Sentencia Civil 353/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 281/2024 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del recurso debemos partir de la siguiente relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

i) El 20 de abril de 1993, Estación de Servicio Alto del Couso, S.A. (en adelante, Estación Alto del Couso) otorgó a favor de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. (en adelante, Repsol) un derecho de usufructo sobre los terrenos y la estación de servicio sitos en Alto do Couso (Orense) durante veinticinco años.

ii) Ese mismo día (20 de abril de 1993), Dª. Daniela firmó con Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. un contrato para la cesión de la explotación de la mencionada estación de servicio en régimen de arrendamiento de industria durante veinticinco años.

iii) El 1 de enero de 2002 entró en vigor el Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, que impuso limitaciones adicionales a las previstas en la normativa precedente para que operara la exención con respecto a la duración de las cláusulas de exclusiva de suministro.

iv) El 25 de julio y el 10 de noviembre de 2006, Repsol dirigió a Estación Alto del Couso y a Dª. Daniela, cuatro cartas en las que les ponía de manifiesto los reparos que la Comisión Europea había apreciado con ocasión de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado CE (Asunto nº COMP/B-1/38.348 - Repsol CPP), en cuanto a la duración de la exclusiva de suministro de los contratos del tipo del que les vinculaba; y les ofreció adoptar una solución en línea con los compromisos que había adquirido en el expediente. No consta que Estación Alto Del Couso y D.ª Daniela contestaran dichas misivas.

v) El 30 de junio de 2009, esta sala dictó la sentencia nº 460/2009, de notorio conocimiento en el sector, que declaró que un contrato complejo de usufructo y arrendamiento de industria con exclusiva de suministro podía ser cuestionado por un defecto de nulidad sobrevenida como consecuencia de las exigencias del Reglamento 2790/2010. En aquel momento entendimos que los efectos se producirían desde el 31 de diciembre de 2006. Más tarde, con la sentencia del Pleno de la Sala de 12 de enero de 2015, también de notorio conocimiento en el sector, cuando reiteramos que esta clase de contratos estaban afectados de un vicio de nulidad sobrevenida, precisamos que el alcance temporal de ésta se retrotraería al 1 de enero de 2002 (fecha de entrada en vigor del Reglamento de la Comisión 2790/99).

vi) Durante la vigencia de la relación contractual, Estación Alto Del Couso y D.ª Daniela recabaron de manera directa, convinieron o aceptaron, según los casos, la realización desde 2011 a 2018, de una serie de sucesivas y cuantiosas inversiones dinerarias a cargo de Repsol, en la infraestructura de la estación de servicio propiedad de Estación Alto del Couso, que acrecentaron su valor.

vii) La relación contractual prosiguió su curso con normalidad, sin que conste que Estación Alto del Couso o Dª. Daniela plantearan queja alguna por la duración de la exclusiva a Repsol.

viii) Antes del vencimiento del plazo previsto, Estación Alto Del Couso y D.ª Daniela pusieron en conocimiento de Repsol su intención de no prorrogar la relación contractual.

ix) El 13 de abril de 2018, con ocasión de la disputa sobre los elementos que deberían retirarse de la estación de servicio por el suministrador, Estación Alto Del Couso y D.ª Daniela contestaron un requerimiento de Repsol en el que indicaban:

«Por último, en otro orden de cosas, tras un análisis jurídico de la documentación obrante, hemos podido advertir que la relación contractual que ha unido a nuestros clientes con REPSOL podría estar viciada de nulidad, en su totalidad o en algunos de sus términos, y podría conllevar la indemnización de los daños y perjuicios que se hayan podido ocasionar, para lo que esta parte ha encargado un informe pericial relativo a dicha valoración».

x) Llegada la fecha prevista para el vencimiento de la relación contractual, el 20 de abril de 2018, tras 25 años de su vigencia, Estación Alto del Couso y Dª. Daniela se avinieron a la retirada de todo lo que respondiera a la imagen de Repsol, y rechazaron la posibilidad que esta les ofrecía de pactar una nueva vinculación. También advirtieron a Repsol del eventual ejercicio de acciones porque la relación contractual, en todo o en parte, podía estar viciada de nulidad.

xi) Con posterioridad, transcurrieron más de cuatro años sin que conste que Estación Alto del Couso y D.ª Daniela reclamaran nada, formalmente y en términos inequívocos, contra Repsol, en relación con lo que había sido la extensión temporal de su pretérita relación.

2.El 10 de mayo de 2022, Estación de Servicio Alto Del Couso S.A. y D.ª Daniela interpusieron la demanda que inició este procedimiento frente a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., en la que solicitaban que se declarara la ineficacia, de modo sobrevenido, de la cláusula de exclusiva, con efectos desde el 1 de enero de 2002, y la nulidad de la relación jurídica que habían mantenido, debido a la duración de la exclusiva de suministro, por contravenir las previsiones de la normativa comunitaria (Reglamento 2790/99 y Reglamento 330/2010). Asimismo, solicitaron que se procediera a la liquidación de esa relación, con la fijación de una indemnización a su favor que estimaban, provisionalmente, en 2.051.700 euros.

3.La parte demandada contestó la demanda, se opuso a la reclamación, y formuló una demanda reconvencional en cuanto al importe de la liquidación. Alegó, resumidamente: i) las relaciones entre las partes son relaciones contractuales independientes, lícitas y conformes a derecho, con objeto y causa diferentes, por lo que no solo tienen amparo legal, sino también material con base en el art. 12.2 del Reglamento CE 1984/84 y el art. 5 Reglamento 2790/1999; ii) el pacto de exclusiva de suministro incluido en el contrato de arrendamiento no es contrario al artículo 101.1 TFUE y es compatible con el Reglamento de exención por categorías nº 2790/1999, referido a este tipo de restricciones verticales, y, subsidiariamente, merecedor de una exención individual en aplicación del artículo 101.3 del TFUE; iii) el hecho de que Repsol tenga una cuota de mercado superior al 30% no afecta a la validez de las relaciones contractuales, sino que la cláusula de duración pierde el amparo de la exención general, por cuanto la exención del Reglamento CE 2790/99 estaba limitada a operadoras con cuota de mercado inferior al 30%.

4.El juzgado de primera instancia estimó en parte la demanda y apreció la ineficacia sobrevenida y la nulidad interesadas, pero precisó que la liquidación no se efectuaría como solicitaba la demandante, sino conforme a las bases de cálculo que fijaba en la sentencia.

5.Frente a dicha sentencia la demandada interpuso un recurso de apelación, en el que alegó los siguientes motivos: 1º) la incongruencia interna de la sentencia, porque si lo apreciado ha sido la ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración, ello presupone la validez de la originaria relación contractual hasta entonces, sin que pueda alcanzarle una nulidad en origen; 2º) la caducidad de la acción de liquidación; 3º) la prescripción adquisitiva del derecho de usufructo sobre los terrenos y la estación de servicio; 4º) la infracción del artículo 7 CC por retraso desleal en el ejercicio de las acciones; 5º) la falta de legitimación activa de Dª. Daniela; 6º) la infracción del art. 101.3 del TFUE, con arreglo al cual debería haberse entendido que la cláusula de duración de la exclusiva siguió siendo válida al fin de la exención general prevista en el Reglamento 1984/83; 7º) la infracción del principio de igualdad de armas al admitir a la parte actora la aportación de dos revisiones del informe pericial que acompañó a la demanda; 8º) la errónea aplicación del criterio jurisprudencial sobre los criterios de liquidación de la nulidad sobrevenida; 9º) la infracción del artículo 412 LEC al acoger una variación al alza de la reclamación que fue introducida en el acto del juicio; y, 10º) la comisión de errores en diversas partidas en la valoración de la prueba al acoger las bases de liquidación de la parte actora y de su perito.

6.La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, por apreciar un retraso desleal en el ejercicio de la acción. Entendió que concurrían los tres requisitos exigidos jurisprudencialmente.

En cuanto al primero, «una conducta de omisión en el ejercicio de un derecho o acción por parte del legitimado para actuar», la audiencia llamó la atención sobre el hecho de que la parte demandante nada denunciase durante el transcurso de la dilatada relación jurídica mantenida en relación con una eventual duración excesiva de la cláusula de suministro en exclusiva. Estimó que «(e)sa conducta omisiva está claramente constatada en autos, porque no consta una sola reclamación ni denuncia formal al respecto mientras estuvo vigente la relación (ya que no constituye tal la mera insinuación genérica, formulada en términos meramente hipotéticos y condicionales, y no referida específicamente a duración, que se mencionó, a modo de coletilla, en el último párrafo de la misiva de 12 de abril de 2018, mostrada como documento nº 29 de la demanda, que ni tan siquiera la parte apelada ha aducido en defensa de sus planteamientos cuando ha tenido oportunidad de hacerlo en su escrito de oposición a la apelación). Tampoco la hubo con posterioridad a la expiración de la relación, lo que acaeció el 20 de abril de 2018, sino hasta que bastante tiempo después se presentó la demanda (10 de mayo de 2022). Por lo tanto, se cumple el primero de los requisitos mencionados, es decir, la incursión en una conducta omisiva por parte de las actoras, en la defensa de sus intereses, de una manera palmaria».

También apreció el segundo de los requisitos (que «ese comportamiento inactivo se haya manifestado durante un tiempo suficientemente significativo»), con el siguiente razonamiento:

«El inicio de la relación contractual que nos ocupa data del 20 de abril de 1993, que fue cuando se suscribió la exclusiva de abastecimiento para veinticinco años. Pues bien, durante todo ese tiempo no consta que haya mediado ni una sola protesta de la parte actora en lo que atañe a que se tratara de una duración excesiva o contraria al Derecho de la competencia de la cláusula de suministro en exclusiva. Y las oportunidades que ha tenido la parte actora de hacerlo han sido sobradas, cuando menos desde que el 1 de enero de 2002 se endureció el régimen legal sobre el máximo de duración permitido para la exención de las cláusulas de exclusiva en las relaciones verticales y quién podía ser beneficiario de ello (por causa de la entrada en vigor del Reglamento 2790/99, que es lo que luego se alegaría en la demanda). Pero no solo eso, es que llegado el vencimiento temporal de la relación contractual (20 de abril de 2018) y separados de una manera consensual, conforme a lo pactado, los caminos entre REPSOL y las demandantes, ESTACIÓN DE SERVICIO ALTO DEL COUSO S.A. y Dª. Daniela, estas últimas dejaron pasar más de cuatro años, que se vienen a sumar en su significación a los precedentes, sin explicitar una clara e inequívoca reclamación relativa a haber padecido una duración excesiva de la cláusula de suministro en exclusiva que regía en el seno de la relación contractual que medió entre ellos».

De mismo modo consideró que concurría el tercero de los requisitos (que «el contexto en el que se haya producido haya sido el proclive para suscitar una razonable confianza en la otra parte de que no iba a mediar reclamación»), con el siguiente argumento:

«La conducta de la parte actora revela la realización de actuaciones que solo pueden entenderse desde el punto de vista de su avenencia, de modo incondicional y concluyente, a la duración del contrato por veinticinco años, y ello con posteridad a ser consciente de que podía haber reaccionado para que la relación se prolongara durante todo ese tiempo. En primer lugar, nada impedía a las demandantes haber accionado ante el cambio normativo operado con efectos desde enero de 2002, tratándose de empresarios de un sector pujante y activo como lo es de las gasolineras, donde cuentan con asesoría legal. Pero esto no es, sin duda, lo más significativo. Lo es mucho más que ya en el año 2006, REPSOL se dirigió a las actoras de manera personal y reiterada, mediante cuatro cartas enviadas por burofax que obran en autos (documentos nº 13 a 16 de la contestación), en las que les ponía de manifiesto los reparos que la Comisión Europea había apreciado, con ocasión de la Decisión de 12 de abril de 2016 [sic] (asunto COMP 38348 - REPSOL CCP), en cuanto a la duración de la exclusiva de suministro en contratos del tipo del que vinculaba a aquella con las ahora demandantes y les ofrecía tomar medidas para solventar la situación en línea con los compromisos que había adquirido en el expediente; sin embargo, no consta respuesta alguna de las actoras en aras a buscar alguna solución, bien fuera la propuesta por REPSOL u otra alternativa, de manera que, al parecer, prefirieron que la relación subsistiera conforme al régimen de duración inicialmente previsto para el pacto de exclusiva. Más adelante, ya en el año 2009, merced a que la Sala 1ª del TS dictara la sentencia 460/2009, de 30 de junio, se tuvo noticia en el sector de las gasolineras de que un contrato de la índole del que vinculaba a la actora con REPSOL podía ser cuestionado por un defecto de nulidad sobrevenida como consecuencia de las exigencias del Reglamento 2790/99, que se entendió entonces que produciría tal efecto desde 31 de diciembre de 2006; sin embargo, tampoco hay evidencia alguna de que las aquí actoras manifestaran en esa época ninguna queja en relación con ello, pese a que estamos hablando de una información que fue notoria en su sector empresarial. Seguidamente, en el año 2015, se produjo un nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo, mediante sentencia del Pleno de la Sala 1ª en sentencia de 12 de enero de 2015, también de general conocimiento en el sector, mediante el que se insistió en que esta clase de contratos estaban afectados de un vicio de nulidad sobrevenida, pero que matizaba el alcance temporal de la misma y lo retrotraía a 1 de enero de 2002 (fecha de entrada en vigor del Reglamento 2790/99); nuevamente, no consta que las que luego serían demandantes en este litigio adoptaran entonces ninguna iniciativa al respecto, con lo que daban buena muestra de que se estaban aquietando al contrato inicial. Es más, estuvieron recabando en el decurso temporal de la relación, en unos casos mediante su directa exigencia y en otros conviniendo o aceptando su realización, una serie de sucesivas y cuantiosas nuevas inversiones dinerarias que REPSOL tuvo que desembolsar en beneficio de la infraestructura de la estación de servicio, que acrecentaron el valor de lo que era propiedad de ESTACIÓN DE SERVICIO ALTO DEL COUSO S.A., desde 2011 a 2018, como está debidamente acreditado en autos (documentos nº 8 y 9 de la contestación), con lo que estaban dando una muestra inequívoca de que, lejos de tener queja por la duración de la relación, apostaban de una manera clara e indudable por el mantenimiento de la misma en sus propios términos. La relación llegó con normalidad a la fecha prevista para su extinción temporal, el 20 de abril de 2018, pues las demandantes ya habían anunciado, pocas fechas antes, que no se iban a vincular nuevamente con REPSOL. Rechazaron la posibilidad que ésta les ofrecía de pactar un nuevo contrato, pero mostraron su aquiescencia a que retirara de la estación aquello que estrictamente fuera de su propiedad (documento nº 29 de la demanda). Con posterioridad a la finalización de la relación, transcurrieron más de cuatro años sin que conste que las demandantes reclamaran absolutamente nada contra REPSOL en relación con lo que había sido la extensión temporal de su pretérita relación. Esos más de cuatro años de inactividad con posterioridad a la extinción y completa liquidación de la relación jurídica entre dos sujetos empresarios, en conexión con unos antecedentes durante la vida de la relación contractual que ponen en evidencia que las demandantes apostaron de una manera activa y concluyente porque la misma se prolongase sin tacha por su parte durante toda la duración pactada, pese a ser conscientes de que era impugnable y gozar de oportunidades para hacerlo, resulta bastante elocuente. Podemos considerar razonable, por lo tanto, la expectativa surgida en la demandada de que en este contexto, antes de recibir la demanda y pese a no estar sujeta a plazo una eventual acción de nulidad, no era esperable que pasado un lapso temporal considerable fuera a recibir ninguna reclamación en su contra que pudiera poner en entredicho la duración de la pretérita y extinta relación contractual, que durante décadas avino a la contraparte de un modo patente y con respecto a la cual durante tanto tiempo no rebatió en la debida forma».

