Sentencia Civil 980/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 8641/2023 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.- Son antecedentes necesarios a efectos de la resolución del os recursos los siguientes.

1. Los presentes recursos traen causa de la demanda de medidas paternofiliales promovida por el padre del niño Aureliano (nacido el NUM000 de 2021), frente a la madre, que contesta a la demanda y solicita la adopción de medidas contenidas en su escrito de contestación.

2. La sentencia de primera instancia (aclarada por auto posterior) estima parcialmente la demanda, y establece, en síntesis, las siguientes medidas:

- Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre. Se da la circunstancia de que el padre reside en Córdoba y la madre en Madrid, donde trabaja y donde se trasladó vigente la relación sentimental entre las partes. Ello determina, atendida la distancia entre las poblaciones, que se aprecie por el juez de primera instancia que no concurren las circunstancias para poder acordar una guarda y custodia compartida, además de existir una pésima relación entre las partes, que evidencia una falta de comunicación y un continuo enfrentamiento entre ambos.

- Se establece en favor del padre un régimen de comunicaciones, de fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 18 horas del domingo, asumiendo ambos progenitores los gastos de desplazamiento de Madrid a Córdoba (donde reside el padre), y pudiendo hacerse la entrega y recogida en la estación de tren. Así, como la mitad de los periodos vacacionales.

- Se establece a cargo del padre una pensión alimenticia por importe de 500 euros mensuales en favor del niño, desde la fecha de la sentencia (incluyendo de manera íntegra el mes en el que se dicta).

3. Por la representación procesal de ambas partes se interpone recurso de apelación, siendo estimado en parte el recurso de la madre y desestimado el del padre por la Audiencia Provincial.

La Audiencia Provincial mantiene el régimen de custodia materno, el régimen de estancias con el progenitor no custodio (de fines de semana alternos y mitad de vacaciones), e incrementa la pensión de alimentos a la suma de 750 euros mensuales "con efectos retroactivos a la fecha de presentación de la demanda".

Considera la Audiencia Provincial, en síntesis, la improcedencia de acceder a una guarda y custodia compartida, dada la distancia entre los domicilios y la ausencia de un mínimo de comunicación y colaboración entre los progenitores.

Respecto de este último extremo, la sala de apelación refiere que pese a que existe un procedimiento penal en curso (Diligencias Previas 1497/2022) por delito de maltrato psicológico, no procede la suspensión del régimen de comunicaciones del padre con el menor, en su propio beneficio, por las siguientes razones: las actuaciones han sido inicialmente sobreseídas, aunque se encuentran pendientes de apelación; que los hechos afirmados por la madre en las mismas, aunque puedan considerarse finalmente como ciertos, no son generadores de una evaluación negativa al mantenimiento de la relación paternofilial; y que, en definitiva, debe prevalecer el interés del menor, respecto del que el contacto con el padre y su familia paterna, "es factor de indudable relevancia en el adecuado desarrollo personal y afectivo del menor".

Por otro lado, la Audiencia suprime las comunicaciones intersemanales de información a través de los progenitores por la interminable relación de incidentes ocurridos, que determinan la necesaria y objetiva intervención del correspondiente Punto de Encuentro de Madrid y Córdoba "al objeto de prevenir y limar antagonismos en presencia del menor".

4. La madre de Aureliano interpone recurso de casación (compuesto de cinco motivos)

El padre de Aureliano interpone recurso extraordinario por infracción procesal (compuesto de cinco motivos) y recurso de casación (compuesto de cinco motivos).

Todos los recursos han sido admitidos.

5. Cada parte se ha opuesto a los recursos interpuestos por la otra.

6. El Ministerio Fiscal, en su informe, se opone a la estimación de todos los motivos excepto los motivos del recurso de casación interpuesto por el padre que se refieren a la determinación temporal del incremento de la cuantía de la pensión llevada a cabo en segunda instancia y el descuento de las cantidades ya abonadas.

7. Después de la interposición de los recursos, el padre presenta un escrito al que acompaña como hechos nuevos varias resoluciones judiciales de sobreseimiento de diligencias abiertas por maltrato psicológico habitual, archivo de autos y sobreseimiento y archivo de la denuncia interpuesta por la madre por un supuesto delito de sustracción de menores y acoso.

En concreto señala que el 12 de abril de 2024 han sido notificados cinco autos de la Sección n.º 27 de la Audiencia Provincial de Madrid y en fecha 16 de abril de 2024 diligencia de archivo del juzgado de violencia que desestiman los cinco recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de la Sra. Esther frente a las resoluciones del Juzgado de Violencia sobre la mujer n.º 10 de Madrid que acordaron el archivo y sobreseimiento de su denuncia, así como frente a las resoluciones que, de un lado, desestimaron la nulidad de actuaciones planteada y, de otro, inadmitieron las diligencias de prueba propuestas. Argumenta que son pertinentes y útiles por cuanto la madre solicita la suspensión del régimen de visitas alegando indicios de maltrato.

Asimismo, aporta el auto de fecha 18 de abril de 2024 dictado por la Audiencia Provincial de Córdoba que confirma el sobreseimiento de los delitos de sustracción de menores y acoso denunciados por el padre frente a la madre, lo que considera relevante, porque, según dice, en el mismo se establece que, sobre las posibles vejaciones e injurias vertidas hacia el padre por parte de la madre se podrán ejercitar las acciones pertinentes en un proceso distinto, concluyendo el auto que es en el correspondiente proceso civil de familia (en el cual nos encontramos) donde han de valorarse si se han ejercitado debidamente por la madre las facultades de la patria potestad o, si por el contrario, se ha mantenido una manifiesta actitud impeditiva y obstruccionista en la relación padre e hijo.

La madre ha efectuado alegaciones manifestando que reconoce los documentos aportados y que no se opone a su admisión, si bien solicita que sean valorados por la sala en sus estrictos términos, obviando lo que considera una versión tergiversada de la contraparte.

Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el Sr. Eladio

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

1. En el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, fundado en el art. 469.1.3 LEC, se denuncia la infracción del art. 463 LEC, determinando la nulidad conforme a la ley ( art. 225.3 de la LEC) y produciendo indefensión, por falta de remisión del expediente completo con todas las actuaciones y documentos, por parte del tribunal de instancia a la Audiencia y, como consecuencia de ello, no estar en el rollo de apelación los doce documentos presentados por esta parte y admitidos en la vista y ni tampoco las averiguaciones patrimoniales de las partes.

