Sentencia Civil 503/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3456/2021 de 07 de abril del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

El recurso se plantea en un procedimiento iniciado por la demanda interpuesta por los hijos desheredados por el padre en su testamento notarial, en el que, con cita del art. 853 CC, invoca el «maltrato psicológico, por la situación de menosprecio y abandono sufrido por el testador desde el divorcio y durante su grave enfermedad». El juzgado estimó la demanda y consideró que no concurría causa de desheredación. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de los instituidos herederos testamentarios, revocó la sentencia del juzgado y desestimó la demanda, al apreciar que concurría causa de desheredación. El recurso de casación interpuesto por los hijos desheredados va a ser estimado, por entender que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la sala.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1.La sentencia de primera instancia declara como hechos acreditados:

«1º. Que D. Justo, falleció en Madrid, en la vivienda sita en DIRECCION000, en estado civil de divorciado, el 21 de septiembre de 2017.

»2º. Que D. Justo había estado casado con D.ª Aurora en primera y única nupcias, de cuyo matrimonio, celebrado en Madrid el 15 de junio de 1989, nacieron dos hijos: Mauricio, el NUM000 de 1990 (doc. n° 3 aportado con la demanda) y Fermina, el NUM001 de 1992 (doc. n° 4 aportado con la demanda).

»3º. El divorcio de los padres se produjo por Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Móstoles, con fecha 2 de octubre de 2006; teniendo entonces los hijos 16 y 14 años de edad respectivamente. (doc. n° 5 aportado con la demanda). Pero la separación se había producido un año antes, estando fijado un régimen de visitas de los hijos con el padre, por Auto de fecha 28 de septiembre de 2005.

»4º. D. Justo, otorgó el primer testamento abierto el 3 de julio de 2014, ante el Notario de Madrid D. Javier Mejías Gómez, en el que instituyó herederos de todos sus bienes, derechos y acciones, por partes iguales a sus hijos Mauricio y Fermina; y en su defecto, instituyó herederos a sus hermanas Zulima y Reyes y a sus sobrinas Rosalia y Amelia, a las que también legaba el tercio de libre disposición en todo caso (doc. n° 6 aportado con la demanda).

»5º. El 19 de febrero de 2015, ante el mismo Notario, D. Javier Mejías Gómez, revocando el testamento anterior, otorgó otro en el que no legó a sus hermanas y sobrinas el tercio de libre disposición, instituyendo herederos de todos sus bienes y derechos y acciones a sus hijos Mauricio y Fermina (doc. n° 7 aportado con la demanda).

»6º. El 23 de junio de 2017, otorgó el último testamento ante la Notario D.ª. María Teresa González Heredia, revocando los anteriores, en el que establece en la cláusula primera: "Deshereda por causa del artículo 853.3 (sic), maltrato psicológico, por la situación de menosprecio y abandono sufrido por el testador desde el divorcio y durante su grave enfermedad, a sus dos hijos D. Carlos José y D.ª Fermina" (Doc. nº 8 aportado con la demanda). González Heredia, revocando los anteriores, en el que establece en la cláusula primera: "Deshereda por causa del artículo 853.3, maltrato psicológico, por la situación de menosprecio y abandono sufrido por el testador desde el divorcio y durante su grave enfermedad, a sus dos hijos D. Carlos José y D.ª Fermina" (Doc. nº 8 aportado con la demanda)».

2.Los hermanos Mauricio Fermina ejercitaron una acción de impugnación del último testamento otorgado por su padre. La demanda se dirigió contra Reyes, Rosalia, Zulima y sus hijos mayores de edad, Alonso y Ramona. Solicitaban de manera principal que se declarase la nulidad radical del testamento en su integridad por falta de cabal juicio del testador, por vicios del consentimiento y por adolecer de defectos formales. Subsidiariamente, solicitaban la nulidad de la cláusula primera del mismo testamento por la que se deshereda a sus hijos, Carlos José y Fermina, en cuanto perjudica su legítima larga. De manera complementaria para ambas peticiones solicitaban la declaración de nulidad de los negocios jurídicos que se hubieran realizado como consecuencia del testamento así como la rectificación y cancelación de los asientos registrales practicados y la obligación de rendir cuentas sobre los actos dispositivos.

3.El juzgado dictó una sentencia en la que rechazó que hubiera quedado acreditada la falta de capacidad del testador en atención a las testificales de los sanitarios que asistieron en los últimos momentos de su enfermedad. También consideró que los errores en que incurría el testamento en determinadas cláusulas testamentarias no eran causa ni para apreciar la falta de validez del testamento, ni para deducir que el testador no se encontrara en su cabal juicio en el momento del otorgamiento.

El juzgado consideró en cambio que procedía estimar la demanda por lo que se refiere a la falta de concurrencia de la causa de desheredación manifestada en el testamento otorgado el 23 de junio de 2017 por el padre de los actores. En consecuencia, declaró injusta la desheredación, declaró la condición de legitimarios de los demandantes y su derecho a percibir la legítima que por derecho les corresponda en la herencia de su padre, con las consecuencias inherentes a este pronunciamiento.

El razonamiento del juzgado se contiene en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, que contiene las siguientes consideraciones:

«Considera la actora nula, la cláusula primera del testamento, según la cual: "Deshereda por causa del artículo 853.3, maltrato psicológico, por la situación de menosprecio y abandono sufrido por el testador desde el divorcio y durante su grave enfermedad, a sus dos hijos D. Carlos José y D.ª Fermina".

»Para resolver sobre esta cuestión se ha de tener en cuenta la conflictiva relación familiar que ha existido:

»1.º La Sra. Aurora presentó denuncia en fecha 27 de septiembre de 2005 por supuestos malos tratos psicológicos en el ámbito familiar. En ella reconoció D. Justo que "a la niña le dio un cachete porque agredió al declarante", también dejo constancia escrita de que el día 27 de septiembre de 2005, su hijo bajó con el bate de béisbol dando golpes en la mesa de la cocina, su hermana estaba delante y su madre, diciendo lo rompo todo, queriendo pegarle y finalmente escupiendo. La sentencia fue absolutoria recayendo el 5 de marzo de 2009.

»2.º En la exploración de los actores durante el proceso de medidas previas y divorcio de su padres, D. Mauricio manifestó: "...las visitas con su padre van fatal, que está todo el día durmiendo, que no sabe por qué, no sabe si se irá de fiesta. Que cuando no está dormido no habla nada, que cuando va es como si no fuese porque no les hace ni caso. Que han ido a psicólogos y les dicen que pongan cosas para hacer con su padre, pero no quiere..." Y D.ª. Fermina "Que su padre siempre se enfada. Siempre está durmiendo, y sólo se levanta para comer y luego se vuelve a dormir...que va un sábado sí y otro no de 12 de la mañana a las 5 de la tarde...".

»3.º El 4 de marzo de 2006, los hijos le reclaman la cantidad de 4.970,05 euros porque se lo debía su madre para pagar la casa, manifestando el padre que ya lo pagaría produciéndose un altercado familiar por el que avisaron a los agentes de la policía.

»4.º Mauricio denunció a su padre, el 11 de noviembre de 2006 manifestando que le había dicho "No os quiero volver a ver nunca más, y os quiero ver en la calle sin casa, no os quiero dar nada de dinero prefiero gastármelo ... para los perros no hay nada".

»5.º Se les derivó al programa "Atiende", en él se refiere "al mal estar emocional en el que se encuentran los hijos tras el régimen de visitas con su padre".

»6.º En verano de 2008, se programó una semana de vacaciones de D. Justo con sus hijos para llevarlos a Madeira; un nuevo desencuentro familiar dio lugar a que éstos se marcharan antes de que finalizara la estancia a España.

»8.º (sic) En septiembre de 2008, Fermina se le diagnóstico una artritis psoriásica, que comenzó con eccema en cuero cabelludo y refería tristeza, con llantos, tuvo internamientos en el hospital, y finalmente la operaron por hipotiroidismo, sin que conste se relacionara con ella su padre (de hecho, llama la atención el desconocimiento y falta de interés que los demandados manifestaron sobre estos hechos). En la vista se pudo constatar su frágil estado mental.

»9.º (sic) En el año 2014, el hijo retomó la relación con su padre, teniendo una llave de su casa, donde, a veces, pernoctaba. La relación, no obstante, se enfrió y finalmente el padre no quiso ponerse al teléfono cuando le llamaba.

»Está acreditado pues el alejamiento, desafección o distanciamiento emotivo de los hijos respecto del padre, que tuvo como dato objetivo el divorcio de éste con su madre y los altercados familiares que se produjeron, pero la falta de afecto no equivale a maltrato psíquico. Y es que, en este caso, la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y los legitimarios no se deben a causa exclusivamente imputables a ellos. De hecho el intento de acercamiento en el 2008, a pesar de la voluntad del padre y de los hijos resultó frustrada y cuando, posteriormente, la hija enfermó no consta que él se preocupara por su estado o fuese a visitarla. El nuevo intento del hijo de acercarse, igualmente, no tuvo el éxito deseado, como lo pone de relieve el que finalmente fuera el padre el que no quisiera ponerse al teléfono cuando éste le llamó. El padre había encontrado en sus hermanas y sobrinos (especialmente, D.ª. Zulima), el apoyo necesario para soportar su enfermedad y ello justifica su cambio de testamento, pero no es suficiente para que se desherede a sus hijos, pues no sólo a ellos les es imputable esta ausencia de relación afectiva paterna, sino también al padre, que conocedor del rechazo de la figura paterna que se había producido cuando eran menores de edad, no fue capaz, cuando alcanzaron la mayoría de edad, de recuperar su cariño y optó por perder la comunicación con ellos ante la desconfianza de sus sentimientos. En consecuencia, la demanda debe ser, en este punto, estimada».

4. Reyes formuló un recurso de apelación contra la sentencia del juzgado.

La Audiencia Provincial dictó sentencia por la que estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda interpuesta por los hijos. En síntesis, la Audiencia considera que sí concurre causa de desheredación.

La Audiencia comienza exponiendo:

«Como cuestiones de interés acreditadas en autos, y que entendemos tienen relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas en la litis, debemos reseñar los siguientes hechos: D. Justo, nacido el NUM002 de 1960, contrajo matrimonio con D.ª Aurora con fecha 15 de Junio de 1989, habiendo nacido de este matrimonio dos hijos, D. Mauricio el NUM000 de 1990 (folio 56), y D.ª Fermina el día NUM001 de 1992 (folio 61).

»El matrimonio de D. Justo y D.ª Aurora fue declarado disuelto en virtud de sentencia de divorcio dictada con fecha 2 de Octubre de 2006 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1.ª Instancia número 4 de los Móstoles, en procedimiento de divorcio contencioso 12/06 de los tramitados en dicho Juzgado (folio 64), si bien ya con anterioridad la Sra. Aurora solicitó la adopción de medidas cautelares previas a la demanda de separación que manifestó iba a interponer, en la que a los efectos que nos interesa solicitó apartar a los hijos menores de cualquier visita a su padre o bien que los encuentros entre ellos se efectuaran en un punto de encuentro familiar bajo la supervisión de un profesional, atribuyéndosele a ella la guardia y custodia de los mismos (folios 296 y siguientes). En la sentencia de divorcio se determinó que la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio se atribuía a la Sra. Aurora, estableciéndose a favor del padre, D. Justo, un régimen de visitas en sábados alternos desde las 12 horas a las 18 horas, sin régimen de visitas en el periodo vacacional, realizándose las entregas y recogidas de los menores a través de los familiares del Sr. Justo.

»En esta sentencia se determinó que la vivienda familiar quedaría para el uso y disfrute de D.ª Aurora que conviviría con los hijos menores, declarándose la obligación del Sr. Justo de contribuir a los alimentos de sus hijos en la cantidad de 1.000 € mensuales, abonando en concepto de pensión compensatoria a la Sra. Aurora la suma de 300 € mensuales.

»De la prueba practicada y obrante en autos no ha quedado acreditada la existencia de algún maltrato físico por parte de D. Justo hacia sus hijos, siendo así que fue dictada sentencia con fecha 5 de Marzo de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Móstoles, en Procedimiento Abreviado 113/2017, que absolvió a D. Justo de los delitos de malos tratos de que había sido acusado, siendo significativo que en esta misma sentencia se alude en algún momento a que no se permitía el desechar algún motivo espurio en la denuncia presentada al efecto (folio 249).

»De los documentos unidos a las actuaciones, y concretamente de la sentencia unida al folio 339, dictada con fecha 28 de Mayo de 2014 por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Móstoles, consta acreditado igualmente que el Sr. Justo fue absuelto del delito de impago de pensiones, al obedecer a causas ajenas a su voluntad el no poder contribuir al sustento de sus hijos.

»Quien sí consta fue condenada por incumplimiento con el régimen de visitas a sus hijos por parte de D. Justo, fue D.ª Aurora, quien fue condenada al efecto por una falta continuada contra las personas por ello en sentencia de dictada con fecha 4 de Diciembre de 2006 por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Móstoles, en Juicio de faltas 1072/2006.

»Es un hecho acreditado en autos que, presentada demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio a que anteriormente nos hemos referido, de la que conoció el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de los de Móstoles, autos 784/2014, se dictó sentencia en dicho procedimiento con fecha 16 de Octubre de 2014 en la que se acordó la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de D. Mauricio, manteniéndose la pensión de alimentos a favor de D.ª Fermina, habiendo sido confirmada esta sentencia por resolución de la Sección 24ª de esta misma Audiencia Provincial, de fecha 1 de Octubre de 2015, recaída en el rollo de apelación 284/2015. Consta en autos, y así se desprende del documento que consta unido al folio 272 de las actuaciones, en cuyo contenido se ratificó la Dra. Salvadora en el acto del juicio, que D. Justo fue diagnosticado en el mes de Junio de 2010 de un adenocarcinoma gástrico localmente avanzado, habiendo recibido tres ciclos de quimioterapia previos a ser intervenido, con fecha 26 de Octubre de 2010, realizándosele entonces una gastrectomía subtotal, continuando posteriormente con la quimioterapia.

»En Septiembre de 2011 se le realizó una laparotomía apareciendo implantes epiploicos y paravesiculares, siendo nuevamente intervenido en Junio de 2013 por implantes en intersección de laparotomía media y subcostal bilateral, realizándose una extirpación en bloque, apareciendo un nódulo pulmonar.

»En Junio de 2016 apareció implante en pared abdominal, comenzando a ser tratado con radioterapia localizada en la pared abdominal que posteriormente comenzó con exudación amarillenta de forma intermitente.

»Ha quedado igualmente acreditado en autos que necesitando D. Justo la asistencia en cuidados paliativos, decidió que no quería ingresar en el Hospital en el que estaba siendo tratado de sus dolencias, la Fundación Jiménez Díaz, siendo derivado por ello a cuidados paliativos domiciliarios, habiendo manifestado el Sr. Justo su deseo de permanecer en su domicilio hasta el final, recibiendo allí la vista de Equipo de Soporte de Atención Paliativa Domiciliaria (ESAPD), desde el 21 de Julio de 2017 al 21 de Septiembre de 2017, como consta acreditado del documento unido al folio 271 en relación con lo manifestado por la Dra. Andrea y D.ª Alejandra en el acto del juicio al contestar a las preguntas que se le formularon.

»De la prueba documental y de la testifical practicada en el procedimiento ha quedado acreditado en autos que a partir de que D. Justo fue diagnosticado de adenocarcinoma gástrico y hasta su fallecimiento fueron sus hermanas D.ª Reyes y D.ª Zulima quienes le atendieron y cuidaron, siendo sin duda su cuidadora principal, quien le acompañaba al médico, recogía su medicación y estuvo con él en su domicilio hasta su fallecimiento, D.ª Reyes, como se desprende de los documentos unidos a los folios 271 y 272 a que anteriormente nos hemos referido, en relación con lo manifestado al efecto en el acto del juicio por D.ª Andrea, D.ª Salvadora y D.ª Alejandra, siendo significativo al efecto que, tal y como se recoge en el documento que obra al folio 271 e indicó la Dra. Andrea en el juicio, el Sr. Justo les había indicado que en caso de no tener él capacidad para decidir, fueran sus hermanas quienes tomaran las decisiones que consideraran oportunas.

»Tanto la Dra. Andrea como la Sra. Alejandra, que formaban parte del equipo de asistencia a paliativos que atendió al Sr. Justo en su casa, manifestaron que este último les había manifestado que tenía dos hijos con los que no mantenía relación, habiendo indicado que nunca coincidieron con sus hijos en el domicilio de aquél, y que tampoco nunca ellos llamaron telefónicamente para interesarse por el estado de su padre, lo que igualmente fue ratificado por la Dra. Salvadora, habiendo sido explícita la Dra. Andrea cuando indicó que cuando se le preguntaba al Sr. Justo por sus hijos giraba la cabeza y no quería hablar de ellos, sin que les permitiera entrar en ese tema, si bien sí le verbalizó que le hubiera gustado contactar con ellos, reconociendo haber recibido una llamada de su hijo sin que él en ese momento quisiera ponerse.

»D. Mauricio reconoció en el acto del juicio y ello al contestar a las preguntas que se le formularon que no había llamado nunca a ningún médico para interesarse por el estado de salud de su padre, habiendo reconocido igualmente que durante el año 2010 había acudido a verle solo una vez al hospital, y que durante el año 2011 solo le llamó por teléfono, habiéndose producido un acercamiento hacia su padre a finales del año 2014, habiendo llegado a alojarse en el domicilio de aquél en el año 2015.

»El Sr. Mauricio igualmente reconoció que su hermana Fermina no había mantenido contacto alguno con su padre y ello desde el año 2011, habiendo manifestado la misma que había dejado de tener trato con su padre desde el año 2010, sin que le constara que su hermano viviera con su padre, no obstante los Sres. Juan Antonio y Eulalio al contestar a las preguntas que se les formularon manifestaron que el Sr. Mauricio había vivido con su padre un tiempo, habiendo indicado el primero que vivió con él desde el año 2014 y hasta el año 2017, siendo quien le llevaba la comida a su padre y se preocupaba por él, habiendo manifestado el Sr. Eulalio no poder precisar sin embargo el tiempo que había vivido D. Mauricio con su padre, si bien indicó que desde que había empezado a trabajar aquél en una empresa con sede en Zaragoza viajaba mucho.

»Finalmente, entendemos igualmente de interés recordar que, de la prueba practicada y obrante en autos, ha quedado igualmente acreditado que D. Justo con anterioridad al otorgamiento objeto del testamento objeto de discusión en el procedimiento, de fecha 23 de Junio de 2017, había otorgado dos testamentos anteriores, uno, con fecha 3 de Julio de 2014 (folio 70) y un segundo con fecha 19 de Febrero de 2015 (folio 76), siendo que en este último testamento dejó instituidos como herederos de todos sus bienes a sus hijos, D. Mauricio y D.ª Fermina».

Partiendo de estas consideraciones, la sentencia de la Audiencia Provincial realiza la siguiente valoración:

«CUARTO.- Pues bien, partiendo de los hechos relatados en el fundamento jurídico anterior, y vistos los términos de la discusión ante esta alzada planteada, considera este Tribunal que vista la causa citada por D. Justo en el testamento por él otorgado con fecha 23 de Junio de 2017, para justificar la desheredación de sus dos hijos, D. Mauricio y D.ª Fermina, que concretó en el maltrato psicológico de ellos recibido "por la situación de menosprecio y abandono sufrida por el testador desde el divorcio y durante su enfermedad", dados los términos de esta causa y teniendo en cuenta que los hijos del testador, actores en el procedimiento que nos ocupa, eran desde luego menores de edad al momento del divorcio de sus padres, siendo evidente que sus actuaciones en tanto que fueron menores de edad venían condicionadas por el hecho de que era su madre, D.ª Aurora, quien tenía su guarda y custodia, son especialmente las actuaciones por aquéllos realizadas y postura, conducta y actitud mantenida por ellos en relación con su padre, D. Justo, no solo una vez que cada uno de ellos alcanzó la mayoría de edad (el NUM000 de 2008 D. Mauricio, y el NUM001 de 2010 D.ª Fermina), sino sobre todo a partir del momento en que el Sr. Justo otorgó testamento con fecha 19 de Febrero de 2015 en el que les instituyó herederos, -lo que no puede llevarnos sino a concluir que en ese momento no existía la causa de desheredación por él referida en el último de los testamentos por aquél otorgados-, las que debemos tener en cuenta para analizar si concurre o no la causa en que aquél justificó su desheredación en el testamento por él otorgado el 23 de Junio de 2017 objeto de discusión.

