Sentencia Civil 489/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 9885/2023 de 31 de marzo del 2026

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

i) El 3 de diciembre de 2004 y el 9 de febrero de 2005, Urbanizadora Constructora Nuevo Madrid S.A. (en adelante, URCONSA) e Inmobiliaria Osuna S.L.U. (en adelante, Osuna) concertaron dos contratos privados de compraventa de cosa futura (unas parcelas sujetas a un procedimiento urbanizador en el término municipal de Seseña), por un precio global, en cada uno de ellos, de 25.206.446 euros (más 16% de IVA), que debía ser satisfecho, tras un primer pago inicial, conforme se fueran cumpliendo una serie de hitos relacionados con el progreso de los trámites urbanísticos. También se pactó el otorgamiento de una serie de avales para garantizar los pagos aplazados. URCONSA aparecía como vendedora y Osuna como compradora.

ii) Fueron pagados los dos primeros plazos, en 2004 y 2005.

iii) URCONSA fue declarada en concurso voluntario el 6 de marzo de 2009.

iv) El 19 de mayo de 2009, URCONSA notificó a Osuna el cumplimiento de uno de los hitos previstos en el contrato (el sometimiento a información pública del trámite urbanístico correspondiente) como determinante del pago de sendos importes de 1.322.226,50 euros, más 211.556,24 euros en concepto de IVA. De tal forma que Osuna disponía de 20 días para realizar esos pagos.

v) Cumplido ese término, el 18 de junio de 2009, Osuna no realizó el pago.

vi) URCONSA efectuó un requerimiento a Osuna para que realizara el pago antes del 15 de julio de 2009, a las 12 horas, con la advertencia de que en otro caso ejercitaría las acciones legales y contractuales que le correspondieran en defensa de sus intereses.

vii) Cumplido ese plazo, Osuna no realizó el pago y URCONSA dio por resuelto el contrato el 16 de julio, mediante una notificación realizada notarialmente a las 18 horas y 20 minutos.

viii) El mismo día 16 de julio de 2009, Osuna cursó dos transferencias bancarias de 1.533.782,74 euros cada una de ellas, a las 13,46 horas y a las 13,50 horas.

2.URCONSA, en la demanda de incidente concursal que inició este procedimiento, ejercitó una acción principal para que se declarase que era procedente la resolución de ambos contratos por el incumplimiento de Osuna y que tenía derecho a retener la cuantía de 8.779.583,96 euros, en aplicación de la estipulación 9ª de ambos contratos (una cláusula penal que fijaba el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento en las cantidades recibidas por la vendedora o entregadas por la compradora hasta el momento del incumplimiento, con el límite del 30% del total del precio estipulado global). También se pedía que se declarara que las partes debían restituirse mutuamente los avales y contragarantías prestadas durante la vigencia de los contratos, en tanto los mismos no desplieguen ya más efectos al haber quedado resueltos.

Osuna no sólo se opuso a la demanda, sino que formuló reconvención para que, al apreciarse la imposibilidad de URCONSA de cumplir ambos contratos, se declararan resueltos y sin efectos, se reconociera el derecho de Osuna a que se le restituyeran las cantidades entregadas y se condenara a URCONSA al pago de 9.202.696,44 euros más una indemnización de daños y perjuicios.

3.La sentencia de primera instancia declaró extinguidos ambos contratos por mutuo disenso, razón por la cual no aplicó penalización alguna y ordenó la restitución de lo percibido. La sentencia expresamente declaró que el importe de debía devolver URCONSA a OSUNA tenía la consideración de crédito contra la masa.

4.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por URCONSA e impugnada por Osuna.

Al conocer por primera vez de este recurso de apelación, la Audiencia analizó primeramente la causa de la resolución apreciada por el juzgado y concluyó que no procedía.

Luego, examinó la causa de resolución invocada en su demanda por URCONSA y entendió acreditado que se había cumplido un nuevo hito en mayo de 2009, que conllevaba la obligación de pago de Osuna de dos importes de 1.322.226,50 euros, más 211.556,24 euros en concepto de IVA, que cumplido el plazo de 20 días no fueron pagados, y que URCONSA le requirió para el pago antes de las 12 horas del 15 de julio de 2009, sin que llegado el término fueran pagados. En consecuencia, en esa primera sentencia de apelación, la audiencia provincial entendió que procedía la resolución de ambos contratos, de conformidad con los arts. 1124 y 1504 CC, ante el incumplimiento del pago del precio por parte de la compradora.

Y, a continuación, al examinar las consecuencias del incumplimiento y, en concreto la cláusula penal prevista en el pacto 9 de ambos contratos, la audiencia provincial entendió que resultaba de aplicación la facultad moderadora del art. 1154 CC. Concurría, a su juicio, el presupuesto legal del cumplimiento parcial o defectuoso del contrato, «pues la demandada estuvo efectuando pagos contractuales hasta el hito de 2009, cuyo impago motivó la resolución». La sentencia de apelación consideró equitativo que la demandante consolidara la retención, merced a la cláusula penal, del importe de dinero que había obtenido de la contraparte con anterioridad al 15 de julio de 2009, pero no los pagos posteriores.

