Sentencia Civil 1080/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 851/2019 de 08 de julio del 2025

PRIMERO.- Resumen de antecedentes del caso

1.-Banco Espirito Santo S.A. (en lo sucesivo, BES), era un banco portugués que venía realizando en España la actividad que constituye su objeto social mediante la creación de una sucursal en España, posibilidad prevista en el art. 12 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, así como la normativa anterior derogada por dicha ley.

2.-Debido a la grave crisis en que estaba incurso BES, el Consejo de Administración del Banco de Portugal (en lo sucesivo nos limitaremos a referirnos a este organismo como Banco de Portugal) adoptó, en una decisión (en algunas de las traducciones se denomina «acuerdos» a estos actos del Banco de Portugal) de 3 de agosto de 2014, modificada por otra de 11 de agosto de 2014, lo que denominó «medidas de resolución» ( art. 145.º-C y siguientes del Régimen General de las Instituciones de Crédito y Sociedades Financieras, aprobado por Decreto-Ley n.º 298/92, de 31 de diciembre, y modificado por varios Decretos-Leyes posteriores). En dicha decisión, en lo que aquí es relevante, se acordó constituir un «banco puente» denominado Novo Banco S.A. (en lo sucesivo, Novo Banco) al que se transmitió parcialmente el negocio de BES, para lo cual se transmitieron a Novo Banco los activos, pasivos y elementos extrapatrimoniales de BES que se describían en el anexo número 2. En el apartado número 1 de dicho anexo, tal como quedó redactado por la decisión de 11 de agosto de 2014, se establecía:

«[...] b) Las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco con excepción de los siguientes ("Pasivos Excluidos"): [...]

»(v) cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas; [...]

»En cuanto atañe a las responsabilidades de BES que no serán objeto de transmisión, éstas permanecerán en la esfera jurídica de BES».

3.-Banco de Portugal adoptó dos decisiones el 29 de diciembre de 2015; una de ellas sobre «Transferencias, retransmisiones y modificaciones y aclaraciones del Anexo 2 del Acuerdo de 3 de agosto de 2014 (20,00h)»; y la otra sobre «Aclaración y retransmisión de responsabilidades y contingencias definidas como pasivos excluidos en los subapartados (v) a (vii) del apartado (b) del n° 1 del Anexo 2 del Acuerdo del Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)».

En estas decisiones, entre otros extremos, se acordó en relación con el subapartado (vii) del apartado (b) del número 1 del Anexo 2 de la decisión aprobada en el acuerdo de 3 de agosto de 2014 (responsabilidades del BES no transmitidas a Novo Banco):

«En particular, desde este momento, se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES: [...]

»(v) Todos los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamos, en los que el BES era el prestamista».

4.-No consta que dichas decisiones fueran publicadas en los términos previstos en el art. 6, apartados 1 a 4, de la Directiva 2001/24/CE. El Banco de España publicó un anuncio en el Boletín Oficial del Estado el 3 de octubre de 2014, con el siguiente contenido:

«En cumplimiento de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril , sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, y a la vista de las comunicaciones recibidas del Banco de Portugal el 21 de agosto y el 24 de septiembre de 2014, se informa de que, con fecha 3 de agosto de 2014, el Banco de Portugal ha aplicado a Banco Espirito Santo, S.A, una medida de resolución consistente en la transmisión parcial de su negocio a un banco puente constituido al efecto y denominado Novo Banco, S.A., que continuará sin interrupción con la actividad ordinaria de Banco Espirito Santo, S.A. Esta medida tiene la consideración de medida de saneamiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito.

»Como resultado de esta medida, la sucursal de Banco Espirito Santo, S.A. en España, Inscrita con el número 0131 en el Registro de entidades de crédito del Banco de España, ha pasado a ser sucursal de Novo Banco, S.A.».

El Banco de España publicó un anuncio en el Boletín Oficial del Estado el 17 de julio de 2019, ya iniciado este litigio, cuya primera parte tenía este contenido:

«En cumplimiento de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril , sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, y a la vista de la comunicación recibida del Banco de Portugal el 7 de junio de 2019, se informa dela decisión adoptada por el Banco de Portugal el 3 de agosto de 2014 que se adjunta en relación con la aplicación a Banco Espírito Santo, S.A. ("BES") de una medida de resolución consistente en la transmisión parcial de su negocio a un banco puente constituido al efecto y denominado Novo Banco, S.A.

»Igualmente, se informa de las siguientes decisiones del Banco de Portugal, también adjuntas, que aclaran el sentido de la medida adoptada el 3 de agosto de 2014:

» Decisión del 14 de agosto de 2014 en relación con el tratamiento de los clientes minoristas de BES.

»Decisión del 13 de mayo de 2015 en relación con posibles obligaciones de BES, especialmente frente a clientes minoristas.

»Decisión del 29 de diciembre de 2015 sobre pasivos contingentes.

»Decisión del 29 de diciembre de 2015 sobre retransmisión de obligaciones.

»Decisión del 29 de diciembre de 2015 en relación con el perímetro de la transmisión.

»Decisión del 29 de diciembre de 2015 sobre neutralización de riesgos.

»La medida adoptada originalmente por el Banco de Portugal, junto con sus decisiones aclaratorias, tienen la consideración de medida de saneamiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito».

Este anuncio tampoco cumplía los requisitos previstos en el artículo 6, apartados 1 a 4, de la Directiva 2001/24/CE pues, aunque contenía una extensa transcripción de las medidas adoptadas en tales decisiones, no informaba sobre los plazos de recurso, en concreto una indicación claramente comprensible de la fecha de expiración de dichos plazos y, de modo preciso, la dirección de las autoridades o del órgano jurisdiccional competentes para conocer del recurso, como establece el apartado 4 del artículo 6 de la Directiva 2001/24. Tampoco informaba de la existencia del procedimiento de liquidación al que se hará referencia en el siguiente párrafo.

5.-El 13 de julio de 2016, BES entró en un proceso de liquidación, como consecuencia de la decisión del Banco Central Europeo de retirarle su autorización como entidad bancaria. No hay constancia de la publicación del inicio de dicho procedimiento de liquidación ni de que se haya notificado a los afectados.

6.-El 11 de junio de 2009, D. Luis Pedro y D.ª Herminia habían suscrito una escritura de préstamo con garantía hipotecaria con Banco Espirito Santo, S.A., Sucursal en España. En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se contenía una cláusula de interés mínimo o «cláusula suelo» del 2%.

La posición de BES en dicho préstamo entró a formar parte de la cartera de Novo Banco desde el 3 de agosto de 2014 en que se adoptó la primera decisión de Banco de Portugal sobre medidas de saneamiento de BES en la que se creó Novo Banco.

7.-D. Luis Pedro y D.ª Herminia interpusieron, el 18 de abril de 2017, una demanda contra Novo Banco en la que solicitaban que se declarara la nulidad, por abusiva, de la cláusula de interés mínimo (cláusula suelo) contenida en el contrato de préstamo hipotecario que concertaron con Banco Espirito Santo S.A. sucursal en España (en lo sucesivo, BES) y se condenara a Novo Banco a restituirles las cantidades que la parte demandante había pagado indebidamente al aplicarse dicha cláusula.

8-Entre otros argumentos de oposición a la demanda, Novo Banco alegó que el crédito que pudiera resultar en favor de la parte demandante por la nulidad de la cláusula suelo, respecto de la restitución de las cantidades cobradas por BES antes de la decisión del Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014, no había sido transferido a Novo Banco, por lo que carecía de legitimación pasiva.

9.-El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda interpuesta, declaró la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato objeto de litigio y condenó a la entidad demandada a reintegrar a la actora las cantidades abonadas en aplicación de tal cláusula, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, con expresa imposición de costas, rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada.

10.-Novo Banco apeló la sentencia y la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. En lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Novo Banco respecto de las cantidades pagadas por el demandante antes del 3 de agosto de 2014, la sentencia, resumidamente, argumentó: que la entidad demandada, al igual que está legitimada para soportar la acción de cumplimiento del contrato transmitido, lo estaba para el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de sus cláusulas, sin que se entienda aplicable el Anexo 2C B; que el Novo Banco había respondido a la reclamación formulada por los actores el 20 de enero de 2016 oponiéndose a la nulidad por no existir quebrantamiento de las normas de transparencia, pero accediendo a dejar de aplicar el límite mínimo; que en los acuerdos iniciales no se comprendía la exclusión del pasivo y la decisión aclaratoria de 29 de diciembre de 2015 no había sido publicada e inscrita, por lo que su valor probatorio era cuestionable; finalmente, que era de aplicación la doctrina contenida en la STS de 1 de febrero de 2018, en un supuesto semejante.

11.-Novo Banco ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de apelación, basada en un único motivo, que ha sido admitido a trámite.

SEGUNDO.- Formulación del recurso

1.-En el encabezamiento del motivo, Novo Banco denuncia «la infracción del artículo 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, de saneamiento y liquidación de entidades de crédito. Ante la inadmisión de la falta de legitimación pasiva ad causamde Novo Banco S.A., sucursal en España respecto de la exención de responsabilidades por parte de la misma, debido a la Medida de Resolución del Banco de Portugal».

2.-En el desarrollo del motivo, la recurrente alega que existen unas medidas de resolución acordadas por el Banco de Portugal respecto de BES, que implicaron, entre otras cuestiones, la creación de Novo Banco, y el traspaso a esta de determinados activos y pasivos del BES; que entre los activos y pasivos del BES traspasados a Novo Banco no se encuentran las responsabilidades exigidas en este procedimiento por la demandante, créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamos, en los que el BES era el prestamista; que dichas medidas surten, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo hicieron en Portugal; y que el Banco de España, mediante acuerdo publicado en el BOE, ha reconocido las medidas de resolución adoptadas por el Banco de Portugal. Al reconocer legitimación pasiva a Novo Banco respecto de las acciones ejercitadas por el demandante, la sentencia recurrida infringe el artículo 19 de la Ley 6/2005, en relación con el artículo 9 y 10 de la Directiva 2001/24/CE.

TERCERO.-Decisión del tribunal (I): las medidas de resolución de Banco Espirito Santo, la creación de Novo Banco y la transmisión inicial de elementos patrimoniales de uno a otro banco

1.-Hemos declarado en sentencias anteriores que, debido a la situación de insolvencia de BES, el Banco de Portugal inició un proceso de reestructuración y resolución de dicho banco mediante una decisión de su Consejo de Administración adoptada el 3 de agosto de 2014, modificada por otra decisión de 11 de agosto de 2014 cuya finalidad era aclarar y ajustar el perímetro de lo transmitido a Novo Banco S.A.