»A estos efectos debemos igualmente matizar, en tanto que lo consideramos de interés, que la causa de desheredación referida por el testador, D. Justo, en el testamento litigioso lo es respecto de cada uno de sus hijos, esto es individual y personalizada para cada uno de ellos, por lo que entendemos que no cabe analizar en grupo o en bloque la concurrencia de las circunstancias en las que dicho testador justificó la desheredación de aquéllos, sino que debemos analizar si concurre o no causa de desheredación en relación con cada uno de los hermanos Mauricio Fermina.

»Considera esta Sala que igualmente, y aun cuando sea brevemente, conviene reseñar que el maltrato psicológico no viene a suponer sino una acción, una conducta o un comportamiento continuado y sistemático que provoca un sufrimiento o agresión psicológica en la persona agredida que afecta a su estado emocional, lo que influye ciertamente en su salud mental en tanto que estado de equilibrio y de bienestar emocional que afecta a la calidad de vida de una persona.

»Pues bien, entiende este Tribunal que es cierto, como indica la Juzgadora de instancia en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que de la prueba practicada en autos no cabe sino deducir una cierta falta de relación afectiva por parte de D. Mauricio y de D.ª Fermina hacia su padre D. Justo, siendo evidente que frente al rechazo de aquéllos a éste mientras fueron menores de edad, no se llegó a conseguir la existencia entre todos ellos de una relación afectiva y de cariño una vez alcanzada por aquéllos la mayoría de edad, sin que quepa confundir el desapego o la falta de cualquier vínculo afectivo o sentimental con un cierto maltrato psicológico.

»Ahora bien, aun siendo ello así, considera esta Sala que la conducta mantenida por D.ª Fermina frente a D. Justo evidencia un total menosprecio y abandono continuados que sin duda afectaron a la estabilidad emocional del Sr. Justo, como padre que era suyo.

»En efecto, conociendo D.ª Fermina que su padre estaba enfermo desde el año 2010, cuando admitió en el acto del juicio había ido a verle al hospital, sin embargo como la misma reconoció y ratificó su hermano, D. Mauricio, desde el año 2011 no había vuelto a ver a su padre ni tenido contacto alguno con él, pese al agravamiento de la enfermedad de su padre de forma muy importante a partir del año 2013, evidenciando esta conducta un menosprecio hacia él mismo y un abandono totalmente impropios y ajenos en todo caso con los deberes de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, siendo significativo que quien no se ocupó de su padre en vida, pese a conocer que padecía una grave enfermedad, confiando su cuidado a la familia paterna, cambie su postura a su muerte a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios.

»Considerando por lo expuesto que D.ª Fermina sí incurrió en la causa de desheredación de mal trato psicológico referida por su padre en el testamento por él otorgado con fecha 23 de Junio de 2017, en la interpretación que a la misma ha venido dando nuestro Tribunal Supremo en un supuesto muy similar al que nos ocupa en la sentencia a que ya anteriormente nos hemos referido de fecha 3 de Junio de 2014 (Recurso de Casación 1212/2012), no procede sino que en este punto estimemos el recurso de apelación formulado.

»Por otra parte, y en relación con la conducta de D. Mauricio en cuanto a su padre, en los términos en el presente procedimiento discutidos, de la prueba practicada y obrante en autos ha quedado acreditado que él mismo desde que alcanzó la mayoría de edad, y al margen de visitar a su padre cuando fue ingresado en el año 2010, no mantuvo con él relación alguna desde esa fecha y hasta finales del año 2014, no obstante es un hecho acreditado en autos que volvió a recuperar con él el contacto y a tratarlo con cierta frecuencia a lo largo del año 2015.

»Ahora bien, de lo manifestado por el Sr. Mauricio en el acto del juicio, y tal y como además quedó acreditado en forma suficiente a juicio de esta Sala de la prueba testifical a que nos referimos en fundamentos jurídicos anteriores, D. Mauricio nunca se preocupó de cuál era el estado de salud de su padre, ni preguntó a los médicos que le trataban por su situación, y ello pese a que, según indicó igualmente en el acto del juicio al contestar a las preguntas que se le formularon, los últimos dos meses de vida vio a su padre muy mal, siempre en la cama, tumbado y sin que le reconociera, aunque, eso sí, también manifestó que pese al estado en que se encontraba su padre él se encontraba tranquilo porque sabía que su hermana, esto es su tía, estaba viviendo con él y que le ayudaba, todo ello tras haber manifestado que él desde luego no podía ayudar a su padre por su trabajo, y ello ni siquiera económicamente en tanto que debía ayudar a su madre.

»Pues bien, entiende esta Sala que realmente y sin perjuicio del acercamiento que sin duda tuvo lugar entre D. Justo y su hijo D. Mauricio a finales del año 2014 y durante el año 2015, lo cierto es que de la prueba practicada y obrante en autos lo que ha quedado acreditado es que tal acercamiento inicial no tuvo ni la continuidad deseada ni la intensidad suficiente como para llevar a D. Mauricio a interesarse y preocuparse por el estado de salud de su padre, y ello sobre todo a lo largo de los años 2016 y 2017, aun cuando sin duda D. Justo presentaba un aspecto de debilidad física propia del desarrollo de su enfermedad, habiendo dejado a éste al cuidado de su familia paterna, y especialmente al cuidado de las hermanas de su padre, sin que conste recibiera de su hijo la más mínima atención o cuidado durante el duro final de su enfermedad.

»Considera por lo expuesto este Tribunal que la conducta de D. Mauricio a lo largo de los dos últimos años de vida de su padre, cuando además se encontraba en una situación de mayor vulnerabilidad por su propia situación física, sin la más mínima vinculación afectiva con él, y vista la situación de abandono por su parte hacia su padre enfermo, constituye un supuesto de maltrato psicológico en tanto que tal conducta creó un sufrimiento a éste que sin duda afectó a su estabilidad emocional, siendo que además así lo percibió su padre y lo indicó en el testamento por él otorgado en Julio de 2017.

»QUINTO.- En base a las consideraciones hasta el momento expuestas, y entendiendo que el comportamiento sistemático y continuado tanto por parte de D.ª Fermina como de D. Mauricio ha venido a constituir un supuesto por parte de cada uno de ellos de maltrato psicológico hacia su padre, por su actitud de menosprecio hacia él y falta de respeto y consideración propia de una relación jurídica de filiación, no procede sino que en este punto, siguiendo al efecto el criterio marcado por nuestro Tribunal Supremo en un supuesto muy similar al que nos ocupa, al que dio respuesta en la sentencia de fecha 3 de Junio de 2014 (recurso de casación 1212/2012) a que ya anteriormente nos hemos referido, estimemos el recurso de apelación que nos ocupa, conllevando esta estimación una desestimación de la pretensión deducida por los hermanos Mauricio Fermina en su demanda en cuanto a que se declarara la falta de concurrencia de la causa de desheredación de los mismos manifestada en el testamento otorgado por D. Justo con fecha 23 de Junio de 2017, lo que supone que debemos desestimar íntegramente las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda».

5.Los hermanos Mauricio Fermina han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, a los que se ha opuesto Reyes.

SEGUNDO.- Planteamiento de los recursos. Oposición de la recurrida

1.El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de un único motivo en el que, al amparo del art. 469.1.2.º LEC y del art. 218.2 LEC, denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. En su desarrollo argumenta que la sentencia prescinde de elementos fácticos y jurídicos relevantes de modo que hay una apariencia de valoración que equivale a falta de motivación. Se refiere igualmente a que hay una falta de coherencia interna de la sentencia que da lugar a la arbitrariedad de la decisión. Alude en particular a que la sentencia no menciona el frágil estado mental que apreció el juzgado de primera instancia respecto de la salud de Fermina y, respecto de Mauricio, se refiere a la contradicción en que incurre la sentencia por omitir que en el testamento de 2014 fue instituido heredero pese a que la sentencia afirma que no mantuvo relación alguna desde el año 2010 hasta finales de 2014. También dice que la sentencia no tiene en cuenta que Mauricio convivió con su padre hasta los primeros meses del año 2016, como reconoce la propia demandada, y que en 2017 hubo de organizar su vida en función del puesto de trabajo obtenido en una empresa sita en Zaragoza, de modo que como consecuencia de los viajes que debía realizar por razón del trabajo, las visitas a su padre fueron menos constantes. Añade que constan otras visitas en el mes de mayo de 2017, y las demandadas reconocieron las de los meses de abril y julio; igualmente constan llamadas de móvil y felicitaciones por WhatsApp, así como un reportaje fotográfico que refleja la convivencia con su padre en 2016, que acompañaba a su padre a restaurantes junto a las parejas de ambos, que fue con él al funeral de la abuela paterna y al de un primo hermano de su padre en Ávila. Considera incompatible la afirmación de la sentencia de que el hijo no mantuvo relación alguna con el padre desde el año 2010 hasta finales de 2014 con el dato de que el padre le instituyera heredero en el testamento de 3 de julio de 2014 y la valoración que hace la sentencia de que entonces no existía la causa de desheredación expresada en el testamento de 2017.

El recurso alude igualmente a que la propia sentencia de la Audiencia recoge que en los dos últimos meses de vida, el hijo vio a su padre muy mal, siempre en la cama, tumbado sin que lo reconociera. Señala que la sentencia se refiere a que no hubo maltrato físico por parte del padre hacia sus hijos, y que fue absuelto por una sentencia de 5 de marzo de 2009 de los delitos de maltrato de los que había sido acusado, pero no tiene en cuenta que en esa sentencia se recoge que el padre pegó un bofetón a Fermina cuando tenía 13 año, y que esa sentencia refleja que la agresión tuvo lugar en un momento de gran tensión en el seno de las discusiones entre un matrimonio inserto en un conflicto matrimonial en el que la madre es el miembro de la pareja más cercana a los hijos, frente a un padre ajeno a toda organización familiar. Alude también a que la sentencia se refiere a que la madre fue condenada por el incumplimiento del régimen de visitas a los hijos por parte del padre, pero que tal procedimiento tuvo su origen en las denuncias formuladas por las hermanas del padre, y que la madre obtuvo otra sentencia absolutoria porque en el auto de medidas se excluía expresamente el régimen de visitas en periodo vacacional. Reprocha a la sentencia que omita toda referencia al elemento fáctico de la salud de la hija, de quien la sentencia del juzgado, por observación inmediata en la vista refiere "su frágil estado mental".

Se refiere igualmente a los elementos fácticos en relación con la situación de divorcio, y a que en el informe psicosocial se alude tanto al consumo socializado de alcohol por el padre en el entorno laboral y a que era consumidor habitual de hachís. También señala que el propio padre se refirió a que por su dedicación al trabajo veía poco a los hijos, cuya atención corría a cargo de la madre; o que los hijos refirieran que el padre no les daba cariño. Aluden, finalmente, a un elemento fáctico recogido en los informes oncológicos de los que resultan los hábitos tóxicos del padre, que ya existían en el momento de iniciarse los conflictos que llevaron al divorcio.

2.El recurso de casación se compone de un motivo en el que denuncia la infracción del art. 853.2 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta. Cita las sentencias 258/2014, de 3 de junio, 59/2015, de 30 de enero, 401/2018, de 27 de junio y 267/2019, de 13 de mayo.

Explica que la causa de desheredación expresada en el testamento otorgado por el causante con fecha 23 de junio de 2017 es «maltrato psicológico por la situación de menosprecio y abandono sufrido por el testador desde su divorcio y durante su grave enfermedad», pero que la «situación» supuestamente sufrida por el testador «desde el divorcio» decretado por sentencia de 2 de octubre de 2006 no es imputable a los hijos menores de edad, quienes sin ser parte en el proceso no solo no crearon tal situación sino que fueron las víctimas de la misma en el conflicto de sus progenitores. Se refiere a que la relación personal del causante con sus hijos quedó fijada en la sentencia de divorcio tan solo en sábados alternos de 12 horas a 18 horas, que quedó firme sin que el padre impugnara el régimen de visitas acordado, limitándose a recurrir las medidas económicas, sin que posteriormente pidiera modificación ni el establecimiento del régimen de vacaciones escolares. Añade que el padre tampoco solicitó nunca ejecución de sentencia por incumplimiento del régimen de visitas acordado, y que tanto las denuncias previas a la sentencia de divorcio (en julio, agosto y septiembre de 2006), referidas a las vacaciones, que no habían sido fijadas en el auto de medidas previas, fueron presentadas por las hermanas del causante. También explica que la sentencia del Juzgado 3 de Móstoles absolvió a la madre porque las denuncias eran improcedentes, dado que el auto que fijó el régimen de visitas de los hijos excluía expresamente la fijación de visitas en periodos vacacionales.

Señala que la sentencia recurrida no acredita que, desde el divorcio de sus padres, los hijos menores fueran los causantes de la supuesta situación de menosprecio y abandono, ni tampoco desvirtúa la relación de hechos sobre los que se basa la sentencia de primera instancia en su fundamento de derecho cuarto, y en la que expresamente se dice que no consta que el padre se relacionara con la hija cuando alude a la enfermedad que Fermina padecía desde septiembre de 2008, después de haberse frustrado el veraneo en Madeira con el padre, como consecuencia del comportamiento del padre, que describieron detalladamente en la vista. Frente a la afirmación de la sentencia recurrida de que, conociendo que su padre estaba enfermo desde el año 2010, Fermina incurre en causa de desheredación porque no volvió a ver a su padre desde el año 2011, en el recurso se argumenta que después del viaje a Madeira, momento en el que la hija tenía 16 años, el padre nunca reclamó el cumplimiento de un régimen de visitas con la hija, lo que revela el desafecto hacía ella que, no obstante, al conocer la enfermedad dos años después, sí le visitó en el hospital, sin que ello diera lugar a una reacción afectiva paterna, a pesar de los trastornos de salud y del desequilibrio emocional que padecía la hija a consecuencia del menosprecio y abandono afectivo de su progenitor. En definitiva, concluye que el desafecto por parte de la hija Fermina y la no comunicación con su padre desde 2011 ha venido precedida del desafecto de su padre desde el año 2008, mantenido hasta el momento de su fallecimiento, por lo que la situación de desafecto e incomunicación es consecuencia de la anterior conducta paterna, y no es imputable exclusivamente a la hija Fermina.

Respecto de Mauricio, el recurso alega que la sentencia no se refiere al acercamiento que tuvo lugar con el padre durante los años 2014 y 2015 y que consistió en la convivencia del hijo en el domicilio del padre, del que disponía llave, y que las propias demandadas reconocen que se prolongó durante los primeros meses del año 2016. Señala que el trato limitado de que habla la sentencia procede del propio testador, que se trasladó voluntariamente al pueblo con sus hermanas desde julio a octubre de 2015, lo que demostraba que le afectaba poco la interrupción de la convivencia con el hijo. Añade que la propia sentencia recurrida alude a que sí que trató al padre durante su enfermedad pues se recoge que en los últimos dos meses de vida vio a su padre muy mal, tumbado y sin que le reconociera. Se refiere igualmente a que no ha sido objeto de debate que el padre necesitara ayuda económica, ni que la pidiera, pues consta en las actuaciones los ingresos de que disponía en virtud de las rentas del arrendamiento del local y de su pensión por incapacidad permanente absoluta, así como por haber vendido un inmueble en el año 2011, de modo que realmente fue el padre quien se desentendió económicamente de la situación de los hijos.

Se refiere finalmente a que los hechos posteriores al otorgamiento del testamento a que se alude en la sentencia no constituyen causa de desheredación, además de que se refieren a las declaraciones del médico de familia y de las asistentes sociales, que solo estuvieron puntualmente en el domicilio familiar, y de cuyas manifestaciones solo resulta que el causante manifestó no tener relación con sus hijos objetivamente, lo que no les inculpa a ellos, sino que es una actitud del propio testador, que mantuvo hasta el punto de no querer ponerse al teléfono en la última llamada del hijo Mauricio.

En el recurso se concluye, en definitiva, que la causa de desheredación invocada en el testamento, y referida a la situación de menosprecio y abandono desde el divorcio, no es exclusivamente imputable a los hijos por tener origen en el comportamiento del padre con ellos desde el divorcio.

3.La parte recurrida formula oposición al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación.

Señala que el recurso por infracción procesal carece de fundamento porque confunde falta de motivación con mera discrepancia y pretende una nueva valoración de la prueba, lo que no es posible al amparo del art. 469.1.2 LEC. Añade que la sentencia recurrida está plenamente motivada, es coherente y no incurre en arbitrariedad ni en error patente. Considera que los recurrentes alteran la base fáctica fijada por la Audiencia y omiten hechos probados relevantes (el abandono continuado, la inexistencia de atención hacia el padre durante su grave enfermedad y las declaraciones de testigos y médicos que acreditan el sufrimiento emocional del causante). Añade que fue en 2015 cuando el padre tuvo conocimiento de las dolencias de su hija Fermina, lo que unido el acercamiento producido con el hijo ese mismo año permite deducir que esa fue la motivación por la que en el testamento otorgado el 19 de febrero de 2015 instituyó herederos universales a sus hijos, lo que no desvirtúa el hecho del comportamiento atribuido a la hija en la sentencia de falta de contacto con su padre en los años 2016 y 2017. Se refiere a que las visitas del hijo fueron anecdóticas, niega la convivencia con el padre, afirma que el padre recibió una única llamada de su hijo dos días antes del fallecimiento y un único mensaje de WhatsApp en todo el año 2017, sin que los viajes por motivos laborales del hijo justifiquen la falta de contacto. Concluye que es el dolor ocasionado al padre por el menosprecio y abandono durante su enfermedad lo que explica que el padre decidiera no ponerse en la única llamada que hizo el hijo dos días antes de su fallecimiento. Se refiere a que los hechos alegados en torno al divorcio de los progenitores fueron resueltas por distintas resoluciones judiciales firmes y que se saca de contexto es lo que se dice en esas resoluciones, y que lo cierto es que la hija por un tardíamente no había vuelto a ver a su padre ni había vuelto a tener ningún contacto con él desde el año 2011 y que los hijos son atendidos en su enfermedad comportamientos iniciados con anterioridad pero que continuaron tras el otorgamiento del testamento de 2015 por el que el causante revocó el testamento del año 2014 en el mismo momento en que el hijo volvió a relacionarse con él lo que demuestra que la causa de desheredación esgrimida por el testador durante su enfermedad se debe a su comportamiento posterior que es lo valorado por la sentencia recurrida.

Respecto al recurso de casación, sostiene que no concurre interés casacional, pues la Audiencia aplica correctamente la jurisprudencia de Tribunal Supremo sobre maltrato psicológico ( SSTS 3 de junio de 2014, de 30 de enero de 2015, de 13 de mayo de 2019). Señala que los recurrentes intentan reabrir la valoración de hechos y plantean cuestiones ajenas a la ratio decidendide la sentencia, ya que la conducta de los hijos -menosprecio y abandono injustificado, especialmente desde 2015 y durante la enfermedad terminal del padre- encaja en la causa de desheredación del art. 853.2 CC según la jurisprudencia consolidada, pues no se trata de un caso de desapego sino ante un menosprecio y abandono del padre.

TERCERO.- Decisión de la sala. Orden de decisión de los recursos. Doctrina de la sala. Estimación del recurso de casación

1.Esta sala ha admitido la posibilidad de alterar el orden legal en el que, en principio, deberían resolverse los recursos ( disposición final 16.ª 1. regla 6.ª LEC) y examinar en primer lugar el recurso de casación, porque una eventual estimación del mismo determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal igualmente interpuesto, «[...] toda vez que las denuncias sobre infracción de normas procesales, en cuanto instrumentales de la controversia sustantiva objeto del recurso de casación, habrían perdido relevancia» ( sentencias 910/2011, de 21 de diciembre; 641/2012, de 6 de noviembre; 223/2014, de 28 de abril; 71/2016, de 17 de febrero; 634/2017, de 23 de noviembre; 170/2019, de 20 de marzo; 531/2021, de 14 de julio; o 106/2023, de 26 de enero, y 1585/2025, de 5 de noviembre, entre muchas otras).

