Sentencia Civil 1039/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2833/2023 de 22 de julio del 2024

PRIMERO. Tramitación en primera instancia

1. Por el procurador de los Tribunales D. Ignacio Batlló Ripoll, en nombre y representación de D.ª Raquel, se formuló demanda de divorcio contencioso contra D. Isaac, en la que solicitaba que seguido el procedimiento por sus trámites, con fundamento en los hechos y fundamentos de derecho que alegaba, se dictara sentencia por la que se declarase la disolución del matrimonio, acordando las medidas que interesaba.

2. La demanda se repartió inicialmente al Juzgado de Primera Instancia n.º 93 (Familia) de Madrid, posteriormente se remitió al Juzgado de Primera Instancia n.º 66 (Familia) que mediante auto de 14 de marzo de 2019 se inhibió del conocimiento del procedimiento, remitiendo las actuaciones al Decanato para su reparto al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 10 de Madrid, donde quedó registrado como divorcio contencioso n.º 28/2019. Por decreto de 25 de marzo de 2019 se acordó admitir a trámite la demanda de divorcio y como ya constaban en autos la contestación de la parte demandada y del Ministerio Fiscal, se acordó seguir el procedimiento por sus trámites.

3. Tras seguirse los trámites correspondientes el Magistrado del Juzgado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 10 de Madrid dictó la sentencia n.º 42/2020, de 30 de diciembre de 2020, con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO

" ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Batlló Ripoll en nombre y representación de Dª Raquel, formulada contra D. Isaac, representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Rico Maesso, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO, POR DIVORCIO, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como MEDIDAS DEFINITIVAS las siguientes:

"1ª. La DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO de ambos cónyuges, contraído en Madrid, el 24 de septiembre de 2010.

"2º. La REVOCACIÓN DE LOS CONSENTIMIENTOS Y PODERES que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, quedando DISUELTO EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL, que hasta la fecha venía rigiendo entre ambos cónyuges.

"3º.- Se otorga la GUARDA Y CUSTODIA de las hijas menores de edad del matrimonio, Tomasa y Vanesa, a su madre Dª Raquel, determinándose que ambos progenitores continúen el EJERCICIO COMPARTIDO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL (Patria Potestad)ž que incluye la decisión conjunta y de común acuerdo sobre cualquier asunto de especial relevancia sobre la vida de sus hijas menores, tales como cambios de residencia, ámbito escolar, sanitario, educación religiosa, etc., en los términos referidos en los Fundamentos Jurídicos de esta resolución.

"4º.- Se atribuye a las hijas menores del matrimonio y a la actora, Dª Raquel, el USO DE LA VIVIENDA Y AJUAR FAMILIARES que actualmente ocupan en Madrid, en la DIRECCION000, debiendo asumir ésta a su exclusivo cargo, el pago de los servicios y suministros de la expresada vivienda.

"El padre podrá retirar de la vivienda familiar las ropas, útiles de trabajo, o enseres, exclusivamente personales, NO los de uso común de la familia, que tenga allí, en el plazo de los DIEZ días hábiles, a partir de la notificación de esta resolución, en caso de que no los hubiera retirado previamente.

"5º.- Se establece un RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIONES Y ESTANCIAS, en beneficio de las hijas menores, y en favor del padre, que será el siguiente:

"FINES DE SEMANA ALTERNOS, desde los VIERNES a la salida del colegio, o desde las 17 horas en período no escolar, hasta el LUNES a la hora de entrada de las hijas en el centro escolar, o a las 11 horas en períodos no escolares, debiendo el padre recoger a las hijas en el propio colegio y reintegrarles en el mismo Centro Escolar, los lunes, o, en los días que no haya colegio, tanto recogerles como reintegrarles en el domicilio familiar.

"Si se diera la situación de puente o festivo, no lectivos, unido a un fin de semana, estarán las hijas con el progenitor que tenga asignado ese fin de semana, y se entregará a las hijas a la hora de entrada en el Centro Escolar, en el primer día lectivo después de dicho Puente.

"Días intersemanales:TODOS LOS MIÉRCOLES, de todas las semanas, CON PERNOCTA desde la hora de salida del Colegio de las menores hasta el JUEVES a la hora de entrada de las hijas en el centro escolar, o a las 11 horas en períodos no escolares, debiendo el padre recoger a las hijas en el propio colegio y reintegrarles en el mismo Centro Escolar, los lunes, o, en los días que no haya colegio, tanto recogerles como reintegrarles en el domicilio familiar.