La sentencia de apelación también desestimó que hubiera habido el incumplimiento imputable a URCONSA, tal y como lo pretendía Osuna.

5.La sentencia de apelación fue recurrida en casación por ambas partes. El recurso de Osuna se fundaba en dos motivos, que impugnaban los pronunciamientos relativos a la resolución por incumplimiento contractual imputable a Osuna. Y el recurso de URCONSA se fundaba en un solo motivo, que impugnaba el pronunciamiento que moderaba la aplicación de la cláusula penal.

Esta Sala analizó en primer lugar el recurso de casación de Osuna y lo estimó. Entendimos que tribunal de apelación había estimado indebidamente las pretensiones resolutorias contenidas en la demanda de URCONSA. No obstante, como la estimación de la demanda en la instancia había conllevado la desestimación de la reconvención formulada por Osuna, que planteaba unas cuestiones que no habían sido juzgadas en la instancia, remitimos los autos a la audiencia provincial para que, partiendo de lo resuelto en casación (la improcedencia de la resolución de los dos contratos de compraventa por impago al amparo del art. 1504 CC) , se pronunciara sobre el resto de las cuestiones planteadas en apelación y pendientes de resolución.

6.La audiencia provincial, en su segunda sentencia, que es la ahora recurrida, desestima, en primer lugar, la pretensión subsidiaria de URCONSA, al entender que existió incumplimiento por parte de Osuna.

En segundo lugar, estima el recurso de Osuna, porque entiende que no hubo resolución por mutuo disenso, sino que se produjo un desistimiento unilateral apoyado en el clausulado (estipulación 11.a, punto b), con las consecuencias propias de devolución de cantidades, más la indemnización de los daños y perjuicios. En concreto:

i) confirma la condena impuesta a URCONSA para que reintegre a Osuna 9.202.696,44 euros con la previsión de que «en su caso, se aplicarán al pago las cantidades depositadas por Caja de Ahorros y Monte de Piedad Madrid conforme al acta notarial de 7 de junio de 2010»; y «los efectos del pago se producirán a partir de la fecha en que se haya puesto dicha cantidad a disposición de Inmobiliaria Osuna S.L.U.».

ii) condena a URCONSA a pagar a Osuna «los intereses legales de la cantidad mencionada en el apartado anterior», que «se computarán desde el 23 de febrero de 2010 hasta su completo pago»; así como «el importe de los gastos generados a partir del 23 de febrero de 2010, por el mantenimiento de los avales bancarios otorgados por Inmobiliaria Osuna S.L.U. en garantía del cumplimiento de los contratos objeto de la Litis».

Y, en lo que ahora interesa, la audiencia confirma «la declaración de crédito contra la masa referida al importe que fue objeto de condena en primera instancia» y extiende «esta calificación a las indemnizaciones establecidas en esta sentencia». Para justificarlo, en la fundamentación jurídica razona lo siguiente:

«URCONSA no ha impugnado expresamente en su recurso el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia referido a la calificación del importe de la condena como crédito contra la masa. Debemos mantener, por tanto, esa calificación y hacerla extensiva a las indemnizaciones que concedemos en esta sentencia, que traen causa de incumplimientos posteriores a la declaración del concurso ( artículo 163 y 242.9º TRLC, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, que se corresponden con los anteriores artículos 62.4º y 84.1.6º LC)».

7.URCONSA interpone ahora un recurso de casación, articulado en dos motivos.

SEGUNDO.Motivo primero del recurso de casación

1.Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 218.3 y 465.5 LEC, porque la sentencia recurrida dejo de resolver sobre la revocación del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a la calificación como crédito contra la masa del importe de la condena. Entiende que la sentencia de apelación incurre en incongruencia omisiva, porque no se pronuncia sobre la consideración del crédito como contra la masa del importe de la condena, por entender que la cuestión no fue discutida por la URCONSA, cuando sí lo fue, tanto en la demanda reconvencional, como en el recurso de apelación, al haber solicitada la íntegra revocación de la sentencia de primera instancia (entendiendo impugnados todos sus pronunciamientos).

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

La sentencia de apelación no incurre, propiamente, en incongruencia omisiva, pues se pronuncia sobre la cuestión de la calificación del crédito al que se condena a la concursada a reintegrar a Osuna, al declarar expresamente que debe confirmarse la calificación realizada por el juzgado de primera instancia (crédito contra la masa).

Cuestión distinta es si la razón por la que se resuelve en ese sentido (no cabe examinar el pronunciamiento que al respecto había hecho la sentencia de primera instancia porque no había sido impugnado en el recurso de apelación por URCONSA) es errónea e infringe el art. 465 LEC.

Conforme al art. 465 LEC, la sentencia dictada en apelación ha de «pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461».