Por ello, procede examinar en primer lugar el recurso de casación, porque una eventual estimación del mismo determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal igualmente interpuesto.

2.En la sentencia 865/2025, de 2 de junio, se dice:

«La causa de la desheredación del maltrato de obra del art. 853.2 CC. El artículo 853.2 CC establece, como causa de desheredación, el maltrato de obra; no obstante, la jurisprudencia, a partir de las SSTS 258/2014, de 3 de junio, y 59/2015, de 30 de enero, ha considerado que, dentro de aquél, tiene cabida el maltrato psicológico reiterado, por la angustia, desasosiego, malestar o dolor moral, que padece una persona a consecuencia del abandono de sus hijos, lo que es impropio de unas relaciones paternofiliales mínimamente armoniosas, cuya ruptura, menosprecio o alejamiento material y afectivo causa un daño susceptible de ser considerado como un maltrato psicológico, equiparable al maltrato de obra, causa de desheredación, a través de una interpretación finalista del precepto. Ahora bien, para ello, es necesario que el maltrato psicológico sea imputable al heredero, y que el testador sufra realmente sus consecuencias, sin que podamos elevar, tampoco, cualquier degradación de la relación afectiva o de trato familiar a la condición de justa causa de desheredación, lo que vendría a equiparse a una suerte de libertad de testar no reconocida actualmente por el legislador.

»De la forma señalada, en la primera de las sentencias antes referenciadas, declaramos que:

»"[h]ay que señalar que, en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin que sea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y precisa al respecto, caso de las Sentencias de esta Sala de 26 de junio de 1995 y 28 de junio de 1993, esta última expresamente citada en el recurso por la parte recurrente. En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales ( artículo 10 CE) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004".

»No obstante, se consideró no concurría causa de desheredación, en el caso contemplado por la STS 401/2018, de 27 de junio, toda vez que:

»"[s]olo una falta de relación continuada e imputable al desheredado podría ser valorada como causante de unos daños psicológicos. Tal circunstancia no puede apreciarse en el caso si se tiene en cuenta que esa falta de relación se inició cuando la demandante tenía nueve años, y que incluso se acordó judicialmente la suspensión de visitas entre el padre y la hija por ser contrarias a su interés, dada la relación conflictiva ente la menor y el padre y, sobre todo, entre la menor y la pareja del padre. Evidentemente, el origen de esa falta de relación familiar no puede imputarse a la hija, dado que se trataba de una niña".

»En la más reciente STS 802/2024, de 5 de junio, como expresión consolidada de la interpretación del art. 853.2 del CC, nos hemos manifestado en el sentido de que:

»"La interpretación flexible de la norma que en el art. 853.2 CC prevé como causa de desheredación el "maltrato de obra", con arreglo a un criterio finalista del precepto y ajustado a la realidad social, ha permitido a la sala apreciar causa de desheredación en el comportamiento de los hijos que, de manera injustificada, y por causa imputable a ellos, han desarrollado una conducta incompatible con deberes elementales del respeto y consideración que derivan de la filiación, a través del menosprecio o el abandono de sus progenitores. La sala entiende que tal comportamiento es susceptible de ocasionar un daño emocional o psicológico que permite equiparar el "maltrato psicológico" al "maltrato de obra", que sigue siendo legalmente la causa de desheredación del legitimario prevista en el art. 853 CC (además de haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda, o haberle injuriado gravemente de palabra, lo que aquí no se plantea).

»La sala ha reiterado que en el sistema legal vigente no toda falta de relación afectiva o de trato familiar puede ser enmarcada, por vía interpretativa, en las causas de desheredación establecidas de modo tasado por el legislador. Es preciso ponderar y valorar si, en atención a las circunstancias del caso, el distanciamiento y la falta de relación son imputables al legitimario y además han causado un menoscabo físico o psíquico al testador con entidad bastante como para poder reconducirlos a la causa legal del "maltrato de obra" prevista en el art. 853.2.ª CC (por todas, con cita de las anteriores, sentencias 556/2023, de 19 de abril, y 419/2022, de 24 de mayo). En la jurisprudencia de la sala, por tanto, no se puede prescindir ni de la existencia de un daño (que podría apreciarse a partir de la misma situación de menosprecio o abandono injustificado) ni tampoco de a quién le sea imputable la falta de trato.

»En el caso que juzgamos, el causante hace constar en el testamento como causa de desheredación de la hija, al amparo del art. 853.2.ª CC, "que desde que se produjo su divorcio, es decir, hace más de treinta años, no tiene relación alguna con su citada hija, por lo que considera que existe una clara situación de abandono hacia el testador, por parte de la misma". Y añade que "en consecuencia, el testador considera que ha habido un maltrato psicológico por parte de su citada hija, lo que determina una falta de afecto y cariño que como hija le corresponden, habiéndose dado una clara situación de abandono, e incluso, no estar atendido en estos momentos en los que se encuentra gravemente enfermo, siendo del conocimiento de la citada hija el estado en que se encuentra".

»Y, al abordar las concretas circunstancias del caso, señalamos:

»"En este caso, no es la hija la que libremente rompió un vínculo afectivo o sentimental, sino que tal vínculo no ha existido desde su niñez, sin que sea reprochable a la hija, que tenía siete años cuando se produjo la separación de los progenitores, la ausencia de contacto y relación con el padre. Si tal relación no se dio a partir de la separación matrimonial realmente la que fue abandonada por el padre fue la niña, que ha desarrollado toda su vida, incluidas las etapas cruciales para la crianza y formación personal de la infancia y la adolescencia, sin contar con la presencia de un padre que cumpliera todos los deberes, incluidos los afectivos, propios de la relación paternofilial.

»En la contestación a la demanda la parte demandada trata de justificar la ausencia del padre en la vida de la demandante atribuyendo a la madre las dificultades que oponía a la relación y cómo, cumplida la mayoría de edad, la hija no ha intentado el más mínimo contacto con el progenitor.

»Resulta sorprendente este razonamiento cuando no solo no consta que el padre realizara el más mínimo esfuerzo o intento para, a partir de la mayoría de edad de la hija, iniciar una relación paternofilial inexistente con su hija, que fue de hecho quien resultó abandonada por el padre, sino que incluso, por el contrario, consta expresamente que tampoco sentía ni quería sentir a la hija como propia, tal como resulta de los testamentos otorgados por el padre años antes de que se le diagnosticara la enfermedad por la que finalmente falleció, y en los que expresó que no tenía hijos. Las declaraciones de los testigos en el sentido de que cuando falleció el causante se sorprendieron de que tuviera una hija confirman que era él quien no la tenía presente en su vida ni parece que la quisiera tener, pues así resulta del hecho de que no manifestara su existencia a sus conocidos y amistades"».

3.La aplicación de la doctrina de la sala al caso determina la estimación del recurso de casación.

Como recuerda la sentencia 865/2025, de 2 de junio, para que podamos elevar a causa legítima de desheredación una situación de abandono afectivo que genere en el causante un malestar psicológico identificado como maltrato, como destaca la jurisprudencia, es preciso que sea imputable a un comportamiento reprobable e injustificado de los hijos, al que sea ajeno el testador, lo que no concurre cuando la situación es fruto de las conflictivas relaciones entre los padres de los demandantes, que provocaron la separación matrimonial y el ulterior distanciamiento entre padre e hijos.

Consideramos que esto es lo que ha sucedido en el caso, tal y como entendió la sentencia del juzgado, cuyo fallo estimatorio de la demanda vamos a confirmar.

En este caso, la sentencia recurrida revoca la de primera instancia, pero no modifica los hechos declarados probados por ella, y acepta los fundamentos de derecho de la sentencia de primera instancia en lo que no se contradigan con los de la sentencia de apelación, que lo que contienen es una valoración diferente de los hechos, atendiendo especialmente a los que considera relevantes para apreciar que concurre la causa de desheredación invocada por el testador. Pero si partimos de los hechos acreditados en las dos sentencias de instancia, lo que apreciamos es que, en esa valoración efectuada por la sentencia recurrida, no se atiende, como exige la doctrina de la sala en casos semejantes al presente, a la situación de conflictividad familiar nacida del enfrentamiento entre los padres, que dio lugar a su divorcio y se proyectó en el enfriamiento de la relación de los hijos con el padre. Todo ello como consecuencia en buena medida del papel preponderante de la madre en el cuidado de los hijos, del reducido régimen de visitas fijado a favor del padre tras el divorcio, de las ulteriores denuncias interpuestas por la hermana del padre (encargada de recoger a los niños en casa de la madre) por incumplimiento del régimen de visitas, así como de los enfrentamientos personales, las denuncias policiales y los procesos judiciales seguidos en relación con el pago de los alimentos.

Los conflictos entre los padres se extendieron a los hijos cuando eran adolescentes, y no se puede considerar, a la vista de los hechos probados, que la falta de una mayor atención, cuidado o manifestaciones de afecto por parte de los hijos hacia su padre en la época final de su vida les sea imputables en exclusiva a los hijos. Todo ello, atendiendo a los hechos acreditados tal como se recogen en las dos sentencias, y prescindiendo de las relecturas de la base fáctica que ambas partes han tratado de introducir en esta fase de casación mediante sus respectivos escritos para modular la situación que resulta de los hechos probados.

En primer lugar, no compartimos la valoración de la sentencia recurrida respecto de la imputación exclusiva a la hija, Fermina, de la falta de relación con el padre. La sentencia recurrida centra la atención únicamente en la falta de contacto con el padre desde el año 2011, y menciona que solo fue a ver a su padre al hospital en 2010. Sin negar que sean ciertos los hechos acreditados en la sentencia de primera instancia, la de segunda instancia no les otorga relevancia, cuando a juicio de esta sala permiten concluir que no se le puede imputar a la hija el nivel de desafecto en la relación, generado cuando se separaron los padres y no corregido por el comportamiento ulterior del padre, que era el adulto y, por tanto, a quien se presume mayor capacidad para tomar la iniciativa de enmendar una relación tan gravemente deteriorada por causa de las actitudes y comportamientos de los progenitores. Que fuera absuelto de un delito de maltrato el 5 de marzo de 2009 no supone negar la realidad de que el padre le pegó a Fermina un bofetón ("cachete") que dio lugar, junto a otros hechos, a un procedimiento penal. Que ya fuera tenido en cuenta en el procedimiento matrimonial no hace que pueda prescindirse del dato de que cuando se separaron los progenitores, los hijos (ambos) tuvieran la percepción de que el padre no les hacía caso en las visitas, que se enfadaba siempre, o que estaba todo el día durmiendo, tal como manifestaron los hijos en la exploración judicial. Que no pudieran disfrutar del único intento de una semana de vacaciones con el padre en el año 2008, y que como consecuencia de los desencuentros tuvieran que ser interrumpidas las vacaciones y volver con su madre, cuando por la edad de los hijos es difícil atribuirles toda la responsabilidad de esas desavenencias, muestra el grado de conflictividad familiar existente. El mismo hecho de que el padre no conociera la enfermedad de la hija, desarrollada a partir de ese momento, y que no estuviera al tanto de los internamientos y de su operación, ni de su salud mental, permite concluir que hubo una ausencia y falta de presencia paterna en la vida de la hija en momentos difíciles, cuando ella también era vulnerable y, por su edad, necesitada de protección, afecto y cuidado.

En segundo lugar, tampoco compartimos la valoración de la sentencia recurrida respecto de la falta de relación de Mauricio con su padre. De una parte, respecto de la alta conflictividad familiar constatada a partir de la separación matrimonial y trasvasada a los hijos, a los que se hizo partícipes del enfrentamiento de los padres, es aplicable cuanto se ha dicho respecto de Fermina. Por otra parte, la sentencia recurrida, que da por probado que Mauricio recuperó la relación con el padre a partir de 2014 y la mantuvo en 2015, da mucha importancia a que desde la enfermedad con el padre no habló con los médicos que le trataban, y concluye que el acercamiento inicial no tuvo ni la continuidad deseada ni la intensidad para interesarse por el estado de salud de su padre, pero no parece considerar relevantes otros datos que menciona, como que Mauricio sí vio en los últimos meses a su padre (en la cama, tumbado, sin que le reconociera), y que la última vez que llamó al padre este no quiso ponerse al teléfono. A partir de ahí, puesto que no convivían desde la separación matrimonial, y el padre desde su enfermedad convivía con su hermana, entendemos que no nos encontramos ante una situación de menosprecio por parte del hijo hacia el padre de la que habla la sentencia recurrida.

En consecuencia, casamos la sentencia recurrida, asumimos la instancia y, por las mismas razones, desestimamos el recurso de apelación de la demandada y confirmamos la sentencia del juzgado, que estimó la demanda.

CUARTO.- Costas y depósitos

No procede hacer expresa imposición de las costas de los recursos extraordinarios, de conformidad con los arts. 394 y 398 LEC.

La desestimación del recurso de apelación implica que deban imponerse a la apelante las costas por su formulación, de conformidad con el art. 398.1 LEC.

Asimismo, procede ordenar la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos extraordinarios de infracción procesal y casación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartados 8 y 9, LOPJ.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

El recurso se plantea en un procedimiento iniciado por la demanda interpuesta por los hijos desheredados por el padre en su testamento notarial, en el que, con cita del art. 853 CC, invoca el «maltrato psicológico, por la situación de menosprecio y abandono sufrido por el testador desde el divorcio y durante su grave enfermedad». El juzgado estimó la demanda y consideró que no concurría causa de desheredación. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de los instituidos herederos testamentarios, revocó la sentencia del juzgado y desestimó la demanda, al apreciar que concurría causa de desheredación. El recurso de casación interpuesto por los hijos desheredados va a ser estimado, por entender que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la sala.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1.La sentencia de primera instancia declara como hechos acreditados:

«1º. Que D. Justo, falleció en Madrid, en la vivienda sita en DIRECCION000, en estado civil de divorciado, el 21 de septiembre de 2017.

»2º. Que D. Justo había estado casado con D.ª Aurora en primera y única nupcias, de cuyo matrimonio, celebrado en Madrid el 15 de junio de 1989, nacieron dos hijos: Mauricio, el NUM000 de 1990 (doc. n° 3 aportado con la demanda) y Fermina, el NUM001 de 1992 (doc. n° 4 aportado con la demanda).

»3º. El divorcio de los padres se produjo por Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Móstoles, con fecha 2 de octubre de 2006; teniendo entonces los hijos 16 y 14 años de edad respectivamente. (doc. n° 5 aportado con la demanda). Pero la separación se había producido un año antes, estando fijado un régimen de visitas de los hijos con el padre, por Auto de fecha 28 de septiembre de 2005.

»4º. D. Justo, otorgó el primer testamento abierto el 3 de julio de 2014, ante el Notario de Madrid D. Javier Mejías Gómez, en el que instituyó herederos de todos sus bienes, derechos y acciones, por partes iguales a sus hijos Mauricio y Fermina; y en su defecto, instituyó herederos a sus hermanas Zulima y Reyes y a sus sobrinas Rosalia y Amelia, a las que también legaba el tercio de libre disposición en todo caso (doc. n° 6 aportado con la demanda).

»5º. El 19 de febrero de 2015, ante el mismo Notario, D. Javier Mejías Gómez, revocando el testamento anterior, otorgó otro en el que no legó a sus hermanas y sobrinas el tercio de libre disposición, instituyendo herederos de todos sus bienes y derechos y acciones a sus hijos Mauricio y Fermina (doc. n° 7 aportado con la demanda).

»6º. El 23 de junio de 2017, otorgó el último testamento ante la Notario D.ª. María Teresa González Heredia, revocando los anteriores, en el que establece en la cláusula primera: "Deshereda por causa del artículo 853.3 (sic), maltrato psicológico, por la situación de menosprecio y abandono sufrido por el testador desde el divorcio y durante su grave enfermedad, a sus dos hijos D. Carlos José y D.ª Fermina" (Doc. nº 8 aportado con la demanda). González Heredia, revocando los anteriores, en el que establece en la cláusula primera: "Deshereda por causa del artículo 853.3, maltrato psicológico, por la situación de menosprecio y abandono sufrido por el testador desde el divorcio y durante su grave enfermedad, a sus dos hijos D. Carlos José y D.ª Fermina" (Doc. nº 8 aportado con la demanda)».

2.Los hermanos Mauricio Fermina ejercitaron una acción de impugnación del último testamento otorgado por su padre. La demanda se dirigió contra Reyes, Rosalia, Zulima y sus hijos mayores de edad, Alonso y Ramona. Solicitaban de manera principal que se declarase la nulidad radical del testamento en su integridad por falta de cabal juicio del testador, por vicios del consentimiento y por adolecer de defectos formales. Subsidiariamente, solicitaban la nulidad de la cláusula primera del mismo testamento por la que se deshereda a sus hijos, Carlos José y Fermina, en cuanto perjudica su legítima larga. De manera complementaria para ambas peticiones solicitaban la declaración de nulidad de los negocios jurídicos que se hubieran realizado como consecuencia del testamento así como la rectificación y cancelación de los asientos registrales practicados y la obligación de rendir cuentas sobre los actos dispositivos.

3.El juzgado dictó una sentencia en la que rechazó que hubiera quedado acreditada la falta de capacidad del testador en atención a las testificales de los sanitarios que asistieron en los últimos momentos de su enfermedad. También consideró que los errores en que incurría el testamento en determinadas cláusulas testamentarias no eran causa ni para apreciar la falta de validez del testamento, ni para deducir que el testador no se encontrara en su cabal juicio en el momento del otorgamiento.

El juzgado consideró en cambio que procedía estimar la demanda por lo que se refiere a la falta de concurrencia de la causa de desheredación manifestada en el testamento otorgado el 23 de junio de 2017 por el padre de los actores. En consecuencia, declaró injusta la desheredación, declaró la condición de legitimarios de los demandantes y su derecho a percibir la legítima que por derecho les corresponda en la herencia de su padre, con las consecuencias inherentes a este pronunciamiento.

El razonamiento del juzgado se contiene en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, que contiene las siguientes consideraciones:

«Considera la actora nula, la cláusula primera del testamento, según la cual: "Deshereda por causa del artículo 853.3, maltrato psicológico, por la situación de menosprecio y abandono sufrido por el testador desde el divorcio y durante su grave enfermedad, a sus dos hijos D. Carlos José y D.ª Fermina".

»Para resolver sobre esta cuestión se ha de tener en cuenta la conflictiva relación familiar que ha existido:

»1.º La Sra. Aurora presentó denuncia en fecha 27 de septiembre de 2005 por supuestos malos tratos psicológicos en el ámbito familiar. En ella reconoció D. Justo que "a la niña le dio un cachete porque agredió al declarante", también dejo constancia escrita de que el día 27 de septiembre de 2005, su hijo bajó con el bate de béisbol dando golpes en la mesa de la cocina, su hermana estaba delante y su madre, diciendo lo rompo todo, queriendo pegarle y finalmente escupiendo. La sentencia fue absolutoria recayendo el 5 de marzo de 2009.

»2.º En la exploración de los actores durante el proceso de medidas previas y divorcio de su padres, D. Mauricio manifestó: "...las visitas con su padre van fatal, que está todo el día durmiendo, que no sabe por qué, no sabe si se irá de fiesta. Que cuando no está dormido no habla nada, que cuando va es como si no fuese porque no les hace ni caso. Que han ido a psicólogos y les dicen que pongan cosas para hacer con su padre, pero no quiere..." Y D.ª. Fermina "Que su padre siempre se enfada. Siempre está durmiendo, y sólo se levanta para comer y luego se vuelve a dormir...que va un sábado sí y otro no de 12 de la mañana a las 5 de la tarde...".

