Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE OVIEDO SECCION N. 1
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Excmos. Sres.
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Pedro José Vela Torres
En Madrid, a 22 de julio de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por Bankinter S.A., representada por la procuradora D.ª María José Bueno Ramírez, bajo la dirección letrada de D.ª Ana María Rodríguez Conde, contra la sentencia n.º 548/2022, de 30 de mayo, dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo en el recurso de apelación núm. 369/2022, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 2146/2021 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Oviedo. Ha sido parte recurrida D. Marco Antonio, representado por el procurador D. Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección letrada de D. Ángel Alonso Pérez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
En nombre de D. Marco Antonio, se interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Oviedo, contra la entidad Bankinter S.A., que concluyó por sentencia n.º 2529/2021, de 29 de diciembre, con el siguiente fallo:
"Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Antonio Sastre Quiros, en la representación que tiene encomendada:
"1.- Se declara la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, incluyendo la cláusula financiera quinta relativa a la comisión por cambio de divisa, debiendo ser eliminado del mismo, manteniendo la vigencia del resto del contenido del préstamo.
"2.- Se acuerda que el préstamo litigioso, operará desde el inicio como préstamo en euros, en los mismos términos contemplados en la escritura para ese supuesto, por lo que deberá recalcularse su amortización, reduciendo el capital pendiente de amortización a la cantidad que corresponde por aplicación integra a ese efecto de la totalidad de las cantidades pagadas por ese concepto.
"3.- Se condena a la demandada al pago de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula quinta, desde la formalización del préstamo y hasta su eliminación, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta la sentencia y, desde la misma, los previstos en el art. 576 de la LEC.
"Las costas se imponen a la entidad demandada."
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia
1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la parte demandada.
2.- El recurso fue resuelto por la sentencia n.º 548/2022, de 30 de mayo, dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo en el recurso de apelación núm. 369/2022, con el siguiente fallo:
"Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER, S.A, contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 2146/2021, que se revoca en el solo sentido de excluir la condena al abono de los intereses previstos en el artículo 576 LEC, estando, en cuanto a todo lo demás, a lo acordado en la resolución dictada, sin imposición de las costas causadas por la apelación interpuesta."
TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación
1.- En nombre de Bankinter S.A., se interpuso recurso de casación y de infracción procesal ante la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo.
2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 13 de marzo de 2024, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Admitir los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Bankinter, S.A. frente a la sentencia de 30 de mayo de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 369/2022, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 2146/2021 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Oviedo."
3.- La parte recurrida presentó escrito de oposición en el plazo concedido al efecto, quedando el presente recurso de casación e infracción procesal pendiente de vista o votación y fallo.
4.- Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2024, en que tuvo lugar.
PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 19 de septiembre de 2008, D. Marco Antonio, junto con D.ª Tania, concertó un contrato de préstamo hipotecario con Bankinter, formalizado en 18.526.127 yenes japoneses, equivalentes a 122.000 euros.
2.- El prestatario interpuso demanda contra el banco, que en lo que ahora interesa, solicitaba la nulidad del clausulado multidivisa.
3.- El juzgado de primera instancia estimó la demanda, apreciando en definitiva que las cláusulas relativas a la opción multidivisa no superan el control de transparencia, estableciendo, respecto de la solicitud del préstamo y primera disposición, que, "únicamente aparece la firma de los prestatarios en uno de los documentos, estando ausente de firma el documento que hace referencia al ejemplo en casos desfavorables, lo que no deja de sorprender, por lo que es evidente que ninguna simulación se les realizó acerca de los riesgos inherentes al producto, especialmente la posibilidad de aumentar no solo la cuota mensual sino el capital inicial."
4.- La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de la demandada, confirmando la sentencia del Juzgado, señalando que no consta, documentalmente, "la existencia de información precontractual sobre los riesgos relevantes del producto que se contrataba", destacando que la hoja del documento de primera disposición conteniendo simulaciones no conta que estuviera firmada.
SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal de Bankinter S.A.
Planteamiento:
"Único.- Al amparo del artículo 469, apartado 1, 4º LEC por vulneración del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución. La sentencia priva de valor probatorio al Documento de Primera Disposición y concluye consecuentemente la falta de transparencia del préstamo controvertido."
Decisión de la Sala. Desestimación:
1.- Como hemos declarado reiteradamente, el recurso por infracción procesal no puede convertirse en una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En las sentencias de esta sala 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero, 303/2016, de 9 de mayo, y 411/2016, de 17 de junio (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia a estos efectos, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
2.- La conclusión de la sentencia recurrida, sin dar el valor pretendido por la entidad bancaria a la segunda hoja del documento de primera disposición, que no ha sido firmada por ninguno de los prestatarios, como puso de relieve la valoración de la prueba realizada en la instancia, podrá ser cuestionada, pero no cabe establecer que muestre un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y que resulte manifiestamente arbitraria o ilógica, ya que es razonable entender que el ejemplo a "continuación de este documento" , anunciándose únicamente como podría afectar la evolución desfavorable del tipo de cambio no forma parte del primero (1ª hoja), y que si no fue firmado por el consumidor cabe dudar de su entrega, que por tanto no puede darse por probada. Por otra parte, las menciones estereotipadas y predispuestas por la entidad bancaria, carecen de validez y eficacia. Así se estableció en la sentencia 420/2022 con cita de la sentencia 47/2021, de 2 de febrero y por ello, en base a las menciones prerredactadas por el predisponente en el documento no cabe establecer que se facilitaran los ejemplos del anexo, que no cabe dar por entregados con antelación suficiente. El hecho de no cuestionarse la firma de la primera hoja, como hemos razonado, no significa que deba darse a la segunda hoja, carente de ella y sin suscribirse por los prestatarios, los efectos pretendidos por la recurrente. Por último, el error patente no puede establecerse por elementos circunstanciales (titulación, tipografía, o señales de unión en tiempo indeterminado).
TERCERO.- Recurso de casación de Bankinter S.A. Primer motivo de casación. Transparencia
Planteamiento:
"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido los artículos 80, apartado 1 y 82 TRLCU, tal y como han sido interpretados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la transparencia de los préstamos denominados en divisa extranjera, conforme al artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13."
En su desarrollo parte de la entrega de la segunda hoja del documento de primera disposición.
Decisión de la Sala:
Este planteamiento del recurso incurre en el defecto de pretender una alteración de la base fáctica. Como hemos afirmado reiteradamente (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión).
Por tanto, basándose el motivo en el suministro de información que la sentencia recurrida no da por probada, el motivo debe ser desestimado.
CUARTO.- Segundo motivo de casación. Abusividad
Planteamiento:
"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido los artículos 80, apartado 1 y 82 TRLCU, tal y como han sido interpretados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con el equilibrio de los préstamos denominados en divisa extranjera, conforme al artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13."
Decisión de la Sala. Desestimación:
1.- En gran medida parte del mismo defecto que el motivo anterior, dando por entregada una información con suficiente antelación a la firma del préstamo, que la sentencia recurrida no da por acreditada, remitiéndonos a lo ya expuesto al resolver el motivo anterior, para rechazar que pueda tomarse en cuenta esta argumentación.
2.- Como afirmamos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas ( sentencias 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y 406/2022, de 23 de mayo).
3.- Como establecimos en las sentencias 776/2021, de 10 de noviembre y 420/2022 de 24 de mayo, es intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables.
Esta doctrina no debe modificarse por el contenido de la STJUE de 10 de junio de 2021, asuntos C-776/19 a C-782/19, cuando precisamente concluye que la existencia de la cláusula que permite al prestatario ejercer una opción de conversión en euros en fechas predeterminadas no significa que las cláusulas relativas al riesgo de tipo de cambio adquieran por ello una dimensión accesoria, sin que la existencia para el prestatario de la posibilidad de modificar las condiciones de su préstamo ex nunc, afecte directamente a la apreciación de la prestación esencial que caracteriza al contrato en cuestión.