En síntesis, alega que al no estar en formato digital ni en el rollo de apelación la documental aportada por el Sr. Eladio en la vista, ni las averiguaciones patrimoniales, la Audiencia no la toma en consideración, lo que le lleva a incurrir en errores manifiestos y a generar indefensión.

2. Se desestima el primer motivo del recurso por infracción procesal, de acuerdo con lo interesado por la Sra. Esther (que alega causa de inadmisibilidad por carencia de fundamento y de falta denuncia en la instancia, vicios que ahora conducirían a su desestimación) y por el Ministerio Fiscal, cuyos argumentos compartimos por su razonabilidad y atención a lo alegado y la argumentación de la sentencia recurrida.

Por un lado, no está acreditado de forma fehaciente y con las correspondientes certificaciones por quien debe dar fe y velar por la integridad del expediente judicial que dicha prueba documental no fuera remitida y por otro lado tampoco resulta acreditado que la Audiencia en la valoración conjunta de la prueba no la haya tenido en cuenta para dictar la sentencia.

A esa documentación, y en concreto a su capacidad económica hace referencia el Sr. Eladio en el escrito de interposición del recurso de apelación, escrito que ha sido objeto de valoración por la Audiencia. Asimismo, tampoco está acreditada la indefensión que alega, pues el contenido de esa documental no ha quedado probado sea determinante para la decisión del pleito. La Audiencia, en el apartado referido a la pensión alimenticia, tras citar jurisprudencia aplicable al caso expone las razones del incremento de la pensión del menor con cargo al padre, para lo cual tiene en cuenta las circunstancias del caso. La sentencia enumera los parámetros, sometidos a contradicción en el acto de la vista y que ha tenido en cuenta para resolver. Y así, la razón fundamental del incremento de la pensión radica según la propia sentencia en el desequilibrio constatado entre la capacidad económica de ambos cónyuges, pues considera acreditada la peor condición en la esposa dada su menor capacidad económica y los gastos a su cargo.

Por lo tanto, la falta de remisión de los documentos denunciada, incluso en el supuesto de que estuviera acreditada, no produciría el efecto de indefensión que se alega, pues no se trata de documentos decisivos, habida cuenta la valoración en conjunto que realiza la Audiencia Provincial.

En consecuencia, el primer motivo se desestima.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

1. El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, relacionado con el anterior, al amparo del art. 469.1, 3º LEC, denuncia la infracción de los arts. 154, 162, 206 y 225 LEC, por falta de notificación de las averiguaciones patrimoniales a las partes, lo que según dice le habría ocasionado indefensión por no poder realizar alegaciones ni proponer prueba. También alega que la Audiencia solo tuvo conocimiento de su averiguación patrimonial, lo que supuso un incremento de la pensión a su costa.

2. El motivo va a seguir la misma suerte que el primero, de acuerdo con lo argumentado por la Sra. Esther y el Ministerio Fiscal, que alegan causa de inadmisibilidad por carencia de fundamento y de falta de denuncia en la instancia, vicios que ahora conducen a la desestimación del motivo.

En efecto, este motivo en realidad es un submotivo del primero y suponiendo que fuera cierto que el Sr. Eladio no hubiera tenido acceso a la averiguación patrimonial de la otra parte, que se ordenó en la vista, hubiera debido denunciarlo en el momento procesal oportuno, no ahora de manera novedosa en un recurso extraordinario por infracción procesal (de manera reiterada, ATS de 7 de junio de 2023, rc. 346/2023; ATS de 8 de marzo de 2023, rc. 3058/2021; ATS de 14 de septiembre de 2022, rc. 2646/2020; ATS de 19 de mayo de 2021, rc. 988/2019).

En consecuencia, el segundo motivo se desestima.

CUARTO.- Tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

1. En el tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1, 4º LEC, se denuncia la infracción de los arts. 24 CE y 752, 460 y 281 LEC, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la denegación de prueba esencial y decisiva consistente en prueba psicosocial. Entiende el Sr. Eladio que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de la prueba consistente en un informe psicosocial sobre los progenitores y su idoneidad para el ejercicio de la guarda y custodia. La petición de prueba fue reiterada y denegada tanto por el juzgado de primera instancia como por la Audiencia Provincial.

2. El motivo va a seguir la misma suerte que los anteriores, de acuerdo con lo argumentado por la Sra. Esther y el Ministerio Fiscal, que alegan causa de inadmisibilidad por carencia de fundamento.

Es doctrina reiterada que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 CE, que garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria de acuerdo con sus intereses, está delimitado, entre otros, por un juicio de pertinencia y relevancia (entre otras muchas, sentencias 619/2021, de 22 de septiembre, y 515/2019, de 3 de octubre).

En el caso, es el tribunal quien debe apreciar y valorar si considera pertinente y relevante la práctica de la prueba solicitada ( art. 92.9 CC: el juez "podrá recabar"), y el propio recurrente recoge en su escrito las razones por las que la Audiencia Provincial no consideró imprescindible la práctica de la pericial solicitada, lo que en función de las circunstancias concurrentes resulta convincente para evitar el retraso que supondría en el proceso, cuando la incidencia de las supuestas enfermedades, patologías y trastornos denunciados por el Sr. Eladio en las medidas de guarda deben ser valoradas por el tribunal, que en el caso ya contaba con varios informes a los que se refiere en su fundamentación.

En consecuencia, el motivo tercero se desestima.

QUINTO.- Cuarto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

1. En el cuarto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia, al amparo del art. 469.1, 4º LEC, la infracción del art. 24 CE, por errónea valoración de las bases fácticas que sustentan su decisión en cuanto al incremento de la cuantía de la pensión alimenticia.

2. El motivo va a ser desestimado, de conformidad con lo interesado por la Sra. Esther (que denuncia carencia manifiesta de fundamento) y el Ministerio Fiscal.

La revisión de la valoración probatoria del tribunal de apelación solo es posible mediante el recurso por infracción procesal "por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de alguna prueba, o bien por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba, siempre que la arbitrariedad o el error patente sean inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de esa determinada prueba no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución lo que implica que ha de tener incidencia en el fallo" ( SSTS 199/2021, de 12 de abril; 681/2020, de 15 de diciembre).