»3.º El 4 de marzo de 2006, los hijos le reclaman la cantidad de 4.970,05 euros porque se lo debía su madre para pagar la casa, manifestando el padre que ya lo pagaría produciéndose un altercado familiar por el que avisaron a los agentes de la policía.

»4.º Mauricio denunció a su padre, el 11 de noviembre de 2006 manifestando que le había dicho "No os quiero volver a ver nunca más, y os quiero ver en la calle sin casa, no os quiero dar nada de dinero prefiero gastármelo ... para los perros no hay nada".

»5.º Se les derivó al programa "Atiende", en él se refiere "al mal estar emocional en el que se encuentran los hijos tras el régimen de visitas con su padre".

»6.º En verano de 2008, se programó una semana de vacaciones de D. Justo con sus hijos para llevarlos a Madeira; un nuevo desencuentro familiar dio lugar a que éstos se marcharan antes de que finalizara la estancia a España.

»8.º (sic) En septiembre de 2008, Fermina se le diagnóstico una artritis psoriásica, que comenzó con eccema en cuero cabelludo y refería tristeza, con llantos, tuvo internamientos en el hospital, y finalmente la operaron por hipotiroidismo, sin que conste se relacionara con ella su padre (de hecho, llama la atención el desconocimiento y falta de interés que los demandados manifestaron sobre estos hechos). En la vista se pudo constatar su frágil estado mental.

»9.º (sic) En el año 2014, el hijo retomó la relación con su padre, teniendo una llave de su casa, donde, a veces, pernoctaba. La relación, no obstante, se enfrió y finalmente el padre no quiso ponerse al teléfono cuando le llamaba.

»Está acreditado pues el alejamiento, desafección o distanciamiento emotivo de los hijos respecto del padre, que tuvo como dato objetivo el divorcio de éste con su madre y los altercados familiares que se produjeron, pero la falta de afecto no equivale a maltrato psíquico. Y es que, en este caso, la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y los legitimarios no se deben a causa exclusivamente imputables a ellos. De hecho el intento de acercamiento en el 2008, a pesar de la voluntad del padre y de los hijos resultó frustrada y cuando, posteriormente, la hija enfermó no consta que él se preocupara por su estado o fuese a visitarla. El nuevo intento del hijo de acercarse, igualmente, no tuvo el éxito deseado, como lo pone de relieve el que finalmente fuera el padre el que no quisiera ponerse al teléfono cuando éste le llamó. El padre había encontrado en sus hermanas y sobrinos (especialmente, D.ª. Zulima), el apoyo necesario para soportar su enfermedad y ello justifica su cambio de testamento, pero no es suficiente para que se desherede a sus hijos, pues no sólo a ellos les es imputable esta ausencia de relación afectiva paterna, sino también al padre, que conocedor del rechazo de la figura paterna que se había producido cuando eran menores de edad, no fue capaz, cuando alcanzaron la mayoría de edad, de recuperar su cariño y optó por perder la comunicación con ellos ante la desconfianza de sus sentimientos. En consecuencia, la demanda debe ser, en este punto, estimada».

4. Reyes formuló un recurso de apelación contra la sentencia del juzgado.

La Audiencia Provincial dictó sentencia por la que estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda interpuesta por los hijos. En síntesis, la Audiencia considera que sí concurre causa de desheredación.

La Audiencia comienza exponiendo:

«Como cuestiones de interés acreditadas en autos, y que entendemos tienen relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas en la litis, debemos reseñar los siguientes hechos: D. Justo, nacido el NUM002 de 1960, contrajo matrimonio con D.ª Aurora con fecha 15 de Junio de 1989, habiendo nacido de este matrimonio dos hijos, D. Mauricio el NUM000 de 1990 (folio 56), y D.ª Fermina el día NUM001 de 1992 (folio 61).

»El matrimonio de D. Justo y D.ª Aurora fue declarado disuelto en virtud de sentencia de divorcio dictada con fecha 2 de Octubre de 2006 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1.ª Instancia número 4 de los Móstoles, en procedimiento de divorcio contencioso 12/06 de los tramitados en dicho Juzgado (folio 64), si bien ya con anterioridad la Sra. Aurora solicitó la adopción de medidas cautelares previas a la demanda de separación que manifestó iba a interponer, en la que a los efectos que nos interesa solicitó apartar a los hijos menores de cualquier visita a su padre o bien que los encuentros entre ellos se efectuaran en un punto de encuentro familiar bajo la supervisión de un profesional, atribuyéndosele a ella la guardia y custodia de los mismos (folios 296 y siguientes). En la sentencia de divorcio se determinó que la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio se atribuía a la Sra. Aurora, estableciéndose a favor del padre, D. Justo, un régimen de visitas en sábados alternos desde las 12 horas a las 18 horas, sin régimen de visitas en el periodo vacacional, realizándose las entregas y recogidas de los menores a través de los familiares del Sr. Justo.

»En esta sentencia se determinó que la vivienda familiar quedaría para el uso y disfrute de D.ª Aurora que conviviría con los hijos menores, declarándose la obligación del Sr. Justo de contribuir a los alimentos de sus hijos en la cantidad de 1.000 € mensuales, abonando en concepto de pensión compensatoria a la Sra. Aurora la suma de 300 € mensuales.

»De la prueba practicada y obrante en autos no ha quedado acreditada la existencia de algún maltrato físico por parte de D. Justo hacia sus hijos, siendo así que fue dictada sentencia con fecha 5 de Marzo de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Móstoles, en Procedimiento Abreviado 113/2017, que absolvió a D. Justo de los delitos de malos tratos de que había sido acusado, siendo significativo que en esta misma sentencia se alude en algún momento a que no se permitía el desechar algún motivo espurio en la denuncia presentada al efecto (folio 249).

»De los documentos unidos a las actuaciones, y concretamente de la sentencia unida al folio 339, dictada con fecha 28 de Mayo de 2014 por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Móstoles, consta acreditado igualmente que el Sr. Justo fue absuelto del delito de impago de pensiones, al obedecer a causas ajenas a su voluntad el no poder contribuir al sustento de sus hijos.

»Quien sí consta fue condenada por incumplimiento con el régimen de visitas a sus hijos por parte de D. Justo, fue D.ª Aurora, quien fue condenada al efecto por una falta continuada contra las personas por ello en sentencia de dictada con fecha 4 de Diciembre de 2006 por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Móstoles, en Juicio de faltas 1072/2006.

»Es un hecho acreditado en autos que, presentada demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio a que anteriormente nos hemos referido, de la que conoció el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de los de Móstoles, autos 784/2014, se dictó sentencia en dicho procedimiento con fecha 16 de Octubre de 2014 en la que se acordó la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de D. Mauricio, manteniéndose la pensión de alimentos a favor de D.ª Fermina, habiendo sido confirmada esta sentencia por resolución de la Sección 24ª de esta misma Audiencia Provincial, de fecha 1 de Octubre de 2015, recaída en el rollo de apelación 284/2015. Consta en autos, y así se desprende del documento que consta unido al folio 272 de las actuaciones, en cuyo contenido se ratificó la Dra. Salvadora en el acto del juicio, que D. Justo fue diagnosticado en el mes de Junio de 2010 de un adenocarcinoma gástrico localmente avanzado, habiendo recibido tres ciclos de quimioterapia previos a ser intervenido, con fecha 26 de Octubre de 2010, realizándosele entonces una gastrectomía subtotal, continuando posteriormente con la quimioterapia.

»En Septiembre de 2011 se le realizó una laparotomía apareciendo implantes epiploicos y paravesiculares, siendo nuevamente intervenido en Junio de 2013 por implantes en intersección de laparotomía media y subcostal bilateral, realizándose una extirpación en bloque, apareciendo un nódulo pulmonar.

»En Junio de 2016 apareció implante en pared abdominal, comenzando a ser tratado con radioterapia localizada en la pared abdominal que posteriormente comenzó con exudación amarillenta de forma intermitente.

»Ha quedado igualmente acreditado en autos que necesitando D. Justo la asistencia en cuidados paliativos, decidió que no quería ingresar en el Hospital en el que estaba siendo tratado de sus dolencias, la Fundación Jiménez Díaz, siendo derivado por ello a cuidados paliativos domiciliarios, habiendo manifestado el Sr. Justo su deseo de permanecer en su domicilio hasta el final, recibiendo allí la vista de Equipo de Soporte de Atención Paliativa Domiciliaria (ESAPD), desde el 21 de Julio de 2017 al 21 de Septiembre de 2017, como consta acreditado del documento unido al folio 271 en relación con lo manifestado por la Dra. Andrea y D.ª Alejandra en el acto del juicio al contestar a las preguntas que se le formularon.

»De la prueba documental y de la testifical practicada en el procedimiento ha quedado acreditado en autos que a partir de que D. Justo fue diagnosticado de adenocarcinoma gástrico y hasta su fallecimiento fueron sus hermanas D.ª Reyes y D.ª Zulima quienes le atendieron y cuidaron, siendo sin duda su cuidadora principal, quien le acompañaba al médico, recogía su medicación y estuvo con él en su domicilio hasta su fallecimiento, D.ª Reyes, como se desprende de los documentos unidos a los folios 271 y 272 a que anteriormente nos hemos referido, en relación con lo manifestado al efecto en el acto del juicio por D.ª Andrea, D.ª Salvadora y D.ª Alejandra, siendo significativo al efecto que, tal y como se recoge en el documento que obra al folio 271 e indicó la Dra. Andrea en el juicio, el Sr. Justo les había indicado que en caso de no tener él capacidad para decidir, fueran sus hermanas quienes tomaran las decisiones que consideraran oportunas.

»Tanto la Dra. Andrea como la Sra. Alejandra, que formaban parte del equipo de asistencia a paliativos que atendió al Sr. Justo en su casa, manifestaron que este último les había manifestado que tenía dos hijos con los que no mantenía relación, habiendo indicado que nunca coincidieron con sus hijos en el domicilio de aquél, y que tampoco nunca ellos llamaron telefónicamente para interesarse por el estado de su padre, lo que igualmente fue ratificado por la Dra. Salvadora, habiendo sido explícita la Dra. Andrea cuando indicó que cuando se le preguntaba al Sr. Justo por sus hijos giraba la cabeza y no quería hablar de ellos, sin que les permitiera entrar en ese tema, si bien sí le verbalizó que le hubiera gustado contactar con ellos, reconociendo haber recibido una llamada de su hijo sin que él en ese momento quisiera ponerse.

»D. Mauricio reconoció en el acto del juicio y ello al contestar a las preguntas que se le formularon que no había llamado nunca a ningún médico para interesarse por el estado de salud de su padre, habiendo reconocido igualmente que durante el año 2010 había acudido a verle solo una vez al hospital, y que durante el año 2011 solo le llamó por teléfono, habiéndose producido un acercamiento hacia su padre a finales del año 2014, habiendo llegado a alojarse en el domicilio de aquél en el año 2015.

»El Sr. Mauricio igualmente reconoció que su hermana Fermina no había mantenido contacto alguno con su padre y ello desde el año 2011, habiendo manifestado la misma que había dejado de tener trato con su padre desde el año 2010, sin que le constara que su hermano viviera con su padre, no obstante los Sres. Juan Antonio y Eulalio al contestar a las preguntas que se les formularon manifestaron que el Sr. Mauricio había vivido con su padre un tiempo, habiendo indicado el primero que vivió con él desde el año 2014 y hasta el año 2017, siendo quien le llevaba la comida a su padre y se preocupaba por él, habiendo manifestado el Sr. Eulalio no poder precisar sin embargo el tiempo que había vivido D. Mauricio con su padre, si bien indicó que desde que había empezado a trabajar aquél en una empresa con sede en Zaragoza viajaba mucho.

»Finalmente, entendemos igualmente de interés recordar que, de la prueba practicada y obrante en autos, ha quedado igualmente acreditado que D. Justo con anterioridad al otorgamiento objeto del testamento objeto de discusión en el procedimiento, de fecha 23 de Junio de 2017, había otorgado dos testamentos anteriores, uno, con fecha 3 de Julio de 2014 (folio 70) y un segundo con fecha 19 de Febrero de 2015 (folio 76), siendo que en este último testamento dejó instituidos como herederos de todos sus bienes a sus hijos, D. Mauricio y D.ª Fermina».

Partiendo de estas consideraciones, la sentencia de la Audiencia Provincial realiza la siguiente valoración:

«CUARTO.- Pues bien, partiendo de los hechos relatados en el fundamento jurídico anterior, y vistos los términos de la discusión ante esta alzada planteada, considera este Tribunal que vista la causa citada por D. Justo en el testamento por él otorgado con fecha 23 de Junio de 2017, para justificar la desheredación de sus dos hijos, D. Mauricio y D.ª Fermina, que concretó en el maltrato psicológico de ellos recibido "por la situación de menosprecio y abandono sufrida por el testador desde el divorcio y durante su enfermedad", dados los términos de esta causa y teniendo en cuenta que los hijos del testador, actores en el procedimiento que nos ocupa, eran desde luego menores de edad al momento del divorcio de sus padres, siendo evidente que sus actuaciones en tanto que fueron menores de edad venían condicionadas por el hecho de que era su madre, D.ª Aurora, quien tenía su guarda y custodia, son especialmente las actuaciones por aquéllos realizadas y postura, conducta y actitud mantenida por ellos en relación con su padre, D. Justo, no solo una vez que cada uno de ellos alcanzó la mayoría de edad (el NUM000 de 2008 D. Mauricio, y el NUM001 de 2010 D.ª Fermina), sino sobre todo a partir del momento en que el Sr. Justo otorgó testamento con fecha 19 de Febrero de 2015 en el que les instituyó herederos, -lo que no puede llevarnos sino a concluir que en ese momento no existía la causa de desheredación por él referida en el último de los testamentos por aquél otorgados-, las que debemos tener en cuenta para analizar si concurre o no la causa en que aquél justificó su desheredación en el testamento por él otorgado el 23 de Junio de 2017 objeto de discusión.

»A estos efectos debemos igualmente matizar, en tanto que lo consideramos de interés, que la causa de desheredación referida por el testador, D. Justo, en el testamento litigioso lo es respecto de cada uno de sus hijos, esto es individual y personalizada para cada uno de ellos, por lo que entendemos que no cabe analizar en grupo o en bloque la concurrencia de las circunstancias en las que dicho testador justificó la desheredación de aquéllos, sino que debemos analizar si concurre o no causa de desheredación en relación con cada uno de los hermanos Mauricio Fermina.

»Considera esta Sala que igualmente, y aun cuando sea brevemente, conviene reseñar que el maltrato psicológico no viene a suponer sino una acción, una conducta o un comportamiento continuado y sistemático que provoca un sufrimiento o agresión psicológica en la persona agredida que afecta a su estado emocional, lo que influye ciertamente en su salud mental en tanto que estado de equilibrio y de bienestar emocional que afecta a la calidad de vida de una persona.

»Pues bien, entiende este Tribunal que es cierto, como indica la Juzgadora de instancia en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que de la prueba practicada en autos no cabe sino deducir una cierta falta de relación afectiva por parte de D. Mauricio y de D.ª Fermina hacia su padre D. Justo, siendo evidente que frente al rechazo de aquéllos a éste mientras fueron menores de edad, no se llegó a conseguir la existencia entre todos ellos de una relación afectiva y de cariño una vez alcanzada por aquéllos la mayoría de edad, sin que quepa confundir el desapego o la falta de cualquier vínculo afectivo o sentimental con un cierto maltrato psicológico.

»Ahora bien, aun siendo ello así, considera esta Sala que la conducta mantenida por D.ª Fermina frente a D. Justo evidencia un total menosprecio y abandono continuados que sin duda afectaron a la estabilidad emocional del Sr. Justo, como padre que era suyo.

»En efecto, conociendo D.ª Fermina que su padre estaba enfermo desde el año 2010, cuando admitió en el acto del juicio había ido a verle al hospital, sin embargo como la misma reconoció y ratificó su hermano, D. Mauricio, desde el año 2011 no había vuelto a ver a su padre ni tenido contacto alguno con él, pese al agravamiento de la enfermedad de su padre de forma muy importante a partir del año 2013, evidenciando esta conducta un menosprecio hacia él mismo y un abandono totalmente impropios y ajenos en todo caso con los deberes de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, siendo significativo que quien no se ocupó de su padre en vida, pese a conocer que padecía una grave enfermedad, confiando su cuidado a la familia paterna, cambie su postura a su muerte a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios.

»Considerando por lo expuesto que D.ª Fermina sí incurrió en la causa de desheredación de mal trato psicológico referida por su padre en el testamento por él otorgado con fecha 23 de Junio de 2017, en la interpretación que a la misma ha venido dando nuestro Tribunal Supremo en un supuesto muy similar al que nos ocupa en la sentencia a que ya anteriormente nos hemos referido de fecha 3 de Junio de 2014 (Recurso de Casación 1212/2012), no procede sino que en este punto estimemos el recurso de apelación formulado.

»Por otra parte, y en relación con la conducta de D. Mauricio en cuanto a su padre, en los términos en el presente procedimiento discutidos, de la prueba practicada y obrante en autos ha quedado acreditado que él mismo desde que alcanzó la mayoría de edad, y al margen de visitar a su padre cuando fue ingresado en el año 2010, no mantuvo con él relación alguna desde esa fecha y hasta finales del año 2014, no obstante es un hecho acreditado en autos que volvió a recuperar con él el contacto y a tratarlo con cierta frecuencia a lo largo del año 2015.

»Ahora bien, de lo manifestado por el Sr. Mauricio en el acto del juicio, y tal y como además quedó acreditado en forma suficiente a juicio de esta Sala de la prueba testifical a que nos referimos en fundamentos jurídicos anteriores, D. Mauricio nunca se preocupó de cuál era el estado de salud de su padre, ni preguntó a los médicos que le trataban por su situación, y ello pese a que, según indicó igualmente en el acto del juicio al contestar a las preguntas que se le formularon, los últimos dos meses de vida vio a su padre muy mal, siempre en la cama, tumbado y sin que le reconociera, aunque, eso sí, también manifestó que pese al estado en que se encontraba su padre él se encontraba tranquilo porque sabía que su hermana, esto es su tía, estaba viviendo con él y que le ayudaba, todo ello tras haber manifestado que él desde luego no podía ayudar a su padre por su trabajo, y ello ni siquiera económicamente en tanto que debía ayudar a su madre.

»Pues bien, entiende esta Sala que realmente y sin perjuicio del acercamiento que sin duda tuvo lugar entre D. Justo y su hijo D. Mauricio a finales del año 2014 y durante el año 2015, lo cierto es que de la prueba practicada y obrante en autos lo que ha quedado acreditado es que tal acercamiento inicial no tuvo ni la continuidad deseada ni la intensidad suficiente como para llevar a D. Mauricio a interesarse y preocuparse por el estado de salud de su padre, y ello sobre todo a lo largo de los años 2016 y 2017, aun cuando sin duda D. Justo presentaba un aspecto de debilidad física propia del desarrollo de su enfermedad, habiendo dejado a éste al cuidado de su familia paterna, y especialmente al cuidado de las hermanas de su padre, sin que conste recibiera de su hijo la más mínima atención o cuidado durante el duro final de su enfermedad.

»Considera por lo expuesto este Tribunal que la conducta de D. Mauricio a lo largo de los dos últimos años de vida de su padre, cuando además se encontraba en una situación de mayor vulnerabilidad por su propia situación física, sin la más mínima vinculación afectiva con él, y vista la situación de abandono por su parte hacia su padre enfermo, constituye un supuesto de maltrato psicológico en tanto que tal conducta creó un sufrimiento a éste que sin duda afectó a su estabilidad emocional, siendo que además así lo percibió su padre y lo indicó en el testamento por él otorgado en Julio de 2017.

