Sentencia Civil 488/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3791/2021 de 31 de marzo del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del recurso debemos partir de la siguiente relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 3 de diciembre de 2007, Banco Bilbao Vizcaya, S.A. (en adelante, BBVA) y Alameda de Córdoba, S.L. (en adelante, Alameda de Córdoba) suscribieron una póliza en cuenta corriente a interés variable por un importe de 600.000 euros, con vencimiento el 3 de diciembre de 2008, prorrogable hasta 2010.

Con posterioridad, el 27 de febrero de 2008, BBVA y Alameda de Córdoba, S.L. contrataron por teléfono una permuta financiera de tipos de interés, con un nocional de 700.000 euros, el vencimiento el 29 de febrero de 2012, y las liquidaciones trimestrales. Después se suscribió la orden de confirmación. Antes de la contratación, el 25 de febrero de 2008, BBVA había remitido al cliente un correo con las condiciones del contrato.

El 24 de marzo de 2011, las partes cancelaron dicho contrato de swap mediante una conversación telefónica de una empleada del banco con el representante de Alameda de Córdoba, D. Casiano, en presencia del hermano de este, D. Higinio, y de otro empleado del banco. En la conversación telefónica la empleada del banco indicó a D. Casiano el coste de cancelación (26.253,70 euros). Tras su finalización, el otro empleado le presentó a la firma una carta prerredactada por el banco para que la firmara en representación de Alameda de Córdoba, como así hizo. En ella se recogía, a los efectos que interesan, lo siguiente:

«Como saben, con fecha 27 FEBRERO 2008la citada entidad Alameda de Córdoba, S.L., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. suscribieron telefónicamente una "Operación de Swap", que fue ratificada posteriormente mediante documento de confirmación número de referencia NUM000 suscrito por las partes en fecha 27 de febrero del 2008, cuya copia les anexamos a la presente carta.

»En relación a dicha operación, Alameda de Córdoba, S.L. manifiesta que previamente a la suscripción de la referida "Operación de Swap", tenía conocimiento y experiencia en la inversión de dichos productos y que, además, BBVA le proporcionó una información suficiente en relación a los riesgos asociados al producto objeto de contratación y que no le prestó al momento de su contratación un servicio de asesoramiento en materia de inversión, ni en los posteriores al mismo, por lo que expresamente declara que el referido contrato es plenamente válido y eficaz.

»Asimismo, Alameda de Córdoba, S.L. manifiesta que con fecha 24/03ha solicitado expresamente del BBVA la cancelación del referido contrato resultando una valoración del vencimiento anticipado del mismo por importe de 26.253,70euros, así como las cantidades adeudadas en concepto de liquidaciones que asciende a la cantidad de 36.830,14euros y de intereses de demora a la cantidad de 2.818, 51euros».

»En este sentido, les indicamos que Alameda de Córdoba, S.L. acepta como válida la valoración de la resolución del contrato efectuada por el BBVA, ascendente a la cantidad de 26.253,70euros, motivo por el que, tras su satisfacción, la entidad Alameda de Córdoba, S.L manifiesta nada tener que reclamar, por ningún concepto, como consecuencia del referido contrato al BBVA, comprometiéndose a no iniciar reclamación alguna (o en su caso, a desistirse de las interpuestas) sobre la validez y eficacia tanto de la suscripción de dicho contrato como del mantenimiento del mismo» [las fechas y los números en cursiva figuran manuscritos en el documento original]».

Las liquidaciones negativas y el coste de cancelación supusieron una pérdida total para Alameda de Córdoba de 77.367,45 euros, cantidad que abonó a BBVA.

El mismo día (24 de marzo de 2011), Alameda de Córdoba y Pogacor, S.L. -esta última administrada por D. Higinio- suscribieron con BBVA una póliza de préstamo (acogido al convenio ICO 2011) por un importe de 1.000.000 euros y una escritura de constitución de hipoteca en superposición de garantía. Ambas sociedades necesitaban financiación.

2.Alameda de Córdoba formuló una demanda contra BBVA, en la que ejercitó una acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 CC, por el incumplimiento por la parte demandada de sus obligaciones esenciales en la venta asesorada del contrato de permuta financiera, de diligencia, lealtad e información, por ofrecer productos no adecuados, en la cuantía a la que ascendía la compensación de las liquidaciones negativas y positivas y de la cancelación del contrato, que fijó en 77.367,45 euros, más los intereses legales desde la demanda conforme a lo dispuesto en los arts. 1100 y 1109 CC. Alegó, en síntesis, que la información suministrada por la entidad bancaria sobre la naturaleza y características del swap ofertado fue totalmente deficiente, parcial y engañosa, y el banco no advirtió al cliente de las importantes consecuencias de la bajada de los tipos de interés ni del coste real de una cancelación anticipada del contrato. Y entendió que BBVA había incurrido en los siguientes incumplimientos: i) del deber de información y de velar por los intereses del cliente; ii) del deber de entregar un documento que contuviera las explicaciones sobre la naturaleza y riesgos del contrato; iii) y del deber de evaluar correctamente la idoneidad o conveniencia del producto contratado.