2.-En el seno de este proceso, se creó una nueva entidad, Novo Banco, como banco puente, a la que se transmitieron los activos, pasivos y demás elementos extrapatrimoniales de BES descritos en el anexo 2 de la citada decisión. En virtud de esta transmisión patrimonial, Novo Banco pasó a ser el acreedor hipotecario del contrato de préstamo celebrado el 11 de junio de 2009 y comenzó a cobrar mensualmente a la demandante las cuotas de amortización del préstamo.

El citado anexo 2 del acuerdo mencionaba algunos pasivos que estaban, no obstante, excluidos de la transferencia a Novo Banco y que, por tanto, permanecían en el patrimonio de BES. Entre estos pasivos figuraban los enumerados en el apartado 1, letra b), inciso v), de dicho anexo 2, a saber, «cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas».

3.-A la vista de los términos en que se redactó la decisión del Banco de Portugal, y dado que la acción ejercitada en este litigio es la de nulidad de cláusulas no negociadas en un contrato celebrado con un consumidor, no puede estimarse que el pasivo que supondría la estimación de dicha acción (la obligación de restitución) haya sido excluido de la transmisión operada entre BES y Novo Banco por las decisiones de agosto de 2014, pues no se trata de una responsabilidad derivada de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, sino de una obligación de restitución que derivaría del carácter abusivo, por falta de información, de la cláusula cuestionada.

4.-Como hemos declarado en anteriores recursos interpuestos por Novo Banco en los que se ha planteado esta misma cuestión, el subapartado "v" ha de interpretarse conjuntamente con el enunciado del apartado "b" del anexo de la decisión, de modo que la regla general es la contenida en el enunciado general («las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco») y el contenido del subapartado "v" constituye una excepción. Por tal razón, no puede considerarse que las responsabilidades o contingencias de BES que se mencionan como excluidas de la transmisión sean todas en las que hubiera podido incurrir BES, sino solo las expresamente señaladas en ese subapartado "v", que son «las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas», lo que no es el caso de la obligación de restitución por la nulidad de una cláusula del contrato celebrado con el cliente.

5.-No es admisible, por tanto, la tesis del recurrente que da una extensión desmesurada a la expresión «responsabilidades derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas» hasta el punto de incluir la obligación de restitución derivada de la nulidad de una cláusula abusiva.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): las medidas adoptadas en la decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015, antes del inicio de este litigio

1.-La decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015, estableció:

«[...] se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES: [...]

»(v) Todos los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamos, en los que el BES era el prestamista»

2.-En virtud de esta previsión, la decisión de 29 de diciembre de 2015 excluyó de la transmisión operada entre BES y Novo Banco las responsabilidades objeto de este procedimiento, y lo hizo con efectos retroactivos, desde la primera de las decisiones adoptadas, la de 3 de agosto de 2014.

3.-La sentencia del TJUE de 29 de abril de 2021, asunto 504/19, declaró:

«61. Es cierto que la Directiva 2001/24 no se opone a que el Estado miembro de origen modifique, incluso con efectos retroactivos, el régimen legal aplicable a las medidas de saneamiento (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de octubre de 2013, LBI, C 85/12, EU:C:2013:697, apartado 38).

»62. Sin embargo, en el caso de autos, es preciso subrayar que, como se desprende de los apartados 26 y 29 de la presente sentencia, las Decisiones de 29 de diciembre de 2015, que modificaron, con efectos retroactivos, la Decisión de agosto de 2014, y, muy especialmente, la imputación de la responsabilidad inherente a la celebración con VR [la demandante en aquel litigio] del contrato de compraventa de participaciones, se adoptaron en el contexto de un procedimiento judicial en curso, incoado para que se declarara tal responsabilidad. En efecto, dichas Decisiones pretenden precisamente hacer inoperante la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Vitoria de 15 de octubre de 2015, al cuestionar la interpretación que dicho tribunal había efectuado de la Decisión de agosto de 2014. Como resulta del apartado 19 de la presente sentencia, las citadas Decisiones se refieren expresamente a la demanda interpuesta por VR para establecer, contrariamente a la referida sentencia, que la responsabilidad que pudiera derivarse de dicha demanda no se había transmitido de BES a Novo Banco.

»63. Pues bien, admitir que unas medidas de saneamiento adoptadas por la autoridad competente del Estado miembro de origen con posterioridad a la interposición de tal demanda y a dicha sentencia, y que tienen como consecuencia modificar, con efectos retroactivos, el marco jurídico pertinente para resolver el litigio que motivó la citada demanda, o incluso directamente la situación jurídica objeto de ese litigio, puedan llevar al juez que conoce del asunto a desestimarla constituiría una limitación del derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido del artículo 47, párrafo primero, de la Carta, aun cuando dichas medidas no sean, como tales, contrarias a la Directiva 2001/24 , como se ha recordado en el apartado 61 de la presente sentencia».

4.-En el caso objeto del presente recurso no son aplicables los razonamientos contenidos en la sentencia de pleno 560/2021, de 23 de julio (en concreto en los apartados 62 y 63) y reflejados en el fallo de dicha sentencia del TJUE. A diferencia del supuesto que fue objeto de aquella sentencia, en el caso objeto de este recurso la decisión de 29 de diciembre de 2015 fue adoptada antes de la iniciación del presente litigio.

5.-En el caso objeto del presente recurso, en el que el litigio se ha iniciado con posterioridad a la decisión de 29 de diciembre de 2015 y por tanto no puede considerarse que cuando se adoptó la decisión fuera un «procedimiento en curso» a efectos de lo previsto en el art. 32 de la Directiva 2001/24, lo relevante es lo declarado en el apartado 61 de la citada sentencia del TJUE que, con cita de otra anterior, afirma que «la Directiva 2001/24 no se opone a que el Estado miembro de origen modifique, incluso con efectos retroactivos, el régimen legal aplicable a las medidas de saneamiento».

6.-En consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, es conforme a la citada directiva que la autoridad competente del Estado de origen modifique el régimen de las medidas de saneamiento, incluyendo entre los pasivos que no fueron transmitidos de BES a Novo Banco la deuda restitutoria derivada de la nulidad de una cláusula abusiva, y que lo haga con efectos retroactivos al momento de adopción de las medidas de saneamiento, esto es, el 3 de agosto de 2014, siempre que no se pretenda aplicar esa modificación a procedimientos judiciales en curso.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la falta de publicación de las decisiones del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015

1.-La falta de publicación de las decisiones de 29 de diciembre de 2015 en la forma prevista en el art. 6 de la Directiva 2001/24 y 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, tampoco puede enervar el reconocimiento de la eficacia de las medidas adoptadas en dichas decisiones. El art. 3.2 de la citada directiva establece:

«Las medidas de saneamiento se aplicarán de conformidad con lo dispuesto en las leyes, reglamentos y procedimientos aplicables en el Estado miembro de origen, en tanto en cuanto la presente Directiva no disponga otra cosa.

»Surtirán todos sus efectos con arreglo a la legislación de dicho Estado miembro en toda la Comunidad y sin otras formalidades, incluso con respecto a terceros establecidos en los demás Estados miembros, aunque la normativa aplicable del Estado miembro de acogida no prevea tales medidas o condicione su aplicación a unos requisitos que no se cumplen.

»Las medidas de saneamiento surtirán efecto en toda la Comunidad en cuanto surtan efecto en el Estado miembro en el que se hayan tomado».

2.-Asimismo, dicho precepto de la directiva, tras regular en sus apartados 1 a 3 la publicación de las medidas de saneamiento cuando puedan afectar a los derechos de terceros en un Estado miembro de acogida, establece en su apartado 5:

«Las medidas de saneamiento se aplicarán independientemente de las medidas establecidas en los apartados 1 a 3 y surtirán todos sus efectos con respecto a los acreedores, a menos que las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen o la legislación de dicho Estado relativa a esas medidas dispongan otra cosa».

3.-El art. 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, regula en sus apartados 2 y 3 la publicación en el BOE de la decisión de adopción de la medida de saneamiento o de la incoación del procedimiento de liquidación de las entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro que tengan alguna sucursal o presten servicios en España, y su inscripción en el Registro Mercantil. Pero antes de estas previsiones, en el apartado primero, establece:

«Cuando respecto a una entidad de crédito autorizada en un Estado miembro de la Unión Europea que tenga al menos una sucursal o preste servicios en España se haya adoptado una medida de saneamiento o incoado un procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo haga en el Estado miembro en el que se haya adoptado la medida o incoado el procedimiento».

4.-Por tanto, de acuerdo con la directiva y con la norma nacional que la traspone, la falta de publicación en el BOE y la falta de inscripción en el Registro Mercantil de las medidas adoptadas por el Banco de Portugal en las decisiones de 29 de diciembre de 2015 no constituye un obstáculo para su eficacia, al ser eficaces en el Estado miembro cuya autoridad de resolución las haya adoptado, razón por la cual las medidas de saneamiento acordadas surtieron, sin más formalidades, todos sus efectos en España.

5.-Esta es la interpretación que se desprende de la sentencia del TJUE de 5 de septiembre de 2024, asuntos acumulados C-498/22 a C-500/22, que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por este tribunal (lo que motivo, de hecho, la suspensión de la tramitación de este recurso hasta que fueron resueltas), y que vincula a este tribunal con base en lo previsto en el art. 4.bis.1) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En esta sentencia, el TJUE declaró que «los artículos 3, apartado 2 , y 6 de la Directiva 2001/24 , en relación con los artículos 21, apartado 2, y 47, párrafo primero, de la Carta y con el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en caso de no haberse efectuado la publicación prevista en el artículo 6, apartado 1, de esta Directiva, a que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de origen reconozca los efectos de una medida de saneamiento adoptada, antes de que se hubiera sometido el asunto a dicho órgano jurisdiccional, con respecto a una entidad de crédito y por la que las obligaciones y responsabilidades de esta última fueron transferidas parcialmente a un banco puente».

SEXTO.-Decisión del tribunal (IV): irrelevancia en este litigio de la doctrina sentada en las sentencias de esta sala de los asuntos Caixabank-Bankpime

1.-La sentencia recurrida invoca en apoyo de su decisión la sentencia de esta sala 55/2018, de 1 de febrero, que es una de las sentencias dictadas en los asuntos Caixabank-Bankpime.