»QUINTO.- En base a las consideraciones hasta el momento expuestas, y entendiendo que el comportamiento sistemático y continuado tanto por parte de D.ª Fermina como de D. Mauricio ha venido a constituir un supuesto por parte de cada uno de ellos de maltrato psicológico hacia su padre, por su actitud de menosprecio hacia él y falta de respeto y consideración propia de una relación jurídica de filiación, no procede sino que en este punto, siguiendo al efecto el criterio marcado por nuestro Tribunal Supremo en un supuesto muy similar al que nos ocupa, al que dio respuesta en la sentencia de fecha 3 de Junio de 2014 (recurso de casación 1212/2012) a que ya anteriormente nos hemos referido, estimemos el recurso de apelación que nos ocupa, conllevando esta estimación una desestimación de la pretensión deducida por los hermanos Mauricio Fermina en su demanda en cuanto a que se declarara la falta de concurrencia de la causa de desheredación de los mismos manifestada en el testamento otorgado por D. Justo con fecha 23 de Junio de 2017, lo que supone que debemos desestimar íntegramente las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda».

5.Los hermanos Mauricio Fermina han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, a los que se ha opuesto Reyes.

SEGUNDO.- Planteamiento de los recursos. Oposición de la recurrida

1.El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de un único motivo en el que, al amparo del art. 469.1.2.º LEC y del art. 218.2 LEC, denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. En su desarrollo argumenta que la sentencia prescinde de elementos fácticos y jurídicos relevantes de modo que hay una apariencia de valoración que equivale a falta de motivación. Se refiere igualmente a que hay una falta de coherencia interna de la sentencia que da lugar a la arbitrariedad de la decisión. Alude en particular a que la sentencia no menciona el frágil estado mental que apreció el juzgado de primera instancia respecto de la salud de Fermina y, respecto de Mauricio, se refiere a la contradicción en que incurre la sentencia por omitir que en el testamento de 2014 fue instituido heredero pese a que la sentencia afirma que no mantuvo relación alguna desde el año 2010 hasta finales de 2014. También dice que la sentencia no tiene en cuenta que Mauricio convivió con su padre hasta los primeros meses del año 2016, como reconoce la propia demandada, y que en 2017 hubo de organizar su vida en función del puesto de trabajo obtenido en una empresa sita en Zaragoza, de modo que como consecuencia de los viajes que debía realizar por razón del trabajo, las visitas a su padre fueron menos constantes. Añade que constan otras visitas en el mes de mayo de 2017, y las demandadas reconocieron las de los meses de abril y julio; igualmente constan llamadas de móvil y felicitaciones por WhatsApp, así como un reportaje fotográfico que refleja la convivencia con su padre en 2016, que acompañaba a su padre a restaurantes junto a las parejas de ambos, que fue con él al funeral de la abuela paterna y al de un primo hermano de su padre en Ávila. Considera incompatible la afirmación de la sentencia de que el hijo no mantuvo relación alguna con el padre desde el año 2010 hasta finales de 2014 con el dato de que el padre le instituyera heredero en el testamento de 3 de julio de 2014 y la valoración que hace la sentencia de que entonces no existía la causa de desheredación expresada en el testamento de 2017.

El recurso alude igualmente a que la propia sentencia de la Audiencia recoge que en los dos últimos meses de vida, el hijo vio a su padre muy mal, siempre en la cama, tumbado sin que lo reconociera. Señala que la sentencia se refiere a que no hubo maltrato físico por parte del padre hacia sus hijos, y que fue absuelto por una sentencia de 5 de marzo de 2009 de los delitos de maltrato de los que había sido acusado, pero no tiene en cuenta que en esa sentencia se recoge que el padre pegó un bofetón a Fermina cuando tenía 13 año, y que esa sentencia refleja que la agresión tuvo lugar en un momento de gran tensión en el seno de las discusiones entre un matrimonio inserto en un conflicto matrimonial en el que la madre es el miembro de la pareja más cercana a los hijos, frente a un padre ajeno a toda organización familiar. Alude también a que la sentencia se refiere a que la madre fue condenada por el incumplimiento del régimen de visitas a los hijos por parte del padre, pero que tal procedimiento tuvo su origen en las denuncias formuladas por las hermanas del padre, y que la madre obtuvo otra sentencia absolutoria porque en el auto de medidas se excluía expresamente el régimen de visitas en periodo vacacional. Reprocha a la sentencia que omita toda referencia al elemento fáctico de la salud de la hija, de quien la sentencia del juzgado, por observación inmediata en la vista refiere "su frágil estado mental".

Se refiere igualmente a los elementos fácticos en relación con la situación de divorcio, y a que en el informe psicosocial se alude tanto al consumo socializado de alcohol por el padre en el entorno laboral y a que era consumidor habitual de hachís. También señala que el propio padre se refirió a que por su dedicación al trabajo veía poco a los hijos, cuya atención corría a cargo de la madre; o que los hijos refirieran que el padre no les daba cariño. Aluden, finalmente, a un elemento fáctico recogido en los informes oncológicos de los que resultan los hábitos tóxicos del padre, que ya existían en el momento de iniciarse los conflictos que llevaron al divorcio.

2.El recurso de casación se compone de un motivo en el que denuncia la infracción del art. 853.2 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta. Cita las sentencias 258/2014, de 3 de junio, 59/2015, de 30 de enero, 401/2018, de 27 de junio y 267/2019, de 13 de mayo.

Explica que la causa de desheredación expresada en el testamento otorgado por el causante con fecha 23 de junio de 2017 es «maltrato psicológico por la situación de menosprecio y abandono sufrido por el testador desde su divorcio y durante su grave enfermedad», pero que la «situación» supuestamente sufrida por el testador «desde el divorcio» decretado por sentencia de 2 de octubre de 2006 no es imputable a los hijos menores de edad, quienes sin ser parte en el proceso no solo no crearon tal situación sino que fueron las víctimas de la misma en el conflicto de sus progenitores. Se refiere a que la relación personal del causante con sus hijos quedó fijada en la sentencia de divorcio tan solo en sábados alternos de 12 horas a 18 horas, que quedó firme sin que el padre impugnara el régimen de visitas acordado, limitándose a recurrir las medidas económicas, sin que posteriormente pidiera modificación ni el establecimiento del régimen de vacaciones escolares. Añade que el padre tampoco solicitó nunca ejecución de sentencia por incumplimiento del régimen de visitas acordado, y que tanto las denuncias previas a la sentencia de divorcio (en julio, agosto y septiembre de 2006), referidas a las vacaciones, que no habían sido fijadas en el auto de medidas previas, fueron presentadas por las hermanas del causante. También explica que la sentencia del Juzgado 3 de Móstoles absolvió a la madre porque las denuncias eran improcedentes, dado que el auto que fijó el régimen de visitas de los hijos excluía expresamente la fijación de visitas en periodos vacacionales.

Señala que la sentencia recurrida no acredita que, desde el divorcio de sus padres, los hijos menores fueran los causantes de la supuesta situación de menosprecio y abandono, ni tampoco desvirtúa la relación de hechos sobre los que se basa la sentencia de primera instancia en su fundamento de derecho cuarto, y en la que expresamente se dice que no consta que el padre se relacionara con la hija cuando alude a la enfermedad que Fermina padecía desde septiembre de 2008, después de haberse frustrado el veraneo en Madeira con el padre, como consecuencia del comportamiento del padre, que describieron detalladamente en la vista. Frente a la afirmación de la sentencia recurrida de que, conociendo que su padre estaba enfermo desde el año 2010, Fermina incurre en causa de desheredación porque no volvió a ver a su padre desde el año 2011, en el recurso se argumenta que después del viaje a Madeira, momento en el que la hija tenía 16 años, el padre nunca reclamó el cumplimiento de un régimen de visitas con la hija, lo que revela el desafecto hacía ella que, no obstante, al conocer la enfermedad dos años después, sí le visitó en el hospital, sin que ello diera lugar a una reacción afectiva paterna, a pesar de los trastornos de salud y del desequilibrio emocional que padecía la hija a consecuencia del menosprecio y abandono afectivo de su progenitor. En definitiva, concluye que el desafecto por parte de la hija Fermina y la no comunicación con su padre desde 2011 ha venido precedida del desafecto de su padre desde el año 2008, mantenido hasta el momento de su fallecimiento, por lo que la situación de desafecto e incomunicación es consecuencia de la anterior conducta paterna, y no es imputable exclusivamente a la hija Fermina.

Respecto de Mauricio, el recurso alega que la sentencia no se refiere al acercamiento que tuvo lugar con el padre durante los años 2014 y 2015 y que consistió en la convivencia del hijo en el domicilio del padre, del que disponía llave, y que las propias demandadas reconocen que se prolongó durante los primeros meses del año 2016. Señala que el trato limitado de que habla la sentencia procede del propio testador, que se trasladó voluntariamente al pueblo con sus hermanas desde julio a octubre de 2015, lo que demostraba que le afectaba poco la interrupción de la convivencia con el hijo. Añade que la propia sentencia recurrida alude a que sí que trató al padre durante su enfermedad pues se recoge que en los últimos dos meses de vida vio a su padre muy mal, tumbado y sin que le reconociera. Se refiere igualmente a que no ha sido objeto de debate que el padre necesitara ayuda económica, ni que la pidiera, pues consta en las actuaciones los ingresos de que disponía en virtud de las rentas del arrendamiento del local y de su pensión por incapacidad permanente absoluta, así como por haber vendido un inmueble en el año 2011, de modo que realmente fue el padre quien se desentendió económicamente de la situación de los hijos.

Se refiere finalmente a que los hechos posteriores al otorgamiento del testamento a que se alude en la sentencia no constituyen causa de desheredación, además de que se refieren a las declaraciones del médico de familia y de las asistentes sociales, que solo estuvieron puntualmente en el domicilio familiar, y de cuyas manifestaciones solo resulta que el causante manifestó no tener relación con sus hijos objetivamente, lo que no les inculpa a ellos, sino que es una actitud del propio testador, que mantuvo hasta el punto de no querer ponerse al teléfono en la última llamada del hijo Mauricio.

En el recurso se concluye, en definitiva, que la causa de desheredación invocada en el testamento, y referida a la situación de menosprecio y abandono desde el divorcio, no es exclusivamente imputable a los hijos por tener origen en el comportamiento del padre con ellos desde el divorcio.

3.La parte recurrida formula oposición al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación.

Señala que el recurso por infracción procesal carece de fundamento porque confunde falta de motivación con mera discrepancia y pretende una nueva valoración de la prueba, lo que no es posible al amparo del art. 469.1.2 LEC. Añade que la sentencia recurrida está plenamente motivada, es coherente y no incurre en arbitrariedad ni en error patente. Considera que los recurrentes alteran la base fáctica fijada por la Audiencia y omiten hechos probados relevantes (el abandono continuado, la inexistencia de atención hacia el padre durante su grave enfermedad y las declaraciones de testigos y médicos que acreditan el sufrimiento emocional del causante). Añade que fue en 2015 cuando el padre tuvo conocimiento de las dolencias de su hija Fermina, lo que unido el acercamiento producido con el hijo ese mismo año permite deducir que esa fue la motivación por la que en el testamento otorgado el 19 de febrero de 2015 instituyó herederos universales a sus hijos, lo que no desvirtúa el hecho del comportamiento atribuido a la hija en la sentencia de falta de contacto con su padre en los años 2016 y 2017. Se refiere a que las visitas del hijo fueron anecdóticas, niega la convivencia con el padre, afirma que el padre recibió una única llamada de su hijo dos días antes del fallecimiento y un único mensaje de WhatsApp en todo el año 2017, sin que los viajes por motivos laborales del hijo justifiquen la falta de contacto. Concluye que es el dolor ocasionado al padre por el menosprecio y abandono durante su enfermedad lo que explica que el padre decidiera no ponerse en la única llamada que hizo el hijo dos días antes de su fallecimiento. Se refiere a que los hechos alegados en torno al divorcio de los progenitores fueron resueltas por distintas resoluciones judiciales firmes y que se saca de contexto es lo que se dice en esas resoluciones, y que lo cierto es que la hija por un tardíamente no había vuelto a ver a su padre ni había vuelto a tener ningún contacto con él desde el año 2011 y que los hijos son atendidos en su enfermedad comportamientos iniciados con anterioridad pero que continuaron tras el otorgamiento del testamento de 2015 por el que el causante revocó el testamento del año 2014 en el mismo momento en que el hijo volvió a relacionarse con él lo que demuestra que la causa de desheredación esgrimida por el testador durante su enfermedad se debe a su comportamiento posterior que es lo valorado por la sentencia recurrida.

Respecto al recurso de casación, sostiene que no concurre interés casacional, pues la Audiencia aplica correctamente la jurisprudencia de Tribunal Supremo sobre maltrato psicológico ( SSTS 3 de junio de 2014, de 30 de enero de 2015, de 13 de mayo de 2019). Señala que los recurrentes intentan reabrir la valoración de hechos y plantean cuestiones ajenas a la ratio decidendide la sentencia, ya que la conducta de los hijos -menosprecio y abandono injustificado, especialmente desde 2015 y durante la enfermedad terminal del padre- encaja en la causa de desheredación del art. 853.2 CC según la jurisprudencia consolidada, pues no se trata de un caso de desapego sino ante un menosprecio y abandono del padre.

TERCERO.- Decisión de la sala. Orden de decisión de los recursos. Doctrina de la sala. Estimación del recurso de casación

1.Esta sala ha admitido la posibilidad de alterar el orden legal en el que, en principio, deberían resolverse los recursos ( disposición final 16.ª 1. regla 6.ª LEC) y examinar en primer lugar el recurso de casación, porque una eventual estimación del mismo determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal igualmente interpuesto, «[...] toda vez que las denuncias sobre infracción de normas procesales, en cuanto instrumentales de la controversia sustantiva objeto del recurso de casación, habrían perdido relevancia» ( sentencias 910/2011, de 21 de diciembre; 641/2012, de 6 de noviembre; 223/2014, de 28 de abril; 71/2016, de 17 de febrero; 634/2017, de 23 de noviembre; 170/2019, de 20 de marzo; 531/2021, de 14 de julio; o 106/2023, de 26 de enero, y 1585/2025, de 5 de noviembre, entre muchas otras).

Por ello, procede examinar en primer lugar el recurso de casación, porque una eventual estimación del mismo determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal igualmente interpuesto.

2.En la sentencia 865/2025, de 2 de junio, se dice:

«La causa de la desheredación del maltrato de obra del art. 853.2 CC. El artículo 853.2 CC establece, como causa de desheredación, el maltrato de obra; no obstante, la jurisprudencia, a partir de las SSTS 258/2014, de 3 de junio, y 59/2015, de 30 de enero, ha considerado que, dentro de aquél, tiene cabida el maltrato psicológico reiterado, por la angustia, desasosiego, malestar o dolor moral, que padece una persona a consecuencia del abandono de sus hijos, lo que es impropio de unas relaciones paternofiliales mínimamente armoniosas, cuya ruptura, menosprecio o alejamiento material y afectivo causa un daño susceptible de ser considerado como un maltrato psicológico, equiparable al maltrato de obra, causa de desheredación, a través de una interpretación finalista del precepto. Ahora bien, para ello, es necesario que el maltrato psicológico sea imputable al heredero, y que el testador sufra realmente sus consecuencias, sin que podamos elevar, tampoco, cualquier degradación de la relación afectiva o de trato familiar a la condición de justa causa de desheredación, lo que vendría a equiparse a una suerte de libertad de testar no reconocida actualmente por el legislador.

»De la forma señalada, en la primera de las sentencias antes referenciadas, declaramos que:

»"[h]ay que señalar que, en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin que sea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y precisa al respecto, caso de las Sentencias de esta Sala de 26 de junio de 1995 y 28 de junio de 1993, esta última expresamente citada en el recurso por la parte recurrente. En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales ( artículo 10 CE) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004".

»No obstante, se consideró no concurría causa de desheredación, en el caso contemplado por la STS 401/2018, de 27 de junio, toda vez que:

»"[s]olo una falta de relación continuada e imputable al desheredado podría ser valorada como causante de unos daños psicológicos. Tal circunstancia no puede apreciarse en el caso si se tiene en cuenta que esa falta de relación se inició cuando la demandante tenía nueve años, y que incluso se acordó judicialmente la suspensión de visitas entre el padre y la hija por ser contrarias a su interés, dada la relación conflictiva ente la menor y el padre y, sobre todo, entre la menor y la pareja del padre. Evidentemente, el origen de esa falta de relación familiar no puede imputarse a la hija, dado que se trataba de una niña".

»En la más reciente STS 802/2024, de 5 de junio, como expresión consolidada de la interpretación del art. 853.2 del CC, nos hemos manifestado en el sentido de que:

»"La interpretación flexible de la norma que en el art. 853.2 CC prevé como causa de desheredación el "maltrato de obra", con arreglo a un criterio finalista del precepto y ajustado a la realidad social, ha permitido a la sala apreciar causa de desheredación en el comportamiento de los hijos que, de manera injustificada, y por causa imputable a ellos, han desarrollado una conducta incompatible con deberes elementales del respeto y consideración que derivan de la filiación, a través del menosprecio o el abandono de sus progenitores. La sala entiende que tal comportamiento es susceptible de ocasionar un daño emocional o psicológico que permite equiparar el "maltrato psicológico" al "maltrato de obra", que sigue siendo legalmente la causa de desheredación del legitimario prevista en el art. 853 CC (además de haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda, o haberle injuriado gravemente de palabra, lo que aquí no se plantea).

»La sala ha reiterado que en el sistema legal vigente no toda falta de relación afectiva o de trato familiar puede ser enmarcada, por vía interpretativa, en las causas de desheredación establecidas de modo tasado por el legislador. Es preciso ponderar y valorar si, en atención a las circunstancias del caso, el distanciamiento y la falta de relación son imputables al legitimario y además han causado un menoscabo físico o psíquico al testador con entidad bastante como para poder reconducirlos a la causa legal del "maltrato de obra" prevista en el art. 853.2.ª CC (por todas, con cita de las anteriores, sentencias 556/2023, de 19 de abril, y 419/2022, de 24 de mayo). En la jurisprudencia de la sala, por tanto, no se puede prescindir ni de la existencia de un daño (que podría apreciarse a partir de la misma situación de menosprecio o abandono injustificado) ni tampoco de a quién le sea imputable la falta de trato.

»En el caso que juzgamos, el causante hace constar en el testamento como causa de desheredación de la hija, al amparo del art. 853.2.ª CC, "que desde que se produjo su divorcio, es decir, hace más de treinta años, no tiene relación alguna con su citada hija, por lo que considera que existe una clara situación de abandono hacia el testador, por parte de la misma". Y añade que "en consecuencia, el testador considera que ha habido un maltrato psicológico por parte de su citada hija, lo que determina una falta de afecto y cariño que como hija le corresponden, habiéndose dado una clara situación de abandono, e incluso, no estar atendido en estos momentos en los que se encuentra gravemente enfermo, siendo del conocimiento de la citada hija el estado en que se encuentra".

»Y, al abordar las concretas circunstancias del caso, señalamos:

»"En este caso, no es la hija la que libremente rompió un vínculo afectivo o sentimental, sino que tal vínculo no ha existido desde su niñez, sin que sea reprochable a la hija, que tenía siete años cuando se produjo la separación de los progenitores, la ausencia de contacto y relación con el padre. Si tal relación no se dio a partir de la separación matrimonial realmente la que fue abandonada por el padre fue la niña, que ha desarrollado toda su vida, incluidas las etapas cruciales para la crianza y formación personal de la infancia y la adolescencia, sin contar con la presencia de un padre que cumpliera todos los deberes, incluidos los afectivos, propios de la relación paternofilial.

»En la contestación a la demanda la parte demandada trata de justificar la ausencia del padre en la vida de la demandante atribuyendo a la madre las dificultades que oponía a la relación y cómo, cumplida la mayoría de edad, la hija no ha intentado el más mínimo contacto con el progenitor.

»Resulta sorprendente este razonamiento cuando no solo no consta que el padre realizara el más mínimo esfuerzo o intento para, a partir de la mayoría de edad de la hija, iniciar una relación paternofilial inexistente con su hija, que fue de hecho quien resultó abandonada por el padre, sino que incluso, por el contrario, consta expresamente que tampoco sentía ni quería sentir a la hija como propia, tal como resulta de los testamentos otorgados por el padre años antes de que se le diagnosticara la enfermedad por la que finalmente falleció, y en los que expresó que no tenía hijos. Las declaraciones de los testigos en el sentido de que cuando falleció el causante se sorprendieron de que tuviera una hija confirman que era él quien no la tenía presente en su vida ni parece que la quisiera tener, pues así resulta del hecho de que no manifestara su existencia a sus conocidos y amistades"».