3.BBVA se opuso a la demanda. En primer lugar, adujo la extinción de la acción indemnizatoria porque el contrato de permuta financiera de tipos de interés se encontraba agotado y extinguido desde el 24 de marzo de 2011, fecha en que la demandante suscribió un documento finiquito en el que reconocía: i) haber contratado el swap y haber recibido información suficiente por parte de BBVA; ii) haber solicitado en dicha fecha la cancelación del referido contrato, del que resultaba una valoración del vencimiento anticipado del contrato ascendente a 26.253,70 euros, y unas liquidaciones adeudadas de 36.830,14 euros más 2.818,51 euros de intereses de demora; iii) aceptar como válida la valoración de la resolución del contrato y expresar su satisfacción, y que no tenía nada que reclamar como consecuencia del referido contrato. Alegaba que el negocio jurídico que se contenía en dicho documento no había sido anulado por Alameda de Córdoba dentro del plazo de cuatro años a partir de su suscripción, por lo que era plenamente válido y eficaz, y el referido finiquito tenía el carácter de renuncia y transacción para las partes que lo suscribieron, de acuerdo con los arts. 6.2 y 1816 CC, por lo que lo pactado tenía plena validez y eficacia entre las partes, al no haber sido anulado a instancia de la demandante, que no podía pedir una indemnización cuando la firma del documento implicaba un finiquito suscrito por la actora en el que expresaba que nada tenía que reclamar por ningún concepto sobre dicho contrato. BBVA también alegó que la acción indemnizatoria carecía de justificación pues no había incumplido ninguna obligación de carácter contractual. En concreto, cumplió con sus obligaciones de información sobre las características y riegos del contrato (fecha de inicio y vencimiento, nominal de la operación, tipos aplicables a una y otra parte, forma en que se practicaban las liquidaciones, y cancelación del producto), y el cliente en todo momento estuvo de acuerdo con la contratación y prestó su consentimiento. Consideraba que si las liquidaciones se giraron conforme a lo pactado y explicado, no había perjuicios económicos, ni incumplimiento contractual, pues eran los efectos de un contrato válido que no había sido anulado dentro del plazo que la actora disponía para ello. Por último, alegó la prescripción de la acción por el transcurso de tres años del art. 945 C. de C. y la doctrina de los actos propios.

4.La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. Desestimó la alegación de la parte demandada de extinción de la acción con base en el finiquito suscrito, al que BBVA atribuía el carácter de renuncia y transacción, de acuerdo con los arts. 6.2 y 1816 CC. Y basó la desestimación en la jurisprudencia de esta sala, con cita de la sentencia 57/2016, de 12 febrero. Consideró respecto de este documento que: fue elaborado y redactado por la entidad financiera; era un documento estándar y las anotaciones manuscritas las hizo el empleado del banco D. Arturo; «el único interés de la parte actora era el de desligarse definitivamente de un producto que, como consecuencia de las continuas liquidaciones negativas, le estaba acarreando importantes pérdidas», por lo que solo estaba ejercitando su derecho de cancelación anticipada; y pese a ello, la entidad demandada introdujo en el documento una serie de aseveraciones que no se correspondían con la realidad y con las que solo pretendía eludir sus responsabilidades futuras. De todo ello concluyó lo siguiente:

«(...) valorando en conjunto la relación obligacional y la declaración prestada por don Arturo, cabe concluir que no existe una renuncia clara, terminante e inequívoca a la acción objeto del presente procedimiento. Pero es más, incluso admitiendo a los meros efectos dialécticos que existiese una renuncia de acciones, lo sería solo en relación al contrato de swap, que es respecto del que se ejerce el derecho de cancelación anticipada, pero no en relación con el servicio de asesoramiento».