"Días festivos o no lectivos intersemanales, se repartirán alternativamente entre ambos progenitores, comenzando a disfrutarlos el progenitor no custodio.

"VACACIONES: La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo al padre la elección del período los años pares y a la madre los impares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes, ya que, en caso contrario, elegirá la otra parte.

"Las vacaciones de NAVIDAD comprenden un primer período desde las 12 horas del primer día de vacaciones, hasta las 12 horas del 31 de diciembre, y un segundo periodo desde las 12 horas del 31 de diciembre hasta las 20 horas del día 7 de enero de cada año, bajo el criterio de elección de los períodos por mutuo acuerdo de los progenitores, y en caso de desacuerdo, correspondiendo al padre la elección los años pares y a la madre los años impares.

"Las vacaciones de SEMANA SANTA se disfrutarán en dos períodos, el primero desde el primer día no lectivo a las 12 horas, hasta el Miércoles Santo a las 17 horas, y el segundo, desde ese Miércoles Santo a las 17 horas, hasta el día anterior al comienzo del nuevo trimestre escolar, a las 20 horas, correspondiendo la elección al padre los años pares y a la madre los años impares, salvo otro acuerdo en contrario entre ambos progenitores.

"Las vacaciones de VERANO se compartirán por mitad, por quincenas alternas, los meses de julio y agosto, según los siguientes períodos:

"a) Primer período desde el 1º de julio a las 11 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas.

"b)Segundo período desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas

"c)Tercer período desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas,

"d)Cuarto período desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

"bajo el criterio de elección de los períodos por mutuo acuerdo de los progenitores y en caso de desacuerdo, correspondiendo al padre la elección los años pares y a la madre los años impares.

"Los períodos elegidos, en caso de desacuerdo de las partes, deberán comunicarse entre los progenitores, como mínimo con un mes de antelación al período a disfrutar.

"El día de la madre, primer domingo de mayo, corresponderá a la madre desde las 11 hasta las 20 horas, aún cuando en aplicación del régimen ordinario dicho fin de semana estuviese atribuido al padre.

"El día del padre, 19 de marzo, tendrá derecho de visitas el padre desde las 11 hasta las 20 horas si fuese festivo, y en días de colegio desde la salida del centro hasta las 20 horas.

"El día de los cumpleaños de las hijas, y cada día de los cumpleaños de los progenitores y el día de REYES: ambos progenitores podrán disfrutar de la compañía de sus hijas. Si esos días fueran lectivos, el progenitor que no tenga a su cargo esos días a las hijas, podrá recogerles a la salida del colegio, y tenerlas en su compañía hasta las 20 horas, reintegrando a las hijas en el domicilio del otro progenitor. Si fueran festivo, permanecerán las hijas con el progenitor al que le corresponda la custodia ese día hasta las 14 horas, y podrán ser recogidos por el otro progenitor a dicha hora, y disfrutar de la compañía de sus hijas hasta las 20 horas, en que deberán ser reintegrados en el domicilio del otro progenitor.

"Comunicación: Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijas durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios, que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina del/la/los menor/es, y para el caso de desacuerdo se establece que la comunicación, será telefónica, de 15 minutos diarios, en horario de 19:30 a 20 horas los días no festivos y en horario de 11 a 11.30 horas los días festivos, siendo responsabilidad de ambas partes procurar favorecer dicha comunicación.

"Traslados temporales dentro del territorio nacional: Cualquiera de los progenitores que traslade temporalmente a las hijas a un lugar distinto de su domicilio habitual, dentro del territorio nacional, lo comunicará al otro y le proporcionará el número de teléfono de contacto, si lo hubiere, y la dirección donde se encontrarán las hijas.

"Traslados temporales de las hijas fuera del territorio nacional: En cuanto a salidas de las hijas de España, incluido a países del Territorio Schengen, podrán efectuarse EXCLUSIVAMENTE previo acuerdo expreso de ambos progenitores, y, en caso de desacuerdo, será exigible la autorización judicial de tales salidas.