3.La aplicación de la doctrina de la sala al caso determina la estimación del recurso de casación.

Como recuerda la sentencia 865/2025, de 2 de junio, para que podamos elevar a causa legítima de desheredación una situación de abandono afectivo que genere en el causante un malestar psicológico identificado como maltrato, como destaca la jurisprudencia, es preciso que sea imputable a un comportamiento reprobable e injustificado de los hijos, al que sea ajeno el testador, lo que no concurre cuando la situación es fruto de las conflictivas relaciones entre los padres de los demandantes, que provocaron la separación matrimonial y el ulterior distanciamiento entre padre e hijos.

Consideramos que esto es lo que ha sucedido en el caso, tal y como entendió la sentencia del juzgado, cuyo fallo estimatorio de la demanda vamos a confirmar.

En este caso, la sentencia recurrida revoca la de primera instancia, pero no modifica los hechos declarados probados por ella, y acepta los fundamentos de derecho de la sentencia de primera instancia en lo que no se contradigan con los de la sentencia de apelación, que lo que contienen es una valoración diferente de los hechos, atendiendo especialmente a los que considera relevantes para apreciar que concurre la causa de desheredación invocada por el testador. Pero si partimos de los hechos acreditados en las dos sentencias de instancia, lo que apreciamos es que, en esa valoración efectuada por la sentencia recurrida, no se atiende, como exige la doctrina de la sala en casos semejantes al presente, a la situación de conflictividad familiar nacida del enfrentamiento entre los padres, que dio lugar a su divorcio y se proyectó en el enfriamiento de la relación de los hijos con el padre. Todo ello como consecuencia en buena medida del papel preponderante de la madre en el cuidado de los hijos, del reducido régimen de visitas fijado a favor del padre tras el divorcio, de las ulteriores denuncias interpuestas por la hermana del padre (encargada de recoger a los niños en casa de la madre) por incumplimiento del régimen de visitas, así como de los enfrentamientos personales, las denuncias policiales y los procesos judiciales seguidos en relación con el pago de los alimentos.

Los conflictos entre los padres se extendieron a los hijos cuando eran adolescentes, y no se puede considerar, a la vista de los hechos probados, que la falta de una mayor atención, cuidado o manifestaciones de afecto por parte de los hijos hacia su padre en la época final de su vida les sea imputables en exclusiva a los hijos. Todo ello, atendiendo a los hechos acreditados tal como se recogen en las dos sentencias, y prescindiendo de las relecturas de la base fáctica que ambas partes han tratado de introducir en esta fase de casación mediante sus respectivos escritos para modular la situación que resulta de los hechos probados.

En primer lugar, no compartimos la valoración de la sentencia recurrida respecto de la imputación exclusiva a la hija, Fermina, de la falta de relación con el padre. La sentencia recurrida centra la atención únicamente en la falta de contacto con el padre desde el año 2011, y menciona que solo fue a ver a su padre al hospital en 2010. Sin negar que sean ciertos los hechos acreditados en la sentencia de primera instancia, la de segunda instancia no les otorga relevancia, cuando a juicio de esta sala permiten concluir que no se le puede imputar a la hija el nivel de desafecto en la relación, generado cuando se separaron los padres y no corregido por el comportamiento ulterior del padre, que era el adulto y, por tanto, a quien se presume mayor capacidad para tomar la iniciativa de enmendar una relación tan gravemente deteriorada por causa de las actitudes y comportamientos de los progenitores. Que fuera absuelto de un delito de maltrato el 5 de marzo de 2009 no supone negar la realidad de que el padre le pegó a Fermina un bofetón ("cachete") que dio lugar, junto a otros hechos, a un procedimiento penal. Que ya fuera tenido en cuenta en el procedimiento matrimonial no hace que pueda prescindirse del dato de que cuando se separaron los progenitores, los hijos (ambos) tuvieran la percepción de que el padre no les hacía caso en las visitas, que se enfadaba siempre, o que estaba todo el día durmiendo, tal como manifestaron los hijos en la exploración judicial. Que no pudieran disfrutar del único intento de una semana de vacaciones con el padre en el año 2008, y que como consecuencia de los desencuentros tuvieran que ser interrumpidas las vacaciones y volver con su madre, cuando por la edad de los hijos es difícil atribuirles toda la responsabilidad de esas desavenencias, muestra el grado de conflictividad familiar existente. El mismo hecho de que el padre no conociera la enfermedad de la hija, desarrollada a partir de ese momento, y que no estuviera al tanto de los internamientos y de su operación, ni de su salud mental, permite concluir que hubo una ausencia y falta de presencia paterna en la vida de la hija en momentos difíciles, cuando ella también era vulnerable y, por su edad, necesitada de protección, afecto y cuidado.

En segundo lugar, tampoco compartimos la valoración de la sentencia recurrida respecto de la falta de relación de Mauricio con su padre. De una parte, respecto de la alta conflictividad familiar constatada a partir de la separación matrimonial y trasvasada a los hijos, a los que se hizo partícipes del enfrentamiento de los padres, es aplicable cuanto se ha dicho respecto de Fermina. Por otra parte, la sentencia recurrida, que da por probado que Mauricio recuperó la relación con el padre a partir de 2014 y la mantuvo en 2015, da mucha importancia a que desde la enfermedad con el padre no habló con los médicos que le trataban, y concluye que el acercamiento inicial no tuvo ni la continuidad deseada ni la intensidad para interesarse por el estado de salud de su padre, pero no parece considerar relevantes otros datos que menciona, como que Mauricio sí vio en los últimos meses a su padre (en la cama, tumbado, sin que le reconociera), y que la última vez que llamó al padre este no quiso ponerse al teléfono. A partir de ahí, puesto que no convivían desde la separación matrimonial, y el padre desde su enfermedad convivía con su hermana, entendemos que no nos encontramos ante una situación de menosprecio por parte del hijo hacia el padre de la que habla la sentencia recurrida.

En consecuencia, casamos la sentencia recurrida, asumimos la instancia y, por las mismas razones, desestimamos el recurso de apelación de la demandada y confirmamos la sentencia del juzgado, que estimó la demanda.

CUARTO.- Costas y depósitos

No procede hacer expresa imposición de las costas de los recursos extraordinarios, de conformidad con los arts. 394 y 398 LEC.

La desestimación del recurso de apelación implica que deban imponerse a la apelante las costas por su formulación, de conformidad con el art. 398.1 LEC.

Asimismo, procede ordenar la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos extraordinarios de infracción procesal y casación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartados 8 y 9, LOPJ.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

El recurso se plantea en un procedimiento iniciado por la demanda interpuesta por los hijos desheredados por el padre en su testamento notarial, en el que, con cita del art. 853 CC, invoca el «maltrato psicológico, por la situación de menosprecio y abandono sufrido por el testador desde el divorcio y durante su grave enfermedad». El juzgado estimó la demanda y consideró que no concurría causa de desheredación. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de los instituidos herederos testamentarios, revocó la sentencia del juzgado y desestimó la demanda, al apreciar que concurría causa de desheredación. El recurso de casación interpuesto por los hijos desheredados va a ser estimado, por entender que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la sala.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1.La sentencia de primera instancia declara como hechos acreditados:

«1º. Que D. Justo, falleció en Madrid, en la vivienda sita en DIRECCION000, en estado civil de divorciado, el 21 de septiembre de 2017.

»2º. Que D. Justo había estado casado con D.ª Aurora en primera y única nupcias, de cuyo matrimonio, celebrado en Madrid el 15 de junio de 1989, nacieron dos hijos: Mauricio, el NUM000 de 1990 (doc. n° 3 aportado con la demanda) y Fermina, el NUM001 de 1992 (doc. n° 4 aportado con la demanda).

»3º. El divorcio de los padres se produjo por Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Móstoles, con fecha 2 de octubre de 2006; teniendo entonces los hijos 16 y 14 años de edad respectivamente. (doc. n° 5 aportado con la demanda). Pero la separación se había producido un año antes, estando fijado un régimen de visitas de los hijos con el padre, por Auto de fecha 28 de septiembre de 2005.

»4º. D. Justo, otorgó el primer testamento abierto el 3 de julio de 2014, ante el Notario de Madrid D. Javier Mejías Gómez, en el que instituyó herederos de todos sus bienes, derechos y acciones, por partes iguales a sus hijos Mauricio y Fermina; y en su defecto, instituyó herederos a sus hermanas Zulima y Reyes y a sus sobrinas Rosalia y Amelia, a las que también legaba el tercio de libre disposición en todo caso (doc. n° 6 aportado con la demanda).

»5º. El 19 de febrero de 2015, ante el mismo Notario, D. Javier Mejías Gómez, revocando el testamento anterior, otorgó otro en el que no legó a sus hermanas y sobrinas el tercio de libre disposición, instituyendo herederos de todos sus bienes y derechos y acciones a sus hijos Mauricio y Fermina (doc. n° 7 aportado con la demanda).

»6º. El 23 de junio de 2017, otorgó el último testamento ante la Notario D.ª. María Teresa González Heredia, revocando los anteriores, en el que establece en la cláusula primera: "Deshereda por causa del artículo 853.3 (sic), maltrato psicológico, por la situación de menosprecio y abandono sufrido por el testador desde el divorcio y durante su grave enfermedad, a sus dos hijos D. Carlos José y D.ª Fermina" (Doc. nº 8 aportado con la demanda). González Heredia, revocando los anteriores, en el que establece en la cláusula primera: "Deshereda por causa del artículo 853.3, maltrato psicológico, por la situación de menosprecio y abandono sufrido por el testador desde el divorcio y durante su grave enfermedad, a sus dos hijos D. Carlos José y D.ª Fermina" (Doc. nº 8 aportado con la demanda)».

2.Los hermanos Mauricio Fermina ejercitaron una acción de impugnación del último testamento otorgado por su padre. La demanda se dirigió contra Reyes, Rosalia, Zulima y sus hijos mayores de edad, Alonso y Ramona. Solicitaban de manera principal que se declarase la nulidad radical del testamento en su integridad por falta de cabal juicio del testador, por vicios del consentimiento y por adolecer de defectos formales. Subsidiariamente, solicitaban la nulidad de la cláusula primera del mismo testamento por la que se deshereda a sus hijos, Carlos José y Fermina, en cuanto perjudica su legítima larga. De manera complementaria para ambas peticiones solicitaban la declaración de nulidad de los negocios jurídicos que se hubieran realizado como consecuencia del testamento así como la rectificación y cancelación de los asientos registrales practicados y la obligación de rendir cuentas sobre los actos dispositivos.

3.El juzgado dictó una sentencia en la que rechazó que hubiera quedado acreditada la falta de capacidad del testador en atención a las testificales de los sanitarios que asistieron en los últimos momentos de su enfermedad. También consideró que los errores en que incurría el testamento en determinadas cláusulas testamentarias no eran causa ni para apreciar la falta de validez del testamento, ni para deducir que el testador no se encontrara en su cabal juicio en el momento del otorgamiento.

El juzgado consideró en cambio que procedía estimar la demanda por lo que se refiere a la falta de concurrencia de la causa de desheredación manifestada en el testamento otorgado el 23 de junio de 2017 por el padre de los actores. En consecuencia, declaró injusta la desheredación, declaró la condición de legitimarios de los demandantes y su derecho a percibir la legítima que por derecho les corresponda en la herencia de su padre, con las consecuencias inherentes a este pronunciamiento.

El razonamiento del juzgado se contiene en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, que contiene las siguientes consideraciones:

«Considera la actora nula, la cláusula primera del testamento, según la cual: "Deshereda por causa del artículo 853.3, maltrato psicológico, por la situación de menosprecio y abandono sufrido por el testador desde el divorcio y durante su grave enfermedad, a sus dos hijos D. Carlos José y D.ª Fermina".

»Para resolver sobre esta cuestión se ha de tener en cuenta la conflictiva relación familiar que ha existido:

»1.º La Sra. Aurora presentó denuncia en fecha 27 de septiembre de 2005 por supuestos malos tratos psicológicos en el ámbito familiar. En ella reconoció D. Justo que "a la niña le dio un cachete porque agredió al declarante", también dejo constancia escrita de que el día 27 de septiembre de 2005, su hijo bajó con el bate de béisbol dando golpes en la mesa de la cocina, su hermana estaba delante y su madre, diciendo lo rompo todo, queriendo pegarle y finalmente escupiendo. La sentencia fue absolutoria recayendo el 5 de marzo de 2009.

»2.º En la exploración de los actores durante el proceso de medidas previas y divorcio de su padres, D. Mauricio manifestó: "...las visitas con su padre van fatal, que está todo el día durmiendo, que no sabe por qué, no sabe si se irá de fiesta. Que cuando no está dormido no habla nada, que cuando va es como si no fuese porque no les hace ni caso. Que han ido a psicólogos y les dicen que pongan cosas para hacer con su padre, pero no quiere..." Y D.ª. Fermina "Que su padre siempre se enfada. Siempre está durmiendo, y sólo se levanta para comer y luego se vuelve a dormir...que va un sábado sí y otro no de 12 de la mañana a las 5 de la tarde...".

»3.º El 4 de marzo de 2006, los hijos le reclaman la cantidad de 4.970,05 euros porque se lo debía su madre para pagar la casa, manifestando el padre que ya lo pagaría produciéndose un altercado familiar por el que avisaron a los agentes de la policía.

»4.º Mauricio denunció a su padre, el 11 de noviembre de 2006 manifestando que le había dicho "No os quiero volver a ver nunca más, y os quiero ver en la calle sin casa, no os quiero dar nada de dinero prefiero gastármelo ... para los perros no hay nada".

»5.º Se les derivó al programa "Atiende", en él se refiere "al mal estar emocional en el que se encuentran los hijos tras el régimen de visitas con su padre".

»6.º En verano de 2008, se programó una semana de vacaciones de D. Justo con sus hijos para llevarlos a Madeira; un nuevo desencuentro familiar dio lugar a que éstos se marcharan antes de que finalizara la estancia a España.

»8.º (sic) En septiembre de 2008, Fermina se le diagnóstico una artritis psoriásica, que comenzó con eccema en cuero cabelludo y refería tristeza, con llantos, tuvo internamientos en el hospital, y finalmente la operaron por hipotiroidismo, sin que conste se relacionara con ella su padre (de hecho, llama la atención el desconocimiento y falta de interés que los demandados manifestaron sobre estos hechos). En la vista se pudo constatar su frágil estado mental.

»9.º (sic) En el año 2014, el hijo retomó la relación con su padre, teniendo una llave de su casa, donde, a veces, pernoctaba. La relación, no obstante, se enfrió y finalmente el padre no quiso ponerse al teléfono cuando le llamaba.

»Está acreditado pues el alejamiento, desafección o distanciamiento emotivo de los hijos respecto del padre, que tuvo como dato objetivo el divorcio de éste con su madre y los altercados familiares que se produjeron, pero la falta de afecto no equivale a maltrato psíquico. Y es que, en este caso, la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y los legitimarios no se deben a causa exclusivamente imputables a ellos. De hecho el intento de acercamiento en el 2008, a pesar de la voluntad del padre y de los hijos resultó frustrada y cuando, posteriormente, la hija enfermó no consta que él se preocupara por su estado o fuese a visitarla. El nuevo intento del hijo de acercarse, igualmente, no tuvo el éxito deseado, como lo pone de relieve el que finalmente fuera el padre el que no quisiera ponerse al teléfono cuando éste le llamó. El padre había encontrado en sus hermanas y sobrinos (especialmente, D.ª. Zulima), el apoyo necesario para soportar su enfermedad y ello justifica su cambio de testamento, pero no es suficiente para que se desherede a sus hijos, pues no sólo a ellos les es imputable esta ausencia de relación afectiva paterna, sino también al padre, que conocedor del rechazo de la figura paterna que se había producido cuando eran menores de edad, no fue capaz, cuando alcanzaron la mayoría de edad, de recuperar su cariño y optó por perder la comunicación con ellos ante la desconfianza de sus sentimientos. En consecuencia, la demanda debe ser, en este punto, estimada».

4. Reyes formuló un recurso de apelación contra la sentencia del juzgado.

La Audiencia Provincial dictó sentencia por la que estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda interpuesta por los hijos. En síntesis, la Audiencia considera que sí concurre causa de desheredación.

La Audiencia comienza exponiendo:

«Como cuestiones de interés acreditadas en autos, y que entendemos tienen relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas en la litis, debemos reseñar los siguientes hechos: D. Justo, nacido el NUM002 de 1960, contrajo matrimonio con D.ª Aurora con fecha 15 de Junio de 1989, habiendo nacido de este matrimonio dos hijos, D. Mauricio el NUM000 de 1990 (folio 56), y D.ª Fermina el día NUM001 de 1992 (folio 61).

»El matrimonio de D. Justo y D.ª Aurora fue declarado disuelto en virtud de sentencia de divorcio dictada con fecha 2 de Octubre de 2006 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1.ª Instancia número 4 de los Móstoles, en procedimiento de divorcio contencioso 12/06 de los tramitados en dicho Juzgado (folio 64), si bien ya con anterioridad la Sra. Aurora solicitó la adopción de medidas cautelares previas a la demanda de separación que manifestó iba a interponer, en la que a los efectos que nos interesa solicitó apartar a los hijos menores de cualquier visita a su padre o bien que los encuentros entre ellos se efectuaran en un punto de encuentro familiar bajo la supervisión de un profesional, atribuyéndosele a ella la guardia y custodia de los mismos (folios 296 y siguientes). En la sentencia de divorcio se determinó que la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio se atribuía a la Sra. Aurora, estableciéndose a favor del padre, D. Justo, un régimen de visitas en sábados alternos desde las 12 horas a las 18 horas, sin régimen de visitas en el periodo vacacional, realizándose las entregas y recogidas de los menores a través de los familiares del Sr. Justo.

»En esta sentencia se determinó que la vivienda familiar quedaría para el uso y disfrute de D.ª Aurora que conviviría con los hijos menores, declarándose la obligación del Sr. Justo de contribuir a los alimentos de sus hijos en la cantidad de 1.000 € mensuales, abonando en concepto de pensión compensatoria a la Sra. Aurora la suma de 300 € mensuales.

»De la prueba practicada y obrante en autos no ha quedado acreditada la existencia de algún maltrato físico por parte de D. Justo hacia sus hijos, siendo así que fue dictada sentencia con fecha 5 de Marzo de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Móstoles, en Procedimiento Abreviado 113/2017, que absolvió a D. Justo de los delitos de malos tratos de que había sido acusado, siendo significativo que en esta misma sentencia se alude en algún momento a que no se permitía el desechar algún motivo espurio en la denuncia presentada al efecto (folio 249).

»De los documentos unidos a las actuaciones, y concretamente de la sentencia unida al folio 339, dictada con fecha 28 de Mayo de 2014 por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Móstoles, consta acreditado igualmente que el Sr. Justo fue absuelto del delito de impago de pensiones, al obedecer a causas ajenas a su voluntad el no poder contribuir al sustento de sus hijos.

»Quien sí consta fue condenada por incumplimiento con el régimen de visitas a sus hijos por parte de D. Justo, fue D.ª Aurora, quien fue condenada al efecto por una falta continuada contra las personas por ello en sentencia de dictada con fecha 4 de Diciembre de 2006 por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Móstoles, en Juicio de faltas 1072/2006.