A continuación, advirtió que el servicio de inversión no formaba parte intrínseca del producto financiero (póliza de crédito) que tenía contratado previamente, por lo que resultaba de aplicación a la comercialización del contrato de permuta financiera la regulación de la Ley del Mercado de Valores. Consideró que de la prueba practicada resultaba que la demandada había incumplido la obligación de proporcionar información al inversor, porque: i) no constaba la realización del test de conveniencia y de idoneidad ni que se hubiera entregado al cliente el folleto informativo; ii) tampoco constaba la realización de varias simulaciones personalizadas con diversos escenarios (favorable y desfavorable al cliente), indicando el modo en que afectaba a ambos productos (póliza de crédito y permuta financiera) las subidas y bajadas de interés, y cuál era el coste de cancelación del producto ante los diversos escenarios; iii) D.ª Margarita manifestó que en aquella época era frecuente ofrecer el producto por las continuas subidas de intereses, y en esas circunstancias no constaba que se le hubiese informado al cliente de la existencia de otros instrumentos que cumplían más fielmente el mandato legal del art. 19 de la Ley 36/2013, como la compra de una opción (cap) a cambio del pago de una prima; iv) se ofreció el swap sin informar al cliente del riesgo de tener que asumir pagos cuando bajaran los tipos, así como, que la cancelación anticipada en esas circunstancias tendría un coste que podría ser muy elevado, como así aconteció; v) de la simple lectura del documento de confirmación era imposible hacerse una idea cabal de la naturaleza compleja del producto contratado. Y razonó del siguiente modo:

«Nada recoge ni informa acerca del funcionamiento, características y riesgos asociados o derivados del producto financiero litigioso. Se trata de un documento predispuesto por el banco en el que se recoge una serie de declaraciones que, conforme a la prueba practicada, no se corresponden con la realidad y que el fondo no deja de ser una serie de aseveraciones predispuestas a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de los estrictos deberes legales a los que se ha hecho referencia (tal y como hizo en el documento de cancelación)».

Por todo ello, la sentencia de primera instancia entendió cumplidos los requisitos de la acción de indemnización de daños y perjuicios, y condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad reclamada.

5.La parte demandada recurrió la sentencia. Alegó como motivos del recurso, en síntesis, los siguientes: 1º) la extinción de la acción ejercitada por la renuncia suscrita por el representante legal de la demandada el 24 de marzo de 2011; 2º) la prescripción de la acción conforme al artículo 945 del Código de Comercio, al presentarse la demanda el 17 de junio de 2019; 3º) la infracción de la doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio del derecho, al haber presentado la demanda transcurridos ocho años desde la firma del documento de 24 de marzo de 2011; y 4º) no concurrir los requisitos de la acción de responsabilidad contractual ejercitada.

6.La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación. En lo que ahora importa, otorgó eficacia al documento que contenía una renuncia de acciones, revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda, sin analizar el resto de los motivos del recurso. Argumentó lo siguiente:

«De la valoración conjunta de la declaración del representante legal de la demandante, sr. Casiano, su hermano Higinio, y del empleado de la demandante que intervino en la operación, no puede por menos de considerarse acreditado que la entidad demandante, el sr. Casiano, estaba en mora con el banco y que precisaba liquidez, y que se le dijo que si la quería tenía que ponerse al día, de forma que el mismo día se firmó el documento de cancelación del "swap" y el préstamo, precisamente en la Notaría en la que éste se iba a firmar, no se trata, pues, de una firma que se hiciera por la calle, ni una conversación sorpresiva la mantenida con servicios de la entidad y que fue objeto de grabación (aportada transcripción como documento n. 5). En la misma queda clara el conocimiento que tenía el representante de la demandante de las liquidaciones giradas, y se le indica expresamente el coste de la cancelación que van a firmar, 26253.70 €, y se le indica al empleado de la demandada presente que lo vaya anotando en el documento. Lo que no fue firmado por aquél sin más, de ahí la duda que manifestó y la expresión "Sí, un momento, estoy pensando", y se le dice por la interlocutora que si había dudas, no se cancela y se posponía, explicándosele ciertos extremos, e indicándole que es "decisión libre suya".

»Con lo anterior hemos de poner de manifiesto que se trató de una operación que contemplaba la liquidación del "swap" y la concesión de un préstamo, proporcionando a la entidad liquidez que le faltaba. Todo ello con conocimiento por parte del representante de la demandante tanto de la existencia e importes de las liquidaciones negativas que le habían girado, algunas impagadas hasta ese momento, como del coste de la cancelación. No cabe hablar, pues, ni de que se le obligó o estuvo forzado a firmar. Pretendía liquidez, y es lógica la decisión de una entidad financiera de exigir ponerse al día en saldos negativos que tuviera el cliente con ella, antes de concederle más financiación, por más que esta también estuviera destinada a cubrir ese saldo negativo que se pagaba. Por lo tanto, no se comparte lo indicado en la instancia de que no se trató de una transacción.

»Por otro lado, el empleado que declaró como testigo, estaba presente cuando se desarrollaba esa conversación y es quien llevaba el documento de cancelación (documento n. 6 de la contestación), y que dejó claro que se trató de una operación de refinanciación para que se pusieran al día al estar en mora antes, entrando en la negociación esa cancelación y sus términos, entre ellos la renuncia que él le explicó, conociendo el cliente los atrasos salvo el coste de la cancelación que se calcula ese día, precisamente con esa conversación telefónica grabada. No se puede aceptar tampoco que se le pasara ese documento, entre otros muchos, para la firma sin advertirlo, puesto que los términos en que se desarrolló la conversación indica que allí estaba también ese documento, por más que la interlocutora del sr. Casiano, limitara su intervención a la cancelación del "swap", comunicándole su coste y recogiéndole su consentimiento en ese concreto aspecto.