En este caso, la sentencia de la Audiencia, en el apartado E) de su fundamento jurídico tercero, relativo a la pensión alimenticia, expone los hechos y datos sobre la capacidad y circunstancias económicas de los litigantes que considera acreditados, y a partir de ellos realiza una valoración que no se puede calificar de arbitraria o errónea. Realmente, bajo la apariencia de impugnar la base fáctica, se reitera la denuncia realizada en los motivos anteriores acerca de falta de remisión de la documentación por el juzgado o de falta de notificación a las partes de la averiguación patrimonial, que ya hemos rechazado, junto a referencias a varios elementos que han sido considerados acreditados por la sentencia, poniendo de manifiesto que lo que hace el Sr. Eladio es cuestionar la valoración de la prueba en su conjunto, lo que no es admisible de acuerdo con la citada jurisprudencia de la sala.

En consecuencia, el motivo cuarto se desestima.

SEXTO.- Quinto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

1. En el quinto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1, 2º LEC, se denuncia la infracción del art. 218 LEC, por incongruencia omisiva, al no resolverse sobre el régimen de visitas amplio a favor del progenitor no custodio interesado por la parte. Reprocha a la sentencia recurrida que solo se ocupara de las peticiones del recurso de la ora parte, pero no sobre el régimen de visitas que él pidió. Se refiere, entre otras peticiones, a que el "fin de semana" comience el miércoles hasta que el niño comience el colegio, o a que las recogidas se realicen a la salida del colegio, o a que los periodos no lectivos de junio y septiembre que le correspondan se anexen a la primera quincena de julio o segunda de agosto, según sea el año par o impar (sobre lo que interesó subsanación que le fue denegada).

2. El motivo va a ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

Sintetizando la doctrina de la sala, la sentencia 217/2023, de 13 de febrero, con cita de múltiples precedentes recuerda que "una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte".

Existe incongruencia omisiva con relevancia constitucional por infringir el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) cuando la sentencia deja de pronunciarse sobre alguna pretensión ejercitada por las partes. Y ni siquiera todos los casos de ausencia de respuesta judicial expresa producen una indefensión constitucionalmente relevante, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si: a) el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita o, incluso, por remisión, suficiente para satisfacer las exigencias derivadas del citado derecho fundamental ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, FJ 2 y 83/1998, de 20 de abril, FJ 3); b) si efectivamente se ha planteado la cuestión cuyo conocimiento se afirma eludido por el Tribunal ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 6 y 129/1998, de 16 de junio, FJ 5); c) y, por último, si la incongruencia omisiva apreciada causó un efectivo perjuicio de los derechos de defensa de quien se queja en amparo ( SSTC 56/1996, de 12 de abril, 1/1999, de 25 de enero, y 132/1999, de 15 de julio, entre otras muchas)".

Además, en los casos de incongruencia omisiva, antes de interponer el recurso, es preciso interesar el complemento de la sentencia ( art. 215 LEC) para subsanar el defecto de la pretensión no resuelta y cumplir de tal forma las exigencias del art. 469.2 LEC (p.ej. sentencia 509/2022, de 28 de junio, y las que en ella se citan).

En el caso la sentencia recurrida, como advierten la Sra. Esther y el Ministerio Fiscal, no incurre en incongruencia omisiva. La sentencia se pronuncia sobre todas las pretensiones de las partes y, además, en cuanto al régimen de visitas, el Sr. Eladio interesó un complemento que fue denegado expresamente por auto de la Audiencia Provincial, como él mismo refiere en su recurso.

En definitiva, la sentencia no deja de pronunciarse sobre alguna de las cuestiones debatidas y tema distinto es que la parte muestre su desacuerdo con las conclusiones de la Audiencia sobre el sistema de estancias y visitas más adecuado para el interés de Aureliano, por lo que no podemos apreciar el vicio denunciado y el motivo quinto se desestima.

Recurso de casación interpuesto por el Sr. Eladio

SÉPTIMO.- Motivos primero y segundo del recurso de casación

1. El primer y el segundo motivo del recurso se encuentran estrechamente relacionados y van a ser abordados de manera conjunta.

El primer motivo denuncia la infracción del art. 148 CC, en relación con los arts. 140 y 106 CC, al elevar el importe de los alimentos la sentencia impugnada "desde la fecha de interposición de la demanda", y no desde la fecha que se dictó, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reiterada.

El segundo motivo denuncia la infracción del art. 148 CC, en relación con los arts. 142 y 106 CC, y la jurisprudencia de la sala, que declara que habrá de descontarse de lo pagado, en concepto de alimentos, lo ya abonado, para evitar un doble pago. El Sr. Eladio argumenta que ha estado realizando pagos mensuales en concepto de pensión alimenticia desde la separación de hecho en noviembre de 2021, durante la tramitación de todo el procedimiento.

2. La Sra. Esther se opone a los motivos, que son apoyados por el Ministerio Fiscal. La Sra. Esther alega que el juzgado no fijó correctamente los alimentos desde la demanda, sino desde su sentencia, contra la doctrina de la sala, de modo que lo que hizo la Audiencia al estimar el recurso de apelación interpuesto por la madre fue, además de incrementar la cuantía, corregir el error del juzgado y fijar que los alimentos se devengaban desde la interposición de la demanda, cosa que hace la sentencia de la Audiencia por primera vez, de ahí que considere que este modo de proceder es correcto.

3. Para decidir los dos motivos debemos partir de la jurisprudencia de la sala, que se ha ocupado de manera reiterada de la cuestión controvertida. Las sentencias 482/2024, de 9 de abril, y 6/2024, de 8 de enero, con cita de la sentencia 412/2022, de 23 de mayo, recuerdan la jurisprudencia de la sala sobre la cuestión debatida:

"(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC, incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado. (...)

"(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.

"En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, "[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre).

"Por eso, la elevación de cantidad fijada en apelación solo opera desde la fecha de la sentencia de la Audiencia, así nos pronunciamos en la sentencia 575/2019, de 5 de noviembre) (...)

"(iii) Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas.

"Así, en las sentencias 86/2020, de 6 de febrero, y 644/2020, de 30 de noviembre, proclamamos: "Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación".

"(iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación. (...)

"Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre, dijimos: "Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre, y las que ella cita)". Cabe, en consecuencia, descontar las que se venían abonando durante la sustanciación del procedimiento siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca. (...)