2.-A diferencia de los casos que fueron objeto de las sentencias dictadas por esta sala en los asuntos Caixabank-Bankpime, en el presente caso la transmisión de ciertos elementos patrimoniales de BES a Novo Banco y la permanencia de ciertos pasivos en el patrimonio de BES no fue consecuencia de un contrato celebrado entre esas entidades de crédito. Esa transmisión fue acordada en las medidas de saneamiento adoptadas en aplicación del Derecho de la Unión y de la normativa nacional que traspone la directiva comunitaria por una autoridad de resolución de un Estado miembro de la Unión Europea, y el TJUE ha declarado que en este caso no puede invocarse, con base en la actuación del banco puente, el principio de confianza legítima para impugnar la eficacia del acuerdo de la autoridad de resolución.

Sobre esta cuestión, en la sentencia 678/2018, de 29 de noviembre, declaramos:

«Mientras que en este último caso [asuntos Caixabank-Bankpime] la transmisión se produjo mediante un contrato celebrado entre ambas entidades, cuyos efectos frente a terceros venían determinados por la naturaleza contractual del título transmisivo, en el caso de Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. esa transmisión se ha producido por decisiones de la autoridad administrativa del Estado miembro de origen responsable de la liquidación, única competente para decidir sobre la incoación de un procedimiento de liquidación relativo a una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros, cuya decisión de incoar el procedimiento de liquidación en el Estado miembro de origen se reconocerá sin más formalidades en el territorio de todos los demás Estados miembros y surtirá efectos en ellos al mismo tiempo que en el Estado miembro de incoación del procedimiento, conforme prevé el art. 9 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito y 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito».

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal (V): el mantenimiento en BES de la obligación de restituir lo cobrado por la cláusula abusiva pese a la transmisión a Novo Banco del préstamo hipotecario concertado con el demandante

1.-Este tribunal planteó al TJUE una cuestión prejudicial sobre la compatibilidad con el derecho fundamental a la propiedad del artículo 17 de la Carta, el principio de elevada protección a los consumidores del artículo 38 de la Carta, el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, y el principio general de seguridad jurídica, de una interpretación del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24 que suponga el reconocimiento, en un Estado miembro de acogida, de los efectos de una decisión de la autoridad administrativa competente del Estado miembro de origen que transmite a un banco puente la posición acreedora en un contrato de préstamo hipotecario pero deja en el banco inviable la obligación de restituir al prestatario consumidor las cantidades cobradas por la aplicación de una cláusula abusiva de ese contrato.

2.-Sobre la cuestión relativa a la protección del consumidor demandante que prevé el Derecho de la Unión y su posible incompatibilidad con el mencionado fraccionamiento de la relación contractual que transmite la posición acreedora al banco puente y deja la posición deudora en el banco insolvente, la sentencia del TJUE de 5 de septiembre de 2024, asuntos acumulados C-498/22 a C-500/22, declara:

«144. En el presente asunto, el reconocimiento de los efectos de las medidas de saneamiento en el Estado miembro de acogida, de conformidad con la Directiva 2001/24, implica que permanezcan en el patrimonio de BES la responsabilidad y las contingencias relacionadas con la aplicación de intereses excesivos por el período de ejecución del contrato de préstamo hipotecario anterior a la adopción de la decisión de agosto de 2014. Pues bien, la protección del consumidor contra la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con profesionales, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no puede llegar a hacer abstracción del reparto de responsabilidades patrimoniales entre la entidad de crédito inviable y el banco puente que se ha establecido en las medidas de saneamiento adoptadas por el Estado miembro de origen.

»145. En efecto, si la protección otorgada por la Directiva 93/13 autorizara a todos los consumidores del Estado miembro de acogida que fueran acreedores de la entidad de crédito inviable a oponerse al reconocimiento de las medidas mediante las que el Estado miembro de origen decidió el reparto de responsabilidades patrimoniales entre dicha entidad de crédito y el banco puente, la intervención de las autoridades públicas de este Estado miembro, cuya finalidad es garantizar la protección de la estabilidad del sistema bancario, podría verse privada de todo efecto útil en todos los Estados miembros en los que la entidad de crédito inviable tuviera sucursales».

Y finalmente concluye que:

«El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 38 de la Carta, así como el artículo 17 de dicha Carta y el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en principio, al reconocimiento en el Estado miembro de acogida de los efectos de las medidas de saneamiento adoptadas en el Estado miembro de origen, con arreglo a la Directiva 2001/24, por las que se establece la creación de un banco puente y el mantenimiento en el pasivo de la entidad de crédito objeto de esas medidas de la obligación de pagar los importes adeudados en concepto de responsabilidad precontractual o contractual».

3.-Finalmente, por lo que se refiere a las respuestas a las reclamaciones previas del cliente a que se hace referencia en la resolución recurrida y que también alega la parte recurrida, debe decirse que no se desprende de las mismas un acto propio que necesariamente suponga el reconocimiento de la legitimación pasiva de la parte demandante, siendo de aplicación la doctrina que establece la STS 104/2022, de 8 de febrero al respecto y a que nos remitimos.

4.-En consecuencia, una vez que el TJUE ha declarado que es conforme al Derecho de la Unión el quebranto patrimonial que han supuesto para la demandante los acuerdos de la autoridad de resolución portuguesa que adoptaron medidas de resolución de BES, al acordar mantener en el patrimonio de esta entidad insolvente la obligación de pago derivada de la nulidad de las cláusulas abusivas pese a haberse transferido a Novo Banco el contrato de préstamo, no puede rechazarse el reconocimiento de los acuerdos de dicha autoridad de resolución y ha de estimarse la falta de legitimación pasiva de Novo Banco para responder de la restitución y el pago de las cantidades pagadas por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva en fechas anteriores a que se adoptaran tales acuerdos, como son las cantidades correspondientes a la aplicación de la cláusula suelo antes del 3 de agosto de 2014.

5.-Ahora bien, en el caso de autos no consta que la cláusula suelo que se contiene en el préstamo hipotecario objeto de litigio que fue transmitido a Novo Banco hubiera sido suprimida y tampoco consta si la cláusula se ha aplicado con posterioridad al 3 de agosto de 2014 (solo figura que la demandada la habría dejado de aplicar en febrero de 2016). Una desestimación total de la demanda supondría que la cláusula seguiría incluida en el contrato de préstamo hipotecario y que Novo Banco podría aplicarla y no vendría obligada a la restitución de cantidades abonadas con posterioridad a la transmisión del préstamo, lo que no cabe admitir.

La consecuencia de lo expuesto es que el pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula abusiva y la condena a la restitución de cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula con posterioridad al 3 de agosto de 2014, contenidos en la sentencia recurrida, en tanto que confirma la de primera instancia, han de mantenerse.

OCTAVO.- Costas y depósitos

1.-No procede hacer expresa imposición de las costas de los recursos de casación y de apelación, que han sido estimados, el segundo de ellos en parte, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.-Respecto de las costas de primera instancia, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, pese a que no haya sido estimada la de restitución de las cantidades pagadas por dicha cláusula antes del 3 de agosto de 2014, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19.

3.-Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para la interposición del recurso de casación y de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes del caso

1.-Banco Espirito Santo S.A. (en lo sucesivo, BES), era un banco portugués que venía realizando en España la actividad que constituye su objeto social mediante la creación de una sucursal en España, posibilidad prevista en el art. 12 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, así como la normativa anterior derogada por dicha ley.

2.-Debido a la grave crisis en que estaba incurso BES, el Consejo de Administración del Banco de Portugal (en lo sucesivo nos limitaremos a referirnos a este organismo como Banco de Portugal) adoptó, en una decisión (en algunas de las traducciones se denomina «acuerdos» a estos actos del Banco de Portugal) de 3 de agosto de 2014, modificada por otra de 11 de agosto de 2014, lo que denominó «medidas de resolución» ( art. 145.º-C y siguientes del Régimen General de las Instituciones de Crédito y Sociedades Financieras, aprobado por Decreto-Ley n.º 298/92, de 31 de diciembre, y modificado por varios Decretos-Leyes posteriores). En dicha decisión, en lo que aquí es relevante, se acordó constituir un «banco puente» denominado Novo Banco S.A. (en lo sucesivo, Novo Banco) al que se transmitió parcialmente el negocio de BES, para lo cual se transmitieron a Novo Banco los activos, pasivos y elementos extrapatrimoniales de BES que se describían en el anexo número 2. En el apartado número 1 de dicho anexo, tal como quedó redactado por la decisión de 11 de agosto de 2014, se establecía:

«[...] b) Las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco con excepción de los siguientes ("Pasivos Excluidos"): [...]

»(v) cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas; [...]

»En cuanto atañe a las responsabilidades de BES que no serán objeto de transmisión, éstas permanecerán en la esfera jurídica de BES».

3.-Banco de Portugal adoptó dos decisiones el 29 de diciembre de 2015; una de ellas sobre «Transferencias, retransmisiones y modificaciones y aclaraciones del Anexo 2 del Acuerdo de 3 de agosto de 2014 (20,00h)»; y la otra sobre «Aclaración y retransmisión de responsabilidades y contingencias definidas como pasivos excluidos en los subapartados (v) a (vii) del apartado (b) del n° 1 del Anexo 2 del Acuerdo del Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)».

En estas decisiones, entre otros extremos, se acordó en relación con el subapartado (vii) del apartado (b) del número 1 del Anexo 2 de la decisión aprobada en el acuerdo de 3 de agosto de 2014 (responsabilidades del BES no transmitidas a Novo Banco):

«En particular, desde este momento, se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES: [...]

»(v) Todos los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamos, en los que el BES era el prestamista».

4.-No consta que dichas decisiones fueran publicadas en los términos previstos en el art. 6, apartados 1 a 4, de la Directiva 2001/24/CE. El Banco de España publicó un anuncio en el Boletín Oficial del Estado el 3 de octubre de 2014, con el siguiente contenido:

«En cumplimiento de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril , sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, y a la vista de las comunicaciones recibidas del Banco de Portugal el 21 de agosto y el 24 de septiembre de 2014, se informa de que, con fecha 3 de agosto de 2014, el Banco de Portugal ha aplicado a Banco Espirito Santo, S.A, una medida de resolución consistente en la transmisión parcial de su negocio a un banco puente constituido al efecto y denominado Novo Banco, S.A., que continuará sin interrupción con la actividad ordinaria de Banco Espirito Santo, S.A. Esta medida tiene la consideración de medida de saneamiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito.

