Sentencia Civil 1337/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3409/2020 de 30 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.-En lo que es pertinente para los motivos del recurso que van a ser resueltos en esta sentencia, los antecedentes más relevantes son los siguientes:

i) La sentencia 216/2018, de 8 de octubre, del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Lugo, que desestimó tanto la demanda presentada por Calling Card System S.L. (en lo sucesivo, CCS) como la reconvención formulada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (en adelante, BBVA), fue apelada por CCS.

ii) Tras remitirse los autos a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Lugo, el 25 de febrero de 2020 se dictó una diligencia de ordenación en la que, entre otros extremos, se designaba magistrada ponente, conforme al turno ordinario de asuntos, a la Ilma. Sra. D.ª Zulema Gento Castro.

iii) El 3 de junio de 2020 se dictó una providencia en que se comunicó a las partes la incorporación al tribunal, en comisión de servicios, de la magistrada Ilma. Sra. D.ª Sandra Piñeiro Vilas, que fue designada como nueva ponente del recurso de apelación, y se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el 4 de junio de 2020 a las 10,30 horas.

iv) La Ilma. Sra. D.ª Sandra Piñeiro Vilas había sido con anterioridad la instructora de las diligencias previas (DPA) 3082/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lugo, incoadas a raíz de la denuncia formulada por CCS contra D. Adriano, BBVA y D. Eulogio (director de la sucursal de BBVA en la que CCS operaba), con base en los hechos en que posteriormente basó la demanda contra BBVA que dio origen al presente proceso civil. En dichas diligencias previas, la Ilma. Sra. D.ª Sandra Piñeiro Vilas dictó el 16 de febrero de 2015 un auto de sobreseimiento provisional, que fue confirmado por un auto de 25 de junio de 2015, dictado por la misma magistrada, que desestimó el recurso de reforma interpuesto por CCS contra el auto de sobreseimiento provisional.

v) El 4 de junio de 2020, día señalado para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación presentado por CCS, la Audiencia Provincial dictó la sentencia que desestimó el recurso. En la sentencia se afirmó, como uno de los argumentos para confirmar la desestimación de la demanda, que «era una práctica habitual de al menos tres de los cuatro socios fundadores de CALLING CARD SYSTEMS S.L., la retirada de fondos aun cuando no contasen con poder de disposición al efecto», y se añadía:

«Tal conclusión se alcanzó también en las DPA 3082/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo analizada idéntica documental a la aportada en autos, a medio de auto de fecha 25.06.2015, y en el auto de fecha 21.10.2015 de Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, donde se repara en que el denunciante reconocía que con anterioridad a la fecha de la que fue nombrado administrador el 27.07.2007 y ocupando tal cargo su hijo D. Raúl también realizó operaciones de disposición de dinero, en tal cuenta, sin autorización expresa para ello, lo que sugería ya en tal momento que las disposiciones de dinero por personas sin expresa autorización era una dinámica de actuación que no podría calificarse de puntual u ocasional, debiendo añadirse a todo ello que tampoco se observaban datos indiciarios de uso irregular y en beneficio propio de las disposiciones efectuadas por el denunciado -el demandado reconvencional en autos D Adriano-. Se basa tal conclusión fáctica de la sentencia como fundamento de la desestimación de la demanda en que incluso el actual administrador de la demandante D Alvaro realizó disposiciones mientras no era representante de la mercantil actora, hecho que colige tanto del interrogatorio de parte en el acto de la vista, que coincide con la manifestación de D Alvaro y Raúl en la causa penal seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo, y que vendría a corroborar lo manifestado por D Adriano, quien refirió que existía un acuerdo verbal entre los socios para la realización de disposiciones indistintas de fondos».

2.-CCS ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación contra dicha sentencia, que han sido admitidos.

SEGUNDO.- Motivos primero y segundo del recurso extraordinario por infracción procesal

1.- Planteamiento. En el motivo primero se denuncia la «infracción del artículo 24 de la CE (derecho al proceso debido y con todas las garantías) en relación con el artículo 225-3.º de la LEC, y los artículos 180 y 107 del mismo texto legal. Nulidad de pleno derecho por infracción del proceso debido, causando indefensión».

La infracción, según argumenta la recurrente, se ha producido porque la Audiencia Provincial no notificó a las partes con antelación suficiente a que se dictara la sentencia el cambio en la composición del tribunal, lo que impidió a la recurrente impugnar esta resolución y promover en forma la recusación de la nueva ponente, por aparente falta de imparcialidad objetiva, al haber intervenido como instructora en las diligencias previas n.º 3082/2011 tramitadas ante el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Lugo, sobre hechos íntimamente relacionados con los que son objeto de debate en el presente proceso civil. Concurre, al menos en apariencia, falta de imparcialidad objetiva por haber sido la instructora del procedimiento penal que, sobre los mismos hechos, precedió a este procedimiento civil y, por ello, ha podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad ( art. 219, causas 11.ª y 16.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial), como se desprende de que en la sentencia se remitiera a lo decidido por ella en el anterior proceso penal.