"(v) No procede la devolución de los alimentos consumidos aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida".

En la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre, atribuimos efectividad a la pensión de alimentos fijada en la sentencia de segunda instancia desde la interposición de la demanda (porque en el caso la sentencia del juzgado no fijó alimentos), si bien precisando que se debía descontar lo abonado en virtud del auto de medidas coetáneas a la interposición de la demanda, para evitar el pago duplicado (con cita de la 600/2016, de 6 de octubre).

Para los casos en los que la obligación de alimentos se hubiera concretado provisionalmente en un auto de medidas provisionales previas, la sentencia 573/2020, de 4 de noviembre, reitera la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero, que declaró:

"No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC) . Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

"La medida cautelar tiene condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere ( art. 726.1.1.º LEC) .

"Su accesoriedad viene confirmada por el art. 770.4 LEC al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda.

"Los arts. 106 CC y 773.5 LEC no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se establezca en sentencia y, en este caso, en la sentencia se establece que los alimentos que ella fija se abonarán desde la interposición de la demanda, al imponer ese criterio el art. 148 del CC".

La sentencia 914/2022, de 15 de diciembre, considerarse extensiva la doctrina a las medidas provisionales coetáneas del art. 773 LEC y a las del art. 775.3 LEC, pues tampoco en su caso la sentencia de primera instancia recae en un proceso diferente, sino en el mismo proceso en el que se acuerdan estas, por lo que, igual que cuando se trata de medidas provisionales previas, ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

4. Procede estimar lo alegado por el padre en el recurso de casación en los términos que precisamos a continuación, de acuerdo con nuestra jurisprudencia.

En el caso, la madre pone demanda de medidas en noviembre de 2021 y por auto de medidas de 22 de diciembre de 2021 (completado por auto de 3 de febrero de 2022) se fijó a cargo del padre una pensión de alimentos de 350 euros desde noviembre de 2021. La demanda que da lugar a este procedimiento se interpuso por el padre el 9 de enero de 2022. La sentencia del juzgado fijó a cargo del padre una pensión de alimentos de 500 euros al mes desde la fecha de la sentencia (incluyendo completo el mes en el que se dictó), cuando lo correcto era fijarla desde la fecha de la demanda, tal como interesó la madre. La Audiencia, por su parte, incrementó la cuantía de los alimentos a 750 euros al mes con efectos retroactivos a la fecha de presentación de la demanda, cuando lo correcto es que el incremento sea eficaz desde la fecha de la sentencia de la Audiencia.

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, procede por tanto estimar los motivos primero y segundo del recurso de casación y, al asumir la instancia, declarar que la cuantía de la pensión fijada por la Audiencia opera desde la fecha de la sentencia de la Audiencia, y la cuantía fijada por el juzgado se debe desde la demanda, si bien, con la finalidad de evitar pagos duplicados, descontando lo abonado por el padre en virtud del auto de medidas desde la demanda.

OCTAVO.- Motivo tercero del recurso de casación

1. El tercer motivo denuncia la infracción de los arts. 93 y 146 CC y 39 CE, por infracción del juicio de proporcionalidad en la determinación de los alimentos, que según alega deberían fijarse en la suma de 350 euros mensuales.

El Sr. Eladio admite que la jurisprudencia impide recurrir en casación la cuantía de los alimentos salvo que se haya vulnerado el juicio de proporcionalidad o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 CC (necesidades del menor y capacidad económica de los progenitores), pero entiende que es lo que ha sucedido en el caso.

La Sra. Esther se opone al motivo, si bien considera que la sentencia no respeta el juicio de proporcionalidad, pero no por las razones que invoca el Sr. Eladio (en su recurso de casación impugna la cuantía fijada y solicita que se incremente a 1500 euros al mes).

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del motivo porque la sentencia recurrida no infringe la doctrina de la sala.

2. El motivo no puede ser estimado, con independencia de que además incurriría en causa de inadmisión, en cuanto que cuestiona algunos hechos acreditados en la instancia (como que la Sra. Esther no ha acreditado que pague el precio del alquiler en Madrid), y se apoya en lo denunciado en el recurso por infracción procesal, que ya hemos desestimado, acerca de que la sentencia recurrida no ha valorado los documentos que aportó en la vista y que, según dice, no fueron remitidos por el juzgado, así como que no hubo notificación de las averiguaciones patrimoniales, y que tampoco hemos aceptado.

Realmente lo que está haciendo el Sr. Eladio es cuestionar en casación la cuantía de los alimentos reconocidos a favor de Aureliano sin acreditar la vulneración del juicio de proporcionalidad entre los recursos de los progenitores en que se ha basado la Audiencia para fijar los alimentos.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia, la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que el Sr. Eladio en este caso no justifica con sus alegaciones que, como hemos dicho, no respetan la base fáctica y altera los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida ( sentencias 362/2023, de 13 de marzo, 489/2024, de 11 de abril, 754/2024, de 28 de mayo, y, recogiendo el criterio de la sala, autos de 20 de febrero de 2023, rc. 5066/2022, de 8 de febrero de 2023, rc. 5218/2022, con cita de otros anteriores).

En el caso que juzgamos, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismo

La sentencia recurrida explica y argumenta las razones por las que incrementa la pensión a cargo del padre partiendo de los datos y hechos que considera acreditados, lo que justifica razonada y razonablemente con arreglo a toda la prueba practicada y, en particular, atendiendo a la capacidad económica de uno y otro progenitor, a sus ingresos (reforzando sus conclusiones con los signos de vida de los que puede inferirse la capacidad económica de los obligados, como autoriza la doctrina de la sala, por todas, sentencia 573/2020, de 4 de noviembre), los gastos y las cargas a las que hacen frente (a lo largo de todo el fundamento jurídico 3, letra E, en particular 3-A). En definitiva, el motivo debe ser desestimado.

NOVENO.- Cuarto primero del recurso de casación

1. El cuarto motivo denuncia la infracción de los arts. 39 CE, 2, 3, 9 y 11 LO 1/1996, y 94 CC, al considerar que de acuerdo con la jurisprudencia dictada en los casos en que la distancia de los domicilios hace inviable la custodia compartida, el régimen de visitas debería ser incrementado para compensar la ausencia de visitas intersemanales.