»Por otra parte, no se comparte tampoco lo que se indica en la sentencia apelada de que esa renuncia, de estimarse válida, se referiría exclusivamente al contrato de "swap", no al de asesoramiento que es la base de la pretensión planteada en la demanda y estimada en la instancia. Decimos esto por cuanto que es claro que se manifiesta "nada tener que reclamar, por ningún concepto, como consecuencia del referido contrato al BBVA, comprometiéndose a no iniciar reclamación alguna (o en su caso, a desistirse de las interpuestas) sobre la validez y eficacia tanto de la suscripción de dicho contrato como del mantenimiento del mismo". Precisamente la responsabilidad que aquí se ha imputado a la entidad demandada descansa en la falta de información sobre el funcionamiento y riesgos de la operación que le propusieron al sr. Casiano y que se firmó finalmente, a lo que se refiere el fundamento jurídico cuarto de la sentencia (páginas 14 a 17). Una vez que esa información que se echa en falta, fuente del error con el que se llegó a la contratación, se refiere a este concreto contrato que estamos tratando, no nos parece que se pueda considerar el marco en el que se produce (contrato de asesoramiento), extraño a la renuncia que se hace en ese documento, pues de lo que se trata era de una situación de error con la que se firmó inicialmente ese contrato, y que al tiempo que suponía un vicio del consentimiento prestado en éste, suponía un incumplimiento por la demandada de sus obligaciones en el marco de ese asesoramiento, existiendo nexo causal entre el perjuicio sufrido en esa operación por los riesgos propios de la misma, con esa previa falta de información ( STS 628/2020 de 24.11 y 165/2020, de 11 de marzo, entre otras). Por lo tanto, también consideramos que no cabe excluir del ámbito de eficacia de esa renuncia al contrato de asesoramiento que aquí se ha hecho valer.

»Nos queda por examinar si estamos ante una renuncia clara, expresa y terminante tal y como se exige por nuestra jurisprudencia, lo que pasa también porque quien la formula tenga efectivo conocimiento de aquello a lo que renuncia. En este caso, ya lo hemos dicho, el sr. Casiano, representante de la demandante, conocía las liquidaciones negativas giradas, algunas sin pagar, y en esa conversación telefónica se le comunica el coste de la cancelación por él pretendido para obtener financiación para su empresa, y que vino a aceptar en los términos antes indicados.

»No cabe duda de las suspicacias que suelen surgir cuando estamos ante un documento predispuesto por la entidad beneficiada de esa renuncia, más aún cuando, podemos decir, no se realiza entre "pares" o semejantes, sino entre entidades de muy diverso peso y conocimiento del tema. Así en la STS 57/2016 de 12.2, se niega eficacia a la renuncia formulada cuando se trata de documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido, afirmándose en esta que "de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados".

»Pero como ya hemos dicho la firma de ese documento ni fue forzada, ni deslizada entre otros muchos, sino que se produjo con conocimiento de su existencia y contenido, y de los resultados adversos para el firmante de esa operación a la que se refiere la renuncia. No es esta conclusión contraria a nuestra jurisprudencia, así la STS 343/2020 de 23.6, remitiéndose a la sentencia 175/2017, de 13 de marzo, recoge que "el hecho de optar por la cancelación anticipada y de pactar con el banco el importe de la liquidación no supone una confirmación del contrato viciado por una causa de anulabilidad (error vicio)", para añadir seguidamente que "[s] í podría serlo una declaración de voluntad manifestada en la transacción. Esto es, que hubiera formado parte de la transacción la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad por error vicio "(subrayado añadido). Pero en este caso, se trata de una transacción para obtener financiación y quien que firma la renuncia, sabe los riesgos del producto, puesto que estos, en su perjuicio, se han concretado con las liquidaciones negativas que se relacionan en la demanda y con conocimiento concreto del coste de cancelación que asume y paga, pues, como dice la STS 19/2016 de 3.2, "para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error". En este caso lo tiene y lo asume con la firma del documento.

»Como consecuencia de todo lo anterior, hemos de entender acreditada en este caso la existencia de una renuncia clara y terminante a reclamar con motivo de este contrato, en concreto por los perjuicios sufridos por este contrato, lo que le priva de acción para formular la pretensión contenida en la demanda que necesariamente ha de ser desestimada, lo que excluye entrar en el análisis de los otros motivos invocados».