»Como resultado de esta medida, la sucursal de Banco Espirito Santo, S.A. en España, Inscrita con el número 0131 en el Registro de entidades de crédito del Banco de España, ha pasado a ser sucursal de Novo Banco, S.A.».

El Banco de España publicó un anuncio en el Boletín Oficial del Estado el 17 de julio de 2019, ya iniciado este litigio, cuya primera parte tenía este contenido:

«En cumplimiento de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril , sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, y a la vista de la comunicación recibida del Banco de Portugal el 7 de junio de 2019, se informa dela decisión adoptada por el Banco de Portugal el 3 de agosto de 2014 que se adjunta en relación con la aplicación a Banco Espírito Santo, S.A. ("BES") de una medida de resolución consistente en la transmisión parcial de su negocio a un banco puente constituido al efecto y denominado Novo Banco, S.A.

»Igualmente, se informa de las siguientes decisiones del Banco de Portugal, también adjuntas, que aclaran el sentido de la medida adoptada el 3 de agosto de 2014:

» Decisión del 14 de agosto de 2014 en relación con el tratamiento de los clientes minoristas de BES.

»Decisión del 13 de mayo de 2015 en relación con posibles obligaciones de BES, especialmente frente a clientes minoristas.

»Decisión del 29 de diciembre de 2015 sobre pasivos contingentes.

»Decisión del 29 de diciembre de 2015 sobre retransmisión de obligaciones.

»Decisión del 29 de diciembre de 2015 en relación con el perímetro de la transmisión.

»Decisión del 29 de diciembre de 2015 sobre neutralización de riesgos.

»La medida adoptada originalmente por el Banco de Portugal, junto con sus decisiones aclaratorias, tienen la consideración de medida de saneamiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito».

Este anuncio tampoco cumplía los requisitos previstos en el artículo 6, apartados 1 a 4, de la Directiva 2001/24/CE pues, aunque contenía una extensa transcripción de las medidas adoptadas en tales decisiones, no informaba sobre los plazos de recurso, en concreto una indicación claramente comprensible de la fecha de expiración de dichos plazos y, de modo preciso, la dirección de las autoridades o del órgano jurisdiccional competentes para conocer del recurso, como establece el apartado 4 del artículo 6 de la Directiva 2001/24. Tampoco informaba de la existencia del procedimiento de liquidación al que se hará referencia en el siguiente párrafo.

5.-El 13 de julio de 2016, BES entró en un proceso de liquidación, como consecuencia de la decisión del Banco Central Europeo de retirarle su autorización como entidad bancaria. No hay constancia de la publicación del inicio de dicho procedimiento de liquidación ni de que se haya notificado a los afectados.

6.-El 11 de junio de 2009, D. Luis Pedro y D.ª Herminia habían suscrito una escritura de préstamo con garantía hipotecaria con Banco Espirito Santo, S.A., Sucursal en España. En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se contenía una cláusula de interés mínimo o «cláusula suelo» del 2%.

La posición de BES en dicho préstamo entró a formar parte de la cartera de Novo Banco desde el 3 de agosto de 2014 en que se adoptó la primera decisión de Banco de Portugal sobre medidas de saneamiento de BES en la que se creó Novo Banco.

7.-D. Luis Pedro y D.ª Herminia interpusieron, el 18 de abril de 2017, una demanda contra Novo Banco en la que solicitaban que se declarara la nulidad, por abusiva, de la cláusula de interés mínimo (cláusula suelo) contenida en el contrato de préstamo hipotecario que concertaron con Banco Espirito Santo S.A. sucursal en España (en lo sucesivo, BES) y se condenara a Novo Banco a restituirles las cantidades que la parte demandante había pagado indebidamente al aplicarse dicha cláusula.

8-Entre otros argumentos de oposición a la demanda, Novo Banco alegó que el crédito que pudiera resultar en favor de la parte demandante por la nulidad de la cláusula suelo, respecto de la restitución de las cantidades cobradas por BES antes de la decisión del Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014, no había sido transferido a Novo Banco, por lo que carecía de legitimación pasiva.

9.-El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda interpuesta, declaró la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato objeto de litigio y condenó a la entidad demandada a reintegrar a la actora las cantidades abonadas en aplicación de tal cláusula, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, con expresa imposición de costas, rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada.

10.-Novo Banco apeló la sentencia y la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. En lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Novo Banco respecto de las cantidades pagadas por el demandante antes del 3 de agosto de 2014, la sentencia, resumidamente, argumentó: que la entidad demandada, al igual que está legitimada para soportar la acción de cumplimiento del contrato transmitido, lo estaba para el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de sus cláusulas, sin que se entienda aplicable el Anexo 2C B; que el Novo Banco había respondido a la reclamación formulada por los actores el 20 de enero de 2016 oponiéndose a la nulidad por no existir quebrantamiento de las normas de transparencia, pero accediendo a dejar de aplicar el límite mínimo; que en los acuerdos iniciales no se comprendía la exclusión del pasivo y la decisión aclaratoria de 29 de diciembre de 2015 no había sido publicada e inscrita, por lo que su valor probatorio era cuestionable; finalmente, que era de aplicación la doctrina contenida en la STS de 1 de febrero de 2018, en un supuesto semejante.

11.-Novo Banco ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de apelación, basada en un único motivo, que ha sido admitido a trámite.

SEGUNDO.- Formulación del recurso

1.-En el encabezamiento del motivo, Novo Banco denuncia «la infracción del artículo 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, de saneamiento y liquidación de entidades de crédito. Ante la inadmisión de la falta de legitimación pasiva ad causamde Novo Banco S.A., sucursal en España respecto de la exención de responsabilidades por parte de la misma, debido a la Medida de Resolución del Banco de Portugal».

2.-En el desarrollo del motivo, la recurrente alega que existen unas medidas de resolución acordadas por el Banco de Portugal respecto de BES, que implicaron, entre otras cuestiones, la creación de Novo Banco, y el traspaso a esta de determinados activos y pasivos del BES; que entre los activos y pasivos del BES traspasados a Novo Banco no se encuentran las responsabilidades exigidas en este procedimiento por la demandante, créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamos, en los que el BES era el prestamista; que dichas medidas surten, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo hicieron en Portugal; y que el Banco de España, mediante acuerdo publicado en el BOE, ha reconocido las medidas de resolución adoptadas por el Banco de Portugal. Al reconocer legitimación pasiva a Novo Banco respecto de las acciones ejercitadas por el demandante, la sentencia recurrida infringe el artículo 19 de la Ley 6/2005, en relación con el artículo 9 y 10 de la Directiva 2001/24/CE.

TERCERO.-Decisión del tribunal (I): las medidas de resolución de Banco Espirito Santo, la creación de Novo Banco y la transmisión inicial de elementos patrimoniales de uno a otro banco

1.-Hemos declarado en sentencias anteriores que, debido a la situación de insolvencia de BES, el Banco de Portugal inició un proceso de reestructuración y resolución de dicho banco mediante una decisión de su Consejo de Administración adoptada el 3 de agosto de 2014, modificada por otra decisión de 11 de agosto de 2014 cuya finalidad era aclarar y ajustar el perímetro de lo transmitido a Novo Banco S.A.

2.-En el seno de este proceso, se creó una nueva entidad, Novo Banco, como banco puente, a la que se transmitieron los activos, pasivos y demás elementos extrapatrimoniales de BES descritos en el anexo 2 de la citada decisión. En virtud de esta transmisión patrimonial, Novo Banco pasó a ser el acreedor hipotecario del contrato de préstamo celebrado el 11 de junio de 2009 y comenzó a cobrar mensualmente a la demandante las cuotas de amortización del préstamo.

El citado anexo 2 del acuerdo mencionaba algunos pasivos que estaban, no obstante, excluidos de la transferencia a Novo Banco y que, por tanto, permanecían en el patrimonio de BES. Entre estos pasivos figuraban los enumerados en el apartado 1, letra b), inciso v), de dicho anexo 2, a saber, «cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas».

3.-A la vista de los términos en que se redactó la decisión del Banco de Portugal, y dado que la acción ejercitada en este litigio es la de nulidad de cláusulas no negociadas en un contrato celebrado con un consumidor, no puede estimarse que el pasivo que supondría la estimación de dicha acción (la obligación de restitución) haya sido excluido de la transmisión operada entre BES y Novo Banco por las decisiones de agosto de 2014, pues no se trata de una responsabilidad derivada de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, sino de una obligación de restitución que derivaría del carácter abusivo, por falta de información, de la cláusula cuestionada.

4.-Como hemos declarado en anteriores recursos interpuestos por Novo Banco en los que se ha planteado esta misma cuestión, el subapartado "v" ha de interpretarse conjuntamente con el enunciado del apartado "b" del anexo de la decisión, de modo que la regla general es la contenida en el enunciado general («las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco») y el contenido del subapartado "v" constituye una excepción. Por tal razón, no puede considerarse que las responsabilidades o contingencias de BES que se mencionan como excluidas de la transmisión sean todas en las que hubiera podido incurrir BES, sino solo las expresamente señaladas en ese subapartado "v", que son «las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas», lo que no es el caso de la obligación de restitución por la nulidad de una cláusula del contrato celebrado con el cliente.

5.-No es admisible, por tanto, la tesis del recurrente que da una extensión desmesurada a la expresión «responsabilidades derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas» hasta el punto de incluir la obligación de restitución derivada de la nulidad de una cláusula abusiva.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): las medidas adoptadas en la decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015, antes del inicio de este litigio

1.-La decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015, estableció:

«[...] se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES: [...]

»(v) Todos los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamos, en los que el BES era el prestamista»

2.-En virtud de esta previsión, la decisión de 29 de diciembre de 2015 excluyó de la transmisión operada entre BES y Novo Banco las responsabilidades objeto de este procedimiento, y lo hizo con efectos retroactivos, desde la primera de las decisiones adoptadas, la de 3 de agosto de 2014.

3.-La sentencia del TJUE de 29 de abril de 2021, asunto 504/19, declaró:

«61. Es cierto que la Directiva 2001/24 no se opone a que el Estado miembro de origen modifique, incluso con efectos retroactivos, el régimen legal aplicable a las medidas de saneamiento (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de octubre de 2013, LBI, C 85/12, EU:C:2013:697, apartado 38).