La sentencia de la audiencia contiene el siguiente razonamiento adicional:

«Adicionalmente, a propósito de la necesidad de obrar con buena fe en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 del C. Civil), debemos recordar que la jurisprudencia española ha remarcado, en el seno de precedentes resoluciones relativas a la aplicación del Derecho de la competencia, la improcedencia de invocar normas jurídicas, incluso imperativas, de un modo meramente instrumental, cuando el fin de protección de las mismas resultase ajeno a la realidad económica subyacente, que es lo relevante según la doctrina del TJUE ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 5 de mayo de 2010 y de 8 de febrero de 2011). Pues bien, ese criterio jurisprudencial resulta aquí aplicable, porque carece de sentido invocar una normativa prevista para la defensa de la libre competencia, materializada aquí en el período máximo de duración de una exclusiva de suministro (que no se encuentra entre las restricciones especialmente graves -cláusulas negras- del artículo 4 del Reglamento núm. 2790/99 o del Reglamento 330/2010, sino entre las menos graves -cláusulas grises- previstas en el respectivo artículo 5; y obviamos referirnos al Reglamento 2022/720, porque es de vigencia posterior al inicio del presente litigio), cuando al tiempo de la demanda hacía ya varios años que se había extinguido la relación contractual de referencia entre dos sujetos empresarios, sin que subsistiera nada pendiente de liquidar entre ellos que pudiera generar un riesgo de que se derivase ninguna clase de influencia en el mercado. (...) Las demandantes sólo pretenden fijarse, para defender su pretensión, en los efectos hacia el pasado que pudiera haber conllevado el que eventualmente se hubiese considerado que en tiempo pretérito pudiera haber mediado una eventual situación de nulidad sobrevenida de una relación inicialmente válida, cuando lo que ocurría es que al tiempo de la demanda hacía ya años que se había evaporado todo rastro de la relación contractual que pudiera haber constituido el marco y el instrumento para interferir en la competencia, ni pendía ninguna consecuencia derivada de ella que pudiera tener relevancia a esos efectos. Francamente, no podía ejercer ninguna influencia sobre la competencia un pretendido acuerdo colusorio integrado en un contrato que estaba extinguido y definitivamente liquidado años atrás, de manera tal que cada uno de los empresarios que fueron parte en él habían proseguido su respectiva actividad de un modo por completo independiente durante más de un cuatrienio, sin consideración a su pasado y sin establecer nuevos vínculos entre sí. Hay que tener presente que la acción de nulidad que aquí nos ocupa está fundada en la aplicación de normativa imperativa del Derecho de la Unión Europea que lo que pretende es garantizar que se produzca un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores. (...) Consideramos, por el contrario, inadmisible, porque entrañaría una contravención de la regla de la buena fe que debe guiar el ejercicio de los derechos ( artículo 7 del C. Civil) el actuar del modo en el que lo ha hecho la parte actora. Porque está invocando como colusorio un acuerdo que había borrado toda su influencia del tráfico mercantil hacía ya largo tiempo, puesto que había quedado privado antaño de potencialidad alguna para influir en la competencia. Y trata de revivirlo con el único de designio, no de provocar que de algún modo se optimice la competencia en el seno del mercado, sino de poder pretextar que se le asignase un resarcimiento indemnizatorio en su exclusivo favor. Eso no se aviene bien con que durante tantos años en los que se estuvo prolongando la relación las demandantes mostrasen una conducta empresarial que únicamente resultaba compatible con su claro desinterés en denunciar ninguna clase de exceso de duración en la misma, pese a estar bien informadas de las razones para poder hacerlo. (...)

»Somos conscientes de que también existe el precedente citado en la resolución recurrida ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 43/2015, de 18 de febrero, a propósito de la estimación de una demanda reconvencional de nulidad planteada por una estación de servicio en un caso de imposición de precios de venta de carburantes y combustibles líquidos) en el que se indicaba que cuando los afectados por el vicio del contrato no lo fueran sólo las partes, sino el mercado, no resultaría adecuado oponer el límite del abuso de derecho o de los actos propios. Pero entendemos que esa apreciación genérica no puede entenderse como un axioma trasladable sin matices a cualquier litigio, sino que debe efectuarse una consideración de las circunstancias concretas del caso de que se trate. Es preciso que la afectación al mercado sea verdaderamente apreciable en el caso examinado, no bastando con que se utilice como algo puramente instrumental, cuando lo que se advierta en relación con el supuesto enjuiciado es que el fin de protección de la norma invocada, por las características de lo acaecido y el tiempo transcurrido, había devenido en inoperante en ese conflicto en concreto. Eso es lo que ocurre en el presente caso, a diferencia de aquél al que hacía referencia la mentada sentencia del TS de 18 de febrero de 2015, donde el debate se suscita a propósito de una situación contenciosa entre los implicados derivada de un reproche de incumplimiento del contrato y una respuesta de contrario en la que se oponía su nulidad. (...) En cambio, en el supuesto que ahora nos ocupa, no se advierte que esté en juego ningún beneficio para el mercado, ni para los consumidores como consecuencia de la iniciativa procesal de las demandantes, sino que solo se advierte una conducta meramente oportunista por parte de unos empresarios para tratar de obtener un lucro adicional a costa de una relación muerta y enterrada, de manera que de cundir su ejemplo proliferarían los litigios artificiosos con grave riesgo para la seguridad jurídica».

7.La sentencia tiene un voto particular que discrepa de la concurrencia del tercero de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar el retraso desleal en el ejercicio de la acción, en el que razona en los siguientes términos:

«Desde luego, la acción interesando la ineficacia sobrevenida de la relación contractual con la subsiguiente liquidación pudo ejercitarse a partir del 1 de enero de 2002, fecha en la que entró en vigor el Reglamento 2790/99. Sin embargo, no es este el momento que marca el inicio del contador para apreciar un eventual retraso desleal. Como destaca la propia sentencia de apelación, la jurisprudencia entendió inicialmente que los contratos amparados por el anterior Reglamento (CEE) 1984/83 pero que no quedaran cubiertos por el posterior Reglamento 2790/99, podían continuar desplegando sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2006. Solo a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que asume la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expresada en el auto de 27 de marzo de 2014, se clarificó la cuestión temporal de modo que los contratos que ya no estuvieran amparados por el nuevo reglamento incurrían en ineficacia sobrevenida desde el 1 de enero de 2002. Tampoco ha estado exento de polémica, en tanto que concurren serias dudas interpretativas, cómo debe llevarse a cabo la liquidación de la relación contractual afectada por ineficacia sobrevenida (...)

»En el supuesto de autos, en contra del criterio mayoritario expuesto en la sentencia de apelación, considero que la conducta omisiva del actor que, durante mucho tiempo, no ha ejercitado la acción, carece de la necesaria aptitud para generar en la contraria la confianza de que el derecho ya no sería ejercitado, confianza que debe surgir objetivamente de actos propios del acreedor de modo que se transforme en desleal el ejercicio de una acción que, en principio, no está prescrita ni caducada.

»(...)

»La falta de aceptación por parte de la demandante de los ofrecimientos de acomodación del contrato a las exigencias del Reglamento 2790/99 o el cumplimiento del contrato, lo que incluye la realización de inversiones en la estación de servicio, hasta la expiración del término contractual, tampoco lo considero especialmente relevante a los efectos de la aplicación de la doctrina del retraso desleal.

»Por el contrario, a mi juicio, reviste especial transcendencia el hecho de que la actora, poco antes de la expiración del contrato que se iba a producir el día 20 de abril de 2018, con ocasión de la disputa sobre los elementos que deberían retirarse de la estación de servicio por el suministrador, contestara a un requerimiento de la demandada mediante burofax de 13 de abril de 2018 (...)

»El hecho de que la actora dejara pasar cuatro años para presentar la demanda, lo que tuvo lugar el día 10 de mayo de 2022, no creo que permita afirmar que la demandante generó en la contraparte la confianza de que no se iba a ejercitar la acción cuando, precisamente, se había anunciado lo contrario.

»Todo ello, en un entorno de alta conflictividad y litigiosidad entre las estaciones de servicio y los suministradores por hechos análogos a los aquí enjuiciados que hace muy difícil imaginar que la demandada se vio sorprendida en la confianza de que no iba a ser demandada por la aquí actora».

8.Estación de Servicio Alto Del Couso S.A. y D.ª Daniela han interpuesto un recurso de casación articulado en tres motivos, que han sido admitidos.

SEGUNDO.- Recurso de casación. La aplicación al caso de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción de nulidad y reclamación de daños por infracción de la competencia tras la extinción del contrato por expiración del plazo pactado.

1.Alteración del orden de resolución de los motivos del recurso de casación. Procede alterar el orden de análisis de los motivos del recurso de casación y empezar por el segundo de ellos, en atención a que su resolución puede determinar o hacer innecesaria la resolución del primer motivo, en el que el recurrente denuncia el carácter perpetuo de la nulidad de pleno derecho. De igual modo, la estimación del segundo motivo del recurso de casación determinaría que resultara innecesario analizar el tercero de ellos fundado en la infracción del art. 7.2 CC en relación con la doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho.

2.Formulación del segundo motivo del recurso de casación. El motivo denuncia la infracción «del art. 7.1 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos, y, por ende, el principio de buena fe».

En el desarrollo del motivo la parte recurrente alega que sobre la base de la doctrina del retraso desleal, las demandantes no llevaron a cabo actos propios inequívocos y perfectamente delimitados que hubieran podido generar la legítima confianza de Repsol de que no se reclamaría la nulidad de pleno derecho de la relación contractual, antes al contrario. Además, tampoco Repsol llevó a cabo actuaciones que modificaran de forma irreversible su situación jurídica en el convencimiento de gozar de esa confianza legítima. Por ello, partiendo de los hechos declarados probados por la sentencia de apelación y respetando su valoración de la prueba, si la sentencia impugnada hubiera respetado el artículo 7.1 CC y la doctrina de esta sala sobre el retraso desleal, al conocer del fondo, habría estimado la pretensión de la demanda de nulidad y apreciado que el negocio jurídico devino nulo de pleno derecho el 1 de enero de 2002, y que procedía la liquidación de la relación contractual. También hubiera sido preciso que Repsol, por la confianza generada, sufriera un perjuicio real en su situación como consecuencia del ejercicio de la acción. Ninguno de los argumentos de la sentencia recurrida sustenta el concepto jurídico de retraso desleal. En cuanto a la sentencia 460/2009, de 30 de junio, sin perjuicio de que se refiere a otro operador turístico (Shell), no es cierto que a partir de ella el demandante pudo cuestionarse la validez de la relación contractual, puesto que con posterioridad a esa sentencia, el Tribunal Supremo desestimó la nulidad sobrevenida de negocios jurídicos complejos de larga duración idénticos al que es objeto del presente procedimiento, entre otras, en la sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013. Y la sentencia del Pleno de la Sala Primera 663/2014, de 12 de enero de 2015, cambió el criterio y concluyó que procedía declarar la nulidad sobrevenida al 1 de enero de 2002 de un negocio jurídico complejo de larga duración suscrito con Repsol. No obstante, más tarde, el Tribunal Supremo, al entender que el mencionado auto del TJUE de 27 de marzo de 2014, asunto C-142/13, no daba completa respuesta a la controversia, planteó por auto de 18 de octubre de 2016 (corregido por auto de 23 de noviembre de 2016), una consulta prejudicial sobre la interpretación del artículo 16 del Reglamento (CE) núm. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, en relación con la Decisión de la Comisión Europea relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado CE, de 12 de abril de 2006, que fue resuelta por la sentencia del TJUE de 23 de Noviembre de 2017 (asunto C-547/16, Gasorba).Por tanto, no fue hasta la sentencia 67/2018, de 7 de febrero, cuando el Tribunal Supremo concluyó que la decisión de compromisos no impedía a los tribunales nacionales examinar la conformidad de los contratos de larga duración de Repsol con el art. 101 TFUE, ni legalizaba de manera retroactiva el comportamiento infractor de la petrolera. Por tanto, hasta 2018 no quedó resuelta la cuestión referida a la nulidad sobrevenida a 1 de enero de 2002 de los acuerdos de larga duración, quedando pendientes las cuestiones que después surgieron en relación con la liquidación de la relación contractual en los términos establecidos por la jurisprudencia. Hasta esa fecha, por tanto, no se confirmó la nulidad de pleno derecho de relaciones contractuales como la enjuiciada, por lo que no cabe la calificación jurídica de retraso desleal, antes al contrario, existieron actos inequívocos, precisamente, de lo contrario, como resulta del burofax de 13 de abril de 2018. Por otra parte, en ausencia de actos propios jurídicamente relevantes de los demandantes, la confianza de Repsol no puede calificarse de legítima. La realización de inversiones no supone en ningún caso la modificación de la situación jurídica de Repsol de forma irreversible en su perjuicio, sino que esos desembolsos debían tomarse en consideración en la liquidación de la relación contractual. Añade que no se puede soslayar que la declaración de nulidad trasciende la actuación de las partes, cuando se está suscitando un justificado debate a propósito de la infracción del Derecho de la competencia. Por todo ello, la sentencia de apelación, al concluir la existencia de retraso desleal, conculcó el art. 7 CC y, por ende, el principio de buena fe, así como la doctrina consolidada del Tribunal Supremo sobre el retraso desleal.

3. Decisión de la sala. Procede estimar este motivo del recurso de casación por las razones que exponemos a continuación.

Conforme al art. 7.1 CC «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe».

La sentencia de esta sala 674/2023, de 5 de mayo -reiterada en las más recientes sentencias 863/2025, de 29 de mayo, y 1328/2025, de 29 de septiembre- compendia nuestra jurisprudencia sobre el ejercicio de los derechos con arreglo a las exigencias de la buena fe. Expone que «(l)a doctrina y la jurisprudencia han elaborado una serie de supuestos típicos, que encierran un desleal ejercicio de los derechos subjetivos, al margen de los postulados de la buena fe, en tanto en cuanto veda ir en contra de los actos propios ( sentencias 320/2020, de 18 de junio; 63/2021, de 9 de febrero o 386/2021, de 7 de junio, entre otras muchas), es incompatible con el retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( sentencias 769/2010, de 3 diciembre; 872/2011, de 12 de diciembre y 634/2018, de 14 de noviembre, entre otras) [...]». Actuar «conforme a los requerimientos derivados de la buena fe, exige no hacerlo en contra de la confianza suscitada en la otra parte; ser coherente con la propia conducta por imperativos éticos; y no ejercitar de forma desleal los derechos subjetivos. Las actuaciones sin sujetarse a dicho principio no generan una mera sanción moral por la conducta desencadenada, sino indiscutibles consecuencias jurídicas sobre el ejercicio de los derechos, incluso la desestimación de las pretensiones ejercitadas» ( sentencia 578/2021, de 27 de julio).

Sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos como manifestación de la buena fe plasmada en el art. 7.1 CC, declaramos en la sentencia 872/2011, de 12 de diciembre:

«Se enuncia diciendo que "un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho". En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkungen cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

(...)

En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1 :106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference),"en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso deslealencuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe».

Asimismo, señalamos en la sentencia 872/2011, de 12 de diciembre, que «(e)sta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita».

La jurisprudencia reiterada de esta sala (entre las más recientes, la sentencia 983/2025, de 19 de junio, con cita de las sentencias 112/2022, de 15 de febrero, 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre), ha distinguido el retraso desleal de la prescripción. Si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado, además, se requiere que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor de que el titular del derecho no lo ejercería.

En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, advertimos que la deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal.

Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre).

Para la apreciación del retraso desleal, la actuación de la parte debe ser anterior al término del plazo de prescripción legalmente previsto y, además de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, requiere una objetiva deslealtad respecto de la confianza suscitada en el deudor de la no reclamación del derecho de crédito ( sentencias de esta sala 300/2012, de 15 de junio, 530/2016, de 13 septiembre, 148/2017, de 2 de marzo y 57/2024, de 18 de enero).

Los presupuestos que nuestra jurisprudencia exige para poder apreciar la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de un derecho son los siguientes: (i) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, aunque necesariamente ejercitado dentro de plazo prescriptivo o de caducidad de la acción; (ii) la omisión de dicho ejercicio; (iii) la creación de una confianza legítima en la otra parte en que no se va a ejercitar la reclamación; y (iv) una conducta del titular del derecho/acreedor que puede ser calificada como permisiva de la actuación de la otra parte, o que suponga una clara e inequívoca renuncia de su derecho.

Como declaró la sentencia de 16 de diciembre de 1991 (rec. 143/1990), «no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán».

No basta, por tanto, la mera inactividad de la parte. Es necesario que produzca esa confianza legítima del sujeto pasivo, de modo que el ejercicio retrasado del derecho comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, 148/2017, de 2 de marzo, y 243/2019, de 24 de abril), como señaló la sentencia 243/2019, de 24 de abril, ya que «(l)a regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción».

No es suficiente una simple conducta omisiva, tienen que existir actos inequívocos o al menos muy significativos que provoquen objetivamente la confianza del otro sujeto en que el titular del derecho no lo ejercería.

La sentencia de pleno de esta sala 530/2016, de 13 de septiembre, presenta cierta semejanza con el presente caso por cuanto en aquel caso se pedía el cumplimiento de una cláusula penal una vez agotados los efectos principales del contrato, aunque sin que se hiciera reserva de su posible ejercicio. Y, precisamente, considera la falta de «reserva alguna respecto de la penalidad» como generadora de confianza.

4.Sobre el plazo de duración de los contratos de abastecimiento y suministro en exclusiva de combustible, si bien esta sala se pronunció, en primer lugar, en la sentencia 460/2009, de 30 de junio, no podemos considerar que esta fecha constituya el momento a partir del cual podamos apreciar una inactividad de la parte demandante, por cuanto, es a partir de la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, cuando esta sala adaptó su jurisprudencia a lo establecido por el TJUE en el auto de 27 de marzo de 2014 (asunto C-142/13, Brigth Service).

Como advertimos en la sentencia 191/2019, de 27 de marzo, con la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, tuvo lugar un cambio de criterio jurisprudencial:

«cuando un "acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (...)". Y se rectifica expresamente la interpretación que veníamos haciendo con anterioridad, relativa a que tal acuerdo siguiera estando excluido del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE, por dicho Reglamento de exención, hasta el 31 de diciembre de 2006. Esto es, no cabe sumar al período transitorio previsto en el art. 12.2 del Reglamento, otro período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento nº 2790/1999».

Por otro lado, es cierto también, como sostiene la parte recurrente, que tras la sentencia 460/2009, de 30 de junio, la cuestión continuaba suscitando controversia. En la sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013, invocada en el recurso, desestimamos la pretensión de nulidad del pacto de duración de exclusiva con Repsol, con el siguiente razonamiento:

«De todo lo anterior se sigue que, reducida la duración de la relación jurídica litigiosa en los términos comprometidos por Repsol aprobados por la Comisión y rescatado efectivamente el derecho de usufructo por Echevarría, la nulidad pretendida por razón de la duración no tiene más objetivo que el de lograr una prestación pecuniaria que indirectamente compense la contraprestación por el rescate. Pero esto supone seguir manteniendo, como resulta del apartado cuarto del motivo, que una nulidad sobrevenida por la sustitución de un Reglamento de exención por otro es imputable al proveedor y daría derecho al demandante a ser indemnizado y, además, a recuperar la estación de servicio anticipadamente sin coste alguno, consecuencias que, además de ser incompatibles con la Decisión de la Comisión, vienen siendo negadas por esta Sala desde su sentencia de 30 de junio de 2009 (rec. 315/04) pese a que en tal caso sí se declaró la invalidez de la relación jurídica».