7.Alameda de Córdoba interpuso un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial basado en un solo motivo.

SEGUNDO.- Motivo único del recurso de casación. Renuncia al ejercicio de acciones tras la cancelación del swap.

1.Formulación. El motivo único del recurso de casación denuncia la «infracción del art. 6.2 CC, en relación con los arts. 1101 CC y la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias núm. 57/2016 de 12 de febrero, la STS núm. 609/2017 de 15 de noviembre y la STS núm. 164/2016 de fecha 16 de marzo».

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta que firmó el documento de renuncia en un contexto en el que la empresa demandante necesitaba financiación para el desarrollo de su actividad y el contrato litigioso se encontraba en situación de morosidad. La Audiencia Provincial debió tener en cuenta las circunstancias especialmente angustiosas de empobrecimiento patrimonial del cliente y de necesidad de financiación, que influyeron claramente en el consentimiento, de modo que la renuncia no fue un acto inequívoco, con una voluntad clara y terminante de extinguir la acción. La sentencia se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias 57/2016, de 12 de febrero, y 609/2017, de 15 de noviembre, conforme a las cuales los documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no pueden valorarse de manera autónoma y aislada de la relación jurídica de la que traen causa o razón de ser. La sentencia recurrida no tiene en cuenta las reales circunstancias concurrentes e influyentes para que Alameda de Córdoba prestara su consentimiento en el documento elaborado por el banco, ya que se encontraba en una situación de necesidad y la entidad bancaria aprovechó su situación de inferioridad. No existió una renuncia real porque había un importante condicionante: recibir financiación a cambio de cubrir el saldo negativo del producto de cobertura que el demandante se resignaba a pagar. En este sentido, el cliente debía elegir entre el empobrecimiento de la empresa o seguir con su actividad abonando el saldo pendiente. Es cierto que, como dice la Audiencia Provincial, es lógica la decisión de una entidad financiera de exigir ponerse al día en saldos negativos que tuviera el cliente con ella antes de concederle más financiación, aun cuando ésta también estuviera destinada a cubrir ese saldo negativo que se pagaba, pero sería difícilmente asumible que se otorgara una mejor posición jurídica a la entidad bancaria que prerredactó el documento, con la apariencia de que lo hacía el cliente, con una clara y patente mala fe contractual. Además, el documento «finiquito» se firmó el mismo día en que se otorgó el préstamo, sin ningún tipo de antelación o maniobra para el cliente, que ciertamente conocía en términos económicos el coste final del producto, pero no hubo realmente una voluntad real y bilateral resolutoria en sentido propio, sino el ejercicio de una facultad de resolución del contrato condicionada a la suscripción de un préstamo hipotecario que permitiría el desarrollo de la actividad de la empresa.

2. Desestimación de los óbices de admisibilidad del recurso.

No concurren los óbices de admisibilidad opuestos por la parte recurrida porque la cuestión que plantea el recurso de casación es jurídica y presenta interés casacional, en tanto el recurrente entiende que la decisión se aparta de la jurisprudencia de la sala sobre la valoración de los documentos que incorporan una renuncia de acciones.

3.Decisión de la sala. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. La cuestión planteada en el recurso, esto es, qué efectos producen determinados documentos de renuncia de acciones asociados a la cancelación de contratos de permuta financiera, ha sido ya analizada por esta sala, entre otras, en la sentencia 278/2023, de 20 de febrero, en la que reiteramos la jurisprudencia recogida a su vez en las sentencias 57/2016, de 12 febrero, 358/2017, de 6 de junio, 609/2017, de 15 de noviembre, y 132/2021, de 9 de marzo.

En esas resoluciones declaramos que la valoración de estos documentos no puede realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser. Su valoración, por tanto, debe hacerse de manera sistemática con la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en el tenor literal del documento de renuncia.

Advertimos que la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y manifestación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos.

4.En este caso, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el documento de renuncia suscrito por la parte demandante contiene una auténtica y plena renuncia de derechos.

En primer término, el cliente se limita a firmar un documento elaborado y prerredactado por la entidad bancaria a tal efecto, que se le presenta a la firma el mismo día por un empleado del banco, quien rellena los huecos del documento relativos a las fechas del contrato y del día de la firma, al coste de cancelación y al importe de las liquidaciones pendientes de abono e intereses, tras una conversación telefónica con otra empleada para cancelar el swap, llevado por la urgencia, de una parte, de poner fin a una serie de liquidaciones negativas de cuantioso importe, y, de otra, de obtener financiación mediante la suscripción de un préstamo el mismo día.

