Sentencia Civil 981/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 6725/2022 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.- Tramitación en primera instancia

1.- La procuradora D.ª María Luz Rojas Mena, en nombre y representación de D.ª Rita, interpuso demanda de divorcio contencioso contra D. Moises, en la que solicitaba se dictara sentencia:

"[...] en la que declare la disolución del matrimonio por divorcio de los mencionados cónyuges, acordando además los siguientes efectos:

"a) Se decrete el divorcio entre los cónyuges.

"b) Se acuerde la revocación de cualquier poder que los cónyuges hayan podido otorgarse.

"c) Se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, ya que ella ha sido la que desde el nacimiento de los mismos se ha venido ocupando de proporcionarles todos los cuidados necesarios, tanto afectivos como educativos, sin olvidar que es la madre la que de hecho está ejerciendo en la actualidad la guarda y custodia de los hijos en común. Este criterio se mantiene de forma generalizada por la denominada jurisprudencia menor ( Sentencias de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8-1 1- 99, y de la Sección 14a de la Audiencia Provincial de 13arcelona de 23-12-89, entre otras).

"Es claro que la guarda y custodia de los hijos no es un derecho subjetivo de los progenitores, sin perjuicio de que debe ser el bienestar y beneficio de la menor el que determine la atribución de la misma a favor de la madre, mi representada, considerando esta medida la lógica y necesaria, conveniencia y beneficio que la jurisprudencia ha venido estableciendo reiteradamente y que en todo caso debe prevalecer sobre cualquier otra postura.

"d) La patria potestad permanecerá compartida entre los padres.

"e) Régimen de visitas: Se establezca a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

"-Fines de semana alternos: El padre podrá tener a sus hijos en fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo debiendo realizarse las entregas y recogidas de la menor en el domicilio que señale la madre.

"-Vacaciones de Verano: cada uno disfrutará de un mes, julio o agosto, correspondiendo la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares.

"-Vacaciones de Semana Santa: Permanecerán los menores íntegramente con el padre o la madre, correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

"-Vacaciones de Navidad: se repartirán por mitad. Se entiende asimismo que la mitad de las vacaciones escolares de Navidad se extiende a 7 días, debiendo procurar los padres repartir las fechas más señaladas. En caso de desacuerdo las vacaciones se dividirán en dos periodos, uno del día 24 al 30 de diciembre, ambos inclusive y otro del 31 de diciembre al 6 de enero, también ambos inclusive, correspondiendo a la madre elegir periodo en los años pares y al padre en los impares.

"-Durante los periodos vacacionales, las visitas de fin de semana quedarán suspendidas.

"-Todas las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio que señale la madre.

"-Comunicaciones: En todo momento la madre permitirá y facilitará la comunicación epistolar, telegráfica y telefónica del padre con sus hijos, siempre que esta última no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

"f) Uso y disfrute del domicilio familiar. Se establece como domicilio familiar el mismo en el que los menores vienen conviviendo junto a la madre, y que pertenece de manera ganancial a los dos progenitores, sito en la DIRECCION000, de DIRECCION001 (Almería).

"g) Se establezca una cantidad en concepto de alimentos a favor de los hijos menores de DOS MIL € MENSUALES. Esta cuantía deberá ser actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro, y deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes.

"El padre contribuirá asimismo al 50% en todos aquellos gastos extraordinarios que se generen por los hijos del matrimonio, hasta que éstos alcancen independencia económica. Entendiéndose como tales: gastos escolares (material, libros), clases particulares de idiomas e informática, clases particulares de refuerzo de las distintas asignaturas, actividades extraescolares, deportivas, musicales, excursiones, campamentos y cursos de verano, gastos de cumpleaños y otras celebraciones, así como los gastos médicos y farmacéuticos siempre que no estén cubiertos por la Seguridad Social, tales como tratamientos odontológicos y bucodentales, incluida la ortodoncia, logopeda, psicológico, prótesis, fisioterapia y rehabilitación, tratamientos oftalmológicos y óptica. Para la realización de los gastos extraordinarios será preciso el consenso y consentimiento de ambos progenitores, entendiéndose prestado el consentimiento y conformidad, si requerido un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transferir el plazo de siete días naturales sin hacer manifestación alguna. En caso de discrepancias, los gastos extraordinarios deberán ser autorizados por el Juzgado, conforme al artículo 156 del Código Civil, salvo razones objetivos de urgencia.

"h) Se establezca una cantidad en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa Da Rita, de MIL EUROS (1.000 €) MENSUALES. Esta cuantía deberá ser actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro, y deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la Sra. Rita en los cinco primeros días de cada mes. La pensión compensatoria será abonada por 12 mensualidades al año, quedando la misma extinguida en el momento que la beneficiaria acceda a un trabajo remunerado igual o superior a su importe, o en su defecto, por el transcurso del plazo de 8 años desde su establecimiento.

"i) Las demás que en derecho fueren pertinentes".