En su recurso de apelación, URCONSA impugnaba la desestimación de las pretensiones contenida en su demanda sobre la procedencia de la resolución de ambos contratos por el incumplimiento de Osuna, con el reconocimiento del derecho a retener las cantidades entregadas a cuenta, en aplicación de la estipulación 9ª de ambos contratos (una cláusula penal que fijaba el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento en las cantidades recibidas por la vendedora o entregadas por la compradora hasta el momento del incumplimiento, con el límite del 30% del total del precio estipulado global). Esta pretensión conllevaba la desestimación de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de primera instancia de restitución a Osuna de la suma de 9.202.696,44 euros, así como la calificación de este crédito como crédito contra la masa. Respecto de este último pronunciamiento, la calificación de crédito contra la masa devenía improcedente como consecuencia de que no existiera tal crédito (obligación de restituir esa suma de dinero). Razón por la cual, no era necesaria ninguna argumentación específica para que, una vez desestimada la obligación de restitución impuesta a la concursada, quedara sin efecto la calificación de esta obligación como crédito contra la masa.

Pero si su recurso no era estimado, como a la postre ha sido, y prosperaba la obligación de restituir a Osuna la cantidad retenida y reclamada, URCONSA corría con la carga de impugnar la calificación que de este crédito había hecho la sentencia de primera instancia. El sentido de esta calificación no es un efecto necesario y consiguiente al reconocimiento del crédito restitutorio a favor de Osuna y en contra de URCONSA, sino que cabría discutir dicha calificación. De tal forma que, si se mantiene la condena a restituir, en parte como consecuencia de la desestimación del recurso de URCONSA, esta debía haber impugnado esa calificación para el caso en que se llegara a esa situación. No hacerlo supone que, en aplicación del art. 456.5 LEC, el tribunal de apelación no puede revisar la procedencia de esta clasificación, pues se trata de una cuestión no discutida.

El art. 456.5 LEC no sólo habla de pronunciamientos impugnados, sino también de puntos y cuestiones planteados en el recurso. Tal y como se planteó el recurso de URCONSA, la improcedencia de la calificación del crédito resolutorio sería una consecuencia de que se desestimara la condena a restituir. Pero el recurso no cuestiona que, caso de estimarse la procedencia de la condena a restituir, este crédito frente al concursado se haya calificado por la sentencia de primera instancia como crédito contra la masa.

TERCERO. Motivo segundo del recurso de casación

1.Formulación del motivo. El motivo se funda en la infracción de los arts. 84.2 y 62.4 LC, a la vista de la jurisprudencia «sobre la aplicación restrictiva de la enumeración de créditos contra la masa prevista en el artículo 84.2 LC y, más concretamente, del supuesto regulado en su apartado 6º (puesto en relación con el artículo 62.4 LC)». La infracción se produce porque la sentencia recurrida califica indebidamente el crédito resultante del desistimiento unilateral de un contrato como crédito contra la masa, cuando a la vista de la normativa mencionada no merece esta consideración.

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo como consecuencia de la desestimación del primer motivo de casación, y por lo argumentado para justificar esa desestimación. Al confirmarse el criterio seguido por la audiencia provincial que no entra a revisar la calificación del crédito de Osuna frente a URCONSA derivado de la resolución del contrato, como crédito contra la masa porque así había sido calificado por el juzgado y ese extremo no fue impugnado en apelación, tampoco cabe ahora entrar a revisarlo en casación.

CUARTO. Costas

Desestimado el recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas con el recurso, en aplicación de lo regulado en el art. 398.2 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9 LOPJ.

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

i) El 3 de diciembre de 2004 y el 9 de febrero de 2005, Urbanizadora Constructora Nuevo Madrid S.A. (en adelante, URCONSA) e Inmobiliaria Osuna S.L.U. (en adelante, Osuna) concertaron dos contratos privados de compraventa de cosa futura (unas parcelas sujetas a un procedimiento urbanizador en el término municipal de Seseña), por un precio global, en cada uno de ellos, de 25.206.446 euros (más 16% de IVA), que debía ser satisfecho, tras un primer pago inicial, conforme se fueran cumpliendo una serie de hitos relacionados con el progreso de los trámites urbanísticos. También se pactó el otorgamiento de una serie de avales para garantizar los pagos aplazados. URCONSA aparecía como vendedora y Osuna como compradora.

ii) Fueron pagados los dos primeros plazos, en 2004 y 2005.

iii) URCONSA fue declarada en concurso voluntario el 6 de marzo de 2009.

iv) El 19 de mayo de 2009, URCONSA notificó a Osuna el cumplimiento de uno de los hitos previstos en el contrato (el sometimiento a información pública del trámite urbanístico correspondiente) como determinante del pago de sendos importes de 1.322.226,50 euros, más 211.556,24 euros en concepto de IVA. De tal forma que Osuna disponía de 20 días para realizar esos pagos.

v) Cumplido ese término, el 18 de junio de 2009, Osuna no realizó el pago.

vi) URCONSA efectuó un requerimiento a Osuna para que realizara el pago antes del 15 de julio de 2009, a las 12 horas, con la advertencia de que en otro caso ejercitaría las acciones legales y contractuales que le correspondieran en defensa de sus intereses.

vii) Cumplido ese plazo, Osuna no realizó el pago y URCONSA dio por resuelto el contrato el 16 de julio, mediante una notificación realizada notarialmente a las 18 horas y 20 minutos.

viii) El mismo día 16 de julio de 2009, Osuna cursó dos transferencias bancarias de 1.533.782,74 euros cada una de ellas, a las 13,46 horas y a las 13,50 horas.