En segundo lugar, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca. En este sentido, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto contratado y la determinación de los riesgos asociados ni siquiera son mencionadas, y solamente se contiene una remisión genérica al contrato, con indicación de las cifras a que se contrae el coste de cancelación y las liquidaciones pendientes. En la sentencia 358/2017, de 6 de junio, en su supuesto similar, declaramos:

«Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil del demandante, haya realizado, con la suscripción de dicho documento, una automática renuncia de derechos al comprender, con exactitud y concreción, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en la contratación del producto ofertado está en la base de su reclamación o desavenencia con la entidad bancaria, pues lo contrató en la creencia de que se trataba de una "cobertura" para protegerle frente a las posibles subidas de los tipos de interés».

Por lo que debe concluirse, que la suscripción de dicho documento de renuncia no le impide a Alameda de Córdoba reclamar la responsabilidad de la entidad demandada por un incumplimiento de los deberes y obligaciones legales propias de la relación en virtud de la cual se llevó a cabo la contratación del producto financiero. Como consecuencia de lo cual, procede casar la sentencia recurrida y asumir la instancia.

TERCERO.- Asunción de la instancia. Recurso de apelación. El incumplimiento de los deberes de asesoramiento por la entidad financiera en la contratación del swap.

Al asumir la instancia procede resolver los demás motivos del recurso de apelación no resueltos por la Audiencia Provincial.

1. La acción no está prescrita. El plazo para su ejercicio es el del art. 1964.2 CC .

La parte demandada, recurrente en apelación, alegó que la acción de indemnización estaba prescrita conforme al artículo 945 del Código de Comercio, que prevé un plazo de prescripción de tres años para la responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio.

El plazo para el ejercicio de la acción no es el del art. 945 del C. de Com. Tampoco el de cuatro años de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil ( CC), que afecta a la pretensión de nulidad por dolo causal, pero no a la acción de indemnización de daños y perjuicios por dolo incidental, que se rige por el plazo general de las acciones personales del art. 1964.2 CC ( sentencia 79/2025, de 14 de enero). En igual sentido nos pronunciamos en la sentencia 648/2022, de 6 de octubre, con cita de la sentencia 61/2021, de 8 de febrero - que citaba a su vez la sentencia 607/2020, de 12 de noviembre-, conforme a las cuales, al tratarse de una acción personal, el plazo de prescripción es el del art. 1964.2 del Código Civil para las acciones personales, inicialmente de quince años y reducido a cinco en la redacción dada al precepto por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Por otra parte, respecto del régimen aplicable, cuando la acción ha nacido antes de la entrada en vigor de la Ley 42/2015, para las relaciones jurídicas surgidas antes, la propia Ley previó un sistema transitorio en su disposición transitoria quinta, conforme a la cual, «(e)l tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil».

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

«La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo».

Como declaramos en la sentencia 29/2020, de 20 de enero, el « art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva». No se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la Ley 42/2015 tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso determina el rechazo de la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad contractual ejercitada por la parte demandante. Dado que la contratación del swap objeto de litigio tuvo lugar el 27 de febrero de 2008, no habría podido quedar extinguida por prescripción hasta el 7 de octubre de 2020, por haber transcurrido en este momento los cinco años del plazo de la Ley 42/2015. En definitiva, la acción no estaba prescrita al tiempo de interposición de la demanda, el 17 de junio de 2019.

2. La doctrina de los actos propios y el retraso desleal.

La parte demandada también funda el recurso de apelación en la infracción de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio del derecho, y en su incorrecta valoración en la instancia.

Alega que la presentación de la demanda por Alameda de Córdoba en el año 2019, después de que hubieran transcurrido más de ocho años desde que se pusiera fin al contrato, con el compromiso asumido en aquel momento de no instar reclamaciones de ningún tipo referidas a su suscripción o su ejecución, suponía cuanto menos la infracción de la doctrina de los actos propios, la que rechaza actuaciones contrarias a lo que la parte ha venido manteniendo con su actuación consciente. El administrador de Alameda de Córdoba, con pleno conocimiento del perjuicio económico que le había supuesto el contrato, prestó su conformidad con esta cancelación en la conversación telefónica que mantiene con Dª Matilde, sin mostrar ningún tipo de inconveniente en relación con el contrato, su finalización y el importe de la liquidación por la cancelación anticipada, momento en el que bien pudo alegar -pero no lo hizo- cualquier discrepancia con el contrato. Y, a continuación, firmó el documento en el que refiere que ya ha solicitado la cancelación del derivado, reflejando los datos económicos de la liquidación total, y su compromiso de no instar reclamación alguna contra el banco en relación con este contrato, su suscripción y su mantenimiento, e incluso terminar las que tuviera en marcha en ese momento. Añade el apelante que lo relevante es lo acaecido desde el año 2011: la sociedad actora ha continuado relacionada contractualmente con el banco, ha mantenido durante ocho años su compromiso de no formular reclamación alguna en relación con el derivado financiero, tiempo más que suficiente para entender que la relación había quedado definitivamente resuelta y terminada. Porque «pudo actuar en contra de esa situación, tuvo cuatro años para hacerlo, poniendo en duda la validez del documento firmado, o alegando las razones -ahora insinuadas- por las que se vio, según dice, en la necesidad, incluso en la obligación, de firmarlo, que no son otras que su interés en la obtención de un importante préstamo ICO en muy buenas condiciones para la empresa». Entiende el recurrente que hay actos propios contundentes: la liquidación del contrato, la firma del documento de renuncia y el transcurso de un plazo de ocho años sin formular reclamación alguna.