»62. Sin embargo, en el caso de autos, es preciso subrayar que, como se desprende de los apartados 26 y 29 de la presente sentencia, las Decisiones de 29 de diciembre de 2015, que modificaron, con efectos retroactivos, la Decisión de agosto de 2014, y, muy especialmente, la imputación de la responsabilidad inherente a la celebración con VR [la demandante en aquel litigio] del contrato de compraventa de participaciones, se adoptaron en el contexto de un procedimiento judicial en curso, incoado para que se declarara tal responsabilidad. En efecto, dichas Decisiones pretenden precisamente hacer inoperante la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Vitoria de 15 de octubre de 2015, al cuestionar la interpretación que dicho tribunal había efectuado de la Decisión de agosto de 2014. Como resulta del apartado 19 de la presente sentencia, las citadas Decisiones se refieren expresamente a la demanda interpuesta por VR para establecer, contrariamente a la referida sentencia, que la responsabilidad que pudiera derivarse de dicha demanda no se había transmitido de BES a Novo Banco.

»63. Pues bien, admitir que unas medidas de saneamiento adoptadas por la autoridad competente del Estado miembro de origen con posterioridad a la interposición de tal demanda y a dicha sentencia, y que tienen como consecuencia modificar, con efectos retroactivos, el marco jurídico pertinente para resolver el litigio que motivó la citada demanda, o incluso directamente la situación jurídica objeto de ese litigio, puedan llevar al juez que conoce del asunto a desestimarla constituiría una limitación del derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido del artículo 47, párrafo primero, de la Carta, aun cuando dichas medidas no sean, como tales, contrarias a la Directiva 2001/24 , como se ha recordado en el apartado 61 de la presente sentencia».

4.-En el caso objeto del presente recurso no son aplicables los razonamientos contenidos en la sentencia de pleno 560/2021, de 23 de julio (en concreto en los apartados 62 y 63) y reflejados en el fallo de dicha sentencia del TJUE. A diferencia del supuesto que fue objeto de aquella sentencia, en el caso objeto de este recurso la decisión de 29 de diciembre de 2015 fue adoptada antes de la iniciación del presente litigio.

5.-En el caso objeto del presente recurso, en el que el litigio se ha iniciado con posterioridad a la decisión de 29 de diciembre de 2015 y por tanto no puede considerarse que cuando se adoptó la decisión fuera un «procedimiento en curso» a efectos de lo previsto en el art. 32 de la Directiva 2001/24, lo relevante es lo declarado en el apartado 61 de la citada sentencia del TJUE que, con cita de otra anterior, afirma que «la Directiva 2001/24 no se opone a que el Estado miembro de origen modifique, incluso con efectos retroactivos, el régimen legal aplicable a las medidas de saneamiento».

6.-En consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, es conforme a la citada directiva que la autoridad competente del Estado de origen modifique el régimen de las medidas de saneamiento, incluyendo entre los pasivos que no fueron transmitidos de BES a Novo Banco la deuda restitutoria derivada de la nulidad de una cláusula abusiva, y que lo haga con efectos retroactivos al momento de adopción de las medidas de saneamiento, esto es, el 3 de agosto de 2014, siempre que no se pretenda aplicar esa modificación a procedimientos judiciales en curso.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la falta de publicación de las decisiones del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015

1.-La falta de publicación de las decisiones de 29 de diciembre de 2015 en la forma prevista en el art. 6 de la Directiva 2001/24 y 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, tampoco puede enervar el reconocimiento de la eficacia de las medidas adoptadas en dichas decisiones. El art. 3.2 de la citada directiva establece:

«Las medidas de saneamiento se aplicarán de conformidad con lo dispuesto en las leyes, reglamentos y procedimientos aplicables en el Estado miembro de origen, en tanto en cuanto la presente Directiva no disponga otra cosa.

»Surtirán todos sus efectos con arreglo a la legislación de dicho Estado miembro en toda la Comunidad y sin otras formalidades, incluso con respecto a terceros establecidos en los demás Estados miembros, aunque la normativa aplicable del Estado miembro de acogida no prevea tales medidas o condicione su aplicación a unos requisitos que no se cumplen.

»Las medidas de saneamiento surtirán efecto en toda la Comunidad en cuanto surtan efecto en el Estado miembro en el que se hayan tomado».

2.-Asimismo, dicho precepto de la directiva, tras regular en sus apartados 1 a 3 la publicación de las medidas de saneamiento cuando puedan afectar a los derechos de terceros en un Estado miembro de acogida, establece en su apartado 5:

«Las medidas de saneamiento se aplicarán independientemente de las medidas establecidas en los apartados 1 a 3 y surtirán todos sus efectos con respecto a los acreedores, a menos que las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen o la legislación de dicho Estado relativa a esas medidas dispongan otra cosa».

3.-El art. 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, regula en sus apartados 2 y 3 la publicación en el BOE de la decisión de adopción de la medida de saneamiento o de la incoación del procedimiento de liquidación de las entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro que tengan alguna sucursal o presten servicios en España, y su inscripción en el Registro Mercantil. Pero antes de estas previsiones, en el apartado primero, establece:

«Cuando respecto a una entidad de crédito autorizada en un Estado miembro de la Unión Europea que tenga al menos una sucursal o preste servicios en España se haya adoptado una medida de saneamiento o incoado un procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo haga en el Estado miembro en el que se haya adoptado la medida o incoado el procedimiento».

4.-Por tanto, de acuerdo con la directiva y con la norma nacional que la traspone, la falta de publicación en el BOE y la falta de inscripción en el Registro Mercantil de las medidas adoptadas por el Banco de Portugal en las decisiones de 29 de diciembre de 2015 no constituye un obstáculo para su eficacia, al ser eficaces en el Estado miembro cuya autoridad de resolución las haya adoptado, razón por la cual las medidas de saneamiento acordadas surtieron, sin más formalidades, todos sus efectos en España.

5.-Esta es la interpretación que se desprende de la sentencia del TJUE de 5 de septiembre de 2024, asuntos acumulados C-498/22 a C-500/22, que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por este tribunal (lo que motivo, de hecho, la suspensión de la tramitación de este recurso hasta que fueron resueltas), y que vincula a este tribunal con base en lo previsto en el art. 4.bis.1) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En esta sentencia, el TJUE declaró que «los artículos 3, apartado 2 , y 6 de la Directiva 2001/24 , en relación con los artículos 21, apartado 2, y 47, párrafo primero, de la Carta y con el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en caso de no haberse efectuado la publicación prevista en el artículo 6, apartado 1, de esta Directiva, a que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de origen reconozca los efectos de una medida de saneamiento adoptada, antes de que se hubiera sometido el asunto a dicho órgano jurisdiccional, con respecto a una entidad de crédito y por la que las obligaciones y responsabilidades de esta última fueron transferidas parcialmente a un banco puente».

SEXTO.-Decisión del tribunal (IV): irrelevancia en este litigio de la doctrina sentada en las sentencias de esta sala de los asuntos Caixabank-Bankpime

1.-La sentencia recurrida invoca en apoyo de su decisión la sentencia de esta sala 55/2018, de 1 de febrero, que es una de las sentencias dictadas en los asuntos Caixabank-Bankpime.

2.-A diferencia de los casos que fueron objeto de las sentencias dictadas por esta sala en los asuntos Caixabank-Bankpime, en el presente caso la transmisión de ciertos elementos patrimoniales de BES a Novo Banco y la permanencia de ciertos pasivos en el patrimonio de BES no fue consecuencia de un contrato celebrado entre esas entidades de crédito. Esa transmisión fue acordada en las medidas de saneamiento adoptadas en aplicación del Derecho de la Unión y de la normativa nacional que traspone la directiva comunitaria por una autoridad de resolución de un Estado miembro de la Unión Europea, y el TJUE ha declarado que en este caso no puede invocarse, con base en la actuación del banco puente, el principio de confianza legítima para impugnar la eficacia del acuerdo de la autoridad de resolución.

Sobre esta cuestión, en la sentencia 678/2018, de 29 de noviembre, declaramos:

«Mientras que en este último caso [asuntos Caixabank-Bankpime] la transmisión se produjo mediante un contrato celebrado entre ambas entidades, cuyos efectos frente a terceros venían determinados por la naturaleza contractual del título transmisivo, en el caso de Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. esa transmisión se ha producido por decisiones de la autoridad administrativa del Estado miembro de origen responsable de la liquidación, única competente para decidir sobre la incoación de un procedimiento de liquidación relativo a una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros, cuya decisión de incoar el procedimiento de liquidación en el Estado miembro de origen se reconocerá sin más formalidades en el territorio de todos los demás Estados miembros y surtirá efectos en ellos al mismo tiempo que en el Estado miembro de incoación del procedimiento, conforme prevé el art. 9 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito y 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito».

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal (V): el mantenimiento en BES de la obligación de restituir lo cobrado por la cláusula abusiva pese a la transmisión a Novo Banco del préstamo hipotecario concertado con el demandante

1.-Este tribunal planteó al TJUE una cuestión prejudicial sobre la compatibilidad con el derecho fundamental a la propiedad del artículo 17 de la Carta, el principio de elevada protección a los consumidores del artículo 38 de la Carta, el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, y el principio general de seguridad jurídica, de una interpretación del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24 que suponga el reconocimiento, en un Estado miembro de acogida, de los efectos de una decisión de la autoridad administrativa competente del Estado miembro de origen que transmite a un banco puente la posición acreedora en un contrato de préstamo hipotecario pero deja en el banco inviable la obligación de restituir al prestatario consumidor las cantidades cobradas por la aplicación de una cláusula abusiva de ese contrato.

2.-Sobre la cuestión relativa a la protección del consumidor demandante que prevé el Derecho de la Unión y su posible incompatibilidad con el mencionado fraccionamiento de la relación contractual que transmite la posición acreedora al banco puente y deja la posición deudora en el banco insolvente, la sentencia del TJUE de 5 de septiembre de 2024, asuntos acumulados C-498/22 a C-500/22, declara:

«144. En el presente asunto, el reconocimiento de los efectos de las medidas de saneamiento en el Estado miembro de acogida, de conformidad con la Directiva 2001/24, implica que permanezcan en el patrimonio de BES la responsabilidad y las contingencias relacionadas con la aplicación de intereses excesivos por el período de ejecución del contrato de préstamo hipotecario anterior a la adopción de la decisión de agosto de 2014. Pues bien, la protección del consumidor contra la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con profesionales, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no puede llegar a hacer abstracción del reparto de responsabilidades patrimoniales entre la entidad de crédito inviable y el banco puente que se ha establecido en las medidas de saneamiento adoptadas por el Estado miembro de origen.