2. El motivo, de acuerdo con lo interesado por la Sra. Esther y el Ministerio Fiscal, debe ser desestimado, pues no concurre interés casacional y la sentencia recurrida no es contraria a la jurisprudencia, que lo que sienta es que en cada caso debe atenderse a las concretas circunstancias y al concreto interés del niño.

El interés del menor presenta interés casacional (por todas, sentencia 348/2018, de 7 de junio), pero no permite olvidar que el recurso de casación debe ser desestimado cuando la sentencia recurrida lo haya valorado adecuadamente ( sentencias 400/2018, de 27 de junio, 413/2018, de 3 de julio, 393/2017, de 21 de junio, 84/2018, de 14 de febrero, entre otras muchas). En estos recursos solo puede examinarse si el tribunal a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de uno u otro sistema de visitas porque el fin último de la norma es la elección del régimen que más favorable resulte para el menor, en su interés.

Esta es la valoración que guía y fundamenta la decisión de la sentencia recurrida que, a la vista de nuestra regulación interna y de los textos internacionales sobre los derechos del niño, que también forman parte de nuestro ordenamiento interno, de la configuración del régimen de visitas, estancias y comunicaciones como un complejo derecho-deber que debe ajustarse a las singularidades de cada caso. Explica correctamente la sentencia recurrida que la determinación de su régimen no se dirige tanto a satisfacer los deseos de los progenitores sino las necesidades afectivas de los menores, por lo que en su determinación está condicionada siempre a lo que resulte beneficioso para el menor. A continuación, la sentencia valora las razones por las que en el caso procede el régimen de visitas que acuerda, sin que las genéricas alegaciones del Sr. Eladio puedan prevalecer sobre el razonado criterio del tribunal de apelación sobre lo que es el mejor interés del Aureliano, y sin que pueda plantearse en casación una tercera instancia.

El motivo cuarto, por ello, es desestimado.

DÉCIMO.- Motivo quinto del recurso de casación

1. El quinto motivo denuncia la infracción de los arts. 92 CC, 39 CE, 2, 3, 9 y 11 LO 1/1996, al considerar que la madre sería inidónea para el ejercicio de la custodia del menor por presentar lesiones psicopatológicas, falta de aptitudes y habilidades parentales, así como una actitud impeditiva y obstruccionista en la relación padre e hijo, por lo que procedería atribuir la guarda y custodia del hijo menor al padre en interés del menor.

2. El motivo, de acuerdo con lo interesado por la Sra. Esther y el Ministerio Fiscal, cuyos argumentos compartimos, debe ser desestimado.

Como explica la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, con cita de la jurisprudencia de la sala, el recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. En los casos en que se discute la guarda y custodia es reiterada la doctrina de que "en estos recursos solo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/ 2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citadas en la STS 370/2013, y STS 318/2020, de 17 de junio).

Como acertadamente advierte la fiscal, la sentencia recurrida, tras excluir la posibilidad de custodia compartida dada la distancia entre los domicilios de los progenitores y la ausencia de un mínimo nivel de comunicación y colaboración entre ellos, razona de forma lógica y fundamentada su decisión de atribuir la guarda y custodia a la madre.

En particular, respecto de las alegaciones del padre sobre la falta de idoneidad de la madre para asumir la guarda y custodia de Aureliano, la Audiencia explica minuciosamente las razones por las que no pueden prosperar, y lo hace negando que hayan quedado acreditadas las circunstancias indicativas de la falta de idoneidad de la madre para desempeñar el rol de conviviente con el niño. Llega a tal conclusión valorando, conforme a la sana crítica todo el material probatorio y los informes obrantes en las actuaciones (en atención a la diferencia en el método en elaboración de los informes aportados, la iniciativa de su elaboración, su finalidad), y concluyendo de manera razonada que "si bien si en el referido conjunto probatorio se refiere determinada afectación psicológica en D.ª Esther, no procede olvidar que dicha afección está exclusivamente relacionada con la quiebra o frustración del desarrollo del proyecto de convivencia afectiva emprendido con D. Eladio, y es palmario que del referido conjunto documental, objetivamente considerado, no cabe extraer dato o referencia a circunstancia alguna que ponga de relieve el inadecuado ejercicio, en perjuicio del menor, que D.ª Esther haya hecho en el pasado de su función de progenitora custodia, ni extremo alguno que racionalmente permita proyectar al futuro una razón de inidoneidad en el desarrollo de dicha función de progenitora encargada de la guarda y custodia del menor, de modo que al día de hoy cabe confirmar lo que a este respecto viene expresar la sentencia apelada, esto es que D.ª Esther es plenamente idónea para el adecuado desempeño de su función de madre conviviente con el hijo común".

La sentencia de la Audiencia refuerza su argumentación con la cita en el mismo sentido del informe del Ministerio Fiscal, conforme al cual "no existe razón suficiente alguna para la alteración del régimen de guarda y custodia monoparental a favor de D.ª Esther, quien desde su salida del domicilio familiar en fecha 30 de octubre de 2021 (...) viene desarrollando la referida función de progenitor conviviente sin que conste aspecto negativo alguno (...) y, en definitiva, sin que exista dato objetivamente relevante de que no es conforme al interés del menor la estabilidad que dicha permanencia de régimen le proporciona".

En consecuencia, el motivo quinto del recurso se desestima pues, frente a la concluyente valoración de la sentencia recurrida fundada en el análisis de toda la prueba practicada, no pueden prosperar las alegaciones subjetivas e interesadas del Sr. Eladio, que en modo alguno se ven reforzadas por la aportación como hecho nuevo de las resoluciones que ha aportado ante esta sala, en particular la que se refiere al sobreseimiento de los delitos de sustracción de menores y acoso por los que denunció a la madre.

Recurso de casación interpuesto por la Sra. Esther

DECIMOPRIMERO.- Motivos primero a cuarto del recurso de casación

1. Los cuatro primeros motivos del recurso de casación de la madre están relacionados con el régimen de estancias, visitas y comunicaciones con el niño.