2.URCONSA, en la demanda de incidente concursal que inició este procedimiento, ejercitó una acción principal para que se declarase que era procedente la resolución de ambos contratos por el incumplimiento de Osuna y que tenía derecho a retener la cuantía de 8.779.583,96 euros, en aplicación de la estipulación 9ª de ambos contratos (una cláusula penal que fijaba el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento en las cantidades recibidas por la vendedora o entregadas por la compradora hasta el momento del incumplimiento, con el límite del 30% del total del precio estipulado global). También se pedía que se declarara que las partes debían restituirse mutuamente los avales y contragarantías prestadas durante la vigencia de los contratos, en tanto los mismos no desplieguen ya más efectos al haber quedado resueltos.

Osuna no sólo se opuso a la demanda, sino que formuló reconvención para que, al apreciarse la imposibilidad de URCONSA de cumplir ambos contratos, se declararan resueltos y sin efectos, se reconociera el derecho de Osuna a que se le restituyeran las cantidades entregadas y se condenara a URCONSA al pago de 9.202.696,44 euros más una indemnización de daños y perjuicios.

3.La sentencia de primera instancia declaró extinguidos ambos contratos por mutuo disenso, razón por la cual no aplicó penalización alguna y ordenó la restitución de lo percibido. La sentencia expresamente declaró que el importe de debía devolver URCONSA a OSUNA tenía la consideración de crédito contra la masa.

4.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por URCONSA e impugnada por Osuna.

Al conocer por primera vez de este recurso de apelación, la Audiencia analizó primeramente la causa de la resolución apreciada por el juzgado y concluyó que no procedía.

Luego, examinó la causa de resolución invocada en su demanda por URCONSA y entendió acreditado que se había cumplido un nuevo hito en mayo de 2009, que conllevaba la obligación de pago de Osuna de dos importes de 1.322.226,50 euros, más 211.556,24 euros en concepto de IVA, que cumplido el plazo de 20 días no fueron pagados, y que URCONSA le requirió para el pago antes de las 12 horas del 15 de julio de 2009, sin que llegado el término fueran pagados. En consecuencia, en esa primera sentencia de apelación, la audiencia provincial entendió que procedía la resolución de ambos contratos, de conformidad con los arts. 1124 y 1504 CC, ante el incumplimiento del pago del precio por parte de la compradora.

Y, a continuación, al examinar las consecuencias del incumplimiento y, en concreto la cláusula penal prevista en el pacto 9 de ambos contratos, la audiencia provincial entendió que resultaba de aplicación la facultad moderadora del art. 1154 CC. Concurría, a su juicio, el presupuesto legal del cumplimiento parcial o defectuoso del contrato, «pues la demandada estuvo efectuando pagos contractuales hasta el hito de 2009, cuyo impago motivó la resolución». La sentencia de apelación consideró equitativo que la demandante consolidara la retención, merced a la cláusula penal, del importe de dinero que había obtenido de la contraparte con anterioridad al 15 de julio de 2009, pero no los pagos posteriores.

La sentencia de apelación también desestimó que hubiera habido el incumplimiento imputable a URCONSA, tal y como lo pretendía Osuna.

5.La sentencia de apelación fue recurrida en casación por ambas partes. El recurso de Osuna se fundaba en dos motivos, que impugnaban los pronunciamientos relativos a la resolución por incumplimiento contractual imputable a Osuna. Y el recurso de URCONSA se fundaba en un solo motivo, que impugnaba el pronunciamiento que moderaba la aplicación de la cláusula penal.

Esta Sala analizó en primer lugar el recurso de casación de Osuna y lo estimó. Entendimos que tribunal de apelación había estimado indebidamente las pretensiones resolutorias contenidas en la demanda de URCONSA. No obstante, como la estimación de la demanda en la instancia había conllevado la desestimación de la reconvención formulada por Osuna, que planteaba unas cuestiones que no habían sido juzgadas en la instancia, remitimos los autos a la audiencia provincial para que, partiendo de lo resuelto en casación (la improcedencia de la resolución de los dos contratos de compraventa por impago al amparo del art. 1504 CC) , se pronunciara sobre el resto de las cuestiones planteadas en apelación y pendientes de resolución.

6.La audiencia provincial, en su segunda sentencia, que es la ahora recurrida, desestima, en primer lugar, la pretensión subsidiaria de URCONSA, al entender que existió incumplimiento por parte de Osuna.