2.-En el segundo motivo se denuncia la «infracción del artículo 24 de la CE por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (derecho a un juez imparcial) en relación con el art. 219, causas 11.ª y 16.ª, de la LOPJ».

Al desarrollar el motivo se argumenta que la ponente de la sentencia de segunda instancia adolecía de falta de imparcialidad en su vertiente objetiva, al menos en apariencia, al haberse pronunciado con anterioridad sobre el asunto en litigio, en su condición de juez instructora de las diligencias previas n.º 3082/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lugo, incoadas por los mismos hechos que son objeto de litigio en el presente proceso, en base a la querella (sic) planteada por la aquí demandante contra el D. Adriano, BBVA y D. Eulogio, director de la sucursal de BBVA. Dicha magistrada dictó el auto de sobreseimiento provisional y el auto desestimatorio del recurso de reforma planteado por CCS contra el auto de sobreseimiento provisional. Por tal razón, la magistrada ponente (cuyo nombramiento, por sustitución de la inicialmente designada, fue objeto de notificación tardía a las partes, de tal suerte que no pudo ser formulada en tiempo y forma su recusación antes del dictado de la sentencia) pudo ver contaminado su juicio, a la hora de abordar el thema decidendien este proceso, por su previo conocimiento de los hechos, obtenido por su condición de juez instructora de las diligencias previas n.º 3082/2011 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Lugo, hasta el punto de que «se auto remite a lo por ella decidido en el meritado proceso penal».

La estrecha relación existente entre ambos motivos y la existencia de argumentos comunes a ambos aconseja su resolución conjunta.

3.- Decisión de la sala. Los motivos deben ser estimados por las razones que a continuación se expresan.

Con carácter previo, los óbices alegados por la recurrida a la admisión de los motivos no pueden estimarse. No puede imputarse a la recurrente la falta de agotamiento de los medios procesales para evitar la lesión denunciada o que no haya denunciado la vulneración del derecho fundamental en cuanto hubo ocasión procesal para ello porque, por la naturaleza y circunstancias de la lesión denunciada, solo podía realizarse la denuncia mediante la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, que es lo que ha hecho.

Y respecto de los argumentos en que se funda la alegación de falta de fundamento de los motivos, es una cuestión que afecta a la prosperabilidad de los motivos, no a su admisión, y que, como se verá, no concurre, antes al contrario, los motivos deben estimarse.

4.-La infracción denunciada viene determinada porque se nombró ponente de la sentencia de apelación a una magistrada que había sido la instructora de un proceso penal seguido sobre los mismos hechos (la disposición de fondos sociales de CCS por un socio no autorizado con la supuesta connivencia o al menos la pasividad de la entidad bancaria en que estaban depositados) y se había formado un criterio sobre los hechos enjuiciados, que luego plasmó en la sentencia de apelación del proceso civil al remitirse incluso a lo instruido y resuelto en el anterior proceso penal. Y la hoy recurrente no pudo recusar a dicha ponente porque su incorporación a la sala de apelación y su nombramiento como ponente del recurso se recogió en una providencia dictada la víspera del día señalado para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación (que fue el mismo día en que se dictó la sentencia), por lo que no pudo recusar a dicha magistrada.

Por tanto, la notificación de la incorporación de dicha magistrada a la sala y su nombramiento como ponente del recurso se hizo con una falta de antelación tal que no solo no respetó el plazo de 10 días para formular la recusación que se desprende del art. 223.1.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial sino que hizo en la práctica imposible formular dicha recusación incluso con la máxima celeridad pues la providencia se dictó la víspera del día señalado para la deliberación, votación y fallo del recurso.

5.- Esta sala (auto de 16 de febrero de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1704ª, que a su vez cita los autos de 21 de septiembre de 2016, de 5 y de 12 de marzo de 2019) ha declarado:

«La jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquellas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendisin haber tomado postura previa en relación con él. Ello supone que el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en su contra ( SSTC 5/2004, 16 de enero; 60/2008, 26 de mayo).

»Como ha señalado el TEDH (Sentencia Castillo Algar contra España, de 28 de Octubre de 1998 , ap. 45. y la sentencia Oluji contra Croacia, de 5 de mayo de 2009, ap. 63) en el ámbito de la imparcialidad objetiva las apariencias son muy importantes, "la justicia no solo debe hacerse, sino parecer que se hace" ("justice must not only be done, it must also be seen to be done") y esto es así porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos.