"En caso de enfermedad de las hijas, el progenitor con el que se encuentren, deberá comunicarlo inmediatamente al otro progenitor, permitiéndole visitar al/los hijo/s enfermo/s en su domicilio, previo aviso, y tomar de común acuerdo, las decisiones referentes a médicos, tratamientos, medicamentos, hospitales, etc..

"Las entregas en el domicilio familiar, se harán SIEMPRE, o PERSONALMENTE por el progenitor, o a través de TERCERA PERSONA, de la confianza de ambos progenitores, sobre la que habrán de ponerse de acuerdo.

"6º.- Se establece una PENSIÓN a abonar por el padre, por ALIMENTOS de sus hijas menores, por importe de QUINIENTOS EUROS (500) mensuales, a razón de 250 Euros por cada menor, con efectos de la fecha de interposición de la demanda, pagaderas en doce mensualidades, que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre custodia, efectuándose la la correspondiente al presente mes, en los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución.

"Dicha cuantía se actualizará anualmente, cada primero de enero, siendo la próxima revisión el 1º de enero de 2022, en función de la variación que sufra el IPC, conjunto nacional, por los doce meses anteriores, de diciembre a diciembre, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

"7º.- Los GASTOS EXTRAORDINARIOS que pudieran generarse por razón de la educación, formación o atención sanitaria de las hijas comunes, o cualquier otro gasto que pueda afectar de modo importante al interés de las hijas menores de edad, serán satisfechos por ambos progenitores, por mitad e iguales partes, previo acuerdo sobre su necesidad y conveniencia, y siempre que tales gastos no estén cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación.

"El progenitor que proyecte la realización del gasto deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento, que se entenderá prestado tácitamente si en el plazo de diez días naturales siguientes al requerimiento no mostrare de forma expresa y fehaciente su oposición.

"Si alguno de tales gastos hubiera de realizarse urgentemente de forma inexcusable, sin tiempo de obtener el acuerdo del otro progenitor, el que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

"8º.- Las cargas hipotecarias contratadas por ambos cónyuges para adquisición de la propiedad de un inmueble destinado a la vivienda familiar, constituye una deuda de la Sociedad de Gananciales, y NO CONSTITUYE CARGA del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los Arts. 90 y 91 del referido Código Civil, y deberán ser asumidas por ambos progenitores en el porcentaje que se haya fijado en el título del que derivan dichas cargas o en el título de adquisición.

"Las Cargas familiares que estén comprendidas en lo dispuesto en los Arts. 90 y 91 del referido Código Civil, deberán ser asumidas por los progenitores por mitad e iguales partes.

"9º.- No ha lugar a fijar Pensión Compensatoria para ninguno de los progenitores, al no haber sido expresamente solicitada por ninguno de ellos.

"10º.- No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

"11º.- Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste el matrimonio de los litigantes".

SEGUNDO. Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por D. Isaac mediante escrito en el que solicitaba:

"[...]Que, tras los trámites oportunos, proceda a dictar resolución estimatoria de nuestra pretensión, y acuerde la revocación de la sentencia dictada en instancia, con relación a la guarda y custodia de los menores, declarando que la misma se atribuya en exclusiva al padre, don Isaac o subsidiariamente compartida a ambos progenitores en la siguiente forma: cada 15 días en el domicilio familiar, teniendo que abandonar el progenitor con quien no esté el domicilio, comunicaciones todos los días por cualquier medio telefónico o tecnológico, en el horario comprendido entre las 19 horas y las 20 horas, pensión de alimentos, dado que ambos trabajan que cada uno se haga cargo de los gastos ordinarios, siendo los extraordinarios por mitad, régimen de visitas se pide que durante los periodos en que los menores estén con uno de los progenitores, el otro pueda tener el fin de semana a sus hijos desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como las vacaciones de verano. Navidad y Semana Santa cada cónyuge podrá tener a sus hijos consigo la mitad de los periodos, debiendo ponerse de acuerdo y a falta de acuerdo, la madre puede elegir los años impares y el padre los pares. Todo ello con expresa imposición en costas a la adversa."

1.1 El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación y solicitó su desestimación y consiguiente confirmación de la resolución recurrida por estimarla plenamente ajustada a derecho.

1.2 La representación procesal de Raquel formuló oposición y solicitó la desestimación del recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia apelada y la condena en costas a la parte contraria por la evidente mala fe en la interposición del recurso.