»145. En efecto, si la protección otorgada por la Directiva 93/13 autorizara a todos los consumidores del Estado miembro de acogida que fueran acreedores de la entidad de crédito inviable a oponerse al reconocimiento de las medidas mediante las que el Estado miembro de origen decidió el reparto de responsabilidades patrimoniales entre dicha entidad de crédito y el banco puente, la intervención de las autoridades públicas de este Estado miembro, cuya finalidad es garantizar la protección de la estabilidad del sistema bancario, podría verse privada de todo efecto útil en todos los Estados miembros en los que la entidad de crédito inviable tuviera sucursales».

Y finalmente concluye que:

«El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 38 de la Carta, así como el artículo 17 de dicha Carta y el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en principio, al reconocimiento en el Estado miembro de acogida de los efectos de las medidas de saneamiento adoptadas en el Estado miembro de origen, con arreglo a la Directiva 2001/24, por las que se establece la creación de un banco puente y el mantenimiento en el pasivo de la entidad de crédito objeto de esas medidas de la obligación de pagar los importes adeudados en concepto de responsabilidad precontractual o contractual».

3.-Finalmente, por lo que se refiere a las respuestas a las reclamaciones previas del cliente a que se hace referencia en la resolución recurrida y que también alega la parte recurrida, debe decirse que no se desprende de las mismas un acto propio que necesariamente suponga el reconocimiento de la legitimación pasiva de la parte demandante, siendo de aplicación la doctrina que establece la STS 104/2022, de 8 de febrero al respecto y a que nos remitimos.

4.-En consecuencia, una vez que el TJUE ha declarado que es conforme al Derecho de la Unión el quebranto patrimonial que han supuesto para la demandante los acuerdos de la autoridad de resolución portuguesa que adoptaron medidas de resolución de BES, al acordar mantener en el patrimonio de esta entidad insolvente la obligación de pago derivada de la nulidad de las cláusulas abusivas pese a haberse transferido a Novo Banco el contrato de préstamo, no puede rechazarse el reconocimiento de los acuerdos de dicha autoridad de resolución y ha de estimarse la falta de legitimación pasiva de Novo Banco para responder de la restitución y el pago de las cantidades pagadas por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva en fechas anteriores a que se adoptaran tales acuerdos, como son las cantidades correspondientes a la aplicación de la cláusula suelo antes del 3 de agosto de 2014.

5.-Ahora bien, en el caso de autos no consta que la cláusula suelo que se contiene en el préstamo hipotecario objeto de litigio que fue transmitido a Novo Banco hubiera sido suprimida y tampoco consta si la cláusula se ha aplicado con posterioridad al 3 de agosto de 2014 (solo figura que la demandada la habría dejado de aplicar en febrero de 2016). Una desestimación total de la demanda supondría que la cláusula seguiría incluida en el contrato de préstamo hipotecario y que Novo Banco podría aplicarla y no vendría obligada a la restitución de cantidades abonadas con posterioridad a la transmisión del préstamo, lo que no cabe admitir.

La consecuencia de lo expuesto es que el pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula abusiva y la condena a la restitución de cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula con posterioridad al 3 de agosto de 2014, contenidos en la sentencia recurrida, en tanto que confirma la de primera instancia, han de mantenerse.

OCTAVO.- Costas y depósitos

1.-No procede hacer expresa imposición de las costas de los recursos de casación y de apelación, que han sido estimados, el segundo de ellos en parte, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.-Respecto de las costas de primera instancia, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, pese a que no haya sido estimada la de restitución de las cantidades pagadas por dicha cláusula antes del 3 de agosto de 2014, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19.

3.-Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para la interposición del recurso de casación y de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes del caso

1.-Banco Espirito Santo S.A. (en lo sucesivo, BES), era un banco portugués que venía realizando en España la actividad que constituye su objeto social mediante la creación de una sucursal en España, posibilidad prevista en el art. 12 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, así como la normativa anterior derogada por dicha ley.

2.-Debido a la grave crisis en que estaba incurso BES, el Consejo de Administración del Banco de Portugal (en lo sucesivo nos limitaremos a referirnos a este organismo como Banco de Portugal) adoptó, en una decisión (en algunas de las traducciones se denomina «acuerdos» a estos actos del Banco de Portugal) de 3 de agosto de 2014, modificada por otra de 11 de agosto de 2014, lo que denominó «medidas de resolución» ( art. 145.º-C y siguientes del Régimen General de las Instituciones de Crédito y Sociedades Financieras, aprobado por Decreto-Ley n.º 298/92, de 31 de diciembre, y modificado por varios Decretos-Leyes posteriores). En dicha decisión, en lo que aquí es relevante, se acordó constituir un «banco puente» denominado Novo Banco S.A. (en lo sucesivo, Novo Banco) al que se transmitió parcialmente el negocio de BES, para lo cual se transmitieron a Novo Banco los activos, pasivos y elementos extrapatrimoniales de BES que se describían en el anexo número 2. En el apartado número 1 de dicho anexo, tal como quedó redactado por la decisión de 11 de agosto de 2014, se establecía:

«[...] b) Las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco con excepción de los siguientes ("Pasivos Excluidos"): [...]

»(v) cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas; [...]

»En cuanto atañe a las responsabilidades de BES que no serán objeto de transmisión, éstas permanecerán en la esfera jurídica de BES».

3.-Banco de Portugal adoptó dos decisiones el 29 de diciembre de 2015; una de ellas sobre «Transferencias, retransmisiones y modificaciones y aclaraciones del Anexo 2 del Acuerdo de 3 de agosto de 2014 (20,00h)»; y la otra sobre «Aclaración y retransmisión de responsabilidades y contingencias definidas como pasivos excluidos en los subapartados (v) a (vii) del apartado (b) del n° 1 del Anexo 2 del Acuerdo del Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)».

En estas decisiones, entre otros extremos, se acordó en relación con el subapartado (vii) del apartado (b) del número 1 del Anexo 2 de la decisión aprobada en el acuerdo de 3 de agosto de 2014 (responsabilidades del BES no transmitidas a Novo Banco):

«En particular, desde este momento, se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES: [...]

»(v) Todos los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamos, en los que el BES era el prestamista».

4.-No consta que dichas decisiones fueran publicadas en los términos previstos en el art. 6, apartados 1 a 4, de la Directiva 2001/24/CE. El Banco de España publicó un anuncio en el Boletín Oficial del Estado el 3 de octubre de 2014, con el siguiente contenido:

«En cumplimiento de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril , sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, y a la vista de las comunicaciones recibidas del Banco de Portugal el 21 de agosto y el 24 de septiembre de 2014, se informa de que, con fecha 3 de agosto de 2014, el Banco de Portugal ha aplicado a Banco Espirito Santo, S.A, una medida de resolución consistente en la transmisión parcial de su negocio a un banco puente constituido al efecto y denominado Novo Banco, S.A., que continuará sin interrupción con la actividad ordinaria de Banco Espirito Santo, S.A. Esta medida tiene la consideración de medida de saneamiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito.

»Como resultado de esta medida, la sucursal de Banco Espirito Santo, S.A. en España, Inscrita con el número 0131 en el Registro de entidades de crédito del Banco de España, ha pasado a ser sucursal de Novo Banco, S.A.».

El Banco de España publicó un anuncio en el Boletín Oficial del Estado el 17 de julio de 2019, ya iniciado este litigio, cuya primera parte tenía este contenido:

«En cumplimiento de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril , sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, y a la vista de la comunicación recibida del Banco de Portugal el 7 de junio de 2019, se informa dela decisión adoptada por el Banco de Portugal el 3 de agosto de 2014 que se adjunta en relación con la aplicación a Banco Espírito Santo, S.A. ("BES") de una medida de resolución consistente en la transmisión parcial de su negocio a un banco puente constituido al efecto y denominado Novo Banco, S.A.

»Igualmente, se informa de las siguientes decisiones del Banco de Portugal, también adjuntas, que aclaran el sentido de la medida adoptada el 3 de agosto de 2014:

» Decisión del 14 de agosto de 2014 en relación con el tratamiento de los clientes minoristas de BES.

»Decisión del 13 de mayo de 2015 en relación con posibles obligaciones de BES, especialmente frente a clientes minoristas.

»Decisión del 29 de diciembre de 2015 sobre pasivos contingentes.

»Decisión del 29 de diciembre de 2015 sobre retransmisión de obligaciones.

»Decisión del 29 de diciembre de 2015 en relación con el perímetro de la transmisión.

»Decisión del 29 de diciembre de 2015 sobre neutralización de riesgos.

»La medida adoptada originalmente por el Banco de Portugal, junto con sus decisiones aclaratorias, tienen la consideración de medida de saneamiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito».

Este anuncio tampoco cumplía los requisitos previstos en el artículo 6, apartados 1 a 4, de la Directiva 2001/24/CE pues, aunque contenía una extensa transcripción de las medidas adoptadas en tales decisiones, no informaba sobre los plazos de recurso, en concreto una indicación claramente comprensible de la fecha de expiración de dichos plazos y, de modo preciso, la dirección de las autoridades o del órgano jurisdiccional competentes para conocer del recurso, como establece el apartado 4 del artículo 6 de la Directiva 2001/24. Tampoco informaba de la existencia del procedimiento de liquidación al que se hará referencia en el siguiente párrafo.

5.-El 13 de julio de 2016, BES entró en un proceso de liquidación, como consecuencia de la decisión del Banco Central Europeo de retirarle su autorización como entidad bancaria. No hay constancia de la publicación del inicio de dicho procedimiento de liquidación ni de que se haya notificado a los afectados.

6.-El 11 de junio de 2009, D. Luis Pedro y D.ª Herminia habían suscrito una escritura de préstamo con garantía hipotecaria con Banco Espirito Santo, S.A., Sucursal en España. En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se contenía una cláusula de interés mínimo o «cláusula suelo» del 2%.

La posición de BES en dicho préstamo entró a formar parte de la cartera de Novo Banco desde el 3 de agosto de 2014 en que se adoptó la primera decisión de Banco de Portugal sobre medidas de saneamiento de BES en la que se creó Novo Banco.

7.-D. Luis Pedro y D.ª Herminia interpusieron, el 18 de abril de 2017, una demanda contra Novo Banco en la que solicitaban que se declarara la nulidad, por abusiva, de la cláusula de interés mínimo (cláusula suelo) contenida en el contrato de préstamo hipotecario que concertaron con Banco Espirito Santo S.A. sucursal en España (en lo sucesivo, BES) y se condenara a Novo Banco a restituirles las cantidades que la parte demandante había pagado indebidamente al aplicarse dicha cláusula.