Tampoco ha estado exenta de controversia la fijación de la indemnización procedente. Como declaramos en la sentencia 42/2021, de 2 de febrero:

«(r)especto de las consecuencias de esta ineficacia sobrevenida, nos hemos pronunciado, entre otras, en las sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015, 162/2015, de 31 de marzo, 762/2015, de 30 de diciembre, 67/2018, de 7 de febrero, y 135/2018, de 8 de marzo, en las que recordamos que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, "la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición (...) o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo ( STJCE de septiembre de 2008, C-279/2006)", y "en el campo del derecho interno se admite la posibilidad de nulidad parcial con arreglo al aforismo 'utile per inutile non vitiatur'"».

En los casos resueltos por las citadas sentencias, entendimos que la supresión de la cláusula restrictiva (la duración de la exclusiva de abastecimiento) afectaba a un elemento estructural y a la economía del negocio, sin que fuera posible mantenerlo vigente suprimiendo la exclusiva de abastecimiento. Y, por la dificultad de su determinación, hemos admitido que pueda pedirse en un pleito posterior la liquidación de estas relaciones contractuales que conformaban los contratos conexos afectados por la ineficacia sobrevenida, como declaramos en las mencionadas sentencias y en las posteriores sentencias 676/2018, de 29 de noviembre, 191/2019, de 27 de marzo, y 42/2021, de 2 de febrero.

Después de la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, esta sala planteó otra cuestión prejudicial, que fue resuelta por la sentencia del TJUE de 23 de noviembre de 2017 (C-547/16, Gasorba),tras lo cual, dictamos la sentencia 67/2018, de 7 de febrero, en la que se refleja que con la sentencia 763/2014 tampoco quedó definitivamente zanjada la cuestión, como resulta del siguiente razonamiento:

«Antes de que esta sala decidiera plantear la petición de decisión prejudicial que ha sido resuelta por la STJUE de 23 de noviembre de 2017, la cuestión jurídica a que se refieren los dos primeros motivos de casación consistía, básicamente, en si se consideraba que el contrato litigioso (más propiamente, el entramado contractual, puesto que son varios los pactos o negocios jurídicos que conforman las relaciones entre las partes) estaba adaptado a la normativa comunitaria, como consecuencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida), y debía resolverse en la misma línea que las SSTS 311/2011, de 9 de mayo; 310/2011, de 11 mayo; 709/2012, de 30 de noviembre; y 789/2012, de 4 de enero de 2013. O si, por el contrario, debía considerarse que la Decisión de la Comisión no constituía una causa de exención y tras el ATJUE de 27 de marzo de 2014 (asunto C-142/13, Brigth Service)debería adoptarse una solución como la acordada en la sentencia 162/2015, de 31 de marzo.

»No obstante, la sala consideró en su momento que el mencionado ATJUE del caso C-142/13 no daba completa respuesta a la controversia, por lo que planteó su propia petición de decisión prejudicial. De manera que, aclarado ya por el TJUE en la indicada sentencia de 23 de noviembre de 2017 cuál es el valor de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, deben resolverse los motivos de casación bajo esta nueva perspectiva».

5.En la sentencia 43/2015, de 18 de febrero, que cita la sentencia recurrida, declaramos:

«La defensa de un interés particular, que pudiera ser la razón de fondo para que el distribuidor quiera desvincularse del contrato, no constituye por sí mismo un óbice que permita privarle de legitimación para interesar la nulidad por vulneración de normas imperativas de la Competencia porque la trasgresión de la libre competencia puede coexistir con la afectación de otros intereses particulares, siendo aquella de la que dimana el interés general vinculado a la protección de la libre competencia que justifica que el órgano judicial conozca de la pretensión de nulidad. En estos casos en que la causa de la nulidad es la normativa sobre conductas restrictivas de la competencia, no resulta de aplicación el límite del abuso de derecho o de los actos propios, porque los afectados por el vicio del contrato no son sólo las partes, sino el mercado, los terceros (por ejemplo, los consumidores)».

Sobre el derecho al resarcimiento anudado a la acción de nulidad por infracción de la competencia nos pronunciamos en la sentencia 1474/2024, de 7 de noviembre, en los siguientes términos:

«Como exponíamos en la sentencia de referencia núm. 1469/2024, de 6 de noviembre, con carácter general, las infracciones del Derecho de la competencia conllevan la indemnización de daños y perjuicios causados a los perjudicados. Y así lo estableció el art. 6 del Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado:

»"Los tribunales ordinarios salvaguardan los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejemplo, mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la comisión de infracciones".

»Resarcimiento que ya había sido admitido por el Tribunal de Justicia al reconocer que correspondía al juez civil nacional declarar la nulidad de los acuerdos o contratos contrarios a la competencia y decretar sus consecuencias [SSTJC de 28 de febrero de 1991 (Delimitis),18 de septiembre de 1992 (Automec)y 20 de abril de 1998 (Cabour)].Seguidas por las sentencias de esta sala de 2 de junio de 2000 (Disa ), 2 de marzo de 2001 (caso Mercedes Benz )y 15 de marzo de 2001 (Petronor),siendo desde entonces jurisprudencia constante e incontrovertida. Y en el desarrollo de la protección del perjudicado por la conducta infractora, la jurisprudencia comunitaria ha reconocido a cualquier perjudicado por el incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia el derecho a ser indemnizado por quien causó el daño [SSTJCE 20 de septiembre de 2001 (Courage)y 13 de julio de 2006 (Manfredi)].

»Las prácticas restrictivas de la competencia no sólo lesionan el interés general, al falsear la libre competencia en el mercado, sino que también pueden lesionar y generar daños en los patrimonios de los operadores económicos intervinientes en el mercado. De ahí que el TJUE haya anudado a la nulidad de pleno derecho de la práctica, el derecho al resarcimiento a favor del perjudicado por la infracción del Derecho de la Competencia.

»En el ámbito en el que se desenvuelve este litigio, el fundamento ineludible de cualquier reclamación de daños y perjuicios es la existencia de una conducta calificable como pacto o práctica colusoria prohibida por el art. 101 TFUE o por el art. 1 LDC, o como abuso de posición de dominio prohibida por el art. 102 TFUE o por el art. 2 LDC, que sea apta para causar un quebranto patrimonial al demandante.

»Conforme a la jurisprudencia comunitaria, el perjuicio susceptible de indemnización puede ser tanto un daño material como el lucro cesante, incluyendo los intereses legales (STJCE de 13 de julio de 2006, Manfredi).Los daños materiales más comunes provienen de la pérdida de ventas, de clientela o de reducción del volumen de negocios; y el lucro cesante de la pérdida de una oportunidad contractual frustrada por la conducta ilícita.

»Y en nuestra jurisprudencia (por ejemplo, sentencias 289/2009, de 5 de mayo, y 662/2012, de 12 de noviembre), tenemos declarado que "el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", es decir, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( STS 175/2009, de 16 de marzo)", cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse «mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( STS 274/2008, de 21 de abril)».

6.Por todo ello, la extinción del contrato no priva de interés legítimo a la parte demandante en la declaración de nulidad, por cuanto las prácticas restrictivas de la competencia no sólo lesionan el interés general, al falsear la libre competencia en el mercado, sino que también pueden generar daños en los patrimonios de los operadores económicos intervinientes en el mercado, sin perjuicio del efecto disuasorio que tiene la declaración de nulidad.

La inactividad de la parte demandante no podía producir la confianza legítima de Repsol en que la acción no se ejercitaría, no hay un ejercicio del derecho tan tardío como para que la otra parte tuviera razones para pensar que no iba actuarlo, esto es, para esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitaría. Y no ha existido una conducta de la demandante que pueda considerarse como una renuncia al ejercicio del derecho o que haya podido crear en la otra parte esa confianza.

Ni siquiera cabe apreciar esa inactividad. Aunque fijáramos como momento relevante el dictado de la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, en aquel momento quedaban solo tres años para la extinción del contrato por cumplimiento del plazo. Y mucho menos puede apreciarse retraso si consideramos que fue a partir de febrero de 2018 cuando quedó clarificada la cuestión relativa a la nulidad del plazo de exclusiva.

Carecen por ello de relevancia a los efectos de apreciar el retraso desleal en el ejercicio de la acción de nulidad, tanto la falta de respuesta a las misivas enviadas en 2006, como el dictado de la sentencia 460/2009, de 30 de junio, por mucha repercusión que pudiera tener en el sector, porque la cuestión continuó siendo polémica, como demuestra también el planteamiento por esta sala de una cuestión prejudicial, que resolvió el citado auto del TJUE de 27 de marzo de 2014 (asunto C-142/13, Brigth Service),precisamente en un procedimiento en que fue parte la demandada.

Tampoco la realización de cuantiosas inversiones por Repsol constituye una objeción que podamos acoger, porque en todo caso esta debía tener en cuenta el término fijado para la relación contractual en 2018. Y sin perjuicio de que puedan tenerse en cuenta esas inversiones al realizar la liquidación de la relación jurídica que permita precisar el perjuicio real.

Por otra parte, sí resulta relevante que con anterioridad a la finalización y liquidación del contrato (una semana antes), la parte demandante advirtiera a Repsol de la posible nulidad de la relación contractual mediante el burofax remitido en que le anunciaba que iba a solicitar un informe pericial.

7.Restaría por determinar si puede considerarse un retraso desleal que tras anunciar que iba a encargar un informe pericial, la demandante tardara cuatro años en interponer la demanda. Repsol ya quedó advertida del posible ejercicio de la acción. Teniendo en cuenta la complejidad de este tipo de pleitos y las dificultades para fijar la indemnización, aunque transcurrieran cuatro años desde la finalización de la relación contractual, dada la advertencia hecha por la parte demandante a modo de una reserva de acciones, no hubo actos inequívocos de aquella que crearan la confianza legítima de la demandada en que la acción no se ejercitaría.

8.La parte demandada fundamentó uno de los motivos de su recurso de apelación en la vulneración del principio de buena fe, tanto en su manifestación relativa al retraso desleal en el ejercicio del derecho como en el hecho de que los destinatarios de las pretensiones ejercitadas no eran el mercado, los consumidores ni los competidores. La sentencia recurrida estimó la existencia de un retraso desleal y añadió un razonamiento adicional al considerar que el ejercicio de la acción resultaba contrario a la buena fe, al no advertir «que esté en juego ningún beneficio para el mercado, ni para los consumidores como consecuencia de la iniciativa procesal de las demandantes, sino que solo se advierte una conducta meramente oportunista por parte de unos empresarios para tratar de obtener un lucro adicional a costa de una relación muerta y enterrada».

La jurisprudencia de la sala expuesta anteriormente en relación con el derecho al resarcimiento de los daños por infracción de las normas de competencia (aplicación privada del Derecho de la competencia) reconocido en el Derecho de la Unión Europea, unido a que no apreciamos un retraso desleal, hace decaer el razonamiento de la audiencia para apreciar una conducta contraria a la buena fe.

9.Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte una nueva sentencia y resuelva el resto de los motivos del recurso de apelación.

TERCERO.- Costas y depósitos

1.De acuerdo con lo previsto en el artículo398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción aplicable la caso por razones temporales, no procede hacer una expresa imposición de las costas causadas por el recurso de casación.

2.Acordamos la devolución del depósito constituido para el recurso de casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, LOPJ.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del recurso debemos partir de la siguiente relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

i) El 20 de abril de 1993, Estación de Servicio Alto del Couso, S.A. (en adelante, Estación Alto del Couso) otorgó a favor de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. (en adelante, Repsol) un derecho de usufructo sobre los terrenos y la estación de servicio sitos en Alto do Couso (Orense) durante veinticinco años.

ii) Ese mismo día (20 de abril de 1993), Dª. Daniela firmó con Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. un contrato para la cesión de la explotación de la mencionada estación de servicio en régimen de arrendamiento de industria durante veinticinco años.

iii) El 1 de enero de 2002 entró en vigor el Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, que impuso limitaciones adicionales a las previstas en la normativa precedente para que operara la exención con respecto a la duración de las cláusulas de exclusiva de suministro.

iv) El 25 de julio y el 10 de noviembre de 2006, Repsol dirigió a Estación Alto del Couso y a Dª. Daniela, cuatro cartas en las que les ponía de manifiesto los reparos que la Comisión Europea había apreciado con ocasión de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado CE (Asunto nº COMP/B-1/38.348 - Repsol CPP), en cuanto a la duración de la exclusiva de suministro de los contratos del tipo del que les vinculaba; y les ofreció adoptar una solución en línea con los compromisos que había adquirido en el expediente. No consta que Estación Alto Del Couso y D.ª Daniela contestaran dichas misivas.

v) El 30 de junio de 2009, esta sala dictó la sentencia nº 460/2009, de notorio conocimiento en el sector, que declaró que un contrato complejo de usufructo y arrendamiento de industria con exclusiva de suministro podía ser cuestionado por un defecto de nulidad sobrevenida como consecuencia de las exigencias del Reglamento 2790/2010. En aquel momento entendimos que los efectos se producirían desde el 31 de diciembre de 2006. Más tarde, con la sentencia del Pleno de la Sala de 12 de enero de 2015, también de notorio conocimiento en el sector, cuando reiteramos que esta clase de contratos estaban afectados de un vicio de nulidad sobrevenida, precisamos que el alcance temporal de ésta se retrotraería al 1 de enero de 2002 (fecha de entrada en vigor del Reglamento de la Comisión 2790/99).

vi) Durante la vigencia de la relación contractual, Estación Alto Del Couso y D.ª Daniela recabaron de manera directa, convinieron o aceptaron, según los casos, la realización desde 2011 a 2018, de una serie de sucesivas y cuantiosas inversiones dinerarias a cargo de Repsol, en la infraestructura de la estación de servicio propiedad de Estación Alto del Couso, que acrecentaron su valor.

vii) La relación contractual prosiguió su curso con normalidad, sin que conste que Estación Alto del Couso o Dª. Daniela plantearan queja alguna por la duración de la exclusiva a Repsol.

viii) Antes del vencimiento del plazo previsto, Estación Alto Del Couso y D.ª Daniela pusieron en conocimiento de Repsol su intención de no prorrogar la relación contractual.

ix) El 13 de abril de 2018, con ocasión de la disputa sobre los elementos que deberían retirarse de la estación de servicio por el suministrador, Estación Alto Del Couso y D.ª Daniela contestaron un requerimiento de Repsol en el que indicaban:

«Por último, en otro orden de cosas, tras un análisis jurídico de la documentación obrante, hemos podido advertir que la relación contractual que ha unido a nuestros clientes con REPSOL podría estar viciada de nulidad, en su totalidad o en algunos de sus términos, y podría conllevar la indemnización de los daños y perjuicios que se hayan podido ocasionar, para lo que esta parte ha encargado un informe pericial relativo a dicha valoración».

x) Llegada la fecha prevista para el vencimiento de la relación contractual, el 20 de abril de 2018, tras 25 años de su vigencia, Estación Alto del Couso y Dª. Daniela se avinieron a la retirada de todo lo que respondiera a la imagen de Repsol, y rechazaron la posibilidad que esta les ofrecía de pactar una nueva vinculación. También advirtieron a Repsol del eventual ejercicio de acciones porque la relación contractual, en todo o en parte, podía estar viciada de nulidad.

xi) Con posterioridad, transcurrieron más de cuatro años sin que conste que Estación Alto del Couso y D.ª Daniela reclamaran nada, formalmente y en términos inequívocos, contra Repsol, en relación con lo que había sido la extensión temporal de su pretérita relación.

2.El 10 de mayo de 2022, Estación de Servicio Alto Del Couso S.A. y D.ª Daniela interpusieron la demanda que inició este procedimiento frente a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., en la que solicitaban que se declarara la ineficacia, de modo sobrevenido, de la cláusula de exclusiva, con efectos desde el 1 de enero de 2002, y la nulidad de la relación jurídica que habían mantenido, debido a la duración de la exclusiva de suministro, por contravenir las previsiones de la normativa comunitaria (Reglamento 2790/99 y Reglamento 330/2010). Asimismo, solicitaron que se procediera a la liquidación de esa relación, con la fijación de una indemnización a su favor que estimaban, provisionalmente, en 2.051.700 euros.

3.La parte demandada contestó la demanda, se opuso a la reclamación, y formuló una demanda reconvencional en cuanto al importe de la liquidación. Alegó, resumidamente: i) las relaciones entre las partes son relaciones contractuales independientes, lícitas y conformes a derecho, con objeto y causa diferentes, por lo que no solo tienen amparo legal, sino también material con base en el art. 12.2 del Reglamento CE 1984/84 y el art. 5 Reglamento 2790/1999; ii) el pacto de exclusiva de suministro incluido en el contrato de arrendamiento no es contrario al artículo 101.1 TFUE y es compatible con el Reglamento de exención por categorías nº 2790/1999, referido a este tipo de restricciones verticales, y, subsidiariamente, merecedor de una exención individual en aplicación del artículo 101.3 del TFUE; iii) el hecho de que Repsol tenga una cuota de mercado superior al 30% no afecta a la validez de las relaciones contractuales, sino que la cláusula de duración pierde el amparo de la exención general, por cuanto la exención del Reglamento CE 2790/99 estaba limitada a operadoras con cuota de mercado inferior al 30%.