2.- La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Huércal Overa y se registró con el n.º 82/2020. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.- El procurador D. José Miguel Gómez Fuentes, en representación de D. Moises, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

"[...] se sirva en su día dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1º. La disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Moises y D.a Rita.

"2º. Revocación de los consentimientos y poderes que mutuamente se hayan otorgado los cónyuges.

"3º.- Que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores. Debiendo ambos progenitores consultarse y adoptar consensuadamente, de común acuerdo y en exclusivo beneficio de los menores, cuantas decisiones afecten de forma importante a los mismos (educación, decisiones médicas, etc.), y en particular, quedarán sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por uno sólo de los progenitores, las decisiones relativas:

"- La fijación del lugar de residencia de los menores y los posteriores traslados de domicilio de éstos.

"- Las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores.

"- El sometimiento de los menores a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, salvo en los casos de urgente necesidad.

"- La aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares de carácter deportivo, formativo o lúdico que realicen los menores.

"Las decisiones relativas a aspectos y materias de la vida ordinaria de las menores distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor que tenga consigo a los menores, en cumplimiento del régimen de guarda y custodia establecido, en el momento en que las cuestiones se susciten.

"Para el supuesto de que los cónyuges no pudieran ponerse en contacto para la toma de una decisión de carácter urgente que exceda del ejercicio ordinario del progenitor en cuya compañía se encuentren los menores, dicha decisión será adoptada sin previo consentimiento y en beneficio de los mismos, debiendo ser comunicada al otro progenitor a la mayor brevedad posible.

"4º.- Que la GUARDA Y CUSTODIA DE LOS DOS HIJOS MENORES SEA COMPARTIDA POR AMBOS PROGENITORES, atendiendo siempre al interés prioritario de los menores, y a su derecho a que continúe y se mantenga su relación con ambos progenitores de forma efectiva y válida, quedando concretado el periodo de convivencia con cada uno de los progenitores para su ejercicio de la forma siguiente, conforme a la disponibilidad de los progenitores:

"1. Teniendo en cuenta la profesión del demandado Sr. Moises de piloto de aeronaves, adscrito al Servicio Andaluz de Extinción de Incendios, y las especialidades del calendario, horarios y jornada laboral de dicho trabajo, que es totalmente diferente según las distintas épocas del año, según se encuentren o no en "campaña", y el acuerdo que D. Moises tiene con su empresa en el que le garantizan 180 días de trabajo efectivo al año, y por lo tanto, salvo imprevistos y emergencias, otros 180 días libres, se propone el siguiente régimen de permanencia y estancia de los menores con sus progenitores, en función de la campaña o periodo del año:

"A) Durante los periodos en que el padre no esté de "turnos" por no estar en periodo de "campaña":

"Periodos semanales de lunes a lunes en el domicilio de cada progenitor. Debiendo el progenitor al que corresponda tener a los menores en su compañía durante la semana, recogerlos a la salida del colegio el lunes, y llevarlos a la entrada al colegio el lunes de la semana siguiente, de donde el progenitor al que le corresponda iniciar su periodo semanal de compañía con los menores, los recogerá a la salida.

"Dos tardes de visitas por semana, los martes y jueves, desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas, para el progenitor que no disfrute de los menores ese periodo. La recogida y entrega de los menores se realizará en el domicilio en el que los menores se encuentren en ese momento.

"B) Durante los periodos en que el padre esté de "turnos" por encontrarse en periodo de "campaña":

"En principio las permanencias y estancias de los menores con su padre durante los periodos semanales de lunes a lunes, y las dos tardes de visitas de los martes y jueves se realizarán en la misma forma que en aquellos periodos en que el padre no esté de "turnos" y "campaña", siempre y cuando sea posible, y cuando no lo sea las visitas en este periodo variarán en la forma que seguidamente se expone, en función del trabajo del padre en el Servicio de Extinción de Incendios que durante este periodo intensifica sus jornadas laborales.

"Teniendo en cuenta que el padre durante el periodo de campaña dispone de entre ocho y diez días de descanso seguidos al mes, los periodos de permanencias y compañía de los menores con su padre, que no hayan podido ser disfrutados por razón de las obligaciones laborales del padre, se acumularán para ser disfrutados durante los periodos de descanso del progenitor, en que el padre recogerá a los menores el primer día de descanso a las 17:00 horas, y los entregará a la madre el último día de descanso a las 21 horas. La recogida y entrega de los menores se realizará en el domicilio materno.

"Cuando por motivos laborales al padre le resulte imposible cumplir con el régimen de permanencias y estancias de los menores en su compañía establecido, tanto cuando el padre esté en el periodo de turnos o campaña, como en el periodo en que no esté en turnos o campaña, o cuando durante los periodos en que le corresponda tener a los menores en su compañía tenga que ausentarse por motivos laborales, los menores serán entregados a su madre, en cuya compañía quedarán.