8-Entre otros argumentos de oposición a la demanda, Novo Banco alegó que el crédito que pudiera resultar en favor de la parte demandante por la nulidad de la cláusula suelo, respecto de la restitución de las cantidades cobradas por BES antes de la decisión del Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014, no había sido transferido a Novo Banco, por lo que carecía de legitimación pasiva.

9.-El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda interpuesta, declaró la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato objeto de litigio y condenó a la entidad demandada a reintegrar a la actora las cantidades abonadas en aplicación de tal cláusula, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, con expresa imposición de costas, rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada.

10.-Novo Banco apeló la sentencia y la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. En lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Novo Banco respecto de las cantidades pagadas por el demandante antes del 3 de agosto de 2014, la sentencia, resumidamente, argumentó: que la entidad demandada, al igual que está legitimada para soportar la acción de cumplimiento del contrato transmitido, lo estaba para el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de sus cláusulas, sin que se entienda aplicable el Anexo 2C B; que el Novo Banco había respondido a la reclamación formulada por los actores el 20 de enero de 2016 oponiéndose a la nulidad por no existir quebrantamiento de las normas de transparencia, pero accediendo a dejar de aplicar el límite mínimo; que en los acuerdos iniciales no se comprendía la exclusión del pasivo y la decisión aclaratoria de 29 de diciembre de 2015 no había sido publicada e inscrita, por lo que su valor probatorio era cuestionable; finalmente, que era de aplicación la doctrina contenida en la STS de 1 de febrero de 2018, en un supuesto semejante.

11.-Novo Banco ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de apelación, basada en un único motivo, que ha sido admitido a trámite.

SEGUNDO.- Formulación del recurso

1.-En el encabezamiento del motivo, Novo Banco denuncia «la infracción del artículo 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, de saneamiento y liquidación de entidades de crédito. Ante la inadmisión de la falta de legitimación pasiva ad causamde Novo Banco S.A., sucursal en España respecto de la exención de responsabilidades por parte de la misma, debido a la Medida de Resolución del Banco de Portugal».

2.-En el desarrollo del motivo, la recurrente alega que existen unas medidas de resolución acordadas por el Banco de Portugal respecto de BES, que implicaron, entre otras cuestiones, la creación de Novo Banco, y el traspaso a esta de determinados activos y pasivos del BES; que entre los activos y pasivos del BES traspasados a Novo Banco no se encuentran las responsabilidades exigidas en este procedimiento por la demandante, créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamos, en los que el BES era el prestamista; que dichas medidas surten, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo hicieron en Portugal; y que el Banco de España, mediante acuerdo publicado en el BOE, ha reconocido las medidas de resolución adoptadas por el Banco de Portugal. Al reconocer legitimación pasiva a Novo Banco respecto de las acciones ejercitadas por el demandante, la sentencia recurrida infringe el artículo 19 de la Ley 6/2005, en relación con el artículo 9 y 10 de la Directiva 2001/24/CE.

TERCERO.-Decisión del tribunal (I): las medidas de resolución de Banco Espirito Santo, la creación de Novo Banco y la transmisión inicial de elementos patrimoniales de uno a otro banco

1.-Hemos declarado en sentencias anteriores que, debido a la situación de insolvencia de BES, el Banco de Portugal inició un proceso de reestructuración y resolución de dicho banco mediante una decisión de su Consejo de Administración adoptada el 3 de agosto de 2014, modificada por otra decisión de 11 de agosto de 2014 cuya finalidad era aclarar y ajustar el perímetro de lo transmitido a Novo Banco S.A.

2.-En el seno de este proceso, se creó una nueva entidad, Novo Banco, como banco puente, a la que se transmitieron los activos, pasivos y demás elementos extrapatrimoniales de BES descritos en el anexo 2 de la citada decisión. En virtud de esta transmisión patrimonial, Novo Banco pasó a ser el acreedor hipotecario del contrato de préstamo celebrado el 11 de junio de 2009 y comenzó a cobrar mensualmente a la demandante las cuotas de amortización del préstamo.

El citado anexo 2 del acuerdo mencionaba algunos pasivos que estaban, no obstante, excluidos de la transferencia a Novo Banco y que, por tanto, permanecían en el patrimonio de BES. Entre estos pasivos figuraban los enumerados en el apartado 1, letra b), inciso v), de dicho anexo 2, a saber, «cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas».

3.-A la vista de los términos en que se redactó la decisión del Banco de Portugal, y dado que la acción ejercitada en este litigio es la de nulidad de cláusulas no negociadas en un contrato celebrado con un consumidor, no puede estimarse que el pasivo que supondría la estimación de dicha acción (la obligación de restitución) haya sido excluido de la transmisión operada entre BES y Novo Banco por las decisiones de agosto de 2014, pues no se trata de una responsabilidad derivada de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, sino de una obligación de restitución que derivaría del carácter abusivo, por falta de información, de la cláusula cuestionada.

4.-Como hemos declarado en anteriores recursos interpuestos por Novo Banco en los que se ha planteado esta misma cuestión, el subapartado "v" ha de interpretarse conjuntamente con el enunciado del apartado "b" del anexo de la decisión, de modo que la regla general es la contenida en el enunciado general («las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco») y el contenido del subapartado "v" constituye una excepción. Por tal razón, no puede considerarse que las responsabilidades o contingencias de BES que se mencionan como excluidas de la transmisión sean todas en las que hubiera podido incurrir BES, sino solo las expresamente señaladas en ese subapartado "v", que son «las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas», lo que no es el caso de la obligación de restitución por la nulidad de una cláusula del contrato celebrado con el cliente.

5.-No es admisible, por tanto, la tesis del recurrente que da una extensión desmesurada a la expresión «responsabilidades derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas» hasta el punto de incluir la obligación de restitución derivada de la nulidad de una cláusula abusiva.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): las medidas adoptadas en la decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015, antes del inicio de este litigio

1.-La decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015, estableció:

«[...] se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES: [...]

»(v) Todos los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamos, en los que el BES era el prestamista»

2.-En virtud de esta previsión, la decisión de 29 de diciembre de 2015 excluyó de la transmisión operada entre BES y Novo Banco las responsabilidades objeto de este procedimiento, y lo hizo con efectos retroactivos, desde la primera de las decisiones adoptadas, la de 3 de agosto de 2014.

3.-La sentencia del TJUE de 29 de abril de 2021, asunto 504/19, declaró:

«61. Es cierto que la Directiva 2001/24 no se opone a que el Estado miembro de origen modifique, incluso con efectos retroactivos, el régimen legal aplicable a las medidas de saneamiento (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de octubre de 2013, LBI, C 85/12, EU:C:2013:697, apartado 38).

»62. Sin embargo, en el caso de autos, es preciso subrayar que, como se desprende de los apartados 26 y 29 de la presente sentencia, las Decisiones de 29 de diciembre de 2015, que modificaron, con efectos retroactivos, la Decisión de agosto de 2014, y, muy especialmente, la imputación de la responsabilidad inherente a la celebración con VR [la demandante en aquel litigio] del contrato de compraventa de participaciones, se adoptaron en el contexto de un procedimiento judicial en curso, incoado para que se declarara tal responsabilidad. En efecto, dichas Decisiones pretenden precisamente hacer inoperante la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Vitoria de 15 de octubre de 2015, al cuestionar la interpretación que dicho tribunal había efectuado de la Decisión de agosto de 2014. Como resulta del apartado 19 de la presente sentencia, las citadas Decisiones se refieren expresamente a la demanda interpuesta por VR para establecer, contrariamente a la referida sentencia, que la responsabilidad que pudiera derivarse de dicha demanda no se había transmitido de BES a Novo Banco.

»63. Pues bien, admitir que unas medidas de saneamiento adoptadas por la autoridad competente del Estado miembro de origen con posterioridad a la interposición de tal demanda y a dicha sentencia, y que tienen como consecuencia modificar, con efectos retroactivos, el marco jurídico pertinente para resolver el litigio que motivó la citada demanda, o incluso directamente la situación jurídica objeto de ese litigio, puedan llevar al juez que conoce del asunto a desestimarla constituiría una limitación del derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido del artículo 47, párrafo primero, de la Carta, aun cuando dichas medidas no sean, como tales, contrarias a la Directiva 2001/24 , como se ha recordado en el apartado 61 de la presente sentencia».

4.-En el caso objeto del presente recurso no son aplicables los razonamientos contenidos en la sentencia de pleno 560/2021, de 23 de julio (en concreto en los apartados 62 y 63) y reflejados en el fallo de dicha sentencia del TJUE. A diferencia del supuesto que fue objeto de aquella sentencia, en el caso objeto de este recurso la decisión de 29 de diciembre de 2015 fue adoptada antes de la iniciación del presente litigio.

5.-En el caso objeto del presente recurso, en el que el litigio se ha iniciado con posterioridad a la decisión de 29 de diciembre de 2015 y por tanto no puede considerarse que cuando se adoptó la decisión fuera un «procedimiento en curso» a efectos de lo previsto en el art. 32 de la Directiva 2001/24, lo relevante es lo declarado en el apartado 61 de la citada sentencia del TJUE que, con cita de otra anterior, afirma que «la Directiva 2001/24 no se opone a que el Estado miembro de origen modifique, incluso con efectos retroactivos, el régimen legal aplicable a las medidas de saneamiento».

6.-En consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, es conforme a la citada directiva que la autoridad competente del Estado de origen modifique el régimen de las medidas de saneamiento, incluyendo entre los pasivos que no fueron transmitidos de BES a Novo Banco la deuda restitutoria derivada de la nulidad de una cláusula abusiva, y que lo haga con efectos retroactivos al momento de adopción de las medidas de saneamiento, esto es, el 3 de agosto de 2014, siempre que no se pretenda aplicar esa modificación a procedimientos judiciales en curso.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la falta de publicación de las decisiones del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015

1.-La falta de publicación de las decisiones de 29 de diciembre de 2015 en la forma prevista en el art. 6 de la Directiva 2001/24 y 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, tampoco puede enervar el reconocimiento de la eficacia de las medidas adoptadas en dichas decisiones. El art. 3.2 de la citada directiva establece:

«Las medidas de saneamiento se aplicarán de conformidad con lo dispuesto en las leyes, reglamentos y procedimientos aplicables en el Estado miembro de origen, en tanto en cuanto la presente Directiva no disponga otra cosa.