4.El juzgado de primera instancia estimó en parte la demanda y apreció la ineficacia sobrevenida y la nulidad interesadas, pero precisó que la liquidación no se efectuaría como solicitaba la demandante, sino conforme a las bases de cálculo que fijaba en la sentencia.

5.Frente a dicha sentencia la demandada interpuso un recurso de apelación, en el que alegó los siguientes motivos: 1º) la incongruencia interna de la sentencia, porque si lo apreciado ha sido la ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración, ello presupone la validez de la originaria relación contractual hasta entonces, sin que pueda alcanzarle una nulidad en origen; 2º) la caducidad de la acción de liquidación; 3º) la prescripción adquisitiva del derecho de usufructo sobre los terrenos y la estación de servicio; 4º) la infracción del artículo 7 CC por retraso desleal en el ejercicio de las acciones; 5º) la falta de legitimación activa de Dª. Daniela; 6º) la infracción del art. 101.3 del TFUE, con arreglo al cual debería haberse entendido que la cláusula de duración de la exclusiva siguió siendo válida al fin de la exención general prevista en el Reglamento 1984/83; 7º) la infracción del principio de igualdad de armas al admitir a la parte actora la aportación de dos revisiones del informe pericial que acompañó a la demanda; 8º) la errónea aplicación del criterio jurisprudencial sobre los criterios de liquidación de la nulidad sobrevenida; 9º) la infracción del artículo 412 LEC al acoger una variación al alza de la reclamación que fue introducida en el acto del juicio; y, 10º) la comisión de errores en diversas partidas en la valoración de la prueba al acoger las bases de liquidación de la parte actora y de su perito.

6.La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, por apreciar un retraso desleal en el ejercicio de la acción. Entendió que concurrían los tres requisitos exigidos jurisprudencialmente.

En cuanto al primero, «una conducta de omisión en el ejercicio de un derecho o acción por parte del legitimado para actuar», la audiencia llamó la atención sobre el hecho de que la parte demandante nada denunciase durante el transcurso de la dilatada relación jurídica mantenida en relación con una eventual duración excesiva de la cláusula de suministro en exclusiva. Estimó que «(e)sa conducta omisiva está claramente constatada en autos, porque no consta una sola reclamación ni denuncia formal al respecto mientras estuvo vigente la relación (ya que no constituye tal la mera insinuación genérica, formulada en términos meramente hipotéticos y condicionales, y no referida específicamente a duración, que se mencionó, a modo de coletilla, en el último párrafo de la misiva de 12 de abril de 2018, mostrada como documento nº 29 de la demanda, que ni tan siquiera la parte apelada ha aducido en defensa de sus planteamientos cuando ha tenido oportunidad de hacerlo en su escrito de oposición a la apelación). Tampoco la hubo con posterioridad a la expiración de la relación, lo que acaeció el 20 de abril de 2018, sino hasta que bastante tiempo después se presentó la demanda (10 de mayo de 2022). Por lo tanto, se cumple el primero de los requisitos mencionados, es decir, la incursión en una conducta omisiva por parte de las actoras, en la defensa de sus intereses, de una manera palmaria».

También apreció el segundo de los requisitos (que «ese comportamiento inactivo se haya manifestado durante un tiempo suficientemente significativo»), con el siguiente razonamiento:

«El inicio de la relación contractual que nos ocupa data del 20 de abril de 1993, que fue cuando se suscribió la exclusiva de abastecimiento para veinticinco años. Pues bien, durante todo ese tiempo no consta que haya mediado ni una sola protesta de la parte actora en lo que atañe a que se tratara de una duración excesiva o contraria al Derecho de la competencia de la cláusula de suministro en exclusiva. Y las oportunidades que ha tenido la parte actora de hacerlo han sido sobradas, cuando menos desde que el 1 de enero de 2002 se endureció el régimen legal sobre el máximo de duración permitido para la exención de las cláusulas de exclusiva en las relaciones verticales y quién podía ser beneficiario de ello (por causa de la entrada en vigor del Reglamento 2790/99, que es lo que luego se alegaría en la demanda). Pero no solo eso, es que llegado el vencimiento temporal de la relación contractual (20 de abril de 2018) y separados de una manera consensual, conforme a lo pactado, los caminos entre REPSOL y las demandantes, ESTACIÓN DE SERVICIO ALTO DEL COUSO S.A. y Dª. Daniela, estas últimas dejaron pasar más de cuatro años, que se vienen a sumar en su significación a los precedentes, sin explicitar una clara e inequívoca reclamación relativa a haber padecido una duración excesiva de la cláusula de suministro en exclusiva que regía en el seno de la relación contractual que medió entre ellos».

De mismo modo consideró que concurría el tercero de los requisitos (que «el contexto en el que se haya producido haya sido el proclive para suscitar una razonable confianza en la otra parte de que no iba a mediar reclamación»), con el siguiente argumento:

«La conducta de la parte actora revela la realización de actuaciones que solo pueden entenderse desde el punto de vista de su avenencia, de modo incondicional y concluyente, a la duración del contrato por veinticinco años, y ello con posteridad a ser consciente de que podía haber reaccionado para que la relación se prolongara durante todo ese tiempo. En primer lugar, nada impedía a las demandantes haber accionado ante el cambio normativo operado con efectos desde enero de 2002, tratándose de empresarios de un sector pujante y activo como lo es de las gasolineras, donde cuentan con asesoría legal. Pero esto no es, sin duda, lo más significativo. Lo es mucho más que ya en el año 2006, REPSOL se dirigió a las actoras de manera personal y reiterada, mediante cuatro cartas enviadas por burofax que obran en autos (documentos nº 13 a 16 de la contestación), en las que les ponía de manifiesto los reparos que la Comisión Europea había apreciado, con ocasión de la Decisión de 12 de abril de 2016 [sic] (asunto COMP 38348 - REPSOL CCP), en cuanto a la duración de la exclusiva de suministro en contratos del tipo del que vinculaba a aquella con las ahora demandantes y les ofrecía tomar medidas para solventar la situación en línea con los compromisos que había adquirido en el expediente; sin embargo, no consta respuesta alguna de las actoras en aras a buscar alguna solución, bien fuera la propuesta por REPSOL u otra alternativa, de manera que, al parecer, prefirieron que la relación subsistiera conforme al régimen de duración inicialmente previsto para el pacto de exclusiva. Más adelante, ya en el año 2009, merced a que la Sala 1ª del TS dictara la sentencia 460/2009, de 30 de junio, se tuvo noticia en el sector de las gasolineras de que un contrato de la índole del que vinculaba a la actora con REPSOL podía ser cuestionado por un defecto de nulidad sobrevenida como consecuencia de las exigencias del Reglamento 2790/99, que se entendió entonces que produciría tal efecto desde 31 de diciembre de 2006; sin embargo, tampoco hay evidencia alguna de que las aquí actoras manifestaran en esa época ninguna queja en relación con ello, pese a que estamos hablando de una información que fue notoria en su sector empresarial. Seguidamente, en el año 2015, se produjo un nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo, mediante sentencia del Pleno de la Sala 1ª en sentencia de 12 de enero de 2015, también de general conocimiento en el sector, mediante el que se insistió en que esta clase de contratos estaban afectados de un vicio de nulidad sobrevenida, pero que matizaba el alcance temporal de la misma y lo retrotraía a 1 de enero de 2002 (fecha de entrada en vigor del Reglamento 2790/99); nuevamente, no consta que las que luego serían demandantes en este litigio adoptaran entonces ninguna iniciativa al respecto, con lo que daban buena muestra de que se estaban aquietando al contrato inicial. Es más, estuvieron recabando en el decurso temporal de la relación, en unos casos mediante su directa exigencia y en otros conviniendo o aceptando su realización, una serie de sucesivas y cuantiosas nuevas inversiones dinerarias que REPSOL tuvo que desembolsar en beneficio de la infraestructura de la estación de servicio, que acrecentaron el valor de lo que era propiedad de ESTACIÓN DE SERVICIO ALTO DEL COUSO S.A., desde 2011 a 2018, como está debidamente acreditado en autos (documentos nº 8 y 9 de la contestación), con lo que estaban dando una muestra inequívoca de que, lejos de tener queja por la duración de la relación, apostaban de una manera clara e indudable por el mantenimiento de la misma en sus propios términos. La relación llegó con normalidad a la fecha prevista para su extinción temporal, el 20 de abril de 2018, pues las demandantes ya habían anunciado, pocas fechas antes, que no se iban a vincular nuevamente con REPSOL. Rechazaron la posibilidad que ésta les ofrecía de pactar un nuevo contrato, pero mostraron su aquiescencia a que retirara de la estación aquello que estrictamente fuera de su propiedad (documento nº 29 de la demanda). Con posterioridad a la finalización de la relación, transcurrieron más de cuatro años sin que conste que las demandantes reclamaran absolutamente nada contra REPSOL en relación con lo que había sido la extensión temporal de su pretérita relación. Esos más de cuatro años de inactividad con posterioridad a la extinción y completa liquidación de la relación jurídica entre dos sujetos empresarios, en conexión con unos antecedentes durante la vida de la relación contractual que ponen en evidencia que las demandantes apostaron de una manera activa y concluyente porque la misma se prolongase sin tacha por su parte durante toda la duración pactada, pese a ser conscientes de que era impugnable y gozar de oportunidades para hacerlo, resulta bastante elocuente. Podemos considerar razonable, por lo tanto, la expectativa surgida en la demandada de que en este contexto, antes de recibir la demanda y pese a no estar sujeta a plazo una eventual acción de nulidad, no era esperable que pasado un lapso temporal considerable fuera a recibir ninguna reclamación en su contra que pudiera poner en entredicho la duración de la pretérita y extinta relación contractual, que durante décadas avino a la contraparte de un modo patente y con respecto a la cual durante tanto tiempo no rebatió en la debida forma».

La sentencia de la audiencia contiene el siguiente razonamiento adicional:

«Adicionalmente, a propósito de la necesidad de obrar con buena fe en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 del C. Civil), debemos recordar que la jurisprudencia española ha remarcado, en el seno de precedentes resoluciones relativas a la aplicación del Derecho de la competencia, la improcedencia de invocar normas jurídicas, incluso imperativas, de un modo meramente instrumental, cuando el fin de protección de las mismas resultase ajeno a la realidad económica subyacente, que es lo relevante según la doctrina del TJUE ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 5 de mayo de 2010 y de 8 de febrero de 2011). Pues bien, ese criterio jurisprudencial resulta aquí aplicable, porque carece de sentido invocar una normativa prevista para la defensa de la libre competencia, materializada aquí en el período máximo de duración de una exclusiva de suministro (que no se encuentra entre las restricciones especialmente graves -cláusulas negras- del artículo 4 del Reglamento núm. 2790/99 o del Reglamento 330/2010, sino entre las menos graves -cláusulas grises- previstas en el respectivo artículo 5; y obviamos referirnos al Reglamento 2022/720, porque es de vigencia posterior al inicio del presente litigio), cuando al tiempo de la demanda hacía ya varios años que se había extinguido la relación contractual de referencia entre dos sujetos empresarios, sin que subsistiera nada pendiente de liquidar entre ellos que pudiera generar un riesgo de que se derivase ninguna clase de influencia en el mercado. (...) Las demandantes sólo pretenden fijarse, para defender su pretensión, en los efectos hacia el pasado que pudiera haber conllevado el que eventualmente se hubiese considerado que en tiempo pretérito pudiera haber mediado una eventual situación de nulidad sobrevenida de una relación inicialmente válida, cuando lo que ocurría es que al tiempo de la demanda hacía ya años que se había evaporado todo rastro de la relación contractual que pudiera haber constituido el marco y el instrumento para interferir en la competencia, ni pendía ninguna consecuencia derivada de ella que pudiera tener relevancia a esos efectos. Francamente, no podía ejercer ninguna influencia sobre la competencia un pretendido acuerdo colusorio integrado en un contrato que estaba extinguido y definitivamente liquidado años atrás, de manera tal que cada uno de los empresarios que fueron parte en él habían proseguido su respectiva actividad de un modo por completo independiente durante más de un cuatrienio, sin consideración a su pasado y sin establecer nuevos vínculos entre sí. Hay que tener presente que la acción de nulidad que aquí nos ocupa está fundada en la aplicación de normativa imperativa del Derecho de la Unión Europea que lo que pretende es garantizar que se produzca un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores. (...) Consideramos, por el contrario, inadmisible, porque entrañaría una contravención de la regla de la buena fe que debe guiar el ejercicio de los derechos ( artículo 7 del C. Civil) el actuar del modo en el que lo ha hecho la parte actora. Porque está invocando como colusorio un acuerdo que había borrado toda su influencia del tráfico mercantil hacía ya largo tiempo, puesto que había quedado privado antaño de potencialidad alguna para influir en la competencia. Y trata de revivirlo con el único de designio, no de provocar que de algún modo se optimice la competencia en el seno del mercado, sino de poder pretextar que se le asignase un resarcimiento indemnizatorio en su exclusivo favor. Eso no se aviene bien con que durante tantos años en los que se estuvo prolongando la relación las demandantes mostrasen una conducta empresarial que únicamente resultaba compatible con su claro desinterés en denunciar ninguna clase de exceso de duración en la misma, pese a estar bien informadas de las razones para poder hacerlo. (...)

»Somos conscientes de que también existe el precedente citado en la resolución recurrida ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 43/2015, de 18 de febrero, a propósito de la estimación de una demanda reconvencional de nulidad planteada por una estación de servicio en un caso de imposición de precios de venta de carburantes y combustibles líquidos) en el que se indicaba que cuando los afectados por el vicio del contrato no lo fueran sólo las partes, sino el mercado, no resultaría adecuado oponer el límite del abuso de derecho o de los actos propios. Pero entendemos que esa apreciación genérica no puede entenderse como un axioma trasladable sin matices a cualquier litigio, sino que debe efectuarse una consideración de las circunstancias concretas del caso de que se trate. Es preciso que la afectación al mercado sea verdaderamente apreciable en el caso examinado, no bastando con que se utilice como algo puramente instrumental, cuando lo que se advierta en relación con el supuesto enjuiciado es que el fin de protección de la norma invocada, por las características de lo acaecido y el tiempo transcurrido, había devenido en inoperante en ese conflicto en concreto. Eso es lo que ocurre en el presente caso, a diferencia de aquél al que hacía referencia la mentada sentencia del TS de 18 de febrero de 2015, donde el debate se suscita a propósito de una situación contenciosa entre los implicados derivada de un reproche de incumplimiento del contrato y una respuesta de contrario en la que se oponía su nulidad. (...) En cambio, en el supuesto que ahora nos ocupa, no se advierte que esté en juego ningún beneficio para el mercado, ni para los consumidores como consecuencia de la iniciativa procesal de las demandantes, sino que solo se advierte una conducta meramente oportunista por parte de unos empresarios para tratar de obtener un lucro adicional a costa de una relación muerta y enterrada, de manera que de cundir su ejemplo proliferarían los litigios artificiosos con grave riesgo para la seguridad jurídica».

7.La sentencia tiene un voto particular que discrepa de la concurrencia del tercero de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar el retraso desleal en el ejercicio de la acción, en el que razona en los siguientes términos:

«Desde luego, la acción interesando la ineficacia sobrevenida de la relación contractual con la subsiguiente liquidación pudo ejercitarse a partir del 1 de enero de 2002, fecha en la que entró en vigor el Reglamento 2790/99. Sin embargo, no es este el momento que marca el inicio del contador para apreciar un eventual retraso desleal. Como destaca la propia sentencia de apelación, la jurisprudencia entendió inicialmente que los contratos amparados por el anterior Reglamento (CEE) 1984/83 pero que no quedaran cubiertos por el posterior Reglamento 2790/99, podían continuar desplegando sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2006. Solo a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que asume la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expresada en el auto de 27 de marzo de 2014, se clarificó la cuestión temporal de modo que los contratos que ya no estuvieran amparados por el nuevo reglamento incurrían en ineficacia sobrevenida desde el 1 de enero de 2002. Tampoco ha estado exento de polémica, en tanto que concurren serias dudas interpretativas, cómo debe llevarse a cabo la liquidación de la relación contractual afectada por ineficacia sobrevenida (...)

»En el supuesto de autos, en contra del criterio mayoritario expuesto en la sentencia de apelación, considero que la conducta omisiva del actor que, durante mucho tiempo, no ha ejercitado la acción, carece de la necesaria aptitud para generar en la contraria la confianza de que el derecho ya no sería ejercitado, confianza que debe surgir objetivamente de actos propios del acreedor de modo que se transforme en desleal el ejercicio de una acción que, en principio, no está prescrita ni caducada.

»(...)

»La falta de aceptación por parte de la demandante de los ofrecimientos de acomodación del contrato a las exigencias del Reglamento 2790/99 o el cumplimiento del contrato, lo que incluye la realización de inversiones en la estación de servicio, hasta la expiración del término contractual, tampoco lo considero especialmente relevante a los efectos de la aplicación de la doctrina del retraso desleal.

»Por el contrario, a mi juicio, reviste especial transcendencia el hecho de que la actora, poco antes de la expiración del contrato que se iba a producir el día 20 de abril de 2018, con ocasión de la disputa sobre los elementos que deberían retirarse de la estación de servicio por el suministrador, contestara a un requerimiento de la demandada mediante burofax de 13 de abril de 2018 (...)