» Sin embargo no basta con que tales dudas o sospechas sobre la imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que permitan afirmar fundadamente que el juez no pueda no ser ajeno a la causa, o que permitan temer que por cualquier relación con el caso concreto no utilizará como exclusivo criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico ( SSTC 69/2001, 17 de marzo ; 140/2004, 13 de septiembre ; 60/2008, 26 de mayo)».

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la trascendencia de la infracción de las normas sobre notificación de la composición de la sala y de sus modificaciones. La sentencia del Tribunal Constitucional 64/1997, de 7 de abril, declara al respecto:

«La aludida imbricación de la facultad de articular la oportuna recusación en el derecho al Juez imparcial, como dimensión atinente al derecho a un proceso con todas las garantías, ha sido recientemente puesta de manifiesto por la STC 7/1997, cuyo fundamento jurídico 3º, en lo que aquí interesa, se pronuncia así: "Este Tribunal ha incluido, en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a un Juez imparcial (por todas, SSTC 145/1984 y 164/1988). «Desde el principio y con apoyo en la jurisprudencia del T.E.D.H. (asunto Piersack, de 1 de octubre de 1982, y De Cubber, de 26 de octubre de 1984), hemos distinguido en este derecho una doble vertiente: La subjetiva, que trata de evitar la parcialidad del criterio del Juez -o su mera sospecha- derivada de sus relaciones con las partes, y la objetiva, que trata de evitar esa misma parcialidad derivada de su relación con el objeto del proceso o de su relación orgánica o funcional con el mismo» ( STC 32/1994).

» También es doctrina reiterada de este Tribunal que las causas de abstención y recusación tienden, precisamente, a asegurar la imparcialidad del Juez (por todas, SSTC 145/1988, 119/1990), siendo el incidente de recusación "el único cauce previsto por el ordenamiento procesal para obtener el restablecimiento por los Tribunales ordinarios de este derecho fundamental o evitar la consumación de su lesión" ( STC 137/1994, fundamento jurídico 2º)".

» La citada STC 282/1993 nos recuerda los términos en que la infracción de los deberes de comunicación prevenidos en los arts. 202 y 203.2 de la L.O.P.J. y 326 de la L.E.C. irradia su trascendencia sobre el derecho consignado en el art. 24.2 C.E. bajo el nomen "derecho a un proceso con todas las garantías". Este es su pronunciamiento, "Tal incidencia material, esto es, la trascendencia de las mencionadas faltas de notificación en relación a la posible violación de un derecho fundamental, se ha de apreciar cuando a la denuncia sobre la ausencia de comunicación de la composición de la Sala o del Magistrado Ponente se acompaña "manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisión" y cuando, además, tal causa de recusación no resulta prima facie descartable ( STC 230/1992, fundamento jurídico 4º). En tales casos no se estaría, pues, ante una infracción procesal meramente formal, centrada en la simple ignorancia de los miembros que componen la Sala o del nombre de Ponente, sino que se incidiría, de hecho, en el ejercicio del derecho a recusar en un momento procesal idóneo, derecho que, de otro lado, por estar previsto para preservar la imparcialidad del juzgador ( SSTC 138/1985, 145/1988, 136/1992, entre otras muchas), integra el contenido del derecho a un proceso público con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 C.E. La vulneración del art. 24.2 C.E. procedería, por lo tanto, no como una consecuencia necesaria del incumplimiento formal acusado, sino de la imposibilidad que en el caso concreto pudiera constatarse de ejercer el derecho a recusar a un Juez; derecho que ha de ponerse en conexión con una garantía esencial del proceso vinculada a la imparcialidad, pues como ya hemos afirmado la privación de la posibilidad de ejercer la recusación "implica la restricción de una garantía esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguardar aquella imparcialidad del juzgador protegida constitucionalmente" ( STC 230/1992, fundamento jurídico 4º). [...]

» Mas, para que tal constatación permita conducir efectivamente a la mencionada declaración de vulneración, preciso es que el actor razone acerca de la "concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedido a causa de aquel desconocimiento y omisión", causa de recusación que, ictu oculi, no ha de resultar descartable, aun cuando su concreta virtualidad no pueda ser prejuzgada en esta sede, ( STC 230/1992, fundamento jurídico 4º; STC 282/1993, fundamento jurídico 3º).

» [...] dada la imperiosa necesidad de que, en contextos como el presente, para declarar conculcado el derecho al Juez imparcial el interesado ponga de manifiesto la concreta relación que media entre el componente del órgano judicial cuya parcialidad se denuncia y el objeto del proceso o su relación orgánica o funcional con el mismo o con las partes ( STC 32/1994), relación que debe poner en cuestión la indispensable imparcialidad de aquél».

6.-En el presente caso, esa infracción se habría producido no por ausencia de notificación sino porque la notificación se hizo sin la antelación necesaria para que pudiera ser recusada la magistrada incorporada a la sala y designada ponente, al estar señalada la deliberación, votación y fallo del recurso para el día siguiente.