»Surtirán todos sus efectos con arreglo a la legislación de dicho Estado miembro en toda la Comunidad y sin otras formalidades, incluso con respecto a terceros establecidos en los demás Estados miembros, aunque la normativa aplicable del Estado miembro de acogida no prevea tales medidas o condicione su aplicación a unos requisitos que no se cumplen.

»Las medidas de saneamiento surtirán efecto en toda la Comunidad en cuanto surtan efecto en el Estado miembro en el que se hayan tomado».

2.-Asimismo, dicho precepto de la directiva, tras regular en sus apartados 1 a 3 la publicación de las medidas de saneamiento cuando puedan afectar a los derechos de terceros en un Estado miembro de acogida, establece en su apartado 5:

«Las medidas de saneamiento se aplicarán independientemente de las medidas establecidas en los apartados 1 a 3 y surtirán todos sus efectos con respecto a los acreedores, a menos que las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen o la legislación de dicho Estado relativa a esas medidas dispongan otra cosa».

3.-El art. 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, regula en sus apartados 2 y 3 la publicación en el BOE de la decisión de adopción de la medida de saneamiento o de la incoación del procedimiento de liquidación de las entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro que tengan alguna sucursal o presten servicios en España, y su inscripción en el Registro Mercantil. Pero antes de estas previsiones, en el apartado primero, establece:

«Cuando respecto a una entidad de crédito autorizada en un Estado miembro de la Unión Europea que tenga al menos una sucursal o preste servicios en España se haya adoptado una medida de saneamiento o incoado un procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo haga en el Estado miembro en el que se haya adoptado la medida o incoado el procedimiento».

4.-Por tanto, de acuerdo con la directiva y con la norma nacional que la traspone, la falta de publicación en el BOE y la falta de inscripción en el Registro Mercantil de las medidas adoptadas por el Banco de Portugal en las decisiones de 29 de diciembre de 2015 no constituye un obstáculo para su eficacia, al ser eficaces en el Estado miembro cuya autoridad de resolución las haya adoptado, razón por la cual las medidas de saneamiento acordadas surtieron, sin más formalidades, todos sus efectos en España.

5.-Esta es la interpretación que se desprende de la sentencia del TJUE de 5 de septiembre de 2024, asuntos acumulados C-498/22 a C-500/22, que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por este tribunal (lo que motivo, de hecho, la suspensión de la tramitación de este recurso hasta que fueron resueltas), y que vincula a este tribunal con base en lo previsto en el art. 4.bis.1) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En esta sentencia, el TJUE declaró que «los artículos 3, apartado 2 , y 6 de la Directiva 2001/24 , en relación con los artículos 21, apartado 2, y 47, párrafo primero, de la Carta y con el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en caso de no haberse efectuado la publicación prevista en el artículo 6, apartado 1, de esta Directiva, a que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de origen reconozca los efectos de una medida de saneamiento adoptada, antes de que se hubiera sometido el asunto a dicho órgano jurisdiccional, con respecto a una entidad de crédito y por la que las obligaciones y responsabilidades de esta última fueron transferidas parcialmente a un banco puente».

SEXTO.-Decisión del tribunal (IV): irrelevancia en este litigio de la doctrina sentada en las sentencias de esta sala de los asuntos Caixabank-Bankpime

1.-La sentencia recurrida invoca en apoyo de su decisión la sentencia de esta sala 55/2018, de 1 de febrero, que es una de las sentencias dictadas en los asuntos Caixabank-Bankpime.

2.-A diferencia de los casos que fueron objeto de las sentencias dictadas por esta sala en los asuntos Caixabank-Bankpime, en el presente caso la transmisión de ciertos elementos patrimoniales de BES a Novo Banco y la permanencia de ciertos pasivos en el patrimonio de BES no fue consecuencia de un contrato celebrado entre esas entidades de crédito. Esa transmisión fue acordada en las medidas de saneamiento adoptadas en aplicación del Derecho de la Unión y de la normativa nacional que traspone la directiva comunitaria por una autoridad de resolución de un Estado miembro de la Unión Europea, y el TJUE ha declarado que en este caso no puede invocarse, con base en la actuación del banco puente, el principio de confianza legítima para impugnar la eficacia del acuerdo de la autoridad de resolución.

Sobre esta cuestión, en la sentencia 678/2018, de 29 de noviembre, declaramos:

«Mientras que en este último caso [asuntos Caixabank-Bankpime] la transmisión se produjo mediante un contrato celebrado entre ambas entidades, cuyos efectos frente a terceros venían determinados por la naturaleza contractual del título transmisivo, en el caso de Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. esa transmisión se ha producido por decisiones de la autoridad administrativa del Estado miembro de origen responsable de la liquidación, única competente para decidir sobre la incoación de un procedimiento de liquidación relativo a una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros, cuya decisión de incoar el procedimiento de liquidación en el Estado miembro de origen se reconocerá sin más formalidades en el territorio de todos los demás Estados miembros y surtirá efectos en ellos al mismo tiempo que en el Estado miembro de incoación del procedimiento, conforme prevé el art. 9 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito y 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito».

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal (V): el mantenimiento en BES de la obligación de restituir lo cobrado por la cláusula abusiva pese a la transmisión a Novo Banco del préstamo hipotecario concertado con el demandante

1.-Este tribunal planteó al TJUE una cuestión prejudicial sobre la compatibilidad con el derecho fundamental a la propiedad del artículo 17 de la Carta, el principio de elevada protección a los consumidores del artículo 38 de la Carta, el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, y el principio general de seguridad jurídica, de una interpretación del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24 que suponga el reconocimiento, en un Estado miembro de acogida, de los efectos de una decisión de la autoridad administrativa competente del Estado miembro de origen que transmite a un banco puente la posición acreedora en un contrato de préstamo hipotecario pero deja en el banco inviable la obligación de restituir al prestatario consumidor las cantidades cobradas por la aplicación de una cláusula abusiva de ese contrato.

2.-Sobre la cuestión relativa a la protección del consumidor demandante que prevé el Derecho de la Unión y su posible incompatibilidad con el mencionado fraccionamiento de la relación contractual que transmite la posición acreedora al banco puente y deja la posición deudora en el banco insolvente, la sentencia del TJUE de 5 de septiembre de 2024, asuntos acumulados C-498/22 a C-500/22, declara:

«144. En el presente asunto, el reconocimiento de los efectos de las medidas de saneamiento en el Estado miembro de acogida, de conformidad con la Directiva 2001/24, implica que permanezcan en el patrimonio de BES la responsabilidad y las contingencias relacionadas con la aplicación de intereses excesivos por el período de ejecución del contrato de préstamo hipotecario anterior a la adopción de la decisión de agosto de 2014. Pues bien, la protección del consumidor contra la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con profesionales, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no puede llegar a hacer abstracción del reparto de responsabilidades patrimoniales entre la entidad de crédito inviable y el banco puente que se ha establecido en las medidas de saneamiento adoptadas por el Estado miembro de origen.

»145. En efecto, si la protección otorgada por la Directiva 93/13 autorizara a todos los consumidores del Estado miembro de acogida que fueran acreedores de la entidad de crédito inviable a oponerse al reconocimiento de las medidas mediante las que el Estado miembro de origen decidió el reparto de responsabilidades patrimoniales entre dicha entidad de crédito y el banco puente, la intervención de las autoridades públicas de este Estado miembro, cuya finalidad es garantizar la protección de la estabilidad del sistema bancario, podría verse privada de todo efecto útil en todos los Estados miembros en los que la entidad de crédito inviable tuviera sucursales».

Y finalmente concluye que:

«El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 38 de la Carta, así como el artículo 17 de dicha Carta y el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en principio, al reconocimiento en el Estado miembro de acogida de los efectos de las medidas de saneamiento adoptadas en el Estado miembro de origen, con arreglo a la Directiva 2001/24, por las que se establece la creación de un banco puente y el mantenimiento en el pasivo de la entidad de crédito objeto de esas medidas de la obligación de pagar los importes adeudados en concepto de responsabilidad precontractual o contractual».

3.-Finalmente, por lo que se refiere a las respuestas a las reclamaciones previas del cliente a que se hace referencia en la resolución recurrida y que también alega la parte recurrida, debe decirse que no se desprende de las mismas un acto propio que necesariamente suponga el reconocimiento de la legitimación pasiva de la parte demandante, siendo de aplicación la doctrina que establece la STS 104/2022, de 8 de febrero al respecto y a que nos remitimos.

4.-En consecuencia, una vez que el TJUE ha declarado que es conforme al Derecho de la Unión el quebranto patrimonial que han supuesto para la demandante los acuerdos de la autoridad de resolución portuguesa que adoptaron medidas de resolución de BES, al acordar mantener en el patrimonio de esta entidad insolvente la obligación de pago derivada de la nulidad de las cláusulas abusivas pese a haberse transferido a Novo Banco el contrato de préstamo, no puede rechazarse el reconocimiento de los acuerdos de dicha autoridad de resolución y ha de estimarse la falta de legitimación pasiva de Novo Banco para responder de la restitución y el pago de las cantidades pagadas por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva en fechas anteriores a que se adoptaran tales acuerdos, como son las cantidades correspondientes a la aplicación de la cláusula suelo antes del 3 de agosto de 2014.

5.-Ahora bien, en el caso de autos no consta que la cláusula suelo que se contiene en el préstamo hipotecario objeto de litigio que fue transmitido a Novo Banco hubiera sido suprimida y tampoco consta si la cláusula se ha aplicado con posterioridad al 3 de agosto de 2014 (solo figura que la demandada la habría dejado de aplicar en febrero de 2016). Una desestimación total de la demanda supondría que la cláusula seguiría incluida en el contrato de préstamo hipotecario y que Novo Banco podría aplicarla y no vendría obligada a la restitución de cantidades abonadas con posterioridad a la transmisión del préstamo, lo que no cabe admitir.

La consecuencia de lo expuesto es que el pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula abusiva y la condena a la restitución de cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula con posterioridad al 3 de agosto de 2014, contenidos en la sentencia recurrida, en tanto que confirma la de primera instancia, han de mantenerse.

OCTAVO.- Costas y depósitos

1.-No procede hacer expresa imposición de las costas de los recursos de casación y de apelación, que han sido estimados, el segundo de ellos en parte, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.-Respecto de las costas de primera instancia, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, pese a que no haya sido estimada la de restitución de las cantidades pagadas por dicha cláusula antes del 3 de agosto de 2014, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19.

3.-Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para la interposición del recurso de casación y de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.