»El hecho de que la actora dejara pasar cuatro años para presentar la demanda, lo que tuvo lugar el día 10 de mayo de 2022, no creo que permita afirmar que la demandante generó en la contraparte la confianza de que no se iba a ejercitar la acción cuando, precisamente, se había anunciado lo contrario.

»Todo ello, en un entorno de alta conflictividad y litigiosidad entre las estaciones de servicio y los suministradores por hechos análogos a los aquí enjuiciados que hace muy difícil imaginar que la demandada se vio sorprendida en la confianza de que no iba a ser demandada por la aquí actora».

8.Estación de Servicio Alto Del Couso S.A. y D.ª Daniela han interpuesto un recurso de casación articulado en tres motivos, que han sido admitidos.

SEGUNDO.- Recurso de casación. La aplicación al caso de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción de nulidad y reclamación de daños por infracción de la competencia tras la extinción del contrato por expiración del plazo pactado.

1.Alteración del orden de resolución de los motivos del recurso de casación. Procede alterar el orden de análisis de los motivos del recurso de casación y empezar por el segundo de ellos, en atención a que su resolución puede determinar o hacer innecesaria la resolución del primer motivo, en el que el recurrente denuncia el carácter perpetuo de la nulidad de pleno derecho. De igual modo, la estimación del segundo motivo del recurso de casación determinaría que resultara innecesario analizar el tercero de ellos fundado en la infracción del art. 7.2 CC en relación con la doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho.

2.Formulación del segundo motivo del recurso de casación. El motivo denuncia la infracción «del art. 7.1 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos, y, por ende, el principio de buena fe».

En el desarrollo del motivo la parte recurrente alega que sobre la base de la doctrina del retraso desleal, las demandantes no llevaron a cabo actos propios inequívocos y perfectamente delimitados que hubieran podido generar la legítima confianza de Repsol de que no se reclamaría la nulidad de pleno derecho de la relación contractual, antes al contrario. Además, tampoco Repsol llevó a cabo actuaciones que modificaran de forma irreversible su situación jurídica en el convencimiento de gozar de esa confianza legítima. Por ello, partiendo de los hechos declarados probados por la sentencia de apelación y respetando su valoración de la prueba, si la sentencia impugnada hubiera respetado el artículo 7.1 CC y la doctrina de esta sala sobre el retraso desleal, al conocer del fondo, habría estimado la pretensión de la demanda de nulidad y apreciado que el negocio jurídico devino nulo de pleno derecho el 1 de enero de 2002, y que procedía la liquidación de la relación contractual. También hubiera sido preciso que Repsol, por la confianza generada, sufriera un perjuicio real en su situación como consecuencia del ejercicio de la acción. Ninguno de los argumentos de la sentencia recurrida sustenta el concepto jurídico de retraso desleal. En cuanto a la sentencia 460/2009, de 30 de junio, sin perjuicio de que se refiere a otro operador turístico (Shell), no es cierto que a partir de ella el demandante pudo cuestionarse la validez de la relación contractual, puesto que con posterioridad a esa sentencia, el Tribunal Supremo desestimó la nulidad sobrevenida de negocios jurídicos complejos de larga duración idénticos al que es objeto del presente procedimiento, entre otras, en la sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013. Y la sentencia del Pleno de la Sala Primera 663/2014, de 12 de enero de 2015, cambió el criterio y concluyó que procedía declarar la nulidad sobrevenida al 1 de enero de 2002 de un negocio jurídico complejo de larga duración suscrito con Repsol. No obstante, más tarde, el Tribunal Supremo, al entender que el mencionado auto del TJUE de 27 de marzo de 2014, asunto C-142/13, no daba completa respuesta a la controversia, planteó por auto de 18 de octubre de 2016 (corregido por auto de 23 de noviembre de 2016), una consulta prejudicial sobre la interpretación del artículo 16 del Reglamento (CE) núm. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, en relación con la Decisión de la Comisión Europea relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado CE, de 12 de abril de 2006, que fue resuelta por la sentencia del TJUE de 23 de Noviembre de 2017 (asunto C-547/16, Gasorba).Por tanto, no fue hasta la sentencia 67/2018, de 7 de febrero, cuando el Tribunal Supremo concluyó que la decisión de compromisos no impedía a los tribunales nacionales examinar la conformidad de los contratos de larga duración de Repsol con el art. 101 TFUE, ni legalizaba de manera retroactiva el comportamiento infractor de la petrolera. Por tanto, hasta 2018 no quedó resuelta la cuestión referida a la nulidad sobrevenida a 1 de enero de 2002 de los acuerdos de larga duración, quedando pendientes las cuestiones que después surgieron en relación con la liquidación de la relación contractual en los términos establecidos por la jurisprudencia. Hasta esa fecha, por tanto, no se confirmó la nulidad de pleno derecho de relaciones contractuales como la enjuiciada, por lo que no cabe la calificación jurídica de retraso desleal, antes al contrario, existieron actos inequívocos, precisamente, de lo contrario, como resulta del burofax de 13 de abril de 2018. Por otra parte, en ausencia de actos propios jurídicamente relevantes de los demandantes, la confianza de Repsol no puede calificarse de legítima. La realización de inversiones no supone en ningún caso la modificación de la situación jurídica de Repsol de forma irreversible en su perjuicio, sino que esos desembolsos debían tomarse en consideración en la liquidación de la relación contractual. Añade que no se puede soslayar que la declaración de nulidad trasciende la actuación de las partes, cuando se está suscitando un justificado debate a propósito de la infracción del Derecho de la competencia. Por todo ello, la sentencia de apelación, al concluir la existencia de retraso desleal, conculcó el art. 7 CC y, por ende, el principio de buena fe, así como la doctrina consolidada del Tribunal Supremo sobre el retraso desleal.

3. Decisión de la sala. Procede estimar este motivo del recurso de casación por las razones que exponemos a continuación.

Conforme al art. 7.1 CC «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe».

La sentencia de esta sala 674/2023, de 5 de mayo -reiterada en las más recientes sentencias 863/2025, de 29 de mayo, y 1328/2025, de 29 de septiembre- compendia nuestra jurisprudencia sobre el ejercicio de los derechos con arreglo a las exigencias de la buena fe. Expone que «(l)a doctrina y la jurisprudencia han elaborado una serie de supuestos típicos, que encierran un desleal ejercicio de los derechos subjetivos, al margen de los postulados de la buena fe, en tanto en cuanto veda ir en contra de los actos propios ( sentencias 320/2020, de 18 de junio; 63/2021, de 9 de febrero o 386/2021, de 7 de junio, entre otras muchas), es incompatible con el retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( sentencias 769/2010, de 3 diciembre; 872/2011, de 12 de diciembre y 634/2018, de 14 de noviembre, entre otras) [...]». Actuar «conforme a los requerimientos derivados de la buena fe, exige no hacerlo en contra de la confianza suscitada en la otra parte; ser coherente con la propia conducta por imperativos éticos; y no ejercitar de forma desleal los derechos subjetivos. Las actuaciones sin sujetarse a dicho principio no generan una mera sanción moral por la conducta desencadenada, sino indiscutibles consecuencias jurídicas sobre el ejercicio de los derechos, incluso la desestimación de las pretensiones ejercitadas» ( sentencia 578/2021, de 27 de julio).

Sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos como manifestación de la buena fe plasmada en el art. 7.1 CC, declaramos en la sentencia 872/2011, de 12 de diciembre:

«Se enuncia diciendo que "un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho". En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkungen cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

(...)

En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1 :106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference),"en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso deslealencuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe».

Asimismo, señalamos en la sentencia 872/2011, de 12 de diciembre, que «(e)sta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita».

La jurisprudencia reiterada de esta sala (entre las más recientes, la sentencia 983/2025, de 19 de junio, con cita de las sentencias 112/2022, de 15 de febrero, 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre), ha distinguido el retraso desleal de la prescripción. Si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado, además, se requiere que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor de que el titular del derecho no lo ejercería.

En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, advertimos que la deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal.

Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre).

Para la apreciación del retraso desleal, la actuación de la parte debe ser anterior al término del plazo de prescripción legalmente previsto y, además de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, requiere una objetiva deslealtad respecto de la confianza suscitada en el deudor de la no reclamación del derecho de crédito ( sentencias de esta sala 300/2012, de 15 de junio, 530/2016, de 13 septiembre, 148/2017, de 2 de marzo y 57/2024, de 18 de enero).

Los presupuestos que nuestra jurisprudencia exige para poder apreciar la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de un derecho son los siguientes: (i) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, aunque necesariamente ejercitado dentro de plazo prescriptivo o de caducidad de la acción; (ii) la omisión de dicho ejercicio; (iii) la creación de una confianza legítima en la otra parte en que no se va a ejercitar la reclamación; y (iv) una conducta del titular del derecho/acreedor que puede ser calificada como permisiva de la actuación de la otra parte, o que suponga una clara e inequívoca renuncia de su derecho.

Como declaró la sentencia de 16 de diciembre de 1991 (rec. 143/1990), «no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán».

No basta, por tanto, la mera inactividad de la parte. Es necesario que produzca esa confianza legítima del sujeto pasivo, de modo que el ejercicio retrasado del derecho comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, 148/2017, de 2 de marzo, y 243/2019, de 24 de abril), como señaló la sentencia 243/2019, de 24 de abril, ya que «(l)a regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción».

No es suficiente una simple conducta omisiva, tienen que existir actos inequívocos o al menos muy significativos que provoquen objetivamente la confianza del otro sujeto en que el titular del derecho no lo ejercería.

La sentencia de pleno de esta sala 530/2016, de 13 de septiembre, presenta cierta semejanza con el presente caso por cuanto en aquel caso se pedía el cumplimiento de una cláusula penal una vez agotados los efectos principales del contrato, aunque sin que se hiciera reserva de su posible ejercicio. Y, precisamente, considera la falta de «reserva alguna respecto de la penalidad» como generadora de confianza.

4.Sobre el plazo de duración de los contratos de abastecimiento y suministro en exclusiva de combustible, si bien esta sala se pronunció, en primer lugar, en la sentencia 460/2009, de 30 de junio, no podemos considerar que esta fecha constituya el momento a partir del cual podamos apreciar una inactividad de la parte demandante, por cuanto, es a partir de la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, cuando esta sala adaptó su jurisprudencia a lo establecido por el TJUE en el auto de 27 de marzo de 2014 (asunto C-142/13, Brigth Service).

Como advertimos en la sentencia 191/2019, de 27 de marzo, con la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, tuvo lugar un cambio de criterio jurisprudencial:

«cuando un "acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (...)". Y se rectifica expresamente la interpretación que veníamos haciendo con anterioridad, relativa a que tal acuerdo siguiera estando excluido del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE, por dicho Reglamento de exención, hasta el 31 de diciembre de 2006. Esto es, no cabe sumar al período transitorio previsto en el art. 12.2 del Reglamento, otro período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento nº 2790/1999».

Por otro lado, es cierto también, como sostiene la parte recurrente, que tras la sentencia 460/2009, de 30 de junio, la cuestión continuaba suscitando controversia. En la sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013, invocada en el recurso, desestimamos la pretensión de nulidad del pacto de duración de exclusiva con Repsol, con el siguiente razonamiento:

«De todo lo anterior se sigue que, reducida la duración de la relación jurídica litigiosa en los términos comprometidos por Repsol aprobados por la Comisión y rescatado efectivamente el derecho de usufructo por Echevarría, la nulidad pretendida por razón de la duración no tiene más objetivo que el de lograr una prestación pecuniaria que indirectamente compense la contraprestación por el rescate. Pero esto supone seguir manteniendo, como resulta del apartado cuarto del motivo, que una nulidad sobrevenida por la sustitución de un Reglamento de exención por otro es imputable al proveedor y daría derecho al demandante a ser indemnizado y, además, a recuperar la estación de servicio anticipadamente sin coste alguno, consecuencias que, además de ser incompatibles con la Decisión de la Comisión, vienen siendo negadas por esta Sala desde su sentencia de 30 de junio de 2009 (rec. 315/04) pese a que en tal caso sí se declaró la invalidez de la relación jurídica».

Tampoco ha estado exenta de controversia la fijación de la indemnización procedente. Como declaramos en la sentencia 42/2021, de 2 de febrero:

«(r)especto de las consecuencias de esta ineficacia sobrevenida, nos hemos pronunciado, entre otras, en las sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015, 162/2015, de 31 de marzo, 762/2015, de 30 de diciembre, 67/2018, de 7 de febrero, y 135/2018, de 8 de marzo, en las que recordamos que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, "la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición (...) o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo ( STJCE de septiembre de 2008, C-279/2006)", y "en el campo del derecho interno se admite la posibilidad de nulidad parcial con arreglo al aforismo 'utile per inutile non vitiatur'"».

En los casos resueltos por las citadas sentencias, entendimos que la supresión de la cláusula restrictiva (la duración de la exclusiva de abastecimiento) afectaba a un elemento estructural y a la economía del negocio, sin que fuera posible mantenerlo vigente suprimiendo la exclusiva de abastecimiento. Y, por la dificultad de su determinación, hemos admitido que pueda pedirse en un pleito posterior la liquidación de estas relaciones contractuales que conformaban los contratos conexos afectados por la ineficacia sobrevenida, como declaramos en las mencionadas sentencias y en las posteriores sentencias 676/2018, de 29 de noviembre, 191/2019, de 27 de marzo, y 42/2021, de 2 de febrero.

Después de la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, esta sala planteó otra cuestión prejudicial, que fue resuelta por la sentencia del TJUE de 23 de noviembre de 2017 (C-547/16, Gasorba),tras lo cual, dictamos la sentencia 67/2018, de 7 de febrero, en la que se refleja que con la sentencia 763/2014 tampoco quedó definitivamente zanjada la cuestión, como resulta del siguiente razonamiento:

«Antes de que esta sala decidiera plantear la petición de decisión prejudicial que ha sido resuelta por la STJUE de 23 de noviembre de 2017, la cuestión jurídica a que se refieren los dos primeros motivos de casación consistía, básicamente, en si se consideraba que el contrato litigioso (más propiamente, el entramado contractual, puesto que son varios los pactos o negocios jurídicos que conforman las relaciones entre las partes) estaba adaptado a la normativa comunitaria, como consecuencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida), y debía resolverse en la misma línea que las SSTS 311/2011, de 9 de mayo; 310/2011, de 11 mayo; 709/2012, de 30 de noviembre; y 789/2012, de 4 de enero de 2013. O si, por el contrario, debía considerarse que la Decisión de la Comisión no constituía una causa de exención y tras el ATJUE de 27 de marzo de 2014 (asunto C-142/13, Brigth Service)debería adoptarse una solución como la acordada en la sentencia 162/2015, de 31 de marzo.

»No obstante, la sala consideró en su momento que el mencionado ATJUE del caso C-142/13 no daba completa respuesta a la controversia, por lo que planteó su propia petición de decisión prejudicial. De manera que, aclarado ya por el TJUE en la indicada sentencia de 23 de noviembre de 2017 cuál es el valor de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, deben resolverse los motivos de casación bajo esta nueva perspectiva».

5.En la sentencia 43/2015, de 18 de febrero, que cita la sentencia recurrida, declaramos:

«La defensa de un interés particular, que pudiera ser la razón de fondo para que el distribuidor quiera desvincularse del contrato, no constituye por sí mismo un óbice que permita privarle de legitimación para interesar la nulidad por vulneración de normas imperativas de la Competencia porque la trasgresión de la libre competencia puede coexistir con la afectación de otros intereses particulares, siendo aquella de la que dimana el interés general vinculado a la protección de la libre competencia que justifica que el órgano judicial conozca de la pretensión de nulidad. En estos casos en que la causa de la nulidad es la normativa sobre conductas restrictivas de la competencia, no resulta de aplicación el límite del abuso de derecho o de los actos propios, porque los afectados por el vicio del contrato no son sólo las partes, sino el mercado, los terceros (por ejemplo, los consumidores)».

Sobre el derecho al resarcimiento anudado a la acción de nulidad por infracción de la competencia nos pronunciamos en la sentencia 1474/2024, de 7 de noviembre, en los siguientes términos:

«Como exponíamos en la sentencia de referencia núm. 1469/2024, de 6 de noviembre, con carácter general, las infracciones del Derecho de la competencia conllevan la indemnización de daños y perjuicios causados a los perjudicados. Y así lo estableció el art. 6 del Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado:

»"Los tribunales ordinarios salvaguardan los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejemplo, mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la comisión de infracciones".

»Resarcimiento que ya había sido admitido por el Tribunal de Justicia al reconocer que correspondía al juez civil nacional declarar la nulidad de los acuerdos o contratos contrarios a la competencia y decretar sus consecuencias [SSTJC de 28 de febrero de 1991 (Delimitis),18 de septiembre de 1992 (Automec)y 20 de abril de 1998 (Cabour)].Seguidas por las sentencias de esta sala de 2 de junio de 2000 (Disa ), 2 de marzo de 2001 (caso Mercedes Benz )y 15 de marzo de 2001 (Petronor),siendo desde entonces jurisprudencia constante e incontrovertida. Y en el desarrollo de la protección del perjudicado por la conducta infractora, la jurisprudencia comunitaria ha reconocido a cualquier perjudicado por el incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia el derecho a ser indemnizado por quien causó el daño [SSTJCE 20 de septiembre de 2001 (Courage)y 13 de julio de 2006 (Manfredi)].