"2. Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano:

"- En las vacaciones de Navidad, el padre tendrá en su compañía a los menores, los años pares, desde las 17:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 22:00 horas del día 30 de diciembre; y los años impares desde las 22:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 22:00 horas del último día de las vacaciones; correspondiéndole a la madre la otra mitad de las vacaciones navideñas. El día de Reyes el progenitor al que no corresponda tener en su compañía a los menores en virtud de lo anterior, podrá visitarlos y estar con ellos desde las 17:00 horas hasta las 19:30 horas. La recogida y entrega de los menores se realizará en el domicilio materno. Se tomará como referencia la fecha de inicio de las vacaciones de Navidad para considerar los años pares e impares.

"- En las vacaciones de Semana Santa, los menores permanecerán en compañía de su padre, los años pares, desde las 17:00 horas del Viernes de Dolores, hasta las 22:00 horas del Miércoles Santo; y los años impares desde las 22:00 horas del Miércoles Santo hasta las 22:00 horas del Domingo de Resurrección; correspondiéndole a la madre la otra mitad de las vacaciones de Semana Santa. La recogida y entrega de los menores se realizará en el domicilio materno.

"- Durante las vacaciones de verano, que comprenderán los meses de julio y agosto, el padre tendrá en su compañía a los menores, durante los periodos de sus descansos laborales durante dichos meses, cuya duración suele oscilar entre 8 y 10 días seguidos cada mes. El resto de los días de los meses de julio y agosto los menores disfrutarán de las vacaciones de verano en compañía de su madre. Debiendo el padre poner en conocimiento de la madre y comunicar a la misma los días de descanso de que dispondrá durante los meses de julio y agosto, tan pronto tenga conocimiento de los mismos. En caso de que por razones de emergencia en su trabajo, el padre no pudiera disfrutar de los días de descanso durante los meses de julio y agosto, o debiera reincorporarse a su trabajo, una vez iniciados los periodos de descanso, lo comunicará inmediatamente a la madre, para que esta se haga cargo de los mismos; pudiendo en tal caso el padre disfrutar de la compañía de sus hijos, durante los días de descanso que le correspondan en sustitución de aquellos de los que no haya podido disfrutar por razones de emergencias en su trabajo. La recogida y entrega de los menores se realizará en el domicilio materno.

"Para evitar discrepancias por los turnos semanales tras los periodos vacacionales, los menores estarán la semana siguiente a las vacaciones con el progenitor con el que no estuvieron el último periodo vacacional, de tal manera que no pasen dos semanas seguidas sin estar en la compañía de alguno de los padres.

"3. En las fechas en las que los menores cumplan años y en los días de sus onomásticas, el progenitor que durante dichos días no tenga a los menores en su compañía, tendrá el derecho de visitarlos y tenerlos en su compañía desde las 17:00 horas hasta las 19:30 horas, o asistiendo a la celebración. Así mismo, los progenitores tendrán derecho a tener en su compañía a los menores los días del padre y de la madre, y los días de los cumpleaños y onomásticas de los progenitores; si dichos días fuesen días lectivos en el calendario escolar, el progenitor que no tenga en su compañía a los menores en ese momento, los recogerá a las 17:00 horas y los reintegrará al domicilio del otro progenitor a las 21 :00 horas, y si fuesen días no lectivos, los tendrá en su compañía desde las 10:00 horas hasta las 21 horas.

"4. En los casos de celebraciones de eventos familiares, tales como bautizos, comuniones, bodas, etc; el progenitor al que el día coincidente con el de dichas celebraciones no le corresponda tener a los menores en su compañía, tendrá derecho a que los menores asistan a dichos eventos y celebraciones, siempre y cuando lo avise, con una antelación mínima de quince días, al progenitor al que le corresponda tener a los menores en su compañía ese día. En caso de coincidencia en el mismo día de celebraciones y eventos de las familias de ambos progenitores, tendrá preferencia el progenitor al que dicho día le corresponda tener a los menores en su compañía.

"5. Cada progenitor pondrá en conocimiento del otro el lugar y dirección completa donde van a residir con los menores tanto durante los periodos laborales y escolares como durante los periodos vacacionales.

"6. Comunicaciones con los Menores: Los progenitores facilitarán la comunicación telefónica, epistolar o telemática con los hijos menores. Durante los periodos en que los menores permanezcan en compañía de uno de sus progenitores, el progenitor que no tenga en su compañía a los menores, podrá comunicarse diariamente con los mismos telefónica y telemáticamente, siempre en horario que no perturbe las horas de descanso y estudio de los menores, a tal fin los padres facilitarán un número de teléfono de contacto, donde el progenitor que no tenga en su compañía a los menores pueda comunicarse con los menores libre y diariamente si así lo desea dentro de la franja horaria establecida.

"7. El progenitor que tenga en su compañía a los menores tendrá la obligación de informar inmediatamente al otro progenitor de cualquier incidencia de relevancia que les pueda ocurrir a los menores mientras permanecen en su compañía, permitiendo en tal caso al otro progenitor que visite a los menores.

