que el precepto legal en cuestión lleva indefectiblemente a que su interpretación del contrato es la correcta. Y cuando en alguna ocasión hacen realmente mención de las exigencias que se derivarían del precepto legal en cuestión, los argumentos no son correctos.

Respecto del art. 1281 del Código Civil, el desarrollo del motivo incurre en una evidente contradicción. En un primer momento se afirma que la literalidad de la cláusula controvertida conduce indefectiblemente a la interpretación sostenida por la recurrente; para después afirmar que la falta de claridad de la cláusula debe permitir la entrada en juego del resto de criterios hermenéuticos contenidos en los demás artículos del Código Civil cuya infracción han alegado.

No ha existido una infracción del art. 1281 (se entiende que de su párrafo primero) del Código Civil. Los argumentos de los recurrentes sobre la interpretación literal de la cláusula no demuestran que la sentencia recurrida haya realizado una interpretación que pugne con la literalidad de la cláusula; los recurrentes simplemente exponen cuál es la interpretación que consideran más adecuada. Las sentencias de instancia, que son concordantes, consideran que al prever la cláusula cuestionada que OHL deberá desembolsar los «compromisos de construcción sobrevenidos» no más tarde del séptimo día hábil anterior a la fecha en que «la Acreditada deba efectuar el pago vinculado con la desviación de los costes al alza que origine la obligación de aportación de OHL», este momento temporal se refiere a aquel en que la obligación de aportación de OHL sea exigible («deba efectuar el pago»). Esta interpretación no pugna en absoluto con la literalidad de la cláusula. La pretensión de la recurrente de que la literalidad de la cláusula establece que las desviaciones objeto de pago tengan su origen en dicho periodo pero no necesariamente que sean exigibles en tal periodo no es más que la pretensión de imponer una interpretación acorde a sus intereses.

Tampoco se ha vulnerado el art. 1284 del Código Civil. La interpretación que realiza la sentencia recurrida no impide que la cláusula produzca efecto. Los recurrentes confunden la satisfacción de sus intereses con la eficacia de la cláusula. En la interpretación de la sentencia recurrida, la cláusula imponía a OHL desembolsar lo que el contrato califica como «compromisos de construcción sobrevenidos» de modo que se posibilitaría que la autopista de peaje entrara en funcionamiento y generara flujos de caja que permitieran el pago a las financiadoras de las cantidades derivadas del contrato de financiación, lo que supone que, con esa interpretación, la cláusula podía producir efectos, aunque no fueran los que en este momento interesan a los recurrentes.

7.No es cierto que la interpretación de la cláusula que realizan las sentencias de instancia contradiga lo que resulta de la valoración del contrato de sponsors en su conjunto y de su consideración conjunta con los demás contratos vinculados. Justamente esa interpretación sistemática ha llevado a las sentencias de instancia a la conclusión de que las partes contratantes configuraron una garantía, siquiera indirecta, consistente en que, dado el sistema de financiación a largo plazo denominado project financeadoptado para financiar la construcción de la autopista de peaje, no se han establecido unas garantías personales ilimitadas de los sponsors sino que estos (en concreto, OHL) garantizan que los sobrecostes del proyecto (desviaciones al alza en los costes de construcción y en las indemnizaciones por las expropiaciones) no impidan la finalización de las obras y la puesta en explotación de la autopista de peaje, que es la que debe originar los flujos de caja con los que se pague a los financiadores.

Que en un contrato como el «contrato de los sponsors», la cláusula 7 previera que «[e]ste Contrato permanecerá en vigor hasta el momento en haya tenido lugar el vencimiento, normal o anticipado, del Contrato de Crédito y hayan sido pagadas totalmente cualesquiera sumas adeudadas por la Acreditada en virtud del mismo», no impone una interpretación de la cláusula 3.1.2 como la que pretenden las demandantes, conforme a la cual los «compromisos de construcción sobrevenidos» serían exigibles a OHL en cualquier momento, mientras no hubieran sido pagadas totalmente las sumas adeudadas por la acreditada. Se trataba de un contrato complejo, con multitud de previsiones obligacionales, para algunas de las cuales no se preveía una duración determinada en la cláusula que las establecía, por lo que tenía sentido una cláusula temporal de cierre como la cláusula 7. Pero la cláusula 3.1.2 establecía un momento temporal determinado para el pago de los «compromisos de construcción sobrevenidos», acorde con la naturaleza de la financiación estipulada, en la que el pago a los financiadores habría de realizarse con los flujos de caja generados por la explotación de la autopista de peaje, cuya entrada en funcionamiento se pretendía asegurar con esa cláusula.

La sentencia recurrida no niega la vinculación entre los diversos contratos que unen a las partes, al igual que ocurría en el caso que fue objeto de la sentencia 117/2020, de 19 de febrero. Pero que exista esa vinculación no supone que la naturaleza de la garantía prevista en el contrato de apoyo sea la misma en todos los casos de las autopistas de peaje que entraron en concurso, con independencia del contenido de las cláusulas de cada contrato de apoyo.