En segundo lugar, estima el recurso de Osuna, porque entiende que no hubo resolución por mutuo disenso, sino que se produjo un desistimiento unilateral apoyado en el clausulado (estipulación 11.a, punto b), con las consecuencias propias de devolución de cantidades, más la indemnización de los daños y perjuicios. En concreto:

i) confirma la condena impuesta a URCONSA para que reintegre a Osuna 9.202.696,44 euros con la previsión de que «en su caso, se aplicarán al pago las cantidades depositadas por Caja de Ahorros y Monte de Piedad Madrid conforme al acta notarial de 7 de junio de 2010»; y «los efectos del pago se producirán a partir de la fecha en que se haya puesto dicha cantidad a disposición de Inmobiliaria Osuna S.L.U.».

ii) condena a URCONSA a pagar a Osuna «los intereses legales de la cantidad mencionada en el apartado anterior», que «se computarán desde el 23 de febrero de 2010 hasta su completo pago»; así como «el importe de los gastos generados a partir del 23 de febrero de 2010, por el mantenimiento de los avales bancarios otorgados por Inmobiliaria Osuna S.L.U. en garantía del cumplimiento de los contratos objeto de la Litis».

Y, en lo que ahora interesa, la audiencia confirma «la declaración de crédito contra la masa referida al importe que fue objeto de condena en primera instancia» y extiende «esta calificación a las indemnizaciones establecidas en esta sentencia». Para justificarlo, en la fundamentación jurídica razona lo siguiente:

«URCONSA no ha impugnado expresamente en su recurso el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia referido a la calificación del importe de la condena como crédito contra la masa. Debemos mantener, por tanto, esa calificación y hacerla extensiva a las indemnizaciones que concedemos en esta sentencia, que traen causa de incumplimientos posteriores a la declaración del concurso ( artículo 163 y 242.9º TRLC, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, que se corresponden con los anteriores artículos 62.4º y 84.1.6º LC)».

7.URCONSA interpone ahora un recurso de casación, articulado en dos motivos.

SEGUNDO.Motivo primero del recurso de casación

1.Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 218.3 y 465.5 LEC, porque la sentencia recurrida dejo de resolver sobre la revocación del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a la calificación como crédito contra la masa del importe de la condena. Entiende que la sentencia de apelación incurre en incongruencia omisiva, porque no se pronuncia sobre la consideración del crédito como contra la masa del importe de la condena, por entender que la cuestión no fue discutida por la URCONSA, cuando sí lo fue, tanto en la demanda reconvencional, como en el recurso de apelación, al haber solicitada la íntegra revocación de la sentencia de primera instancia (entendiendo impugnados todos sus pronunciamientos).

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

La sentencia de apelación no incurre, propiamente, en incongruencia omisiva, pues se pronuncia sobre la cuestión de la calificación del crédito al que se condena a la concursada a reintegrar a Osuna, al declarar expresamente que debe confirmarse la calificación realizada por el juzgado de primera instancia (crédito contra la masa).

Cuestión distinta es si la razón por la que se resuelve en ese sentido (no cabe examinar el pronunciamiento que al respecto había hecho la sentencia de primera instancia porque no había sido impugnado en el recurso de apelación por URCONSA) es errónea e infringe el art. 465 LEC.

Conforme al art. 465 LEC, la sentencia dictada en apelación ha de «pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461».

En su recurso de apelación, URCONSA impugnaba la desestimación de las pretensiones contenida en su demanda sobre la procedencia de la resolución de ambos contratos por el incumplimiento de Osuna, con el reconocimiento del derecho a retener las cantidades entregadas a cuenta, en aplicación de la estipulación 9ª de ambos contratos (una cláusula penal que fijaba el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento en las cantidades recibidas por la vendedora o entregadas por la compradora hasta el momento del incumplimiento, con el límite del 30% del total del precio estipulado global). Esta pretensión conllevaba la desestimación de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de primera instancia de restitución a Osuna de la suma de 9.202.696,44 euros, así como la calificación de este crédito como crédito contra la masa. Respecto de este último pronunciamiento, la calificación de crédito contra la masa devenía improcedente como consecuencia de que no existiera tal crédito (obligación de restituir esa suma de dinero). Razón por la cual, no era necesaria ninguna argumentación específica para que, una vez desestimada la obligación de restitución impuesta a la concursada, quedara sin efecto la calificación de esta obligación como crédito contra la masa.

Pero si su recurso no era estimado, como a la postre ha sido, y prosperaba la obligación de restituir a Osuna la cantidad retenida y reclamada, URCONSA corría con la carga de impugnar la calificación que de este crédito había hecho la sentencia de primera instancia. El sentido de esta calificación no es un efecto necesario y consiguiente al reconocimiento del crédito restitutorio a favor de Osuna y en contra de URCONSA, sino que cabría discutir dicha calificación. De tal forma que, si se mantiene la condena a restituir, en parte como consecuencia de la desestimación del recurso de URCONSA, esta debía haber impugnado esa calificación para el caso en que se llegara a esa situación. No hacerlo supone que, en aplicación del art. 456.5 LEC, el tribunal de apelación no puede revisar la procedencia de esta clasificación, pues se trata de una cuestión no discutida.