"En los casos de enfermedad o accidente grave o de cierta consideración padecida por los menores, el progenitor a cuyo cuidado estuvieren, se lo comunicará al otro a la mayor brevedad posible, facilitando y disponiendo lo necesario en este supuesto para que pueda visitarlos mientras dure la enfermedad, y pueda acudir al lugar donde se encuentren los menores.

"Para el caso de que los menores no pudieran desplazarse del domicilio del progenitor en que se encuentren por motivos médicos, debidamente justificados y certificados por un médico, y avisado el otro progenitor con suficiente antelación, el progenitor al que le correspondiese tener a los menores en su compañía, podrá recuperar los periodos de visitas y permanencias con sus hijos, de los que no haya podido disfrutar por razón de las enfermedades de éstos, en la semana inmediatamente siguiente, aunque ello suponga alteración de los turnos semanales de permanencia de los menores con sus padres.

"El expuesto régimen de visitas, comunicaciones y permanencias de los menores se llevará con la mayor cordura y flexibilidad por parte de los progenitores, teniendo siempre presente el interés y conveniencia de los menores, pudiendo producirse variaciones en el régimen de visitas cuando los menores lo soliciten y debiendo ser interpretado, con arreglo a criterios de buena fe.

"8. Cada progenitor asumirá los gastos de manutención de los menores durante su periodo de permanencia con el progenitor que corresponda.

"9. A los gastos extraordinarios de los hijos menores contribuirán ambos progenitores al 50% dejando establecido expresamente que se consideran gastos extraordinarios: matrícula, seguro escolar, cuota del ampa, recibos emitidos por el centro escolar, excursiones escolares, viajes de estudios, campamentos de verano, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, clases particulares ya sean deportivas, culturales, formativas o de otra naturaleza, actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano, gastos médicos y farmacéuticos habituales por enfermedades comunes, siempre que no estén cubiertos por la Seguridad Social, otros gastos médicos tales como sillas de ruedas, elementos ortopédicos, vacunas, operaciones quirúrgicas en centros privados siempre que no estén cubiertas por la Seguridad Social, tratamientos odontológicos y bucodentales incluida la ortodoncia, psicólogo, prótesis, fisioterapia, rehabilitación, óptica, gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos. También tendrán la consideración de gastos a sufragar por mitad por ambos progenitores los gastos derivados de la celebración de la Primera Comunión, la obtención del carnet de conducir, tasas y clases precisas para ello.

"Para la realización de los gastos extraordinarios será preciso el consenso y consentimiento de ambos progenitores, entendiéndose prestado el consentimiento y conformidad, si requerido un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de siete días naturales sin hacer manifestación alguna. En caso de discrepancias, los gastos extraordinarios deberán ser autorizados por el Juzgado, conforme al artículo 156 del Código Civil, salvo razones objetivas de urgencia.

"SUBSIDIARIAMENTE, para el supuesto de que por Su Señoría, se considerase como más idóneo el sistema de guarda y custodia monoparental a favor de la madre, y salvo mejor criterio de SS, se solicita la adopción de las siguientes medidas definitivas:

"1. Que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores. Debiendo ambos progenitores consultarse y adoptar consensuadamente, de común acuerdo y en exclusivo beneficio de los menores, cuantas decisiones afecten de forma importante a los mismos (educación, decisiones médicas, etc.), y en particular, quedarán sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas:

"- La fijación del lugar de residencia de los menores y los posteriores traslados de domicilio de éstos.

"- Las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores.

"- El sometimiento de los menores a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, salvo en los casos de urgente necesidad.

"- La aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares de carácter deportivo, formativo o lúdico que realicen los menores.

"Las decisiones relativas a aspectos y materias de la vida ordinaria de las menores distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo a los menores, en cumplimiento del régimen de guarda y custodia establecido, en el momento en que las cuestiones se susciten.

"Para el supuesto de que los cónyuges no pudieran ponerse en contacto para la toma de una decisión de carácter urgente que exceda del ejercicio ordinario del progenitor en cuya compañía se encuentren los menores, dicha decisión será adoptada sin previo consentimiento y en beneficio de los mismos, debiendo ser comunicada al otro progenitor a la mayor brevedad posible.

"2. Que los hijos Montserrat y Enrique, queden bajo la guarda y custodia de la madre Da. Rita.

"3. Se establezca a favor del padre y en interés de los menores, el siguiente régimen de visitas, teniendo en cuenta la especialidad de horarios por temporadas de trabajo del padre, en el Servicio de Extinción de Incendios, en función de la campaña o periodo del año:

"A) Durante los periodos en que el padre no esté de "turnos" por no estar en periodo de "campaña".

"a) Los hijos menores de edad del matrimonio, permanecerán en compañía del padre los fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo. La recogida y entrega de los menores se realizará en el domicilio materno.