4.- En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior.
Como señalamos en la sentencia 391/2021 de 8 de junio "Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes solicitaran en dos ocasiones el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar."
5.- Bankinter solicita en el motivo el planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE. Tal solicitud ya fue formulada por dicha recurrida en el escrito de oposición al recurso 5284/2017 y recibió adecuada respuesta desestimatoria en la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, reiterada después en numerosas ocasiones, a la que nos remitimos.
QUINTO.- Tercer motivo de casación. Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2019, asunto C-260/18, caso Dziubak .
Planteamiento:
"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. Resulta necesario modificar la jurisprudencia de la Excma. Sala respecto de las consecuencias derivadas del eventual carácter abusivo de las cláusulas relativas a las divisas de los préstamos multidivisa a la vista de la interpretación del artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 realizada por el TJUE en la sentencia dictada el 3 de octubre de 2019 en el asunto Dziubak "
Decisión de la Sala. Desestimación:
1.- Esta sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, sin que existan motivos para apartarnos de lo razonado con anterioridad. Así la sentencia 776/2021 de 3 de noviembre se refiere a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak), destacando las diferencias de tratamiento entre el supuesto que recoge aquella sentencia y el que se aplica a los préstamos multidivisa. Así en aquella sentencia se aborda la cláusula del tipo de cambio directamente desde el punto de vista de su desequilibrio, causante de abusividad, y no desde el punto de vista de su transparencia (aunque la falta de ésta pueda comportar aquella). Además, se trataba de un supuesto de un préstamo indexado en divisas, es decir, en el que las operaciones de cambio de moneda (para entregar el capital del préstamo y para devolverlo) no tenían lugar, al utilizarse dicho tipo de cambio simplemente como un índice de referencia del capital adeudado en moneda nacional (polaca en aquel caso). Supuesto distinto del caso del préstamo multidivisa, en el que las operaciones de cambio se producen como medio de ejecución de las prestaciones del contrato (STJUE Banif Plus). La sentencia 420/2022, de 24 de mayo, también se ratificó esta conclusión, añadiendo que:
"Esta diferencia entre el caso objeto de la sentencia del TJUE y el que es objeto de nuestro recurso se produce no solamente por las razones expuestas en nuestra sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, sino también porque en el caso objeto de la sentencia Dziubak, pese a la eliminación de la indexación a la moneda extranjera, el tipo de interés seguiría basado en el tipo, más bajo, de esa misma moneda. Sin embargo, en el caso objeto de este recurso, la supresión de las cláusulas relativas a divisas supone la aplicación del régimen contractual previsto para la fijación del capital y de las cuotas en euros, en el que el tipo de interés es más elevado porque el índice de referencia no es el Libor sino el Euribor, sin que la escasa reducción del diferencial (medio punto porcentual) sirva para compensar la diferencia entre uno y otro índice de referencia. Por tanto, se sustituyen las cláusulas abusivas por otro sistema de fijación del interés remuneratorio que las propias partes habían fijado en el contrato."
Por tanto, se trata aquí de la aplicación de otro sistema de fijación del interés remuneratorio que las propias partes habían fijado en el contrato, sin estar en el caso del Auto del TJUE de 17 noviembre de 2021 asunto C-655/20, sobre aplicación de índice sustitutivo reflejado en disposición supletoria de Derecho nacional.
2.- Por último, respecto de la solicitud en el motivo de planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE, como en el motivo anterior debemos rechazarla, ya que estamos en el mismo caso, ya que tal solicitud también fue formulada en el escrito de oposición al recurso 5284/2017 y recibió adecuada respuesta desestimatoria en la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, reiterada después en numerosas ocasiones, a la que nos remitimos.
SEXTO.- Costas y depósitos
1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos de infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.
2.- Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