7.-La falta de imparcialidad que la recurrente atribuye a la magistrada ponente de la sentencia es una falta de imparcialidad objetiva. Esto es, no se basa en la relación que dicha magistrada pudiera tener con las partes del litigio sino que viene referida al objeto del mismo en cuanto que la magistrada ponente se acercó al thema decidendidel recurso de apelación habiendo ya tomado postura en relación con él ( sentencias del Tribunal Constitucional 47/2011, de 12 de abril, y 149/2013, de 9 de septiembre) en tanto que fue instructora del proceso penal seguido con anterioridad sobre los mismos hechos.

La sentencia del Tribunal Constitucional 180/2021, de 25 de octubre, ha declarado:

«Sobre la función de esta causa de recusación afirmamos en la STC 157/1993, de 6 de mayo, FJ 3, que "la ley quiere evitar, en un supuesto y en otro, que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor. Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La ley, ante tal riesgo, no impone al juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquel o la recusación por estos, que quede apartado del juicio o del recurso el juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de la instrucción"».

Ahora bien, es también jurisprudencia del Tribunal Constitucional que la mera omisión de la notificación y el consecuente desconocimiento por la parte de la composición exacta del tribunal no tiene por sí sola tal trascendencia. No basta que la parte tenga dudas sobre la imparcialidad del juez, sino que es preciso determinar caso a caso si la mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas.

8.-En este caso, la recurrente no alega que la magistrada en cuestión haya resuelto con anterioridad asuntos similares con base en un determinado criterio jurídico, supuesto que esta sala ha rechazado que pueda constituir la base adecuada para una abstención o recusación pues «se produciría el absurdo de que los jueces sólo podrían conocer del mismo tema jurídico una única vez, pues de volverse a plantear, como ya expuso con anterioridad un criterio, le estaría vedado intervenir, por lo que tendría que abstenerse» ( autos de 18 de abril de 2008, ECLI:ES:TS:2008:7657A, y de 23 de abril 2014, ECLI:ES:TS:2014:3423A).

Lo que alega la recurrente es que la magistrada ponente de la sentencia de segunda instancia ha tenido una intervención relevante en la instrucción de un proceso penal seguido con anterioridad sobre los mismos hechos, en que algunas de las cuestiones debatidas (el conocimiento que CCS pudiera tener de los movimientos de la cuenta de la que se produjeron las extracciones de fondos sociales por un socio y la imputación de desidia a su órgano de administración en controlar dichos movimientos y en interponer posteriormente la denuncia) se reprodujeron posteriormente en el litigio civil. Esta intervención previa, alega la recurrente, habría determinado que la magistrada ponente había formado un criterio previo sobre este asunto, hasta el punto de que en la sentencia dictada en el litigio civil por el tribunal de apelación se hacía expresa remisión a actuaciones y resoluciones dictadas por dicha magistrada en el asunto penal.

9.-En estas circunstancias concretas, aunque no sea función de esta sala resolver una recusación que tiene su cauce propio de planteamiento y resolución, apreciamos que la infracción denunciada en el recurso extraordinario por infracción procesal ha existido porque no puede afirmarse que las razones alegadas por la recurrente para cuestionar la imparcialidad objetiva de la magistrada ponente resulten prima faciedescartables y que no tengan encaje alguno en las causas de recusación por falta de imparcialidad objetiva previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por esta razón, al no haberse notificado la incorporación al tribunal de apelación de dicha magistrada y su nombramiento como ponente con una mínima antelación a la fecha de deliberación, votación y fallo del recurso (incluso la notificación de la sentencia, dictada el mismo día de la deliberación, se produjo antes del transcurso del plazo de recusación), se ha impedido a la recurrente promover el correspondiente incidente de recusación, lo que ha implicado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías amparado por el art. 24 de la Constitución. Como declara la sentencia del Tribunal Constitucional 230/1992, de 14 de diciembre, en casos como el presente «la consecuencia de la irregularidad procesal no se agota en la ignorancia sobre la composición concreta de la Sala, sino que comprende también la privación del ejercicio del derecho a recusar en momento procesal idóneo, y es esta última consecuencia la que dota de relevancia a aquel defecto procesal».

10.-La estimación de estos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal determinan que la sentencia deba ser anulada y que las actuaciones sean repuestas al momento anterior a comunicar a las partes los cambios en la composición del tribunal de apelación y en la designación de ponente, para que la composición de la sala y la designación de ponente se notifique con una antelación suficiente respecto de la fecha prevista para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación, de modo que permita a las partes promover, en su caso, un incidente de recusación contra alguno de los integrantes de la sala.

TERCERO.- Costas y depósitos

1.-No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal que ha sido estimado ni del recurso de casación que no ha sido resuelto, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.-Procédase a la devolución de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.