"En aquellos fines de semana que por razón de la alternancia le corresponda al padre tener en su compañía a los hijos menores, y además sea día festivo el día anterior o posterior al fin de semana, es decir, sea festivo el lunes o el viernes, o los menores disfruten de un puente escolar, aunque el festivo no sea ni el lunes ni el viernes, el padre anticipará la recogida de los menores a las 17:00 horas del último día de clase, y pospondrá la devolución de las menores a las 21 horas del día previo a la reanudación de las clases.

"b) Así mismo, el padre tendrá en su compañía a los menores las tardes de los martes y jueves desde las 17:00 hasta las 21 horas. La recogida y entrega de los menores se realizará en el domicilio materno.

"c) Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa (siempre que el padre no esté de "turnos" - "campaña"), los hijos permanecerán con el padre la mitad de dichas vacaciones y la otra mitad con la madre, de forma alternativa. Estas vacaciones tendrán su inicio, para el caso de discrepancia entre los progenitores, los años impares la madre y los años pares el padre. El punto de recogida y entrega de las menores será el mismo que el establecido para las visitas de fines de semana.

"A estos efectos se considerará que la primera mitad de las vacaciones de Navidad comienza a las 17:00 horas del día 22 de Diciembre y finaliza el día 30 de diciembre a las 22:00 horas y la segunda mitad, de las 22:00 horas del 30 de Diciembre al 6 de enero a las 22:00 horas. Al progenitor que no le corresponda tener a los menores en su compañía durante el día de Reyes, podrá visitarlos y tenerlos en su compañía desde las 11:00 a las 13:30 horas, con el fin de que pueda hacerles entrega de los regalos.

"Para las vacaciones de Semana Santa, la primera mitad comprenderá desde las 17:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 22:00 horas del Miércoles Santo y la segunda mitad, desde las 22:00 horas del Miércoles Santo hasta las 22:00 horas del Domingo de Resurrección.

"B) Durante los periodos en que el padre esté de "turnos" por estar en periodo de "campaña".

"En principio las visitas y estancias de los menores con su padre durante los fines de semana alternos, y las tardes de los martes y jueves se realizarán en la misma forma que en aquellos periodos en que el padre no esté de "turnos y "campaña", siempre y cuando sea posible, y cuando no lo sea las visitas en este periodo variarán en la forma que seguidamente se expone, en función del trabajo del padre en el Servicio de Extinción de Incendios que durante este periodo intensifica sus jornadas laborales.

"Teniendo en cuenta que el padre durante el periodo de campaña dispone de entre 8 y 10 días de descanso seguidos al mes, los periodos de visitas y permanencias de los menores con su padre, que no hayan podido ser disfrutados por razón de las obligaciones laborales del padre, se acumularán para ser disfrutados durante los periodos de descanso del progenitor, en que recogerá a los menores el primer día de descanso a las 17:00 horas, y los entregará a la madre el último día de descanso a las 21 horas; correspondiéndole al padre también tener en su compañía a sus hijos, los fines de semana que integran las semanas de descanso; encargándose el padre durante estos días de llevar y recoger a los menores del colegio, y de las actividades extraescolares, si las tuvieren. La recogida y entrega de los menores se realizará en el domicilio materno.

"Cuando por motivos laborales al padre le resulte imposible cumplir con el régimen de visitas establecido, tanto cuando el padre esté en el periodo de turnos o campaña, como en el periodo en que no esté en turnos o campaña, o cuando durante el cumplimiento del régimen de visitas tenga que ausentarse por motivos laborales, los menores serán reintegrados a su madre, en cuya compañía quedarán.

"En cuanto a las vacaciones de verano, comprenderán los meses de Julio y Agosto, y teniendo en cuenta los especiales horarios de trabajo del padre durante estos dos meses, el mismo disfrutará de la compañía de los menores de la siguiente forma:

"- Meses de Julio y Agosto: entre 8 y 10 días seguidos, cada mes, coincidentes con los periodos de descanso del padre durante dichos meses, el resto de los días del mes los menores disfrutarán de las vacaciones con su madre. Las recogidas y entregas de los menores se realizarán en el domicilio matero. Tan pronto como el padre conozca los días de descanso de que dispondrá durante dichos meses deberá comunicarlo a la madre.

"Durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, las visitas de fines de semana e intersemanales, quedarán suspendidas.

"3. En las fechas en las que los menores cumplan años y el día de sus onomásticas, el progenitor al que dichos días no le corresponda tenerlos en su compañía, podrá visitarlos y tenerlos en su compañía, o bien durante dos horas desde las 17:00 a las 19:30 horas, o asistiendo a la celebración. Así mismo, el padre tendrá derecho a tener en su compañía a los menores el día del padre y los días del cumpleaños y onomástica del progenitor, si dichos días fuesen días lectivos en el calendario escolar, el padre los recogerá a las 17:00 horas y los reintegrará al domicilio materno a las 21 :00 horas, y si fuesen días no lectivos los tendrá en su compañía desde las 10:00 horas hasta las 21 horas.