El art. 456.5 LEC no sólo habla de pronunciamientos impugnados, sino también de puntos y cuestiones planteados en el recurso. Tal y como se planteó el recurso de URCONSA, la improcedencia de la calificación del crédito resolutorio sería una consecuencia de que se desestimara la condena a restituir. Pero el recurso no cuestiona que, caso de estimarse la procedencia de la condena a restituir, este crédito frente al concursado se haya calificado por la sentencia de primera instancia como crédito contra la masa.

TERCERO. Motivo segundo del recurso de casación

1.Formulación del motivo. El motivo se funda en la infracción de los arts. 84.2 y 62.4 LC, a la vista de la jurisprudencia «sobre la aplicación restrictiva de la enumeración de créditos contra la masa prevista en el artículo 84.2 LC y, más concretamente, del supuesto regulado en su apartado 6º (puesto en relación con el artículo 62.4 LC)». La infracción se produce porque la sentencia recurrida califica indebidamente el crédito resultante del desistimiento unilateral de un contrato como crédito contra la masa, cuando a la vista de la normativa mencionada no merece esta consideración.

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo como consecuencia de la desestimación del primer motivo de casación, y por lo argumentado para justificar esa desestimación. Al confirmarse el criterio seguido por la audiencia provincial que no entra a revisar la calificación del crédito de Osuna frente a URCONSA derivado de la resolución del contrato, como crédito contra la masa porque así había sido calificado por el juzgado y ese extremo no fue impugnado en apelación, tampoco cabe ahora entrar a revisarlo en casación.

CUARTO. Costas

Desestimado el recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas con el recurso, en aplicación de lo regulado en el art. 398.2 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9 LOPJ.

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

i) El 3 de diciembre de 2004 y el 9 de febrero de 2005, Urbanizadora Constructora Nuevo Madrid S.A. (en adelante, URCONSA) e Inmobiliaria Osuna S.L.U. (en adelante, Osuna) concertaron dos contratos privados de compraventa de cosa futura (unas parcelas sujetas a un procedimiento urbanizador en el término municipal de Seseña), por un precio global, en cada uno de ellos, de 25.206.446 euros (más 16% de IVA), que debía ser satisfecho, tras un primer pago inicial, conforme se fueran cumpliendo una serie de hitos relacionados con el progreso de los trámites urbanísticos. También se pactó el otorgamiento de una serie de avales para garantizar los pagos aplazados. URCONSA aparecía como vendedora y Osuna como compradora.

ii) Fueron pagados los dos primeros plazos, en 2004 y 2005.

iii) URCONSA fue declarada en concurso voluntario el 6 de marzo de 2009.

iv) El 19 de mayo de 2009, URCONSA notificó a Osuna el cumplimiento de uno de los hitos previstos en el contrato (el sometimiento a información pública del trámite urbanístico correspondiente) como determinante del pago de sendos importes de 1.322.226,50 euros, más 211.556,24 euros en concepto de IVA. De tal forma que Osuna disponía de 20 días para realizar esos pagos.

v) Cumplido ese término, el 18 de junio de 2009, Osuna no realizó el pago.

vi) URCONSA efectuó un requerimiento a Osuna para que realizara el pago antes del 15 de julio de 2009, a las 12 horas, con la advertencia de que en otro caso ejercitaría las acciones legales y contractuales que le correspondieran en defensa de sus intereses.

vii) Cumplido ese plazo, Osuna no realizó el pago y URCONSA dio por resuelto el contrato el 16 de julio, mediante una notificación realizada notarialmente a las 18 horas y 20 minutos.

viii) El mismo día 16 de julio de 2009, Osuna cursó dos transferencias bancarias de 1.533.782,74 euros cada una de ellas, a las 13,46 horas y a las 13,50 horas.

2.URCONSA, en la demanda de incidente concursal que inició este procedimiento, ejercitó una acción principal para que se declarase que era procedente la resolución de ambos contratos por el incumplimiento de Osuna y que tenía derecho a retener la cuantía de 8.779.583,96 euros, en aplicación de la estipulación 9ª de ambos contratos (una cláusula penal que fijaba el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento en las cantidades recibidas por la vendedora o entregadas por la compradora hasta el momento del incumplimiento, con el límite del 30% del total del precio estipulado global). También se pedía que se declarara que las partes debían restituirse mutuamente los avales y contragarantías prestadas durante la vigencia de los contratos, en tanto los mismos no desplieguen ya más efectos al haber quedado resueltos.

Osuna no sólo se opuso a la demanda, sino que formuló reconvención para que, al apreciarse la imposibilidad de URCONSA de cumplir ambos contratos, se declararan resueltos y sin efectos, se reconociera el derecho de Osuna a que se le restituyeran las cantidades entregadas y se condenara a URCONSA al pago de 9.202.696,44 euros más una indemnización de daños y perjuicios.