El primer motivo denuncia la infracción del párrafo cuarto del art. 94 CC, en relación con el art. 2 LO 1/1996, al considerar la recurrente que no habría justificación para el mantenimiento del régimen de visitas con el padre, dada la existencia de indicios de violencia de género, que no han sido negados por la Audiencia Provincial, y que son suficientes para la aplicación del art. 94.IV CC. Argumenta que la sentencia recurrida infringe el deber de justificación ad hoc que impone el precepto acerca de las razones por las que no se suspenden la visitas a pesar de los indicios de violencia, lo que procede en interés del menor

El segundo motivo denuncia la infracción del párrafo tercero del art. 94 CC, en relación con el art. 2 LO 1/1996, con vulneración del principio del interés superior del menor puesto que la sentencia de apelación no suspende las comunicaciones con el padre pese a los evidentes, ostentosos y reiterados incumplimientos por parte del padre del régimen de comunicaciones establecido por la sentencia de primera instancia. La recurrente reprocha a la sentencia que haga una valoración simplista y errónea de la ingente prueba que acredita tales incumplimientos como si fueran equivalentes a los inexistentes incumplimientos por parte de la recurrente. Considera que, al amparo del art. 752 LEC, esta sala debe valorar la totalidad del material fáctico aportado en las actuaciones y que a su juicio sería revelador de la actitud del padre, perjudicial para el desarrollo psicológico del niño.

El tercer motivo, subsidiariamente, para el caso de que no se estime alguno de los anteriores y no se suspendan las visitas del padre, denuncia la indebida aplicación del párrafo primero del art. 94 CC, en relación con el art. 160 CC y con el art. 2 LO 1/1996, porque con el "pretexto" de la mala relación entre los progenitores, la sentencia recurrida elimina el régimen de comunicación del menor con su madre cuando está en compañía del padre. La recurrente considera que la sentencia lleva a cabo una supresión de un derecho de comunicación que el art. 94 CC no autoriza, y además yerra en los supuestos incumplimientos, pues solo se refiere a hipótesis condicionales y no sobre hechos probados, al no existir ni un solo episodio "antagonista", con el resultado de que el comportamiento del padre se traduce en excluir un derecho de la madre y un derecho del hijo a comunicar con el progenitor con quien en cada momento no esté.

El cuarto motivo, subsidiariamente también, denuncia la infracción del primer párrafo del art. 94 CC, en relación con el art. 161 CC y con el art. 2 LO 1/1996, por cuanto, según alega, contra el interés del menor, la sentencia deniega el ejercicio del derecho de visitas en Madrid (o al menos para uno de los fines de semana al mes, para lo que en la vista la Sra. Esther ofreció asumir una reducción en la pensión que compensase el gasto de hotel en que incurriera el padre) así como la petición formulada, más subsidiariamente, de la entrega y la recogida de Aureliano en Madrid a las horas previstas. La recurrente considera que la sentencia no justifica el interés del menor, sino el del padre y la familia paterna, obligando al niño a viajar desde su domicilio, que está en Madrid, e impidiendo su socialización y la práctica de extraescolares, asistencia a cumpleaños o la práctica de actividades deportivas.

2. Tanto el Sr. Eladio como el Ministerio Fiscal, que los analiza de manera conjunta, dada su estrecha relación, se han opuesto a los cuatros primeros motivos.

DECIMOSEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre el derecho de visitas y la revisión en casación de su régimen

Para resolver los motivos del recurso referidos al régimen de estancias, visitas y comunicaciones establecido debemos estar a la doctrina jurisprudencial y constitucional relevante, que sintetizamos en lo que aquí interesa.

1. Nos hallamos ante un procedimiento de familia, regulado en el libro IV de la LEC, al que es de aplicación lo dispuesto en el art. 752 LEC. En tales casos, la especial naturaleza de las pretensiones ejercitadas determina, como señalamos en la sentencia 984/2023, de 20 de junio, con cita de la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que los juicios de dicha clase sean:

"[...] tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE) , se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC) , susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

"En efecto, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.

"A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

"Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286, 400.2, 412 y 426 LEC) , el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

"En este sentido, en la exégesis de tal precepto, la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, ha establecido que: "Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".

"Lo expuesto significa que la situación a contemplar es la existente al tiempo de dictarse sentencia. Implica la valoración de las pruebas documentales aportadas por las partes, en tanto en cuanto incorporadas al proceso para advertir de las nuevas circunstancias concurrentes. Exige tener en cuenta las ulteriores alegaciones efectuadas por las partes de las que se dio el traslado a la otra para garantizar la contradicción. En definitiva, no rige el principio de litispendencia, como si de una fotografía se tratase, que congelase en el tiempo la imagen o el estado de cosas existentes al momento de presentarse la demanda, sino el escenario a valorar es el concurrente al tomar la decisión de la controversia sometida a consideración judicial. En virtud de las premisas expuestas, abordamos la resolución de los motivos del recurso interpuesto".

2. La STC 53/2024, de 8 de abril de 2024, con cita de la STC 106/2022, de 13 de septiembre, expone la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de visitas, comunicaciones y estancias de los menores con el progenitor que no los tenga consigo, subrayando la dimensión constitucional del derecho desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) :

"En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor", que "opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada".

La mencionada STC 106/2022 desestimó un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el art. 2, apartados décimo y decimonoveno, de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reformó la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ley que había modificado el art. 94 CC, introduciendo un nuevo párrafo cuarto referido al régimen de visitas o estancias respecto de un progenitor incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando la autoridad judicial advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

En ese contexto, el fundamento jurídico 3 de la mencionada STC 106/2022, indica que cuando del interés del menor se trata debe huirse de decisiones regladas o uniformes, porque no todos los delitos tienen la misma relevancia y alcance sobre la relación paterno o materno filial, sino que serán las concretas circunstancias del caso, la gravedad y naturaleza del delito cometido, la culpabilidad del autor, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, entre otras, las que revelarán si en interés de la persona menor deben suspenderse de modo absoluto las relaciones con alguno de los progenitores o con ambos. La STC, con cita de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asuntos Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88 a 93 ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000 y de 6 de septiembre de 2018), recuerda que solo excepcionalmente estaría justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejaren. Y, seguía la STC 106/2022 citada, entre otras circunstancias, deberán tomarse en consideración al establecer el régimen de visitas, comunicaciones y estancias las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo puede tener para las relaciones entre el hijo y el padre que no vive con él, la obligación de adoptar medidas eficaces y razonables para proteger a los menores de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y el derecho de todo niño a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre.