"En los casos de celebraciones de eventos familiares, tales como bautizos, comuniones, bodas, etc; el progenitor al que el día coincidente con el de dichas celebraciones no le corresponda tener a las menores en su compañía, tendrá derecho a que los mismos asistan a dichos eventos y celebraciones, siempre y cuando lo avise, con una antelación mínima de quince días, al progenitor al que le corresponda tener a los menores en su compañía ese día. En caso de coincidencia en el mismo día de celebraciones y eventos de las familias de ambos progenitores, tendrá preferencia el progenitor al que dicho día le corresponda tener a los menores en su compañía.

"4. En caso de enfermedad o accidente de los menores, el progenitor en cuya compañía se encuentren deberá comunicarlo inmediatamente al otro progenitor, y permitir las visitas y comunicaciones de los menores con el progenitor que en ese momento no los tenga en su compañía. Al igual que las visitas médicas urgentes que se notificarán en el momento y las previstas en cuanto se tenga la cita médica.

"En el caso de que los menores se encontraran enfermos o accidentados, sin poder salir del domicilio familiar, el progenitor que no tenga en ese momento a los menores conviviendo con él, podrá visitarlos en el domicilio donde se encuentren en días alternos, siempre en horario que no perjudique el debido descanso y recuperación de los menores, y que sea compatible con las obligaciones de ambos padres. Como regla general, los padres deberán ponerse de acuerdo con la antelación necesaria para fijar los horarios de tales visitas.

"5. Comunicaciones con los Menores: Los progenitores facilitarán la comunicación telefónica, epistolar o telemática con los hijos menores. Durante los periodos en que los menores permanezcan en compañía de uno de sus progenitores, el progenitor que no tenga en su compañía a los menores, podrá comunicarse diariamente con los mismos telefónica y telemáticamente, siempre en horario que no perturbe las horas de descanso y estudio de los menores, a tal fin los padres facilitarán un número de teléfono de contacto, donde el progenitor que no tenga en su compañía a los menores pueda comunicarse con los menores libre y diariamente si así lo desea dentro de la franja horaria establecida.

"6. El régimen de visitas, comunicaciones y permanencias de los menores se llevará con la mayor cordura y flexibilidad por parte de los progenitores, teniendo siempre presente el interés de los menores, pudiendo producirse variaciones en el régimen de visitas cuando los menores lo soliciten y debiendo ser interpretado, con arreglo a criterios de buena fe.

"7.- Se fije como contribución, y en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores Montserrat y Enrique a cargo de D. Moises, la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS MENSUALES (797,33 €), a razón de 398,665 € mensuales por cada uno de los dos hijos, cantidad que deberá ser abonada por mensualidades anticipadas, a razón de doce meses al años, en los diez primeros días de cada mes, y que será actualizada anualmente conforme a las variación que experimente el I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en un futuro pueda sustituirle. El importe de la pensión de alimentos de los menores será ingresado en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre.

"8. A los gastos extraordinarios de los hijos menores contribuirán ambos progenitores al 50% dejando establecido expresamente que se consideran gastos extraordinarios: excursiones escolares, viajes de estudios, campamentos de verano, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, clases particulares ya sean deportivas, culturales, formativas o de otra naturaleza, actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano, gastos médicos y farmacéuticos habituales por enfermedades comunes, siempre que no estén cubiertos por la Seguridad Social, otros gastos médicos tales como sillas de ruedas, elementos ortopédicos, vacunas, operaciones quirúrgicas en centros privados siempre que no estén cubiertas por la Seguridad Social, tratamientos odontológicos y bucodentales incluida la ortodoncia, psicólogo, prótesis, fisioterapia, rehabilitación, óptica, gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos. También tendrán la consideración de gastos a sufragar por mitad por ambos progenitores los gastos derivados de la celebración de la Primera Comunión, la obtención del carnet de conducir, tasas y clases precisas para ello.

"Para la realización de los gastos extraordinarios será preciso el consenso y consentimiento de ambos progenitores, entendiéndose prestado el consentimiento y conformidad, si requerido un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de siete días naturales sin hacer manifestación alguna. En caso de discrepancias, los gastos extraordinarios deberán ser autorizados por el Juzgado, conforme al artículo 156 del Código Civil, salvo razones objetivas de urgencia.

"5º. Se desestime la solicitud de establecimiento de una pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil a favor de Dª. Rita por importe de 1.000 euros y a cargo de D. Moises.

"6º. Se decrete la Disolución de la Sociedad de Gananciales.

"7º. Se decreta la obligación de los cónyuges de contribuir por mitad al levantamiento de las cargas familiares: pago de préstamos hipotecarios, impuestos, tasas y precios públicos que graven los bienes gananciales y comunes de los cónyuges, y cuantas otras obligaciones de contenido económico tengan contraídas.

"8º.- Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante, dada su temeridad y mala fe al interponer la demanda".