»Las prácticas restrictivas de la competencia no sólo lesionan el interés general, al falsear la libre competencia en el mercado, sino que también pueden lesionar y generar daños en los patrimonios de los operadores económicos intervinientes en el mercado. De ahí que el TJUE haya anudado a la nulidad de pleno derecho de la práctica, el derecho al resarcimiento a favor del perjudicado por la infracción del Derecho de la Competencia.

»En el ámbito en el que se desenvuelve este litigio, el fundamento ineludible de cualquier reclamación de daños y perjuicios es la existencia de una conducta calificable como pacto o práctica colusoria prohibida por el art. 101 TFUE o por el art. 1 LDC, o como abuso de posición de dominio prohibida por el art. 102 TFUE o por el art. 2 LDC, que sea apta para causar un quebranto patrimonial al demandante.

»Conforme a la jurisprudencia comunitaria, el perjuicio susceptible de indemnización puede ser tanto un daño material como el lucro cesante, incluyendo los intereses legales (STJCE de 13 de julio de 2006, Manfredi).Los daños materiales más comunes provienen de la pérdida de ventas, de clientela o de reducción del volumen de negocios; y el lucro cesante de la pérdida de una oportunidad contractual frustrada por la conducta ilícita.

»Y en nuestra jurisprudencia (por ejemplo, sentencias 289/2009, de 5 de mayo, y 662/2012, de 12 de noviembre), tenemos declarado que "el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", es decir, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( STS 175/2009, de 16 de marzo)", cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse «mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( STS 274/2008, de 21 de abril)».

6.Por todo ello, la extinción del contrato no priva de interés legítimo a la parte demandante en la declaración de nulidad, por cuanto las prácticas restrictivas de la competencia no sólo lesionan el interés general, al falsear la libre competencia en el mercado, sino que también pueden generar daños en los patrimonios de los operadores económicos intervinientes en el mercado, sin perjuicio del efecto disuasorio que tiene la declaración de nulidad.

La inactividad de la parte demandante no podía producir la confianza legítima de Repsol en que la acción no se ejercitaría, no hay un ejercicio del derecho tan tardío como para que la otra parte tuviera razones para pensar que no iba actuarlo, esto es, para esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitaría. Y no ha existido una conducta de la demandante que pueda considerarse como una renuncia al ejercicio del derecho o que haya podido crear en la otra parte esa confianza.

Ni siquiera cabe apreciar esa inactividad. Aunque fijáramos como momento relevante el dictado de la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, en aquel momento quedaban solo tres años para la extinción del contrato por cumplimiento del plazo. Y mucho menos puede apreciarse retraso si consideramos que fue a partir de febrero de 2018 cuando quedó clarificada la cuestión relativa a la nulidad del plazo de exclusiva.

Carecen por ello de relevancia a los efectos de apreciar el retraso desleal en el ejercicio de la acción de nulidad, tanto la falta de respuesta a las misivas enviadas en 2006, como el dictado de la sentencia 460/2009, de 30 de junio, por mucha repercusión que pudiera tener en el sector, porque la cuestión continuó siendo polémica, como demuestra también el planteamiento por esta sala de una cuestión prejudicial, que resolvió el citado auto del TJUE de 27 de marzo de 2014 (asunto C-142/13, Brigth Service),precisamente en un procedimiento en que fue parte la demandada.

Tampoco la realización de cuantiosas inversiones por Repsol constituye una objeción que podamos acoger, porque en todo caso esta debía tener en cuenta el término fijado para la relación contractual en 2018. Y sin perjuicio de que puedan tenerse en cuenta esas inversiones al realizar la liquidación de la relación jurídica que permita precisar el perjuicio real.

Por otra parte, sí resulta relevante que con anterioridad a la finalización y liquidación del contrato (una semana antes), la parte demandante advirtiera a Repsol de la posible nulidad de la relación contractual mediante el burofax remitido en que le anunciaba que iba a solicitar un informe pericial.

7.Restaría por determinar si puede considerarse un retraso desleal que tras anunciar que iba a encargar un informe pericial, la demandante tardara cuatro años en interponer la demanda. Repsol ya quedó advertida del posible ejercicio de la acción. Teniendo en cuenta la complejidad de este tipo de pleitos y las dificultades para fijar la indemnización, aunque transcurrieran cuatro años desde la finalización de la relación contractual, dada la advertencia hecha por la parte demandante a modo de una reserva de acciones, no hubo actos inequívocos de aquella que crearan la confianza legítima de la demandada en que la acción no se ejercitaría.

8.La parte demandada fundamentó uno de los motivos de su recurso de apelación en la vulneración del principio de buena fe, tanto en su manifestación relativa al retraso desleal en el ejercicio del derecho como en el hecho de que los destinatarios de las pretensiones ejercitadas no eran el mercado, los consumidores ni los competidores. La sentencia recurrida estimó la existencia de un retraso desleal y añadió un razonamiento adicional al considerar que el ejercicio de la acción resultaba contrario a la buena fe, al no advertir «que esté en juego ningún beneficio para el mercado, ni para los consumidores como consecuencia de la iniciativa procesal de las demandantes, sino que solo se advierte una conducta meramente oportunista por parte de unos empresarios para tratar de obtener un lucro adicional a costa de una relación muerta y enterrada».

La jurisprudencia de la sala expuesta anteriormente en relación con el derecho al resarcimiento de los daños por infracción de las normas de competencia (aplicación privada del Derecho de la competencia) reconocido en el Derecho de la Unión Europea, unido a que no apreciamos un retraso desleal, hace decaer el razonamiento de la audiencia para apreciar una conducta contraria a la buena fe.

9.Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte una nueva sentencia y resuelva el resto de los motivos del recurso de apelación.

TERCERO.- Costas y depósitos

1.De acuerdo con lo previsto en el artículo398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción aplicable la caso por razones temporales, no procede hacer una expresa imposición de las costas causadas por el recurso de casación.

2.Acordamos la devolución del depósito constituido para el recurso de casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, LOPJ.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del recurso debemos partir de la siguiente relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

i) El 20 de abril de 1993, Estación de Servicio Alto del Couso, S.A. (en adelante, Estación Alto del Couso) otorgó a favor de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. (en adelante, Repsol) un derecho de usufructo sobre los terrenos y la estación de servicio sitos en Alto do Couso (Orense) durante veinticinco años.

ii) Ese mismo día (20 de abril de 1993), Dª. Daniela firmó con Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. un contrato para la cesión de la explotación de la mencionada estación de servicio en régimen de arrendamiento de industria durante veinticinco años.

iii) El 1 de enero de 2002 entró en vigor el Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, que impuso limitaciones adicionales a las previstas en la normativa precedente para que operara la exención con respecto a la duración de las cláusulas de exclusiva de suministro.

iv) El 25 de julio y el 10 de noviembre de 2006, Repsol dirigió a Estación Alto del Couso y a Dª. Daniela, cuatro cartas en las que les ponía de manifiesto los reparos que la Comisión Europea había apreciado con ocasión de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado CE (Asunto nº COMP/B-1/38.348 - Repsol CPP), en cuanto a la duración de la exclusiva de suministro de los contratos del tipo del que les vinculaba; y les ofreció adoptar una solución en línea con los compromisos que había adquirido en el expediente. No consta que Estación Alto Del Couso y D.ª Daniela contestaran dichas misivas.

v) El 30 de junio de 2009, esta sala dictó la sentencia nº 460/2009, de notorio conocimiento en el sector, que declaró que un contrato complejo de usufructo y arrendamiento de industria con exclusiva de suministro podía ser cuestionado por un defecto de nulidad sobrevenida como consecuencia de las exigencias del Reglamento 2790/2010. En aquel momento entendimos que los efectos se producirían desde el 31 de diciembre de 2006. Más tarde, con la sentencia del Pleno de la Sala de 12 de enero de 2015, también de notorio conocimiento en el sector, cuando reiteramos que esta clase de contratos estaban afectados de un vicio de nulidad sobrevenida, precisamos que el alcance temporal de ésta se retrotraería al 1 de enero de 2002 (fecha de entrada en vigor del Reglamento de la Comisión 2790/99).

vi) Durante la vigencia de la relación contractual, Estación Alto Del Couso y D.ª Daniela recabaron de manera directa, convinieron o aceptaron, según los casos, la realización desde 2011 a 2018, de una serie de sucesivas y cuantiosas inversiones dinerarias a cargo de Repsol, en la infraestructura de la estación de servicio propiedad de Estación Alto del Couso, que acrecentaron su valor.

vii) La relación contractual prosiguió su curso con normalidad, sin que conste que Estación Alto del Couso o Dª. Daniela plantearan queja alguna por la duración de la exclusiva a Repsol.

viii) Antes del vencimiento del plazo previsto, Estación Alto Del Couso y D.ª Daniela pusieron en conocimiento de Repsol su intención de no prorrogar la relación contractual.

ix) El 13 de abril de 2018, con ocasión de la disputa sobre los elementos que deberían retirarse de la estación de servicio por el suministrador, Estación Alto Del Couso y D.ª Daniela contestaron un requerimiento de Repsol en el que indicaban:

«Por último, en otro orden de cosas, tras un análisis jurídico de la documentación obrante, hemos podido advertir que la relación contractual que ha unido a nuestros clientes con REPSOL podría estar viciada de nulidad, en su totalidad o en algunos de sus términos, y podría conllevar la indemnización de los daños y perjuicios que se hayan podido ocasionar, para lo que esta parte ha encargado un informe pericial relativo a dicha valoración».

x) Llegada la fecha prevista para el vencimiento de la relación contractual, el 20 de abril de 2018, tras 25 años de su vigencia, Estación Alto del Couso y Dª. Daniela se avinieron a la retirada de todo lo que respondiera a la imagen de Repsol, y rechazaron la posibilidad que esta les ofrecía de pactar una nueva vinculación. También advirtieron a Repsol del eventual ejercicio de acciones porque la relación contractual, en todo o en parte, podía estar viciada de nulidad.

xi) Con posterioridad, transcurrieron más de cuatro años sin que conste que Estación Alto del Couso y D.ª Daniela reclamaran nada, formalmente y en términos inequívocos, contra Repsol, en relación con lo que había sido la extensión temporal de su pretérita relación.

2.El 10 de mayo de 2022, Estación de Servicio Alto Del Couso S.A. y D.ª Daniela interpusieron la demanda que inició este procedimiento frente a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., en la que solicitaban que se declarara la ineficacia, de modo sobrevenido, de la cláusula de exclusiva, con efectos desde el 1 de enero de 2002, y la nulidad de la relación jurídica que habían mantenido, debido a la duración de la exclusiva de suministro, por contravenir las previsiones de la normativa comunitaria (Reglamento 2790/99 y Reglamento 330/2010). Asimismo, solicitaron que se procediera a la liquidación de esa relación, con la fijación de una indemnización a su favor que estimaban, provisionalmente, en 2.051.700 euros.

3.La parte demandada contestó la demanda, se opuso a la reclamación, y formuló una demanda reconvencional en cuanto al importe de la liquidación. Alegó, resumidamente: i) las relaciones entre las partes son relaciones contractuales independientes, lícitas y conformes a derecho, con objeto y causa diferentes, por lo que no solo tienen amparo legal, sino también material con base en el art. 12.2 del Reglamento CE 1984/84 y el art. 5 Reglamento 2790/1999; ii) el pacto de exclusiva de suministro incluido en el contrato de arrendamiento no es contrario al artículo 101.1 TFUE y es compatible con el Reglamento de exención por categorías nº 2790/1999, referido a este tipo de restricciones verticales, y, subsidiariamente, merecedor de una exención individual en aplicación del artículo 101.3 del TFUE; iii) el hecho de que Repsol tenga una cuota de mercado superior al 30% no afecta a la validez de las relaciones contractuales, sino que la cláusula de duración pierde el amparo de la exención general, por cuanto la exención del Reglamento CE 2790/99 estaba limitada a operadoras con cuota de mercado inferior al 30%.

4.El juzgado de primera instancia estimó en parte la demanda y apreció la ineficacia sobrevenida y la nulidad interesadas, pero precisó que la liquidación no se efectuaría como solicitaba la demandante, sino conforme a las bases de cálculo que fijaba en la sentencia.

5.Frente a dicha sentencia la demandada interpuso un recurso de apelación, en el que alegó los siguientes motivos: 1º) la incongruencia interna de la sentencia, porque si lo apreciado ha sido la ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración, ello presupone la validez de la originaria relación contractual hasta entonces, sin que pueda alcanzarle una nulidad en origen; 2º) la caducidad de la acción de liquidación; 3º) la prescripción adquisitiva del derecho de usufructo sobre los terrenos y la estación de servicio; 4º) la infracción del artículo 7 CC por retraso desleal en el ejercicio de las acciones; 5º) la falta de legitimación activa de Dª. Daniela; 6º) la infracción del art. 101.3 del TFUE, con arreglo al cual debería haberse entendido que la cláusula de duración de la exclusiva siguió siendo válida al fin de la exención general prevista en el Reglamento 1984/83; 7º) la infracción del principio de igualdad de armas al admitir a la parte actora la aportación de dos revisiones del informe pericial que acompañó a la demanda; 8º) la errónea aplicación del criterio jurisprudencial sobre los criterios de liquidación de la nulidad sobrevenida; 9º) la infracción del artículo 412 LEC al acoger una variación al alza de la reclamación que fue introducida en el acto del juicio; y, 10º) la comisión de errores en diversas partidas en la valoración de la prueba al acoger las bases de liquidación de la parte actora y de su perito.

6.La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, por apreciar un retraso desleal en el ejercicio de la acción. Entendió que concurrían los tres requisitos exigidos jurisprudencialmente.

En cuanto al primero, «una conducta de omisión en el ejercicio de un derecho o acción por parte del legitimado para actuar», la audiencia llamó la atención sobre el hecho de que la parte demandante nada denunciase durante el transcurso de la dilatada relación jurídica mantenida en relación con una eventual duración excesiva de la cláusula de suministro en exclusiva. Estimó que «(e)sa conducta omisiva está claramente constatada en autos, porque no consta una sola reclamación ni denuncia formal al respecto mientras estuvo vigente la relación (ya que no constituye tal la mera insinuación genérica, formulada en términos meramente hipotéticos y condicionales, y no referida específicamente a duración, que se mencionó, a modo de coletilla, en el último párrafo de la misiva de 12 de abril de 2018, mostrada como documento nº 29 de la demanda, que ni tan siquiera la parte apelada ha aducido en defensa de sus planteamientos cuando ha tenido oportunidad de hacerlo en su escrito de oposición a la apelación). Tampoco la hubo con posterioridad a la expiración de la relación, lo que acaeció el 20 de abril de 2018, sino hasta que bastante tiempo después se presentó la demanda (10 de mayo de 2022). Por lo tanto, se cumple el primero de los requisitos mencionados, es decir, la incursión en una conducta omisiva por parte de las actoras, en la defensa de sus intereses, de una manera palmaria».

También apreció el segundo de los requisitos (que «ese comportamiento inactivo se haya manifestado durante un tiempo suficientemente significativo»), con el siguiente razonamiento:

«El inicio de la relación contractual que nos ocupa data del 20 de abril de 1993, que fue cuando se suscribió la exclusiva de abastecimiento para veinticinco años. Pues bien, durante todo ese tiempo no consta que haya mediado ni una sola protesta de la parte actora en lo que atañe a que se tratara de una duración excesiva o contraria al Derecho de la competencia de la cláusula de suministro en exclusiva. Y las oportunidades que ha tenido la parte actora de hacerlo han sido sobradas, cuando menos desde que el 1 de enero de 2002 se endureció el régimen legal sobre el máximo de duración permitido para la exención de las cláusulas de exclusiva en las relaciones verticales y quién podía ser beneficiario de ello (por causa de la entrada en vigor del Reglamento 2790/99, que es lo que luego se alegaría en la demanda). Pero no solo eso, es que llegado el vencimiento temporal de la relación contractual (20 de abril de 2018) y separados de una manera consensual, conforme a lo pactado, los caminos entre REPSOL y las demandantes, ESTACIÓN DE SERVICIO ALTO DEL COUSO S.A. y Dª. Daniela, estas últimas dejaron pasar más de cuatro años, que se vienen a sumar en su significación a los precedentes, sin explicitar una clara e inequívoca reclamación relativa a haber padecido una duración excesiva de la cláusula de suministro en exclusiva que regía en el seno de la relación contractual que medió entre ellos».