3.La sentencia de primera instancia declaró extinguidos ambos contratos por mutuo disenso, razón por la cual no aplicó penalización alguna y ordenó la restitución de lo percibido. La sentencia expresamente declaró que el importe de debía devolver URCONSA a OSUNA tenía la consideración de crédito contra la masa.

4.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por URCONSA e impugnada por Osuna.

Al conocer por primera vez de este recurso de apelación, la Audiencia analizó primeramente la causa de la resolución apreciada por el juzgado y concluyó que no procedía.

Luego, examinó la causa de resolución invocada en su demanda por URCONSA y entendió acreditado que se había cumplido un nuevo hito en mayo de 2009, que conllevaba la obligación de pago de Osuna de dos importes de 1.322.226,50 euros, más 211.556,24 euros en concepto de IVA, que cumplido el plazo de 20 días no fueron pagados, y que URCONSA le requirió para el pago antes de las 12 horas del 15 de julio de 2009, sin que llegado el término fueran pagados. En consecuencia, en esa primera sentencia de apelación, la audiencia provincial entendió que procedía la resolución de ambos contratos, de conformidad con los arts. 1124 y 1504 CC, ante el incumplimiento del pago del precio por parte de la compradora.

Y, a continuación, al examinar las consecuencias del incumplimiento y, en concreto la cláusula penal prevista en el pacto 9 de ambos contratos, la audiencia provincial entendió que resultaba de aplicación la facultad moderadora del art. 1154 CC. Concurría, a su juicio, el presupuesto legal del cumplimiento parcial o defectuoso del contrato, «pues la demandada estuvo efectuando pagos contractuales hasta el hito de 2009, cuyo impago motivó la resolución». La sentencia de apelación consideró equitativo que la demandante consolidara la retención, merced a la cláusula penal, del importe de dinero que había obtenido de la contraparte con anterioridad al 15 de julio de 2009, pero no los pagos posteriores.

La sentencia de apelación también desestimó que hubiera habido el incumplimiento imputable a URCONSA, tal y como lo pretendía Osuna.

5.La sentencia de apelación fue recurrida en casación por ambas partes. El recurso de Osuna se fundaba en dos motivos, que impugnaban los pronunciamientos relativos a la resolución por incumplimiento contractual imputable a Osuna. Y el recurso de URCONSA se fundaba en un solo motivo, que impugnaba el pronunciamiento que moderaba la aplicación de la cláusula penal.

Esta Sala analizó en primer lugar el recurso de casación de Osuna y lo estimó. Entendimos que tribunal de apelación había estimado indebidamente las pretensiones resolutorias contenidas en la demanda de URCONSA. No obstante, como la estimación de la demanda en la instancia había conllevado la desestimación de la reconvención formulada por Osuna, que planteaba unas cuestiones que no habían sido juzgadas en la instancia, remitimos los autos a la audiencia provincial para que, partiendo de lo resuelto en casación (la improcedencia de la resolución de los dos contratos de compraventa por impago al amparo del art. 1504 CC) , se pronunciara sobre el resto de las cuestiones planteadas en apelación y pendientes de resolución.

6.La audiencia provincial, en su segunda sentencia, que es la ahora recurrida, desestima, en primer lugar, la pretensión subsidiaria de URCONSA, al entender que existió incumplimiento por parte de Osuna.

En segundo lugar, estima el recurso de Osuna, porque entiende que no hubo resolución por mutuo disenso, sino que se produjo un desistimiento unilateral apoyado en el clausulado (estipulación 11.a, punto b), con las consecuencias propias de devolución de cantidades, más la indemnización de los daños y perjuicios. En concreto:

i) confirma la condena impuesta a URCONSA para que reintegre a Osuna 9.202.696,44 euros con la previsión de que «en su caso, se aplicarán al pago las cantidades depositadas por Caja de Ahorros y Monte de Piedad Madrid conforme al acta notarial de 7 de junio de 2010»; y «los efectos del pago se producirán a partir de la fecha en que se haya puesto dicha cantidad a disposición de Inmobiliaria Osuna S.L.U.».

ii) condena a URCONSA a pagar a Osuna «los intereses legales de la cantidad mencionada en el apartado anterior», que «se computarán desde el 23 de febrero de 2010 hasta su completo pago»; así como «el importe de los gastos generados a partir del 23 de febrero de 2010, por el mantenimiento de los avales bancarios otorgados por Inmobiliaria Osuna S.L.U. en garantía del cumplimiento de los contratos objeto de la Litis».

Y, en lo que ahora interesa, la audiencia confirma «la declaración de crédito contra la masa referida al importe que fue objeto de condena en primera instancia» y extiende «esta calificación a las indemnizaciones establecidas en esta sentencia». Para justificarlo, en la fundamentación jurídica razona lo siguiente:

«URCONSA no ha impugnado expresamente en su recurso el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia referido a la calificación del importe de la condena como crédito contra la masa. Debemos mantener, por tanto, esa calificación y hacerla extensiva a las indemnizaciones que concedemos en esta sentencia, que traen causa de incumplimientos posteriores a la declaración del concurso ( artículo 163 y 242.9º TRLC, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, que se corresponden con los anteriores artículos 62.4º y 84.1.6º LC)».