4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Huércal Overa dictó sentencia de fecha 24 de febrero de 2021, con la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando en cuanto a la petición principal la demanda de divorcio formulada por Doña Rita frente a Don Moises debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 30 de junio de 2009, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, estableciendo como medidas de ello derivadas, las que seguidamente se reproducen:

"1.- La patria será ejercida conjuntamente por ambos progenitores. Se otorga la guardia y custodia de los menores, hijos comunes de las partes, a la demandante.

"2.- Se establece el siguiente régimen de visitas y estancias de los menores con el progenitor:

"a) El padre dispondrá de la compañía de los menores los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas hasta las 21:00 horas del domingo. Además, el progenitor tendrá consigo a los menores los martes de 17:00 a 21:00 horas; así como uno de cada dos jueves, en la misma horquilla horaria. En todos los casos, con entrega y recogida en el domicilio de la madre.

"En los casos en que el progenitor no pueda atender estas obligaciones por motivo de su horario de trabajo, deberá comunicarlo a la madre por cualquier medio que permita dejar constancia de su envío y recepción y, al menos, con siete días de antelación. En caso de no disponer de la información con ese plazo, la comunicación se realizará en el momento inmediato a su toma de conocimiento. Una vez notificada esta circunstancia, la madre se hará cargo de los menores durante el periodo que hubiera correspondido al progenitor y en el que se haya imposibilitado de atender esta obligación; el progenitor, a su vez, tendrá derecho y obligación de compensar ese periodo en el plazo de un mes desde la finalización de la imposibilidad, siempre que le periodo de imposibilidad haya coincidido con fin de semana; si bien, la determinación de la fecha exacta de dicha compensación será propuesta por la madre en el término de cuarenta y ocho horas desde el fin de la imposibilidad del progenitor y deberá ser aceptado por el padre en otras veinticuatro horas. De no existir acuerdo sobre la compensación, ésta tendrá lugar en el primer fin de semana que corresponda a la madre después de transcurrido un mes desde el fin de la imposibilidad. Las estancias de tarde intersemanal que el padre no pueda disfrutar por razón de su trabajo no se compensarán en ningún caso.

"b) El día de cumpleaños de cada progenitor, si no coincidiera con el tiempo de estancia de los menores con ella o él, tendrán derecho a tenerlos consigo entre las 17:00 y las 21:00 horas. Si bien, en caso de imposibilidad profesional o de otra índole, ese periodo no será compensable en los términos expresados en el punto anterior. En los cumpleaños de los menores, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos en los términos ordinarios y se facilitará que reciban su visita en el lugar que los progenitores convengan; en caso de falta de acuerdo al respecto, el progenitor no custodio podrá visitarlos entre las 18:00 y las 19:30, con independencia de si se trata de día lectivo o no y siempre dejando a salvo las actividades académicas de los menores o las voluntarias que hubieran decidido ellos mismos cuando dispusieran de juicio suficiente para ello.

"c) Vacaciones de verano:

"A los efectos de lo aquí dispuesto, se entiende por vacaciones de verano los meses de julio y agosto de cada año. Durante esos periodos, el padre los tendrá consigo a los menores durante periodos de diez días al mes, siempre coincidentes con su descanso laboral. Si su descanso fuera inferior a diez días, el periodo de permanencia de los menores con el padre se acomodará a ello, si bien, no podrán compensarse los días restantes durante el mismo mes, sin perjuicio de acuerdo en contrario entre los progenitores. En todo caso, el padre solo dispondrá de una estancia sin solución de continuidad por cada uno de los dos mes estivales (sic) referidos. La comunicación de las fechas entre las que se extenderá ese periodo en cada mes se comunicará a la madre lo antes posible y, en todo caso, nunca con menos de siete días de antelación, por cualquier medio que permita dejar constancia de su emisión y recepción.

"d) Vacaciones de semana santa:

"Se entenderá por tal periodo el que transcurre desde el llamado Viernes de Dolores hasta el Domingo de Resurrección. Este periodo se entiende dividido en dos fases, la primera de las cuales comienza el viernes de Dolores a las 17:00 horas y concluye el Miércoles Santo a las 12:00 horas; y el segundo, desde esa fecha y hora, hasta el Domingo de Resurrección a las 21:00 horas.

"Cada cónyuge disfrutará de los menores en una de esas fases, correspondiendo al padre la elección en los años impares y a la madre en los pares. La elección se producirá por los medios y con los plazos establecidos en el apartado a).

"e) Vacaciones de Navidad:

"Se entenderá por tal periodo el que transcurre desde el llamado el último día lectivo de diciembre hasta el primero de enero. Este periodo se entiende dividido en dos fases, la primera de las cuales comienza el último día lectivo a las 17:00 horas y concluye el 31 de diciembre a las 12:00 horas; y el segundo, desde esa fecha y hora, hasta el primer día lectivo a las 21:00 horas. Cada cónyuge disfrutará de los menores en una de esas fases, correspondiendo al padre la elección en los años impares y a la madre en los pares. La elección se producirá por los medios y con los plazos establecidos en el apartado a).