De mismo modo consideró que concurría el tercero de los requisitos (que «el contexto en el que se haya producido haya sido el proclive para suscitar una razonable confianza en la otra parte de que no iba a mediar reclamación»), con el siguiente argumento:

«La conducta de la parte actora revela la realización de actuaciones que solo pueden entenderse desde el punto de vista de su avenencia, de modo incondicional y concluyente, a la duración del contrato por veinticinco años, y ello con posteridad a ser consciente de que podía haber reaccionado para que la relación se prolongara durante todo ese tiempo. En primer lugar, nada impedía a las demandantes haber accionado ante el cambio normativo operado con efectos desde enero de 2002, tratándose de empresarios de un sector pujante y activo como lo es de las gasolineras, donde cuentan con asesoría legal. Pero esto no es, sin duda, lo más significativo. Lo es mucho más que ya en el año 2006, REPSOL se dirigió a las actoras de manera personal y reiterada, mediante cuatro cartas enviadas por burofax que obran en autos (documentos nº 13 a 16 de la contestación), en las que les ponía de manifiesto los reparos que la Comisión Europea había apreciado, con ocasión de la Decisión de 12 de abril de 2016 [sic] (asunto COMP 38348 - REPSOL CCP), en cuanto a la duración de la exclusiva de suministro en contratos del tipo del que vinculaba a aquella con las ahora demandantes y les ofrecía tomar medidas para solventar la situación en línea con los compromisos que había adquirido en el expediente; sin embargo, no consta respuesta alguna de las actoras en aras a buscar alguna solución, bien fuera la propuesta por REPSOL u otra alternativa, de manera que, al parecer, prefirieron que la relación subsistiera conforme al régimen de duración inicialmente previsto para el pacto de exclusiva. Más adelante, ya en el año 2009, merced a que la Sala 1ª del TS dictara la sentencia 460/2009, de 30 de junio, se tuvo noticia en el sector de las gasolineras de que un contrato de la índole del que vinculaba a la actora con REPSOL podía ser cuestionado por un defecto de nulidad sobrevenida como consecuencia de las exigencias del Reglamento 2790/99, que se entendió entonces que produciría tal efecto desde 31 de diciembre de 2006; sin embargo, tampoco hay evidencia alguna de que las aquí actoras manifestaran en esa época ninguna queja en relación con ello, pese a que estamos hablando de una información que fue notoria en su sector empresarial. Seguidamente, en el año 2015, se produjo un nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo, mediante sentencia del Pleno de la Sala 1ª en sentencia de 12 de enero de 2015, también de general conocimiento en el sector, mediante el que se insistió en que esta clase de contratos estaban afectados de un vicio de nulidad sobrevenida, pero que matizaba el alcance temporal de la misma y lo retrotraía a 1 de enero de 2002 (fecha de entrada en vigor del Reglamento 2790/99); nuevamente, no consta que las que luego serían demandantes en este litigio adoptaran entonces ninguna iniciativa al respecto, con lo que daban buena muestra de que se estaban aquietando al contrato inicial. Es más, estuvieron recabando en el decurso temporal de la relación, en unos casos mediante su directa exigencia y en otros conviniendo o aceptando su realización, una serie de sucesivas y cuantiosas nuevas inversiones dinerarias que REPSOL tuvo que desembolsar en beneficio de la infraestructura de la estación de servicio, que acrecentaron el valor de lo que era propiedad de ESTACIÓN DE SERVICIO ALTO DEL COUSO S.A., desde 2011 a 2018, como está debidamente acreditado en autos (documentos nº 8 y 9 de la contestación), con lo que estaban dando una muestra inequívoca de que, lejos de tener queja por la duración de la relación, apostaban de una manera clara e indudable por el mantenimiento de la misma en sus propios términos. La relación llegó con normalidad a la fecha prevista para su extinción temporal, el 20 de abril de 2018, pues las demandantes ya habían anunciado, pocas fechas antes, que no se iban a vincular nuevamente con REPSOL. Rechazaron la posibilidad que ésta les ofrecía de pactar un nuevo contrato, pero mostraron su aquiescencia a que retirara de la estación aquello que estrictamente fuera de su propiedad (documento nº 29 de la demanda). Con posterioridad a la finalización de la relación, transcurrieron más de cuatro años sin que conste que las demandantes reclamaran absolutamente nada contra REPSOL en relación con lo que había sido la extensión temporal de su pretérita relación. Esos más de cuatro años de inactividad con posterioridad a la extinción y completa liquidación de la relación jurídica entre dos sujetos empresarios, en conexión con unos antecedentes durante la vida de la relación contractual que ponen en evidencia que las demandantes apostaron de una manera activa y concluyente porque la misma se prolongase sin tacha por su parte durante toda la duración pactada, pese a ser conscientes de que era impugnable y gozar de oportunidades para hacerlo, resulta bastante elocuente. Podemos considerar razonable, por lo tanto, la expectativa surgida en la demandada de que en este contexto, antes de recibir la demanda y pese a no estar sujeta a plazo una eventual acción de nulidad, no era esperable que pasado un lapso temporal considerable fuera a recibir ninguna reclamación en su contra que pudiera poner en entredicho la duración de la pretérita y extinta relación contractual, que durante décadas avino a la contraparte de un modo patente y con respecto a la cual durante tanto tiempo no rebatió en la debida forma».

La sentencia de la audiencia contiene el siguiente razonamiento adicional:

«Adicionalmente, a propósito de la necesidad de obrar con buena fe en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 del C. Civil), debemos recordar que la jurisprudencia española ha remarcado, en el seno de precedentes resoluciones relativas a la aplicación del Derecho de la competencia, la improcedencia de invocar normas jurídicas, incluso imperativas, de un modo meramente instrumental, cuando el fin de protección de las mismas resultase ajeno a la realidad económica subyacente, que es lo relevante según la doctrina del TJUE ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 5 de mayo de 2010 y de 8 de febrero de 2011). Pues bien, ese criterio jurisprudencial resulta aquí aplicable, porque carece de sentido invocar una normativa prevista para la defensa de la libre competencia, materializada aquí en el período máximo de duración de una exclusiva de suministro (que no se encuentra entre las restricciones especialmente graves -cláusulas negras- del artículo 4 del Reglamento núm. 2790/99 o del Reglamento 330/2010, sino entre las menos graves -cláusulas grises- previstas en el respectivo artículo 5; y obviamos referirnos al Reglamento 2022/720, porque es de vigencia posterior al inicio del presente litigio), cuando al tiempo de la demanda hacía ya varios años que se había extinguido la relación contractual de referencia entre dos sujetos empresarios, sin que subsistiera nada pendiente de liquidar entre ellos que pudiera generar un riesgo de que se derivase ninguna clase de influencia en el mercado. (...) Las demandantes sólo pretenden fijarse, para defender su pretensión, en los efectos hacia el pasado que pudiera haber conllevado el que eventualmente se hubiese considerado que en tiempo pretérito pudiera haber mediado una eventual situación de nulidad sobrevenida de una relación inicialmente válida, cuando lo que ocurría es que al tiempo de la demanda hacía ya años que se había evaporado todo rastro de la relación contractual que pudiera haber constituido el marco y el instrumento para interferir en la competencia, ni pendía ninguna consecuencia derivada de ella que pudiera tener relevancia a esos efectos. Francamente, no podía ejercer ninguna influencia sobre la competencia un pretendido acuerdo colusorio integrado en un contrato que estaba extinguido y definitivamente liquidado años atrás, de manera tal que cada uno de los empresarios que fueron parte en él habían proseguido su respectiva actividad de un modo por completo independiente durante más de un cuatrienio, sin consideración a su pasado y sin establecer nuevos vínculos entre sí. Hay que tener presente que la acción de nulidad que aquí nos ocupa está fundada en la aplicación de normativa imperativa del Derecho de la Unión Europea que lo que pretende es garantizar que se produzca un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores. (...) Consideramos, por el contrario, inadmisible, porque entrañaría una contravención de la regla de la buena fe que debe guiar el ejercicio de los derechos ( artículo 7 del C. Civil) el actuar del modo en el que lo ha hecho la parte actora. Porque está invocando como colusorio un acuerdo que había borrado toda su influencia del tráfico mercantil hacía ya largo tiempo, puesto que había quedado privado antaño de potencialidad alguna para influir en la competencia. Y trata de revivirlo con el único de designio, no de provocar que de algún modo se optimice la competencia en el seno del mercado, sino de poder pretextar que se le asignase un resarcimiento indemnizatorio en su exclusivo favor. Eso no se aviene bien con que durante tantos años en los que se estuvo prolongando la relación las demandantes mostrasen una conducta empresarial que únicamente resultaba compatible con su claro desinterés en denunciar ninguna clase de exceso de duración en la misma, pese a estar bien informadas de las razones para poder hacerlo. (...)

»Somos conscientes de que también existe el precedente citado en la resolución recurrida ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 43/2015, de 18 de febrero, a propósito de la estimación de una demanda reconvencional de nulidad planteada por una estación de servicio en un caso de imposición de precios de venta de carburantes y combustibles líquidos) en el que se indicaba que cuando los afectados por el vicio del contrato no lo fueran sólo las partes, sino el mercado, no resultaría adecuado oponer el límite del abuso de derecho o de los actos propios. Pero entendemos que esa apreciación genérica no puede entenderse como un axioma trasladable sin matices a cualquier litigio, sino que debe efectuarse una consideración de las circunstancias concretas del caso de que se trate. Es preciso que la afectación al mercado sea verdaderamente apreciable en el caso examinado, no bastando con que se utilice como algo puramente instrumental, cuando lo que se advierta en relación con el supuesto enjuiciado es que el fin de protección de la norma invocada, por las características de lo acaecido y el tiempo transcurrido, había devenido en inoperante en ese conflicto en concreto. Eso es lo que ocurre en el presente caso, a diferencia de aquél al que hacía referencia la mentada sentencia del TS de 18 de febrero de 2015, donde el debate se suscita a propósito de una situación contenciosa entre los implicados derivada de un reproche de incumplimiento del contrato y una respuesta de contrario en la que se oponía su nulidad. (...) En cambio, en el supuesto que ahora nos ocupa, no se advierte que esté en juego ningún beneficio para el mercado, ni para los consumidores como consecuencia de la iniciativa procesal de las demandantes, sino que solo se advierte una conducta meramente oportunista por parte de unos empresarios para tratar de obtener un lucro adicional a costa de una relación muerta y enterrada, de manera que de cundir su ejemplo proliferarían los litigios artificiosos con grave riesgo para la seguridad jurídica».

7.La sentencia tiene un voto particular que discrepa de la concurrencia del tercero de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar el retraso desleal en el ejercicio de la acción, en el que razona en los siguientes términos:

«Desde luego, la acción interesando la ineficacia sobrevenida de la relación contractual con la subsiguiente liquidación pudo ejercitarse a partir del 1 de enero de 2002, fecha en la que entró en vigor el Reglamento 2790/99. Sin embargo, no es este el momento que marca el inicio del contador para apreciar un eventual retraso desleal. Como destaca la propia sentencia de apelación, la jurisprudencia entendió inicialmente que los contratos amparados por el anterior Reglamento (CEE) 1984/83 pero que no quedaran cubiertos por el posterior Reglamento 2790/99, podían continuar desplegando sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2006. Solo a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que asume la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expresada en el auto de 27 de marzo de 2014, se clarificó la cuestión temporal de modo que los contratos que ya no estuvieran amparados por el nuevo reglamento incurrían en ineficacia sobrevenida desde el 1 de enero de 2002. Tampoco ha estado exento de polémica, en tanto que concurren serias dudas interpretativas, cómo debe llevarse a cabo la liquidación de la relación contractual afectada por ineficacia sobrevenida (...)

»En el supuesto de autos, en contra del criterio mayoritario expuesto en la sentencia de apelación, considero que la conducta omisiva del actor que, durante mucho tiempo, no ha ejercitado la acción, carece de la necesaria aptitud para generar en la contraria la confianza de que el derecho ya no sería ejercitado, confianza que debe surgir objetivamente de actos propios del acreedor de modo que se transforme en desleal el ejercicio de una acción que, en principio, no está prescrita ni caducada.

»(...)

»La falta de aceptación por parte de la demandante de los ofrecimientos de acomodación del contrato a las exigencias del Reglamento 2790/99 o el cumplimiento del contrato, lo que incluye la realización de inversiones en la estación de servicio, hasta la expiración del término contractual, tampoco lo considero especialmente relevante a los efectos de la aplicación de la doctrina del retraso desleal.

»Por el contrario, a mi juicio, reviste especial transcendencia el hecho de que la actora, poco antes de la expiración del contrato que se iba a producir el día 20 de abril de 2018, con ocasión de la disputa sobre los elementos que deberían retirarse de la estación de servicio por el suministrador, contestara a un requerimiento de la demandada mediante burofax de 13 de abril de 2018 (...)

»El hecho de que la actora dejara pasar cuatro años para presentar la demanda, lo que tuvo lugar el día 10 de mayo de 2022, no creo que permita afirmar que la demandante generó en la contraparte la confianza de que no se iba a ejercitar la acción cuando, precisamente, se había anunciado lo contrario.

»Todo ello, en un entorno de alta conflictividad y litigiosidad entre las estaciones de servicio y los suministradores por hechos análogos a los aquí enjuiciados que hace muy difícil imaginar que la demandada se vio sorprendida en la confianza de que no iba a ser demandada por la aquí actora».

8.Estación de Servicio Alto Del Couso S.A. y D.ª Daniela han interpuesto un recurso de casación articulado en tres motivos, que han sido admitidos.

SEGUNDO.- Recurso de casación. La aplicación al caso de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción de nulidad y reclamación de daños por infracción de la competencia tras la extinción del contrato por expiración del plazo pactado.

1.Alteración del orden de resolución de los motivos del recurso de casación. Procede alterar el orden de análisis de los motivos del recurso de casación y empezar por el segundo de ellos, en atención a que su resolución puede determinar o hacer innecesaria la resolución del primer motivo, en el que el recurrente denuncia el carácter perpetuo de la nulidad de pleno derecho. De igual modo, la estimación del segundo motivo del recurso de casación determinaría que resultara innecesario analizar el tercero de ellos fundado en la infracción del art. 7.2 CC en relación con la doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho.

2.Formulación del segundo motivo del recurso de casación. El motivo denuncia la infracción «del art. 7.1 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos, y, por ende, el principio de buena fe».

En el desarrollo del motivo la parte recurrente alega que sobre la base de la doctrina del retraso desleal, las demandantes no llevaron a cabo actos propios inequívocos y perfectamente delimitados que hubieran podido generar la legítima confianza de Repsol de que no se reclamaría la nulidad de pleno derecho de la relación contractual, antes al contrario. Además, tampoco Repsol llevó a cabo actuaciones que modificaran de forma irreversible su situación jurídica en el convencimiento de gozar de esa confianza legítima. Por ello, partiendo de los hechos declarados probados por la sentencia de apelación y respetando su valoración de la prueba, si la sentencia impugnada hubiera respetado el artículo 7.1 CC y la doctrina de esta sala sobre el retraso desleal, al conocer del fondo, habría estimado la pretensión de la demanda de nulidad y apreciado que el negocio jurídico devino nulo de pleno derecho el 1 de enero de 2002, y que procedía la liquidación de la relación contractual. También hubiera sido preciso que Repsol, por la confianza generada, sufriera un perjuicio real en su situación como consecuencia del ejercicio de la acción. Ninguno de los argumentos de la sentencia recurrida sustenta el concepto jurídico de retraso desleal. En cuanto a la sentencia 460/2009, de 30 de junio, sin perjuicio de que se refiere a otro operador turístico (Shell), no es cierto que a partir de ella el demandante pudo cuestionarse la validez de la relación contractual, puesto que con posterioridad a esa sentencia, el Tribunal Supremo desestimó la nulidad sobrevenida de negocios jurídicos complejos de larga duración idénticos al que es objeto del presente procedimiento, entre otras, en la sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013. Y la sentencia del Pleno de la Sala Primera 663/2014, de 12 de enero de 2015, cambió el criterio y concluyó que procedía declarar la nulidad sobrevenida al 1 de enero de 2002 de un negocio jurídico complejo de larga duración suscrito con Repsol. No obstante, más tarde, el Tribunal Supremo, al entender que el mencionado auto del TJUE de 27 de marzo de 2014, asunto C-142/13, no daba completa respuesta a la controversia, planteó por auto de 18 de octubre de 2016 (corregido por auto de 23 de noviembre de 2016), una consulta prejudicial sobre la interpretación del artículo 16 del Reglamento (CE) núm. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, en relación con la Decisión de la Comisión Europea relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado CE, de 12 de abril de 2006, que fue resuelta por la sentencia del TJUE de 23 de Noviembre de 2017 (asunto C-547/16, Gasorba).Por tanto, no fue hasta la sentencia 67/2018, de 7 de febrero, cuando el Tribunal Supremo concluyó que la decisión de compromisos no impedía a los tribunales nacionales examinar la conformidad de los contratos de larga duración de Repsol con el art. 101 TFUE, ni legalizaba de manera retroactiva el comportamiento infractor de la petrolera. Por tanto, hasta 2018 no quedó resuelta la cuestión referida a la nulidad sobrevenida a 1 de enero de 2002 de los acuerdos de larga duración, quedando pendientes las cuestiones que después surgieron en relación con la liquidación de la relación contractual en los términos establecidos por la jurisprudencia. Hasta esa fecha, por tanto, no se confirmó la nulidad de pleno derecho de relaciones contractuales como la enjuiciada, por lo que no cabe la calificación jurídica de retraso desleal, antes al contrario, existieron actos inequívocos, precisamente, de lo contrario, como resulta del burofax de 13 de abril de 2018. Por otra parte, en ausencia de actos propios jurídicamente relevantes de los demandantes, la confianza de Repsol no puede calificarse de legítima. La realización de inversiones no supone en ningún caso la modificación de la situación jurídica de Repsol de forma irreversible en su perjuicio, sino que esos desembolsos debían tomarse en consideración en la liquidación de la relación contractual. Añade que no se puede soslayar que la declaración de nulidad trasciende la actuación de las partes, cuando se está suscitando un justificado debate a propósito de la infracción del Derecho de la competencia. Por todo ello, la sentencia de apelación, al concluir la existencia de retraso desleal, conculcó el art. 7 CC y, por ende, el principio de buena fe, así como la doctrina consolidada del Tribunal Supremo sobre el retraso desleal.

3. Decisión de la sala. Procede estimar este motivo del recurso de casación por las razones que exponemos a continuación.

Conforme al art. 7.1 CC «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe».