3. La sentencia de esta sala 984/2023, de 20 de junio, en un caso en el que la recurrente se quejaba de que no se había valorado la prueba concerniente a la existencia de las causas penales seguidas contra el demandante, afirma:

"En primer lugar, el testimonio de las actuaciones penales constituye prueba documental sobre los hechos investigados. Con respecto a los abusos sexuales baste con tener en cuenta los autos de sobreseimiento dictados, tras la práctica de una abundante prueba, tanto por el juzgado de instrucción como posteriormente por la audiencia provincial, sin que se apreciaran indicios de criminalidad contra el demandante. En relación con las causas abiertas por violencia doméstica y de género, tal circunstancia constituye un elemento a valorar a la hora de dictar sentencia, y máxime cuando existe escrito de acusación y auto de apertura del juicio oral. La no consideración de tales hechos, pendientes de enjuiciamiento, conforma un motivo de casación, como el formulado por la parte recurrente, y no de lesión del principio de inmediación, que exige del juez que presida la práctica de la prueba pero que no le veda valorar, como prueba documental, las actuaciones procedentes de otros órdenes jurisdiccionales".

Y la misma sentencia, más adelante, dice:

"Conforme al primero de los mentados preceptos, a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente; por consiguiente, en el proceso civil, cabe apreciar la existencia de episodios o indicios de violencia de género para obtener las oportunas consecuencias. Es más, sobre tal base se construye actualmente la proposición normativa de los arts. 92.7 y 94.4 del CC, sin necesidad de esperar a la clausura del procedimiento criminal, que dejaría, mientras tanto, sin resolución judicial las medidas personales y patrimoniales que deben pronunciarse para regular las relaciones conyugales o de pareja, lo que supondría lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, que impone dar una respuesta pronta y motivada a las consecuencias civiles derivadas de las crisis familiares, que no pueden quedar en la nebulosa de la incertidumbre o del hecho consumado. El art. 40 de la LEC, regulador de la prejudicialidad penal, condiciona la suspensión del proceso civil a que los hechos de apariencia delictiva fundamenten las pretensiones de las partes y además de forma decisiva. En este caso, la pendencia del proceso criminal no impide adoptar los correspondientes pronunciamientos civiles sin necesidad de esperar a la clausura provisional o definitiva del proceso criminal, toda vez que basta apreciar si alguno de los litigantes se encuentra incurso en un proceso penal ponderando las circunstancias concurrentes o, incluso, cuando el juez civil advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios de violencia doméstica o de género para adoptar las decisiones procedentes en el proceso civil ( arts. 94 IV y 92.7 CC) ".

4. El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 94 CC, que debe ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, y 565/2016, de 27 de septiembre, seguidas de otras posteriores). La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90, 91 y 93 CC) , la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 536/2014, de 20 de octubre, 685/2014, de 19 de diciembre, 748/2014, de 11 de diciembre, 529/2015, de 23 de septiembre, 664/2015, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre, 301/2017, de 16 de mayo, 470/2017, de 19 de julio, 676/2017, de 15 de diciembre, 158/2018, de 21 de marzo, 482/2018, de 23 de julio, y 403/2022, de 18 de mayo).

DECIMOTERCERO.- Decisión de la sala. Desestimación de los motivos primero a cuarto del recurso de casación

La aplicación al caso de la doctrina anterior determina que los cuatro primeros motivos del recurso, a los que damos respuesta conjunta en atención a su interrelación, y para evitar reiteraciones, deben desestimarse con arreglo a las siguientes consideraciones.

1. La Audiencia se ocupa de dar respuesta a la cuestión de la existencia de indicios de violencia a la vista de lo que califica como "amplio discurso desplegado" por la madre:

"a) Si bien es cierto, que actualmente y merced a la denuncia presentada por D.ª Esther en fecha 28 de diciembre de 2022, está abierto un proceso penal, subsumible en la tipología antes indicada, en el que está incurso D. Eladio (Diligencias Previas 1497/2022); sin embargo no considera este Tribunal que por dicho motivo proceda suspensión del régimen de visita, que no se olvide no está sólo concebido para el favorecimiento de los connaturales sentimientos afectivos de D. Eladio, sino que está fundamentalmente destinado al favorecimiento del interés del menor en su sentido amplio.

"Téngase presente en este sentido, que dichas actuaciones penales seguidas por un posible delito de maltrato psicológico habitual del artículo 173-2 Código Penal, han sido provisionalmente sobre seguidas (sic) (auto de 21 de junio de 2023); y si bien es cierto, que frente a dicha resolución ha sido interpuesto recurso de apelación que, lo cierto y aquí relevante es que no se aprecia que los hechos afirmados por la denunciante (pese al mayor o menor demérito que penalmente pudieran terminar mereciendo) trasciendan del ámbito de las deterioradas relaciones personales entre los progenitores y sean hechos, que aun cuando finalmente pudieran ser considerados como ciertos, sean generadores de una evaluación negativa al mantenimiento de la relación paternofilial, pues no procede olvidar el meditado interés prevalente del menor y que el contacto de Aureliano con su el padre y la familia de este, es factor de indudable relevancia en el adecuado desarrollo personal y afectivo del menor.

"En este sentido procede traer a colación la STC núm. 106 /22 de 13.09.22 , en cuanto que ha venido a declarar la constitucionalidad del párrafo cuarto del precepto legal citado, y señalado, con sustancial proyección al presente caso, que "puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE )"".

Es decir, la sentencia recurrida toma en consideración la existencia en ese momento de un proceso penal contra el padre y valora que el interés del menor exige mantener las visitas en atención a que aprecia que los hechos afirmados por la denunciante no trascienden del ámbito de las deterioradas relaciones personales entre los progenitores, sin que sean hechos generadores de una evaluación negativa al mantenimiento de la relación paternofilial.

Compartimos el criterio de la fiscal cuando señala que también hay que considerar que tras la denuncia de la Sra. Esther contra el Sr. Eladio por maltrato psicológico habitual, el Juzgado nº 10 de Violencia sobre la Mujer, en el auto de 21 de junio de 2023, deniega la orden de protección solicitada por D.ª Esther. Este auto constata la existencia de una situación conflictiva personal y judicial y que pese a las declaraciones de la denunciante y a la abundante prueba documental aportada sin embargo no encuentra justificada la adopción de medidas civiles del art. 158 CC para el menor. Asimismo, el informe pericial del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en sus conclusiones, hace constar que no aprecia lesiones que a nivel psicopatológico sean compatibles con un maltrato sistemático, habitual y prolongado en el tiempo y que el núcleo del relato ofrecido por ambos progenitores no se enmarca dentro de lo que la literatura científica señala como violencia de género, sin apreciarse indicadores que señalen compatibilidad con una relación conyugal basada en el objeto prioritario de dominio, poder y control del hombre sobre la mujer.