Las sentencias de instancia refuerzan su razonamiento con el criterio interpretativo previsto en el art. 1282 del Código Civil, en concreto, los actos posteriores de los contratantes, pues durante un largo periodo, los financiadores originales, que eran entidades financieras con un alto grado de profesionalidad y experiencia en este campo, no ejercitaron acción alguna en que sostuvieran la interpretación de la cláusula que ahora sostienen sus cesionarios, los fondos de titulización, lo que, en opinión de las sentencias de instancia, muestra a las claras cuál fue la intención de las partes al concertar este contrato de apoyo. Aunque la sentencia de primera instancia haga mención a estos actos como «actos propios», claramente se está refiriendo no a la doctrina de los «actos propios» basada en el art. 7.1 del Código Civil, sino al criterio interpretativo de los contratos establecido en el art. 1282 del Código Civil, que expresamente cita, como también hace la sentencia de apelación.

8.El argumento de los recurrentes relativo a la infracción del art. 1256 del Código Civil es inane. Resulta absurdo afirmar que una interpretación del contrato de apoyo que establece que la obligación de OHL de hacer frente los «compromisos de construcción sobrevenidos» se circunscribe al periodo de construcción de la autopista y al periodo de explotación «cuando, a pesar de tal obtención [de la autorización de puesta en servicio], permaneciera pendiente la ejecución de una o más unidades de obra y/o el pago de cualquier cantidad debida por cualquier concepto como consecuencia de la ejecución del Proyecto», deja el cumplimiento del contrato al arbitrio de OHL porque esta podría desligarse de sus compromisos simplemente con instar el concurso de acreedores con liquidación.

En primer lugar, para que se abra un concurso de acreedores con liquidación no basta la mera voluntad del deudor. Es necesario que concurran los requisitos previstos en la Ley Concursal tanto para la declaración de concurso como para la apertura de la fase de liquidación.

En segundo lugar, la tesis de los recurrentes es tan absurda como afirmar que cualquier contrato de financiación sin garantías reales infringe el art. 1256 del Código Civil porque al financiado le basta con arruinarse para dejar de cumplir el contrato.

Por último, las sentencias de instancia han afirmado que el concurso no fue debido a un incumplimiento de la obligación de OHL de hacer frente a los «compromisos de construcción sobrevenidos». Las obras de construcción finalizaron, la autopista entró en explotación, pero el proyecto era inviable porque el tráfico era muy inferior al que era necesario para que la explotación del proyecto fuera rentable y generara los flujos de caja necesarios para hacer frente a los compromisos de financiación asumidos.

9.Por último, la supuesta infracción de los apartados 2 y 5 del art. 224 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, vigente en el momento temporal relevante, no ha sido tal y, en todo caso, sería irrelevante.

En primer lugar, la sentencia recurrida acepta la relevancia de la apertura de la fase de liquidación del concurso respecto de la terminación de la concesión y, por tanto, del periodo de explotación, y lo hace al reproducir las propias alegaciones de la apelante que afirman que la terminación de la concesión se produjo por efecto de la apertura de la fase de liquidación, como prueba del reconocimiento de las propias demandantes de que cuando reclamaron a OHL el cumplimiento de los compromisos de construcción sobrevenidos ya había tenido lugar el fin de la concesión y, por tanto, del periodo de explotación.

En segundo lugar, porque es pacífico que el fin de la explotación de la concesión se produjo no solo tras la apertura del concurso sino también en un momento posterior a la apertura de la fase de liquidación, por lo que un supuesto error de la sentencia recurrida que consistiera en considerar que la apertura del concurso determinaba el fin del periodo de explotación carecería de consecuencias prácticas y no podría fundar la casación de la sentencia.

SEPTIMO. Motivo tercero del recurso de casación

1.Este motivo debe ser desestimado porque en el encabezamiento no se cita una norma legal que haya sido infringida. En el acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, establecimos:

«Cada motivo constará de un encabezamiento y de un desarrollo, que deberán cumplir los requisitos que se enumeran en los dos apartados siguientes. [...]

»El encabezamiento de cada motivo deberá condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación. [...] a) La cita precisa de la norma infringida, aunque haya sido identificada en otro lugar del recurso».

2.La causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación de los recursos ( sentencias de esta sala núm. 72/2009, de 13 de febrero, núm. 33/2011, de 31 de enero, y núm. 564/2013, de 1 de octubre). No obsta que en su día el recurso fuera parcialmente admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, 135/2021, de 9 de marzo, 66/2022, de 1 de febrero, 761/2026 y 765/2026, de 19 de mayo, entre otras).

El Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que «la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos» (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo; y 200/2012, de 12 de noviembre).

OCTAVO. Costas y depósitos

1.De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a los recurrentes.

2.Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.