La sentencia de esta sala 674/2023, de 5 de mayo -reiterada en las más recientes sentencias 863/2025, de 29 de mayo, y 1328/2025, de 29 de septiembre- compendia nuestra jurisprudencia sobre el ejercicio de los derechos con arreglo a las exigencias de la buena fe. Expone que «(l)a doctrina y la jurisprudencia han elaborado una serie de supuestos típicos, que encierran un desleal ejercicio de los derechos subjetivos, al margen de los postulados de la buena fe, en tanto en cuanto veda ir en contra de los actos propios ( sentencias 320/2020, de 18 de junio; 63/2021, de 9 de febrero o 386/2021, de 7 de junio, entre otras muchas), es incompatible con el retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( sentencias 769/2010, de 3 diciembre; 872/2011, de 12 de diciembre y 634/2018, de 14 de noviembre, entre otras) [...]». Actuar «conforme a los requerimientos derivados de la buena fe, exige no hacerlo en contra de la confianza suscitada en la otra parte; ser coherente con la propia conducta por imperativos éticos; y no ejercitar de forma desleal los derechos subjetivos. Las actuaciones sin sujetarse a dicho principio no generan una mera sanción moral por la conducta desencadenada, sino indiscutibles consecuencias jurídicas sobre el ejercicio de los derechos, incluso la desestimación de las pretensiones ejercitadas» ( sentencia 578/2021, de 27 de julio).

Sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos como manifestación de la buena fe plasmada en el art. 7.1 CC, declaramos en la sentencia 872/2011, de 12 de diciembre:

«Se enuncia diciendo que "un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho". En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkungen cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

(...)

En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1 :106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference),"en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso deslealencuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe».

Asimismo, señalamos en la sentencia 872/2011, de 12 de diciembre, que «(e)sta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita».

La jurisprudencia reiterada de esta sala (entre las más recientes, la sentencia 983/2025, de 19 de junio, con cita de las sentencias 112/2022, de 15 de febrero, 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre), ha distinguido el retraso desleal de la prescripción. Si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado, además, se requiere que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor de que el titular del derecho no lo ejercería.

En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, advertimos que la deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal.

Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre).

Para la apreciación del retraso desleal, la actuación de la parte debe ser anterior al término del plazo de prescripción legalmente previsto y, además de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, requiere una objetiva deslealtad respecto de la confianza suscitada en el deudor de la no reclamación del derecho de crédito ( sentencias de esta sala 300/2012, de 15 de junio, 530/2016, de 13 septiembre, 148/2017, de 2 de marzo y 57/2024, de 18 de enero).

Los presupuestos que nuestra jurisprudencia exige para poder apreciar la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de un derecho son los siguientes: (i) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, aunque necesariamente ejercitado dentro de plazo prescriptivo o de caducidad de la acción; (ii) la omisión de dicho ejercicio; (iii) la creación de una confianza legítima en la otra parte en que no se va a ejercitar la reclamación; y (iv) una conducta del titular del derecho/acreedor que puede ser calificada como permisiva de la actuación de la otra parte, o que suponga una clara e inequívoca renuncia de su derecho.

Como declaró la sentencia de 16 de diciembre de 1991 (rec. 143/1990), «no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán».

No basta, por tanto, la mera inactividad de la parte. Es necesario que produzca esa confianza legítima del sujeto pasivo, de modo que el ejercicio retrasado del derecho comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, 148/2017, de 2 de marzo, y 243/2019, de 24 de abril), como señaló la sentencia 243/2019, de 24 de abril, ya que «(l)a regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción».

No es suficiente una simple conducta omisiva, tienen que existir actos inequívocos o al menos muy significativos que provoquen objetivamente la confianza del otro sujeto en que el titular del derecho no lo ejercería.

La sentencia de pleno de esta sala 530/2016, de 13 de septiembre, presenta cierta semejanza con el presente caso por cuanto en aquel caso se pedía el cumplimiento de una cláusula penal una vez agotados los efectos principales del contrato, aunque sin que se hiciera reserva de su posible ejercicio. Y, precisamente, considera la falta de «reserva alguna respecto de la penalidad» como generadora de confianza.

4.Sobre el plazo de duración de los contratos de abastecimiento y suministro en exclusiva de combustible, si bien esta sala se pronunció, en primer lugar, en la sentencia 460/2009, de 30 de junio, no podemos considerar que esta fecha constituya el momento a partir del cual podamos apreciar una inactividad de la parte demandante, por cuanto, es a partir de la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, cuando esta sala adaptó su jurisprudencia a lo establecido por el TJUE en el auto de 27 de marzo de 2014 (asunto C-142/13, Brigth Service).

Como advertimos en la sentencia 191/2019, de 27 de marzo, con la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, tuvo lugar un cambio de criterio jurisprudencial:

«cuando un "acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (...)". Y se rectifica expresamente la interpretación que veníamos haciendo con anterioridad, relativa a que tal acuerdo siguiera estando excluido del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE, por dicho Reglamento de exención, hasta el 31 de diciembre de 2006. Esto es, no cabe sumar al período transitorio previsto en el art. 12.2 del Reglamento, otro período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento nº 2790/1999».

Por otro lado, es cierto también, como sostiene la parte recurrente, que tras la sentencia 460/2009, de 30 de junio, la cuestión continuaba suscitando controversia. En la sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013, invocada en el recurso, desestimamos la pretensión de nulidad del pacto de duración de exclusiva con Repsol, con el siguiente razonamiento:

«De todo lo anterior se sigue que, reducida la duración de la relación jurídica litigiosa en los términos comprometidos por Repsol aprobados por la Comisión y rescatado efectivamente el derecho de usufructo por Echevarría, la nulidad pretendida por razón de la duración no tiene más objetivo que el de lograr una prestación pecuniaria que indirectamente compense la contraprestación por el rescate. Pero esto supone seguir manteniendo, como resulta del apartado cuarto del motivo, que una nulidad sobrevenida por la sustitución de un Reglamento de exención por otro es imputable al proveedor y daría derecho al demandante a ser indemnizado y, además, a recuperar la estación de servicio anticipadamente sin coste alguno, consecuencias que, además de ser incompatibles con la Decisión de la Comisión, vienen siendo negadas por esta Sala desde su sentencia de 30 de junio de 2009 (rec. 315/04) pese a que en tal caso sí se declaró la invalidez de la relación jurídica».

Tampoco ha estado exenta de controversia la fijación de la indemnización procedente. Como declaramos en la sentencia 42/2021, de 2 de febrero:

«(r)especto de las consecuencias de esta ineficacia sobrevenida, nos hemos pronunciado, entre otras, en las sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015, 162/2015, de 31 de marzo, 762/2015, de 30 de diciembre, 67/2018, de 7 de febrero, y 135/2018, de 8 de marzo, en las que recordamos que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, "la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición (...) o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo ( STJCE de septiembre de 2008, C-279/2006)", y "en el campo del derecho interno se admite la posibilidad de nulidad parcial con arreglo al aforismo 'utile per inutile non vitiatur'"».

En los casos resueltos por las citadas sentencias, entendimos que la supresión de la cláusula restrictiva (la duración de la exclusiva de abastecimiento) afectaba a un elemento estructural y a la economía del negocio, sin que fuera posible mantenerlo vigente suprimiendo la exclusiva de abastecimiento. Y, por la dificultad de su determinación, hemos admitido que pueda pedirse en un pleito posterior la liquidación de estas relaciones contractuales que conformaban los contratos conexos afectados por la ineficacia sobrevenida, como declaramos en las mencionadas sentencias y en las posteriores sentencias 676/2018, de 29 de noviembre, 191/2019, de 27 de marzo, y 42/2021, de 2 de febrero.

Después de la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, esta sala planteó otra cuestión prejudicial, que fue resuelta por la sentencia del TJUE de 23 de noviembre de 2017 (C-547/16, Gasorba),tras lo cual, dictamos la sentencia 67/2018, de 7 de febrero, en la que se refleja que con la sentencia 763/2014 tampoco quedó definitivamente zanjada la cuestión, como resulta del siguiente razonamiento:

«Antes de que esta sala decidiera plantear la petición de decisión prejudicial que ha sido resuelta por la STJUE de 23 de noviembre de 2017, la cuestión jurídica a que se refieren los dos primeros motivos de casación consistía, básicamente, en si se consideraba que el contrato litigioso (más propiamente, el entramado contractual, puesto que son varios los pactos o negocios jurídicos que conforman las relaciones entre las partes) estaba adaptado a la normativa comunitaria, como consecuencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida), y debía resolverse en la misma línea que las SSTS 311/2011, de 9 de mayo; 310/2011, de 11 mayo; 709/2012, de 30 de noviembre; y 789/2012, de 4 de enero de 2013. O si, por el contrario, debía considerarse que la Decisión de la Comisión no constituía una causa de exención y tras el ATJUE de 27 de marzo de 2014 (asunto C-142/13, Brigth Service)debería adoptarse una solución como la acordada en la sentencia 162/2015, de 31 de marzo.

»No obstante, la sala consideró en su momento que el mencionado ATJUE del caso C-142/13 no daba completa respuesta a la controversia, por lo que planteó su propia petición de decisión prejudicial. De manera que, aclarado ya por el TJUE en la indicada sentencia de 23 de noviembre de 2017 cuál es el valor de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, deben resolverse los motivos de casación bajo esta nueva perspectiva».

5.En la sentencia 43/2015, de 18 de febrero, que cita la sentencia recurrida, declaramos:

«La defensa de un interés particular, que pudiera ser la razón de fondo para que el distribuidor quiera desvincularse del contrato, no constituye por sí mismo un óbice que permita privarle de legitimación para interesar la nulidad por vulneración de normas imperativas de la Competencia porque la trasgresión de la libre competencia puede coexistir con la afectación de otros intereses particulares, siendo aquella de la que dimana el interés general vinculado a la protección de la libre competencia que justifica que el órgano judicial conozca de la pretensión de nulidad. En estos casos en que la causa de la nulidad es la normativa sobre conductas restrictivas de la competencia, no resulta de aplicación el límite del abuso de derecho o de los actos propios, porque los afectados por el vicio del contrato no son sólo las partes, sino el mercado, los terceros (por ejemplo, los consumidores)».

Sobre el derecho al resarcimiento anudado a la acción de nulidad por infracción de la competencia nos pronunciamos en la sentencia 1474/2024, de 7 de noviembre, en los siguientes términos:

«Como exponíamos en la sentencia de referencia núm. 1469/2024, de 6 de noviembre, con carácter general, las infracciones del Derecho de la competencia conllevan la indemnización de daños y perjuicios causados a los perjudicados. Y así lo estableció el art. 6 del Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado:

»"Los tribunales ordinarios salvaguardan los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejemplo, mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la comisión de infracciones".

»Resarcimiento que ya había sido admitido por el Tribunal de Justicia al reconocer que correspondía al juez civil nacional declarar la nulidad de los acuerdos o contratos contrarios a la competencia y decretar sus consecuencias [SSTJC de 28 de febrero de 1991 (Delimitis),18 de septiembre de 1992 (Automec)y 20 de abril de 1998 (Cabour)].Seguidas por las sentencias de esta sala de 2 de junio de 2000 (Disa ), 2 de marzo de 2001 (caso Mercedes Benz )y 15 de marzo de 2001 (Petronor),siendo desde entonces jurisprudencia constante e incontrovertida. Y en el desarrollo de la protección del perjudicado por la conducta infractora, la jurisprudencia comunitaria ha reconocido a cualquier perjudicado por el incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia el derecho a ser indemnizado por quien causó el daño [SSTJCE 20 de septiembre de 2001 (Courage)y 13 de julio de 2006 (Manfredi)].

»Las prácticas restrictivas de la competencia no sólo lesionan el interés general, al falsear la libre competencia en el mercado, sino que también pueden lesionar y generar daños en los patrimonios de los operadores económicos intervinientes en el mercado. De ahí que el TJUE haya anudado a la nulidad de pleno derecho de la práctica, el derecho al resarcimiento a favor del perjudicado por la infracción del Derecho de la Competencia.

»En el ámbito en el que se desenvuelve este litigio, el fundamento ineludible de cualquier reclamación de daños y perjuicios es la existencia de una conducta calificable como pacto o práctica colusoria prohibida por el art. 101 TFUE o por el art. 1 LDC, o como abuso de posición de dominio prohibida por el art. 102 TFUE o por el art. 2 LDC, que sea apta para causar un quebranto patrimonial al demandante.

»Conforme a la jurisprudencia comunitaria, el perjuicio susceptible de indemnización puede ser tanto un daño material como el lucro cesante, incluyendo los intereses legales (STJCE de 13 de julio de 2006, Manfredi).Los daños materiales más comunes provienen de la pérdida de ventas, de clientela o de reducción del volumen de negocios; y el lucro cesante de la pérdida de una oportunidad contractual frustrada por la conducta ilícita.

»Y en nuestra jurisprudencia (por ejemplo, sentencias 289/2009, de 5 de mayo, y 662/2012, de 12 de noviembre), tenemos declarado que "el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", es decir, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( STS 175/2009, de 16 de marzo)", cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse «mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( STS 274/2008, de 21 de abril)».

6.Por todo ello, la extinción del contrato no priva de interés legítimo a la parte demandante en la declaración de nulidad, por cuanto las prácticas restrictivas de la competencia no sólo lesionan el interés general, al falsear la libre competencia en el mercado, sino que también pueden generar daños en los patrimonios de los operadores económicos intervinientes en el mercado, sin perjuicio del efecto disuasorio que tiene la declaración de nulidad.

La inactividad de la parte demandante no podía producir la confianza legítima de Repsol en que la acción no se ejercitaría, no hay un ejercicio del derecho tan tardío como para que la otra parte tuviera razones para pensar que no iba actuarlo, esto es, para esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitaría. Y no ha existido una conducta de la demandante que pueda considerarse como una renuncia al ejercicio del derecho o que haya podido crear en la otra parte esa confianza.

Ni siquiera cabe apreciar esa inactividad. Aunque fijáramos como momento relevante el dictado de la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, en aquel momento quedaban solo tres años para la extinción del contrato por cumplimiento del plazo. Y mucho menos puede apreciarse retraso si consideramos que fue a partir de febrero de 2018 cuando quedó clarificada la cuestión relativa a la nulidad del plazo de exclusiva.

Carecen por ello de relevancia a los efectos de apreciar el retraso desleal en el ejercicio de la acción de nulidad, tanto la falta de respuesta a las misivas enviadas en 2006, como el dictado de la sentencia 460/2009, de 30 de junio, por mucha repercusión que pudiera tener en el sector, porque la cuestión continuó siendo polémica, como demuestra también el planteamiento por esta sala de una cuestión prejudicial, que resolvió el citado auto del TJUE de 27 de marzo de 2014 (asunto C-142/13, Brigth Service),precisamente en un procedimiento en que fue parte la demandada.

Tampoco la realización de cuantiosas inversiones por Repsol constituye una objeción que podamos acoger, porque en todo caso esta debía tener en cuenta el término fijado para la relación contractual en 2018. Y sin perjuicio de que puedan tenerse en cuenta esas inversiones al realizar la liquidación de la relación jurídica que permita precisar el perjuicio real.

Por otra parte, sí resulta relevante que con anterioridad a la finalización y liquidación del contrato (una semana antes), la parte demandante advirtiera a Repsol de la posible nulidad de la relación contractual mediante el burofax remitido en que le anunciaba que iba a solicitar un informe pericial.

7.Restaría por determinar si puede considerarse un retraso desleal que tras anunciar que iba a encargar un informe pericial, la demandante tardara cuatro años en interponer la demanda. Repsol ya quedó advertida del posible ejercicio de la acción. Teniendo en cuenta la complejidad de este tipo de pleitos y las dificultades para fijar la indemnización, aunque transcurrieran cuatro años desde la finalización de la relación contractual, dada la advertencia hecha por la parte demandante a modo de una reserva de acciones, no hubo actos inequívocos de aquella que crearan la confianza legítima de la demandada en que la acción no se ejercitaría.

8.La parte demandada fundamentó uno de los motivos de su recurso de apelación en la vulneración del principio de buena fe, tanto en su manifestación relativa al retraso desleal en el ejercicio del derecho como en el hecho de que los destinatarios de las pretensiones ejercitadas no eran el mercado, los consumidores ni los competidores. La sentencia recurrida estimó la existencia de un retraso desleal y añadió un razonamiento adicional al considerar que el ejercicio de la acción resultaba contrario a la buena fe, al no advertir «que esté en juego ningún beneficio para el mercado, ni para los consumidores como consecuencia de la iniciativa procesal de las demandantes, sino que solo se advierte una conducta meramente oportunista por parte de unos empresarios para tratar de obtener un lucro adicional a costa de una relación muerta y enterrada».

La jurisprudencia de la sala expuesta anteriormente en relación con el derecho al resarcimiento de los daños por infracción de las normas de competencia (aplicación privada del Derecho de la competencia) reconocido en el Derecho de la Unión Europea, unido a que no apreciamos un retraso desleal, hace decaer el razonamiento de la audiencia para apreciar una conducta contraria a la buena fe.

9.Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte una nueva sentencia y resuelva el resto de los motivos del recurso de apelación.

TERCERO.- Costas y depósitos

1.De acuerdo con lo previsto en el artículo398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción aplicable la caso por razones temporales, no procede hacer una expresa imposición de las costas causadas por el recurso de casación.

2.Acordamos la devolución del depósito constituido para el recurso de casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, LOPJ.