Entre las manifestaciones del principio de la buena recogido en el art. 7.1 del CC, se encuentran la doctrina que veda ir en contra de los actos propios ( sentencias 320/2020, de 18 de junio; 63/2021, de 9 de febrero y 386/2021, de 7 de junio, entre otras muchas) y el retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( sentencias 769/2010, de 3 diciembre, 872/2011, de 12 de diciembre y 634/2018, de 14 de noviembre, entre otras).

Sobre la doctrina de los actos propios, la sentencia 534/2025, de 2 de abril, recuerda la sentencia 43/2003, de 19 junio, en la que declaramos:

«La regla jurídica según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe o, dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra o en otras. El módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que de acuerdo con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico ha de dársele a tal acto o conducta.

»El centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros, ni se trata en tal regla de ver una manifestación del valor de una declaración de voluntad negocial manifestada por hechos o actos concluyentes. No es la regla una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe».

En la medida en que el recurrente basa la aplicación al caso de la doctrina de los actos propios en la renuncia formulada por la parte demandante, cuya eficacia hemos negado, procede por los mismos motivos rechazar la aplicación de esta doctrina.

No cabe apreciar una conducta positiva y activa de la actora con un inequívoco significado jurídico, sino a lo sumo una inactividad temporal en el ejercicio de un derecho. Sobre esto último, tal y como dijimos en la sentencia 243/2019, de 24 de abril, la regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción.

Y como advertimos en la sentencia 534/2025, de 2 de abril, «observar las obligaciones de un contrato para posteriormente impugnarlo, o exigir los daños y perjuicios que la contraparte le ha causado, no es comportamiento contrario a la doctrina que veda actuar contra actos propios, pues carecen de un inequívoco significado jurídico del que pueda obtenerse la confianza de que el derecho no va a ser ejercitado, y que la situación convencional es aceptada, asumida e incondicionalmente tolerada, máxime cuando la sentencia de apelación considera que ese incumplimiento se produjo, tanto en la contratación del primer producto financiero como en los anexos ulteriores».

Haber abonado liquidaciones negativas y costes de cancelación no constituye un proceder incompatible, desde los postulados de la buena fe, para interponer la demanda dentro del marco temporal que rige la acción entablada.

En cuanto al también alegado retraso desleal, en la sentencia 983/2025, de 19 de junio, citada, a su vez, por la 1882/2025, de 17 de diciembre, hemos declarado sobre esta figura:

«La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción».

Descartado que el mero transcurso del tiempo sin que se cumpla el de prescripción sea suficiente para apreciar retraso desleal, el motivo carece de fundamento adicional, ya que el recurrente no identifica ningún comportamiento de la parte demandante que, de manera objetiva, pudiera haber generado en ella una confianza legítima en que la acción indemnizatoria no sería ejercitada, por lo ya expuesto en cuanto a la renuncia de la acción.

El ejercicio de la indemnización de los daños y perjuicios causados por la mala praxis informativa en la comercialización de un producto financiero complejo, concretados en las liquidaciones negativas soportadas por la recurrida una vez detraído el total también de las positivas, dentro del plazo legalmente previsto, no puede calificarse de desleal ni contrario a las exigencias de la buena fe.

3. La acción de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de los deberes de asesoramiento en la contratación del swap.

Procede, en consecuencia, entrar a analizar el motivo del recurso de apelación referido a la acción de indemnización de daños y perjuicios.

La demandada recurrente entiende que no concurren los requisitos de la acción de responsabilidad contractual. En cuanto al incumplimiento de los deberes de información, recomendación del producto y la no realización de los test de conveniencia e idoneidad, alega que el juzgador parece referirse a las obligaciones precontractuales al propio contrato celebrado, por lo que al no tratarse de obligaciones contractuales la acción apropiada para exigirlas no podría ser la de responsabilidad contractual, sin perjuicio de que ese incumplimiento pueda tener sus efectos en la validez del contrato, que es donde deben residir.