Sobre este particular, finalmente, debemos añadir que el auto de 10 de abril de 2024 de la sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, por el que se desestima la apelación de la madre y se confirma el sobreseimiento acordado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid en las diligencias previas nº 1497/22, refuerza la decisión de no suspensión del régimen de visitas acordado en favor del padre.

2. Las alegaciones de la madre respecto de la procedencia de la suspensión de las visitas del padre por sus pretendidos incumplimientos del régimen de comunicación establecido por la sentencia del juzgado no pueden ser acogidas. La sentencia recurrida valora cual es el interés de Aureliano en mantener el contacto con su padre, sin que puedan calificarse de simplista su argumentación ni su valoración. La sentencia recurrida ha valorado que el interés de Aureliano es mantener una relación paternofilial con su padre, el Sr. Eladio, y ha apreciado que ambos progenitores han mostrado en orden al desarrollo del régimen que inicialmente venía establecido una total falta de colaboración y flexibilidad que ambos progenitores han mostrado en orden al desarrollo del generoso régimen que inicialmente venía establecido.

Para desvirtuar la valoración de la sentencia recurrida, resulta improcedente que la sala valore todo el material fáctico aportado por la Sra. Esther en las actuaciones, lo que la recurrente solicita en el motivo segundo por la vía del art. 752 LEC con el argumento de que permitiría a la sala apreciar la actitud del padre, que considera perjudicial para el desarrollo psicológico de Aureliano, y así revocar la sentencia recurrida, y suspender las estancias y visitas con el padre.

Con independencia de que ello ni siquiera sería posible por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal (que la parte no ha interpuesto, reconociendo, como hace expresamente en el desarrollo del motivo segundo, su inviabilidad), es evidente que la recurrente lo que pretende es una tercera instancia, lo que no es posible a través del recurso de casación.

3. La sentencia de la Audiencia justifica la supresión de las comunicaciones intersemanales en el interés de Aureliano, que es la guía que debe tomarse en consideración para la adopción de todas las medidas, y por la razonabilidad de su argumentación, motivada y ajustada a las circunstancias del caso, debe ser mantenida por esta sentencia de casación. La sentencia toma en consideración todas las incidencias habidas en la ejecución del régimen de visitas tal y como venía acordado (las múltiples alegaciones, en algunos casos seguidas de actuaciones penales y sendas demandas de ejecución, realizadas por las partes en relación a pretendidos incumplimientos del régimen de visitas y comunicaciones) y sobre dicha base y al objeto de evitar la generación de situaciones en las que vuelva a cobrar protagonismo el manifiesto antagonismo entre los progenitores, y por considerar que la evitación de dichas situaciones se corresponde con la prevalencia del interés del menor (lo que considera razonablemente "integrado en este caso por la faceta constitutiva del crisol, cuando no testigo presencial, en el que inevitablemente terminarían reflejándose los referidos antagonismos"). En definitiva, se trata de un niño de escasa edad, y las comunicaciones deben realizarse a través de los progenitores, con la incidencia negativa que la sentencia recurrida apunta para Aureliano a la vista de lo ya sucedido, aconseja mantener el criterio de la sentencia recurrida, pues lo que en el marco de una buena relación sería deseable para el tiempo que el niño no va a estar acompañado por su madre (que es la que interesa la medida) no es razón para imponerlo cuando resulta, por lo dicho, perjudicial para el niño.

4. Por lo que se refiere a la decisión de mantener los desplazamientos del niño dos fines de semana al mes desde Madrid a Córdoba, la sentencia recurrida tampoco es contraria a la jurisprudencia ni infringe los preceptos invocados por la Sra. Esther.

La sentencia, con apoyo en el criterio del Ministerio Fiscal, valora el interés de Aureliano, al tomar en consideración que se desarrollen establemente en el lugar donde reside el padre y donde se encuentra también su familia (padres, hermanos, sobrinos), por entender que ello redunda en el mantenimiento de lazos del niño con la familia extensa integrada por los abuelos, tíos y primos, lo que considera de superior consideración a las incomodidades e inconvenientes que alega la madre. La valoración de la sentencia recurrida se ampara, en definitiva, motivadamente, en el interés de Aureliano. Como hemos recordado ya en esta sentencia, en este recurso solo puede examinarse si el tribunal a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la medida más adecuada, sin que puede pretenderse una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

DECIMOCUARTO.- Motivo quinto del recurso de casación

1. El quinto motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 93 CC, en relación con los arts. 142 y 146 CC, y vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación del importe de los alimentos, que deberían fijarse en el caso en la suma de 1500 euros al mes. Argumenta que la sentencia fija una pensión a tanto alzado, sin razonar ni aludir al caudal y medios de quien los debe ni a las necesidades de quien los recibe.

2. De acuerdo con lo alegado por la parte recurrida y el criterio del Ministerio Fiscal, el motivo va a ser desestimado.

Como hemos dicho al desestimar el motivo tercero del recurso de casación del padre (dirigido a que se reduzca la cuantía de alimentos), la sentencia recurrida no infringe el principio de proporcionalidad, y lo que pretende la madre, con la finalidad de que se incremente la cuantía, es una tercera instancia.

En efecto, el motivo ahora analizado debe ser desestimado, pues las alegaciones de falta de proporcionalidad en que se funda se basan en unas premisas relacionadas con los gastos del niño que no han sido asumidas por la sentencia recurrida, de modo que el motivo del recurso de casación, al fundarse en hechos que no han sido declarados probados incurre en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión.

DECIMOQUINTO.- Costas

La desestimación del recurso por infracción procesal del Sr. Eladio determina la imposición de costas al recurrente. La estimación parcial de su recurso de casación determina que no se impongan las costas de este recurso.

La desestimación del recurso de casación de la Sra. Esther determina la imposición de las costas de su recurso a la recurrente.

Se mantiene la no imposición de costas de las instancias.