»Es un hecho acreditado en autos que, presentada demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio a que anteriormente nos hemos referido, de la que conoció el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de los de Móstoles, autos 784/2014, se dictó sentencia en dicho procedimiento con fecha 16 de Octubre de 2014 en la que se acordó la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de D. Mauricio, manteniéndose la pensión de alimentos a favor de D.ª Fermina, habiendo sido confirmada esta sentencia por resolución de la Sección 24ª de esta misma Audiencia Provincial, de fecha 1 de Octubre de 2015, recaída en el rollo de apelación 284/2015. Consta en autos, y así se desprende del documento que consta unido al folio 272 de las actuaciones, en cuyo contenido se ratificó la Dra. Salvadora en el acto del juicio, que D. Justo fue diagnosticado en el mes de Junio de 2010 de un adenocarcinoma gástrico localmente avanzado, habiendo recibido tres ciclos de quimioterapia previos a ser intervenido, con fecha 26 de Octubre de 2010, realizándosele entonces una gastrectomía subtotal, continuando posteriormente con la quimioterapia.

»En Septiembre de 2011 se le realizó una laparotomía apareciendo implantes epiploicos y paravesiculares, siendo nuevamente intervenido en Junio de 2013 por implantes en intersección de laparotomía media y subcostal bilateral, realizándose una extirpación en bloque, apareciendo un nódulo pulmonar.

»En Junio de 2016 apareció implante en pared abdominal, comenzando a ser tratado con radioterapia localizada en la pared abdominal que posteriormente comenzó con exudación amarillenta de forma intermitente.

»Ha quedado igualmente acreditado en autos que necesitando D. Justo la asistencia en cuidados paliativos, decidió que no quería ingresar en el Hospital en el que estaba siendo tratado de sus dolencias, la Fundación Jiménez Díaz, siendo derivado por ello a cuidados paliativos domiciliarios, habiendo manifestado el Sr. Justo su deseo de permanecer en su domicilio hasta el final, recibiendo allí la vista de Equipo de Soporte de Atención Paliativa Domiciliaria (ESAPD), desde el 21 de Julio de 2017 al 21 de Septiembre de 2017, como consta acreditado del documento unido al folio 271 en relación con lo manifestado por la Dra. Andrea y D.ª Alejandra en el acto del juicio al contestar a las preguntas que se le formularon.

»De la prueba documental y de la testifical practicada en el procedimiento ha quedado acreditado en autos que a partir de que D. Justo fue diagnosticado de adenocarcinoma gástrico y hasta su fallecimiento fueron sus hermanas D.ª Reyes y D.ª Zulima quienes le atendieron y cuidaron, siendo sin duda su cuidadora principal, quien le acompañaba al médico, recogía su medicación y estuvo con él en su domicilio hasta su fallecimiento, D.ª Reyes, como se desprende de los documentos unidos a los folios 271 y 272 a que anteriormente nos hemos referido, en relación con lo manifestado al efecto en el acto del juicio por D.ª Andrea, D.ª Salvadora y D.ª Alejandra, siendo significativo al efecto que, tal y como se recoge en el documento que obra al folio 271 e indicó la Dra. Andrea en el juicio, el Sr. Justo les había indicado que en caso de no tener él capacidad para decidir, fueran sus hermanas quienes tomaran las decisiones que consideraran oportunas.

»Tanto la Dra. Andrea como la Sra. Alejandra, que formaban parte del equipo de asistencia a paliativos que atendió al Sr. Justo en su casa, manifestaron que este último les había manifestado que tenía dos hijos con los que no mantenía relación, habiendo indicado que nunca coincidieron con sus hijos en el domicilio de aquél, y que tampoco nunca ellos llamaron telefónicamente para interesarse por el estado de su padre, lo que igualmente fue ratificado por la Dra. Salvadora, habiendo sido explícita la Dra. Andrea cuando indicó que cuando se le preguntaba al Sr. Justo por sus hijos giraba la cabeza y no quería hablar de ellos, sin que les permitiera entrar en ese tema, si bien sí le verbalizó que le hubiera gustado contactar con ellos, reconociendo haber recibido una llamada de su hijo sin que él en ese momento quisiera ponerse.

»D. Mauricio reconoció en el acto del juicio y ello al contestar a las preguntas que se le formularon que no había llamado nunca a ningún médico para interesarse por el estado de salud de su padre, habiendo reconocido igualmente que durante el año 2010 había acudido a verle solo una vez al hospital, y que durante el año 2011 solo le llamó por teléfono, habiéndose producido un acercamiento hacia su padre a finales del año 2014, habiendo llegado a alojarse en el domicilio de aquél en el año 2015.

»El Sr. Mauricio igualmente reconoció que su hermana Fermina no había mantenido contacto alguno con su padre y ello desde el año 2011, habiendo manifestado la misma que había dejado de tener trato con su padre desde el año 2010, sin que le constara que su hermano viviera con su padre, no obstante los Sres. Juan Antonio y Eulalio al contestar a las preguntas que se les formularon manifestaron que el Sr. Mauricio había vivido con su padre un tiempo, habiendo indicado el primero que vivió con él desde el año 2014 y hasta el año 2017, siendo quien le llevaba la comida a su padre y se preocupaba por él, habiendo manifestado el Sr. Eulalio no poder precisar sin embargo el tiempo que había vivido D. Mauricio con su padre, si bien indicó que desde que había empezado a trabajar aquél en una empresa con sede en Zaragoza viajaba mucho.

»Finalmente, entendemos igualmente de interés recordar que, de la prueba practicada y obrante en autos, ha quedado igualmente acreditado que D. Justo con anterioridad al otorgamiento objeto del testamento objeto de discusión en el procedimiento, de fecha 23 de Junio de 2017, había otorgado dos testamentos anteriores, uno, con fecha 3 de Julio de 2014 (folio 70) y un segundo con fecha 19 de Febrero de 2015 (folio 76), siendo que en este último testamento dejó instituidos como herederos de todos sus bienes a sus hijos, D. Mauricio y D.ª Fermina».

Partiendo de estas consideraciones, la sentencia de la Audiencia Provincial realiza la siguiente valoración:

«CUARTO.- Pues bien, partiendo de los hechos relatados en el fundamento jurídico anterior, y vistos los términos de la discusión ante esta alzada planteada, considera este Tribunal que vista la causa citada por D. Justo en el testamento por él otorgado con fecha 23 de Junio de 2017, para justificar la desheredación de sus dos hijos, D. Mauricio y D.ª Fermina, que concretó en el maltrato psicológico de ellos recibido "por la situación de menosprecio y abandono sufrida por el testador desde el divorcio y durante su enfermedad", dados los términos de esta causa y teniendo en cuenta que los hijos del testador, actores en el procedimiento que nos ocupa, eran desde luego menores de edad al momento del divorcio de sus padres, siendo evidente que sus actuaciones en tanto que fueron menores de edad venían condicionadas por el hecho de que era su madre, D.ª Aurora, quien tenía su guarda y custodia, son especialmente las actuaciones por aquéllos realizadas y postura, conducta y actitud mantenida por ellos en relación con su padre, D. Justo, no solo una vez que cada uno de ellos alcanzó la mayoría de edad (el NUM000 de 2008 D. Mauricio, y el NUM001 de 2010 D.ª Fermina), sino sobre todo a partir del momento en que el Sr. Justo otorgó testamento con fecha 19 de Febrero de 2015 en el que les instituyó herederos, -lo que no puede llevarnos sino a concluir que en ese momento no existía la causa de desheredación por él referida en el último de los testamentos por aquél otorgados-, las que debemos tener en cuenta para analizar si concurre o no la causa en que aquél justificó su desheredación en el testamento por él otorgado el 23 de Junio de 2017 objeto de discusión.

»A estos efectos debemos igualmente matizar, en tanto que lo consideramos de interés, que la causa de desheredación referida por el testador, D. Justo, en el testamento litigioso lo es respecto de cada uno de sus hijos, esto es individual y personalizada para cada uno de ellos, por lo que entendemos que no cabe analizar en grupo o en bloque la concurrencia de las circunstancias en las que dicho testador justificó la desheredación de aquéllos, sino que debemos analizar si concurre o no causa de desheredación en relación con cada uno de los hermanos Mauricio Fermina.

»Considera esta Sala que igualmente, y aun cuando sea brevemente, conviene reseñar que el maltrato psicológico no viene a suponer sino una acción, una conducta o un comportamiento continuado y sistemático que provoca un sufrimiento o agresión psicológica en la persona agredida que afecta a su estado emocional, lo que influye ciertamente en su salud mental en tanto que estado de equilibrio y de bienestar emocional que afecta a la calidad de vida de una persona.

»Pues bien, entiende este Tribunal que es cierto, como indica la Juzgadora de instancia en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que de la prueba practicada en autos no cabe sino deducir una cierta falta de relación afectiva por parte de D. Mauricio y de D.ª Fermina hacia su padre D. Justo, siendo evidente que frente al rechazo de aquéllos a éste mientras fueron menores de edad, no se llegó a conseguir la existencia entre todos ellos de una relación afectiva y de cariño una vez alcanzada por aquéllos la mayoría de edad, sin que quepa confundir el desapego o la falta de cualquier vínculo afectivo o sentimental con un cierto maltrato psicológico.

»Ahora bien, aun siendo ello así, considera esta Sala que la conducta mantenida por D.ª Fermina frente a D. Justo evidencia un total menosprecio y abandono continuados que sin duda afectaron a la estabilidad emocional del Sr. Justo, como padre que era suyo.

»En efecto, conociendo D.ª Fermina que su padre estaba enfermo desde el año 2010, cuando admitió en el acto del juicio había ido a verle al hospital, sin embargo como la misma reconoció y ratificó su hermano, D. Mauricio, desde el año 2011 no había vuelto a ver a su padre ni tenido contacto alguno con él, pese al agravamiento de la enfermedad de su padre de forma muy importante a partir del año 2013, evidenciando esta conducta un menosprecio hacia él mismo y un abandono totalmente impropios y ajenos en todo caso con los deberes de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, siendo significativo que quien no se ocupó de su padre en vida, pese a conocer que padecía una grave enfermedad, confiando su cuidado a la familia paterna, cambie su postura a su muerte a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios.

»Considerando por lo expuesto que D.ª Fermina sí incurrió en la causa de desheredación de mal trato psicológico referida por su padre en el testamento por él otorgado con fecha 23 de Junio de 2017, en la interpretación que a la misma ha venido dando nuestro Tribunal Supremo en un supuesto muy similar al que nos ocupa en la sentencia a que ya anteriormente nos hemos referido de fecha 3 de Junio de 2014 (Recurso de Casación 1212/2012), no procede sino que en este punto estimemos el recurso de apelación formulado.

»Por otra parte, y en relación con la conducta de D. Mauricio en cuanto a su padre, en los términos en el presente procedimiento discutidos, de la prueba practicada y obrante en autos ha quedado acreditado que él mismo desde que alcanzó la mayoría de edad, y al margen de visitar a su padre cuando fue ingresado en el año 2010, no mantuvo con él relación alguna desde esa fecha y hasta finales del año 2014, no obstante es un hecho acreditado en autos que volvió a recuperar con él el contacto y a tratarlo con cierta frecuencia a lo largo del año 2015.

»Ahora bien, de lo manifestado por el Sr. Mauricio en el acto del juicio, y tal y como además quedó acreditado en forma suficiente a juicio de esta Sala de la prueba testifical a que nos referimos en fundamentos jurídicos anteriores, D. Mauricio nunca se preocupó de cuál era el estado de salud de su padre, ni preguntó a los médicos que le trataban por su situación, y ello pese a que, según indicó igualmente en el acto del juicio al contestar a las preguntas que se le formularon, los últimos dos meses de vida vio a su padre muy mal, siempre en la cama, tumbado y sin que le reconociera, aunque, eso sí, también manifestó que pese al estado en que se encontraba su padre él se encontraba tranquilo porque sabía que su hermana, esto es su tía, estaba viviendo con él y que le ayudaba, todo ello tras haber manifestado que él desde luego no podía ayudar a su padre por su trabajo, y ello ni siquiera económicamente en tanto que debía ayudar a su madre.

»Pues bien, entiende esta Sala que realmente y sin perjuicio del acercamiento que sin duda tuvo lugar entre D. Justo y su hijo D. Mauricio a finales del año 2014 y durante el año 2015, lo cierto es que de la prueba practicada y obrante en autos lo que ha quedado acreditado es que tal acercamiento inicial no tuvo ni la continuidad deseada ni la intensidad suficiente como para llevar a D. Mauricio a interesarse y preocuparse por el estado de salud de su padre, y ello sobre todo a lo largo de los años 2016 y 2017, aun cuando sin duda D. Justo presentaba un aspecto de debilidad física propia del desarrollo de su enfermedad, habiendo dejado a éste al cuidado de su familia paterna, y especialmente al cuidado de las hermanas de su padre, sin que conste recibiera de su hijo la más mínima atención o cuidado durante el duro final de su enfermedad.

»Considera por lo expuesto este Tribunal que la conducta de D. Mauricio a lo largo de los dos últimos años de vida de su padre, cuando además se encontraba en una situación de mayor vulnerabilidad por su propia situación física, sin la más mínima vinculación afectiva con él, y vista la situación de abandono por su parte hacia su padre enfermo, constituye un supuesto de maltrato psicológico en tanto que tal conducta creó un sufrimiento a éste que sin duda afectó a su estabilidad emocional, siendo que además así lo percibió su padre y lo indicó en el testamento por él otorgado en Julio de 2017.

»QUINTO.- En base a las consideraciones hasta el momento expuestas, y entendiendo que el comportamiento sistemático y continuado tanto por parte de D.ª Fermina como de D. Mauricio ha venido a constituir un supuesto por parte de cada uno de ellos de maltrato psicológico hacia su padre, por su actitud de menosprecio hacia él y falta de respeto y consideración propia de una relación jurídica de filiación, no procede sino que en este punto, siguiendo al efecto el criterio marcado por nuestro Tribunal Supremo en un supuesto muy similar al que nos ocupa, al que dio respuesta en la sentencia de fecha 3 de Junio de 2014 (recurso de casación 1212/2012) a que ya anteriormente nos hemos referido, estimemos el recurso de apelación que nos ocupa, conllevando esta estimación una desestimación de la pretensión deducida por los hermanos Mauricio Fermina en su demanda en cuanto a que se declarara la falta de concurrencia de la causa de desheredación de los mismos manifestada en el testamento otorgado por D. Justo con fecha 23 de Junio de 2017, lo que supone que debemos desestimar íntegramente las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda».

5.Los hermanos Mauricio Fermina han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, a los que se ha opuesto Reyes.

SEGUNDO.- Planteamiento de los recursos. Oposición de la recurrida

1.El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de un único motivo en el que, al amparo del art. 469.1.2.º LEC y del art. 218.2 LEC, denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. En su desarrollo argumenta que la sentencia prescinde de elementos fácticos y jurídicos relevantes de modo que hay una apariencia de valoración que equivale a falta de motivación. Se refiere igualmente a que hay una falta de coherencia interna de la sentencia que da lugar a la arbitrariedad de la decisión. Alude en particular a que la sentencia no menciona el frágil estado mental que apreció el juzgado de primera instancia respecto de la salud de Fermina y, respecto de Mauricio, se refiere a la contradicción en que incurre la sentencia por omitir que en el testamento de 2014 fue instituido heredero pese a que la sentencia afirma que no mantuvo relación alguna desde el año 2010 hasta finales de 2014. También dice que la sentencia no tiene en cuenta que Mauricio convivió con su padre hasta los primeros meses del año 2016, como reconoce la propia demandada, y que en 2017 hubo de organizar su vida en función del puesto de trabajo obtenido en una empresa sita en Zaragoza, de modo que como consecuencia de los viajes que debía realizar por razón del trabajo, las visitas a su padre fueron menos constantes. Añade que constan otras visitas en el mes de mayo de 2017, y las demandadas reconocieron las de los meses de abril y julio; igualmente constan llamadas de móvil y felicitaciones por WhatsApp, así como un reportaje fotográfico que refleja la convivencia con su padre en 2016, que acompañaba a su padre a restaurantes junto a las parejas de ambos, que fue con él al funeral de la abuela paterna y al de un primo hermano de su padre en Ávila. Considera incompatible la afirmación de la sentencia de que el hijo no mantuvo relación alguna con el padre desde el año 2010 hasta finales de 2014 con el dato de que el padre le instituyera heredero en el testamento de 3 de julio de 2014 y la valoración que hace la sentencia de que entonces no existía la causa de desheredación expresada en el testamento de 2017.

El recurso alude igualmente a que la propia sentencia de la Audiencia recoge que en los dos últimos meses de vida, el hijo vio a su padre muy mal, siempre en la cama, tumbado sin que lo reconociera. Señala que la sentencia se refiere a que no hubo maltrato físico por parte del padre hacia sus hijos, y que fue absuelto por una sentencia de 5 de marzo de 2009 de los delitos de maltrato de los que había sido acusado, pero no tiene en cuenta que en esa sentencia se recoge que el padre pegó un bofetón a Fermina cuando tenía 13 año, y que esa sentencia refleja que la agresión tuvo lugar en un momento de gran tensión en el seno de las discusiones entre un matrimonio inserto en un conflicto matrimonial en el que la madre es el miembro de la pareja más cercana a los hijos, frente a un padre ajeno a toda organización familiar. Alude también a que la sentencia se refiere a que la madre fue condenada por el incumplimiento del régimen de visitas a los hijos por parte del padre, pero que tal procedimiento tuvo su origen en las denuncias formuladas por las hermanas del padre, y que la madre obtuvo otra sentencia absolutoria porque en el auto de medidas se excluía expresamente el régimen de visitas en periodo vacacional. Reprocha a la sentencia que omita toda referencia al elemento fáctico de la salud de la hija, de quien la sentencia del juzgado, por observación inmediata en la vista refiere "su frágil estado mental".

Se refiere igualmente a los elementos fácticos en relación con la situación de divorcio, y a que en el informe psicosocial se alude tanto al consumo socializado de alcohol por el padre en el entorno laboral y a que era consumidor habitual de hachís. También señala que el propio padre se refirió a que por su dedicación al trabajo veía poco a los hijos, cuya atención corría a cargo de la madre; o que los hijos refirieran que el padre no les daba cariño. Aluden, finalmente, a un elemento fáctico recogido en los informes oncológicos de los que resultan los hábitos tóxicos del padre, que ya existían en el momento de iniciarse los conflictos que llevaron al divorcio.

2.El recurso de casación se compone de un motivo en el que denuncia la infracción del art. 853.2 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta. Cita las sentencias 258/2014, de 3 de junio, 59/2015, de 30 de enero, 401/2018, de 27 de junio y 267/2019, de 13 de mayo.

Explica que la causa de desheredación expresada en el testamento otorgado por el causante con fecha 23 de junio de 2017 es «maltrato psicológico por la situación de menosprecio y abandono sufrido por el testador desde su divorcio y durante su grave enfermedad», pero que la «situación» supuestamente sufrida por el testador «desde el divorcio» decretado por sentencia de 2 de octubre de 2006 no es imputable a los hijos menores de edad, quienes sin ser parte en el proceso no solo no crearon tal situación sino que fueron las víctimas de la misma en el conflicto de sus progenitores. Se refiere a que la relación personal del causante con sus hijos quedó fijada en la sentencia de divorcio tan solo en sábados alternos de 12 horas a 18 horas, que quedó firme sin que el padre impugnara el régimen de visitas acordado, limitándose a recurrir las medidas económicas, sin que posteriormente pidiera modificación ni el establecimiento del régimen de vacaciones escolares. Añade que el padre tampoco solicitó nunca ejecución de sentencia por incumplimiento del régimen de visitas acordado, y que tanto las denuncias previas a la sentencia de divorcio (en julio, agosto y septiembre de 2006), referidas a las vacaciones, que no habían sido fijadas en el auto de medidas previas, fueron presentadas por las hermanas del causante. También explica que la sentencia del Juzgado 3 de Móstoles absolvió a la madre porque las denuncias eran improcedentes, dado que el auto que fijó el régimen de visitas de los hijos excluía expresamente la fijación de visitas en periodos vacacionales.