Añade que la normativa MiFID que impone la realización del test de conveniencia o idoneidad no sería aplicable por razones temporales. Tampoco resulta correcto afirmar, «acreditado el incumplimiento de los deberes de información», ya que, en todo caso, lo que resultaría es que no ha acreditado la parte a quien correspondía el cumplimiento de esos deberes. Y la propia Ley establece las consecuencias del incumplimiento de esos deberes y no son la indemnización de daños y perjuicios sino sanciones administrativas, sin perjuicio de la incidencia que pueda tener dicho incumplimiento en la validez el contrato.

El recurrente también rechaza la equiparación del daño al importe pagado por las liquidaciones del swap, por entender que se trata de pagos realizados en ejecución de un contrato plenamente válido. En la contratación telefónica claramente se hablaba de la posibilidad de liquidaciones positivas y negativas para el cliente, y se señaló la cuenta en la que se podrían abonar o cargar. Entiende que al no estar ante la nulidad del contrato cuyas consecuencias las establece el artículo 1.303 del Código Civil, sino en sede de responsabilidad contractual, es la parte que acciona quien debe acreditar el importe de los daños ocasionados, sin que resulte aceptable que se remita a las mismas consecuencias que se derivarían de una acción de nulidad. Por último, en cuanto a la relación causal entre el incumplimiento que se imputa de los deberes (legales) de información en la fase precontractual, aduce que el importe de las liquidaciones satisfechas por la parte no son consecuencia directa -con el nexo causal exigido- del incumplimiento de esos deberes por parte de BBVA, sino las consecuencias económicas de la ejecución de un contrato válido. Incluso si BBVA hubiera acreditado el cumplimiento de esos deberes en la venta asesorada del producto, las liquidaciones y el coste económico del contrato para la parte se habrían producido igualmente puesto que son el resultado del contrato, las consecuencias de su ejecución, por lo que no pueden considerarse consecuencia directa de los incumplimientos que se le imputan. Únicamente con la nulidad del contrato podrían obtenerse las consecuencias que se pretenden con la demanda, no pueden equipararse los efectos de una y otra acción puesto que faltaría, aparte de la duda en la cuantía del daño, la relación causa efecto en la apreciación de la responsabilidad contractual.

4.Hemos declarado de forma reiterada, que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre; 62/2019, de 31 de enero; 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo; 615/2020, de 17 de noviembre; y 628/2020, de 24 de noviembre; entre otras, citadas todas ellas en la sentencia 61/2021, de 8 de febrero).

Esta doctrina se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando se contrata un swap, en el que propiamente no cabe hablar de una inversión de tal clase ( sentencias 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre, entre otras).

A la fecha del contrato de swap, el 27 de febrero de 2008, había ya entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó a nuestro Derecho la normativa MiFID.

Para que proceda la indemnización de daños y perjuicios es necesario que concurra una relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido.

Por tanto, no es correcto afirmar que solo el incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera durante la ejecución del contrato de swap puede dar lugar a la indemnización de los daños y perjuicios. También el incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento que incumben al banco, previas a la contratación del swap, que determinan que el cliente haya contratado un producto financiero sin conocer su naturaleza y sus riesgos, genera la obligación de indemnizar el quebranto patrimonial que haya sufrido el cliente como consecuencia de dicha contratación, porque en tal caso existe una relación causal directa entre el incumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones de información y el quebranto sufrido por el cliente por el pago de liquidaciones negativas cuando este cliente no conocía la naturaleza y riesgos del producto, como ocurre en este caso. En este sentido, la sentencia 648/2022, de 6 de octubre, que reitera lo declarado en la sentencia 608/2020, de 12 de noviembre:

«(...) la falta de información sobre los riesgos supuso que la demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas, derivadas de las liquidaciones negativas producto de la bajada continuada de los intereses. Por lo que la relación causal entre la decisión de invertir sin tener la información precisa sobre los riesgos adquiridos y la materialización de tales riesgos en forma de disminuciones patrimoniales por cargos por liquidaciones negativas es directa.

»Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto. Lo que no ha sucedido».

En el presente caso, la falta de información sobre los riesgos supuso que el demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas, derivadas de las liquidaciones negativas producto de la bajada continuada de los intereses y del elevado coste de cancelación. Por lo que la relación causal entre la decisión de invertir sin tener la información precisa sobre los riesgos adquiridos y la materialización de tales riesgos en forma de disminuciones patrimoniales por cargos por liquidaciones negativas y el coste de cancelación es directa.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Costas y depósitos

1.No procede hacer una expresa imposición de las costas del recurso de casación, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción aplicable al caso por motivos temporales.

2.La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de ese recurso a la parte apelante, conforme a los arts. 394 y 398 LEC, en la redacción aplicable al caso.

3.Asimismo, procede ordenar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación y la devolución del constituido para el recurso de casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartados 8 y 9, LOPJ.