"El régimen de guarda y custodia referido no podrá excepcionarse en ningún caso, salvo por acuerdo de las partes, por los motivos laborales expresamente descritos en los puntos anteriores; o por causa de fuerza mayor debidamente justificada y comunicada al progenitor concernido.

"3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en DIRECCION000, de DIRECCION001 (Almería), a la demandante junto con los hijos.

"4.- El progenitor no custodio abonará a la madre, en concepto de alimentos de los menores, la cantidad de 1.200 euros mensuales, a razón de 600 euros para cada uno de ellos, pagaderos anticipadamente dentro de los siete primeros días del mes en la cuenta que aquélla designe. La cifra se actualizará anualmente conforme al último índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Esta pensión se deberá desde la interposición de la demanda.

"Además, cada progenitor abonará el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que se generen a los menores. Tales gastos se decidirán previo acuerdo de los progenitores. Si se tratara de gastos urgentes que no admitan demora, se podrán decidir por uno solo de los progenitores, que deberá informar de su necesidad al otro tan pronto como sea posible por cualquier medio que permita dejar constancia de su recepción.

"No procede realizar un pronunciamiento al efecto que altere la distribución civil de obligaciones ni se separe del resultado que en su día arroje la liquidación de la sociedad conyugal.

"5.- El demandado abonará a la actora, en concepto de pensión compensatoria, la cifra de 250 euros mensuales, que serán abonados por el demandando a la demandante dentro de los primeros siete días de cada mes, de forma adelantada, en la cuenta corriente que éste designe. Además, esa pensión se actualizará anualmente por referencia a la variación del Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística. El abono de esta pensión, sin embargo, se impone solo por el plazo de seis años, a menos que, antes del vencimiento de ese plazo, la demandada disponga de contrato laboral de duración indefinida que le reporte un salario mensual neto de 1.000 euros o más.

"Y todo ello, sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Moises.

2.- La resolución de este recurso correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Almería, que lo tramitó con el número de rollo 1088/2021, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2022, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS:

"Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 19/2021, de 24 de febrero, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huércal Overa en autos de Divorcio Contencioso 82/2020 del que deriva la presente alzada,

"1.- REVOCAMOS la expresada resolución.

"2.- En su sustitución, ACORDAMOS LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA de los hijos menores de los progenitores de la siguiente forma, sin perjuicio de cualquier otra forma que consensuen las partes o se modifique judicialmente en lo sucesivo:

"guarda semanal con cada progenitor de viernes a viernes a la recogida del colegio, que se ejercerá en los respectivos domicilios.

"Sin régimen ordinario de visitas semanales, que se ejercerán por el progenitor que ejerza la guarda en cada momento.

"Cada progenitor tendrá derecho a comunicarse en todo momento por cualquier medio con el menor, debiendo el progenitor que ejerza la guarda en cada momento facilitar dicha comunicación.

"Caso de que el padre trabaje intensivamente durante los períodos de campaña, tendrá a los hijos en su compañía durante fines de semana o períodos de descanso.

"3.- Quedan suprimidos los puntos 1 y 2 del fallo de la sentencia.

"4.- El punto 4, donde dice "la cantidad de 1.200 euros mensuales, a razón de 600 euros para cada uno de ellos", deberá decir, la cantidad de 400 euros mensuales, a razón de 200 euros para cada uno de ellos", manteniéndose todo lo demás.

"5.- Se mantienen los puntos 3 y 5 de la resolución de primera instancia y el resto de pronunciamientos.

"6.- Sin imposición de costas en primera instancia".

TERCERO .- Interposición y tramitación del recurso de casación

1.- La procuradora D.ª Cristina Jiménez Garrido, en representación de D.ª Rita, interpuso recurso de casación.

Los motivos del recurso de casación fueron:

"PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de lo dispuesto en el artículo 92, 94 del Código Civil en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, articulo 39 de la Constitución y artículos 2 y 11.2 de la Ley Jurídica de Protección del menor.

"SEGUNDO.- Oposición de la sentencia a la doctrina jurisprudencial que se recoge en el Art. 477 de la LEC".

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 22 de febrero de 2023, cuya parte dispositiva es como sigue:

"1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por D.ª Rita contra la sentencia dictada con fecha de 18 de mayo de 2022 por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 1088/2021, dimanante del juicio de divorcio n.º 8/2020 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Huércal Overa.

"2º) Y entréguense copias de los escritos de interposición del recurso de casación formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría. Transcurridos los cuales dese traslado al Ministerio Fiscal.

"Contra esta resolución no cabe recurso".

3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito. El Ministerio Fiscal también evacuó el traslado que le fue conferido mediante la presentación de escrito.

4.- Por providencia de 31 de mayo de 2024 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 2 de julio del presente, fecha en que ha tenido lugar.