Señala que la sentencia recurrida no acredita que, desde el divorcio de sus padres, los hijos menores fueran los causantes de la supuesta situación de menosprecio y abandono, ni tampoco desvirtúa la relación de hechos sobre los que se basa la sentencia de primera instancia en su fundamento de derecho cuarto, y en la que expresamente se dice que no consta que el padre se relacionara con la hija cuando alude a la enfermedad que Fermina padecía desde septiembre de 2008, después de haberse frustrado el veraneo en Madeira con el padre, como consecuencia del comportamiento del padre, que describieron detalladamente en la vista. Frente a la afirmación de la sentencia recurrida de que, conociendo que su padre estaba enfermo desde el año 2010, Fermina incurre en causa de desheredación porque no volvió a ver a su padre desde el año 2011, en el recurso se argumenta que después del viaje a Madeira, momento en el que la hija tenía 16 años, el padre nunca reclamó el cumplimiento de un régimen de visitas con la hija, lo que revela el desafecto hacía ella que, no obstante, al conocer la enfermedad dos años después, sí le visitó en el hospital, sin que ello diera lugar a una reacción afectiva paterna, a pesar de los trastornos de salud y del desequilibrio emocional que padecía la hija a consecuencia del menosprecio y abandono afectivo de su progenitor. En definitiva, concluye que el desafecto por parte de la hija Fermina y la no comunicación con su padre desde 2011 ha venido precedida del desafecto de su padre desde el año 2008, mantenido hasta el momento de su fallecimiento, por lo que la situación de desafecto e incomunicación es consecuencia de la anterior conducta paterna, y no es imputable exclusivamente a la hija Fermina.

Respecto de Mauricio, el recurso alega que la sentencia no se refiere al acercamiento que tuvo lugar con el padre durante los años 2014 y 2015 y que consistió en la convivencia del hijo en el domicilio del padre, del que disponía llave, y que las propias demandadas reconocen que se prolongó durante los primeros meses del año 2016. Señala que el trato limitado de que habla la sentencia procede del propio testador, que se trasladó voluntariamente al pueblo con sus hermanas desde julio a octubre de 2015, lo que demostraba que le afectaba poco la interrupción de la convivencia con el hijo. Añade que la propia sentencia recurrida alude a que sí que trató al padre durante su enfermedad pues se recoge que en los últimos dos meses de vida vio a su padre muy mal, tumbado y sin que le reconociera. Se refiere igualmente a que no ha sido objeto de debate que el padre necesitara ayuda económica, ni que la pidiera, pues consta en las actuaciones los ingresos de que disponía en virtud de las rentas del arrendamiento del local y de su pensión por incapacidad permanente absoluta, así como por haber vendido un inmueble en el año 2011, de modo que realmente fue el padre quien se desentendió económicamente de la situación de los hijos.

Se refiere finalmente a que los hechos posteriores al otorgamiento del testamento a que se alude en la sentencia no constituyen causa de desheredación, además de que se refieren a las declaraciones del médico de familia y de las asistentes sociales, que solo estuvieron puntualmente en el domicilio familiar, y de cuyas manifestaciones solo resulta que el causante manifestó no tener relación con sus hijos objetivamente, lo que no les inculpa a ellos, sino que es una actitud del propio testador, que mantuvo hasta el punto de no querer ponerse al teléfono en la última llamada del hijo Mauricio.

En el recurso se concluye, en definitiva, que la causa de desheredación invocada en el testamento, y referida a la situación de menosprecio y abandono desde el divorcio, no es exclusivamente imputable a los hijos por tener origen en el comportamiento del padre con ellos desde el divorcio.

3.La parte recurrida formula oposición al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación.

Señala que el recurso por infracción procesal carece de fundamento porque confunde falta de motivación con mera discrepancia y pretende una nueva valoración de la prueba, lo que no es posible al amparo del art. 469.1.2 LEC. Añade que la sentencia recurrida está plenamente motivada, es coherente y no incurre en arbitrariedad ni en error patente. Considera que los recurrentes alteran la base fáctica fijada por la Audiencia y omiten hechos probados relevantes (el abandono continuado, la inexistencia de atención hacia el padre durante su grave enfermedad y las declaraciones de testigos y médicos que acreditan el sufrimiento emocional del causante). Añade que fue en 2015 cuando el padre tuvo conocimiento de las dolencias de su hija Fermina, lo que unido el acercamiento producido con el hijo ese mismo año permite deducir que esa fue la motivación por la que en el testamento otorgado el 19 de febrero de 2015 instituyó herederos universales a sus hijos, lo que no desvirtúa el hecho del comportamiento atribuido a la hija en la sentencia de falta de contacto con su padre en los años 2016 y 2017. Se refiere a que las visitas del hijo fueron anecdóticas, niega la convivencia con el padre, afirma que el padre recibió una única llamada de su hijo dos días antes del fallecimiento y un único mensaje de WhatsApp en todo el año 2017, sin que los viajes por motivos laborales del hijo justifiquen la falta de contacto. Concluye que es el dolor ocasionado al padre por el menosprecio y abandono durante su enfermedad lo que explica que el padre decidiera no ponerse en la única llamada que hizo el hijo dos días antes de su fallecimiento. Se refiere a que los hechos alegados en torno al divorcio de los progenitores fueron resueltas por distintas resoluciones judiciales firmes y que se saca de contexto es lo que se dice en esas resoluciones, y que lo cierto es que la hija por un tardíamente no había vuelto a ver a su padre ni había vuelto a tener ningún contacto con él desde el año 2011 y que los hijos son atendidos en su enfermedad comportamientos iniciados con anterioridad pero que continuaron tras el otorgamiento del testamento de 2015 por el que el causante revocó el testamento del año 2014 en el mismo momento en que el hijo volvió a relacionarse con él lo que demuestra que la causa de desheredación esgrimida por el testador durante su enfermedad se debe a su comportamiento posterior que es lo valorado por la sentencia recurrida.

Respecto al recurso de casación, sostiene que no concurre interés casacional, pues la Audiencia aplica correctamente la jurisprudencia de Tribunal Supremo sobre maltrato psicológico ( SSTS 3 de junio de 2014, de 30 de enero de 2015, de 13 de mayo de 2019). Señala que los recurrentes intentan reabrir la valoración de hechos y plantean cuestiones ajenas a la ratio decidendide la sentencia, ya que la conducta de los hijos -menosprecio y abandono injustificado, especialmente desde 2015 y durante la enfermedad terminal del padre- encaja en la causa de desheredación del art. 853.2 CC según la jurisprudencia consolidada, pues no se trata de un caso de desapego sino ante un menosprecio y abandono del padre.

TERCERO.- Decisión de la sala. Orden de decisión de los recursos. Doctrina de la sala. Estimación del recurso de casación

1.Esta sala ha admitido la posibilidad de alterar el orden legal en el que, en principio, deberían resolverse los recursos ( disposición final 16.ª 1. regla 6.ª LEC) y examinar en primer lugar el recurso de casación, porque una eventual estimación del mismo determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal igualmente interpuesto, «[...] toda vez que las denuncias sobre infracción de normas procesales, en cuanto instrumentales de la controversia sustantiva objeto del recurso de casación, habrían perdido relevancia» ( sentencias 910/2011, de 21 de diciembre; 641/2012, de 6 de noviembre; 223/2014, de 28 de abril; 71/2016, de 17 de febrero; 634/2017, de 23 de noviembre; 170/2019, de 20 de marzo; 531/2021, de 14 de julio; o 106/2023, de 26 de enero, y 1585/2025, de 5 de noviembre, entre muchas otras).

Por ello, procede examinar en primer lugar el recurso de casación, porque una eventual estimación del mismo determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal igualmente interpuesto.

2.En la sentencia 865/2025, de 2 de junio, se dice:

«La causa de la desheredación del maltrato de obra del art. 853.2 CC. El artículo 853.2 CC establece, como causa de desheredación, el maltrato de obra; no obstante, la jurisprudencia, a partir de las SSTS 258/2014, de 3 de junio, y 59/2015, de 30 de enero, ha considerado que, dentro de aquél, tiene cabida el maltrato psicológico reiterado, por la angustia, desasosiego, malestar o dolor moral, que padece una persona a consecuencia del abandono de sus hijos, lo que es impropio de unas relaciones paternofiliales mínimamente armoniosas, cuya ruptura, menosprecio o alejamiento material y afectivo causa un daño susceptible de ser considerado como un maltrato psicológico, equiparable al maltrato de obra, causa de desheredación, a través de una interpretación finalista del precepto. Ahora bien, para ello, es necesario que el maltrato psicológico sea imputable al heredero, y que el testador sufra realmente sus consecuencias, sin que podamos elevar, tampoco, cualquier degradación de la relación afectiva o de trato familiar a la condición de justa causa de desheredación, lo que vendría a equiparse a una suerte de libertad de testar no reconocida actualmente por el legislador.

»De la forma señalada, en la primera de las sentencias antes referenciadas, declaramos que:

»"[h]ay que señalar que, en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin que sea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y precisa al respecto, caso de las Sentencias de esta Sala de 26 de junio de 1995 y 28 de junio de 1993, esta última expresamente citada en el recurso por la parte recurrente. En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales ( artículo 10 CE) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004".

»No obstante, se consideró no concurría causa de desheredación, en el caso contemplado por la STS 401/2018, de 27 de junio, toda vez que:

»"[s]olo una falta de relación continuada e imputable al desheredado podría ser valorada como causante de unos daños psicológicos. Tal circunstancia no puede apreciarse en el caso si se tiene en cuenta que esa falta de relación se inició cuando la demandante tenía nueve años, y que incluso se acordó judicialmente la suspensión de visitas entre el padre y la hija por ser contrarias a su interés, dada la relación conflictiva ente la menor y el padre y, sobre todo, entre la menor y la pareja del padre. Evidentemente, el origen de esa falta de relación familiar no puede imputarse a la hija, dado que se trataba de una niña".

»En la más reciente STS 802/2024, de 5 de junio, como expresión consolidada de la interpretación del art. 853.2 del CC, nos hemos manifestado en el sentido de que:

»"La interpretación flexible de la norma que en el art. 853.2 CC prevé como causa de desheredación el "maltrato de obra", con arreglo a un criterio finalista del precepto y ajustado a la realidad social, ha permitido a la sala apreciar causa de desheredación en el comportamiento de los hijos que, de manera injustificada, y por causa imputable a ellos, han desarrollado una conducta incompatible con deberes elementales del respeto y consideración que derivan de la filiación, a través del menosprecio o el abandono de sus progenitores. La sala entiende que tal comportamiento es susceptible de ocasionar un daño emocional o psicológico que permite equiparar el "maltrato psicológico" al "maltrato de obra", que sigue siendo legalmente la causa de desheredación del legitimario prevista en el art. 853 CC (además de haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda, o haberle injuriado gravemente de palabra, lo que aquí no se plantea).

»La sala ha reiterado que en el sistema legal vigente no toda falta de relación afectiva o de trato familiar puede ser enmarcada, por vía interpretativa, en las causas de desheredación establecidas de modo tasado por el legislador. Es preciso ponderar y valorar si, en atención a las circunstancias del caso, el distanciamiento y la falta de relación son imputables al legitimario y además han causado un menoscabo físico o psíquico al testador con entidad bastante como para poder reconducirlos a la causa legal del "maltrato de obra" prevista en el art. 853.2.ª CC (por todas, con cita de las anteriores, sentencias 556/2023, de 19 de abril, y 419/2022, de 24 de mayo). En la jurisprudencia de la sala, por tanto, no se puede prescindir ni de la existencia de un daño (que podría apreciarse a partir de la misma situación de menosprecio o abandono injustificado) ni tampoco de a quién le sea imputable la falta de trato.

»En el caso que juzgamos, el causante hace constar en el testamento como causa de desheredación de la hija, al amparo del art. 853.2.ª CC, "que desde que se produjo su divorcio, es decir, hace más de treinta años, no tiene relación alguna con su citada hija, por lo que considera que existe una clara situación de abandono hacia el testador, por parte de la misma". Y añade que "en consecuencia, el testador considera que ha habido un maltrato psicológico por parte de su citada hija, lo que determina una falta de afecto y cariño que como hija le corresponden, habiéndose dado una clara situación de abandono, e incluso, no estar atendido en estos momentos en los que se encuentra gravemente enfermo, siendo del conocimiento de la citada hija el estado en que se encuentra".

»Y, al abordar las concretas circunstancias del caso, señalamos:

»"En este caso, no es la hija la que libremente rompió un vínculo afectivo o sentimental, sino que tal vínculo no ha existido desde su niñez, sin que sea reprochable a la hija, que tenía siete años cuando se produjo la separación de los progenitores, la ausencia de contacto y relación con el padre. Si tal relación no se dio a partir de la separación matrimonial realmente la que fue abandonada por el padre fue la niña, que ha desarrollado toda su vida, incluidas las etapas cruciales para la crianza y formación personal de la infancia y la adolescencia, sin contar con la presencia de un padre que cumpliera todos los deberes, incluidos los afectivos, propios de la relación paternofilial.

»En la contestación a la demanda la parte demandada trata de justificar la ausencia del padre en la vida de la demandante atribuyendo a la madre las dificultades que oponía a la relación y cómo, cumplida la mayoría de edad, la hija no ha intentado el más mínimo contacto con el progenitor.

»Resulta sorprendente este razonamiento cuando no solo no consta que el padre realizara el más mínimo esfuerzo o intento para, a partir de la mayoría de edad de la hija, iniciar una relación paternofilial inexistente con su hija, que fue de hecho quien resultó abandonada por el padre, sino que incluso, por el contrario, consta expresamente que tampoco sentía ni quería sentir a la hija como propia, tal como resulta de los testamentos otorgados por el padre años antes de que se le diagnosticara la enfermedad por la que finalmente falleció, y en los que expresó que no tenía hijos. Las declaraciones de los testigos en el sentido de que cuando falleció el causante se sorprendieron de que tuviera una hija confirman que era él quien no la tenía presente en su vida ni parece que la quisiera tener, pues así resulta del hecho de que no manifestara su existencia a sus conocidos y amistades"».

3.La aplicación de la doctrina de la sala al caso determina la estimación del recurso de casación.

Como recuerda la sentencia 865/2025, de 2 de junio, para que podamos elevar a causa legítima de desheredación una situación de abandono afectivo que genere en el causante un malestar psicológico identificado como maltrato, como destaca la jurisprudencia, es preciso que sea imputable a un comportamiento reprobable e injustificado de los hijos, al que sea ajeno el testador, lo que no concurre cuando la situación es fruto de las conflictivas relaciones entre los padres de los demandantes, que provocaron la separación matrimonial y el ulterior distanciamiento entre padre e hijos.

Consideramos que esto es lo que ha sucedido en el caso, tal y como entendió la sentencia del juzgado, cuyo fallo estimatorio de la demanda vamos a confirmar.

En este caso, la sentencia recurrida revoca la de primera instancia, pero no modifica los hechos declarados probados por ella, y acepta los fundamentos de derecho de la sentencia de primera instancia en lo que no se contradigan con los de la sentencia de apelación, que lo que contienen es una valoración diferente de los hechos, atendiendo especialmente a los que considera relevantes para apreciar que concurre la causa de desheredación invocada por el testador. Pero si partimos de los hechos acreditados en las dos sentencias de instancia, lo que apreciamos es que, en esa valoración efectuada por la sentencia recurrida, no se atiende, como exige la doctrina de la sala en casos semejantes al presente, a la situación de conflictividad familiar nacida del enfrentamiento entre los padres, que dio lugar a su divorcio y se proyectó en el enfriamiento de la relación de los hijos con el padre. Todo ello como consecuencia en buena medida del papel preponderante de la madre en el cuidado de los hijos, del reducido régimen de visitas fijado a favor del padre tras el divorcio, de las ulteriores denuncias interpuestas por la hermana del padre (encargada de recoger a los niños en casa de la madre) por incumplimiento del régimen de visitas, así como de los enfrentamientos personales, las denuncias policiales y los procesos judiciales seguidos en relación con el pago de los alimentos.

Los conflictos entre los padres se extendieron a los hijos cuando eran adolescentes, y no se puede considerar, a la vista de los hechos probados, que la falta de una mayor atención, cuidado o manifestaciones de afecto por parte de los hijos hacia su padre en la época final de su vida les sea imputables en exclusiva a los hijos. Todo ello, atendiendo a los hechos acreditados tal como se recogen en las dos sentencias, y prescindiendo de las relecturas de la base fáctica que ambas partes han tratado de introducir en esta fase de casación mediante sus respectivos escritos para modular la situación que resulta de los hechos probados.

En primer lugar, no compartimos la valoración de la sentencia recurrida respecto de la imputación exclusiva a la hija, Fermina, de la falta de relación con el padre. La sentencia recurrida centra la atención únicamente en la falta de contacto con el padre desde el año 2011, y menciona que solo fue a ver a su padre al hospital en 2010. Sin negar que sean ciertos los hechos acreditados en la sentencia de primera instancia, la de segunda instancia no les otorga relevancia, cuando a juicio de esta sala permiten concluir que no se le puede imputar a la hija el nivel de desafecto en la relación, generado cuando se separaron los padres y no corregido por el comportamiento ulterior del padre, que era el adulto y, por tanto, a quien se presume mayor capacidad para tomar la iniciativa de enmendar una relación tan gravemente deteriorada por causa de las actitudes y comportamientos de los progenitores. Que fuera absuelto de un delito de maltrato el 5 de marzo de 2009 no supone negar la realidad de que el padre le pegó a Fermina un bofetón ("cachete") que dio lugar, junto a otros hechos, a un procedimiento penal. Que ya fuera tenido en cuenta en el procedimiento matrimonial no hace que pueda prescindirse del dato de que cuando se separaron los progenitores, los hijos (ambos) tuvieran la percepción de que el padre no les hacía caso en las visitas, que se enfadaba siempre, o que estaba todo el día durmiendo, tal como manifestaron los hijos en la exploración judicial. Que no pudieran disfrutar del único intento de una semana de vacaciones con el padre en el año 2008, y que como consecuencia de los desencuentros tuvieran que ser interrumpidas las vacaciones y volver con su madre, cuando por la edad de los hijos es difícil atribuirles toda la responsabilidad de esas desavenencias, muestra el grado de conflictividad familiar existente. El mismo hecho de que el padre no conociera la enfermedad de la hija, desarrollada a partir de ese momento, y que no estuviera al tanto de los internamientos y de su operación, ni de su salud mental, permite concluir que hubo una ausencia y falta de presencia paterna en la vida de la hija en momentos difíciles, cuando ella también era vulnerable y, por su edad, necesitada de protección, afecto y cuidado.

En segundo lugar, tampoco compartimos la valoración de la sentencia recurrida respecto de la falta de relación de Mauricio con su padre. De una parte, respecto de la alta conflictividad familiar constatada a partir de la separación matrimonial y trasvasada a los hijos, a los que se hizo partícipes del enfrentamiento de los padres, es aplicable cuanto se ha dicho respecto de Fermina. Por otra parte, la sentencia recurrida, que da por probado que Mauricio recuperó la relación con el padre a partir de 2014 y la mantuvo en 2015, da mucha importancia a que desde la enfermedad con el padre no habló con los médicos que le trataban, y concluye que el acercamiento inicial no tuvo ni la continuidad deseada ni la intensidad para interesarse por el estado de salud de su padre, pero no parece considerar relevantes otros datos que menciona, como que Mauricio sí vio en los últimos meses a su padre (en la cama, tumbado, sin que le reconociera), y que la última vez que llamó al padre este no quiso ponerse al teléfono. A partir de ahí, puesto que no convivían desde la separación matrimonial, y el padre desde su enfermedad convivía con su hermana, entendemos que no nos encontramos ante una situación de menosprecio por parte del hijo hacia el padre de la que habla la sentencia recurrida.

En consecuencia, casamos la sentencia recurrida, asumimos la instancia y, por las mismas razones, desestimamos el recurso de apelación de la demandada y confirmamos la sentencia del juzgado, que estimó la demanda.

CUARTO.- Costas y depósitos

No procede hacer expresa imposición de las costas de los recursos extraordinarios, de conformidad con los arts. 394 y 398 LEC.

La desestimación del recurso de apelación implica que deban imponerse a la apelante las costas por su formulación, de conformidad con el art. 398.1 LEC.

Asimismo, procede ordenar la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos extraordinarios de infracción procesal y casación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartados 8 y 9, LOPJ.