7.URCONSA interpone ahora un recurso de casación, articulado en dos motivos.

SEGUNDO.Motivo primero del recurso de casación

1.Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 218.3 y 465.5 LEC, porque la sentencia recurrida dejo de resolver sobre la revocación del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a la calificación como crédito contra la masa del importe de la condena. Entiende que la sentencia de apelación incurre en incongruencia omisiva, porque no se pronuncia sobre la consideración del crédito como contra la masa del importe de la condena, por entender que la cuestión no fue discutida por la URCONSA, cuando sí lo fue, tanto en la demanda reconvencional, como en el recurso de apelación, al haber solicitada la íntegra revocación de la sentencia de primera instancia (entendiendo impugnados todos sus pronunciamientos).

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

La sentencia de apelación no incurre, propiamente, en incongruencia omisiva, pues se pronuncia sobre la cuestión de la calificación del crédito al que se condena a la concursada a reintegrar a Osuna, al declarar expresamente que debe confirmarse la calificación realizada por el juzgado de primera instancia (crédito contra la masa).

Cuestión distinta es si la razón por la que se resuelve en ese sentido (no cabe examinar el pronunciamiento que al respecto había hecho la sentencia de primera instancia porque no había sido impugnado en el recurso de apelación por URCONSA) es errónea e infringe el art. 465 LEC.

Conforme al art. 465 LEC, la sentencia dictada en apelación ha de «pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461».

En su recurso de apelación, URCONSA impugnaba la desestimación de las pretensiones contenida en su demanda sobre la procedencia de la resolución de ambos contratos por el incumplimiento de Osuna, con el reconocimiento del derecho a retener las cantidades entregadas a cuenta, en aplicación de la estipulación 9ª de ambos contratos (una cláusula penal que fijaba el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento en las cantidades recibidas por la vendedora o entregadas por la compradora hasta el momento del incumplimiento, con el límite del 30% del total del precio estipulado global). Esta pretensión conllevaba la desestimación de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de primera instancia de restitución a Osuna de la suma de 9.202.696,44 euros, así como la calificación de este crédito como crédito contra la masa. Respecto de este último pronunciamiento, la calificación de crédito contra la masa devenía improcedente como consecuencia de que no existiera tal crédito (obligación de restituir esa suma de dinero). Razón por la cual, no era necesaria ninguna argumentación específica para que, una vez desestimada la obligación de restitución impuesta a la concursada, quedara sin efecto la calificación de esta obligación como crédito contra la masa.

Pero si su recurso no era estimado, como a la postre ha sido, y prosperaba la obligación de restituir a Osuna la cantidad retenida y reclamada, URCONSA corría con la carga de impugnar la calificación que de este crédito había hecho la sentencia de primera instancia. El sentido de esta calificación no es un efecto necesario y consiguiente al reconocimiento del crédito restitutorio a favor de Osuna y en contra de URCONSA, sino que cabría discutir dicha calificación. De tal forma que, si se mantiene la condena a restituir, en parte como consecuencia de la desestimación del recurso de URCONSA, esta debía haber impugnado esa calificación para el caso en que se llegara a esa situación. No hacerlo supone que, en aplicación del art. 456.5 LEC, el tribunal de apelación no puede revisar la procedencia de esta clasificación, pues se trata de una cuestión no discutida.

El art. 456.5 LEC no sólo habla de pronunciamientos impugnados, sino también de puntos y cuestiones planteados en el recurso. Tal y como se planteó el recurso de URCONSA, la improcedencia de la calificación del crédito resolutorio sería una consecuencia de que se desestimara la condena a restituir. Pero el recurso no cuestiona que, caso de estimarse la procedencia de la condena a restituir, este crédito frente al concursado se haya calificado por la sentencia de primera instancia como crédito contra la masa.

TERCERO. Motivo segundo del recurso de casación

1.Formulación del motivo. El motivo se funda en la infracción de los arts. 84.2 y 62.4 LC, a la vista de la jurisprudencia «sobre la aplicación restrictiva de la enumeración de créditos contra la masa prevista en el artículo 84.2 LC y, más concretamente, del supuesto regulado en su apartado 6º (puesto en relación con el artículo 62.4 LC)». La infracción se produce porque la sentencia recurrida califica indebidamente el crédito resultante del desistimiento unilateral de un contrato como crédito contra la masa, cuando a la vista de la normativa mencionada no merece esta consideración.

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo como consecuencia de la desestimación del primer motivo de casación, y por lo argumentado para justificar esa desestimación. Al confirmarse el criterio seguido por la audiencia provincial que no entra a revisar la calificación del crédito de Osuna frente a URCONSA derivado de la resolución del contrato, como crédito contra la masa porque así había sido calificado por el juzgado y ese extremo no fue impugnado en apelación, tampoco cabe ahora entrar a revisarlo en casación.

CUARTO. Costas

Desestimado el recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas con el recurso, en aplicación de lo regulado en el art. 398.2 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9 LOPJ.