2. La resolución del recurso de apelación correspondió a la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid que lo tramitó con el número de rollo 1136/2021 y, tras seguirse los trámites correspondientes, dictó la sentencia n.º 500/2022, el 21 de junio de 2022, con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS:

" Se estima el recurso de apelación interpuesto por Isaac frente a las medidas adoptadas en relación con las hijas menores en sentencia de divorcio de 30 de diciembre de 2020 del juzgado de violencia sobre la mujer nº 10 de Madrid, y en consecuencia se establecen las siguientes medidas definitivas:

"1.- Se otorga la Guarda y Custodia de las hijas menores de edad al padre, Isaac, con el ejercicio conjunto de la patria potestad.

"2.- Se establece el siguiente un régimen de visitas de la madre con las menores, que debe ser en presencia de familiar o persona designada por acuerdo de las partes: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, o desde las 17 horas en periodo no escolar, hasta el domingo a las 20 horas. Los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas. Las vacaciones escolares por mitad, correspondiendo elegir, a falta de acuerdo, los años pares al padre y los impares a la madre. Ambos progenitores deberán favorecer las comunicaciones telefónicas diarias de las menores con el progenitor en cuya compañía no se encuentren. Todo esto sin perjuicio de que por acuerdo de ambos progenitores pueda ampliarse el régimen de estancias y visitas si se considera de interés para las menores, con la presencia del tercero indicada.

"La unidad familiar al completo (padre, madre e hijas) deben acudir a intervención al CAF, como recurso apropiado para trabajar las relaciones intrafamiliares, en aras de dotarles de estrategias para la resolución de conflictos y pautas educativas para una correcta atención a las menores en este proceso de adaptación a su nueva situación familiar.

"3.- No se fija pensión de alimentos a cargo de la madre.

"4.- Se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar".

Don Isaac solicitó la aclaración y rectificación de la sentencia en el siguiente sentido:

"[...]el por qué se otorga la vivienda familiar a la madre, progenitor no custodio, considerando que dicho concepto es oscuro, y por tanto se puede rectificar y aclarar el mismo, y se otorgue el uso de la vivienda familiar a las hijas menores y al progenitor custodio".

Conferido traslado al resto de las partes, por auto de 12 de enero de 2023 la sala acordó que no había lugar a la aclaración ni a la rectificación pretendida.

TERCERO. Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

1. La representación de D.ª Raquel interpuso recurso extraordinario por infracción procesal contra la indicada sentencia.

2. La representación de D. Isaac interpuso recurso de casación fundamentado en un único motivo que introduce con el siguiente encabezamiento:

"[...]MOTIVO PRIMERO DE CASACIÓN. Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al amparo del artículo 477.3 apartado primero LEC sobre requisitos y criterios adoptados para la atribución de la vivienda, vulnerándose la misma y los artículos 91 y 96 del Código Civil, así como el principio de rogación, que no se aplica en los procesos matrimoniales respecto de aquellas medidas que el Juez debe acordar de oficio.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes, por providencia de fecha 31 de enero de 2024, se puso de manifiesto a las partes las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por doña Raquel. Ambas partes efectuaron alegaciones que constan unidas a las actuaciones. El Ministerio Fiscal, emitió informe favorable a la inadmisión.

4. Por auto de 20 de marzo de 2024 se acordó inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal presentado por D.ª Raquel y admitir el recurso de casación interpuesto por D. Isaac:

"[...]1.º) Admitir del recurso de casación interpuesto por don Isaac contra la sentencia dictada con fecha de 21 de junio de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1136/2021, dimanante del juicio de divorcio n.º 28/2019, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 10 de Madrid.

"Y entréguense copias del escrito de interposición del recurso de casación, con en su caso, sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría. Y evacuado, dese traslado al Ministerio Fiscal, a los efectos oportunos.

" 2º) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal presentado por doña Raquel contra la sentencia dictada con fecha de 21 de junio de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1136/2021, dimanante del juicio de divorcio n.º 28/2019, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 10 de Madrid.

" Contra esta resolución no cabe recurso.".

La representación de D.ª Raquel presentó su escrito de oposición en tiempo y forma y, conferido traslado al Ministerio Fiscal, presentó escrito de fecha 22 de mayo de 2024 en el que con fundamento en las alegaciones que expone solicita la estimación del recurso de casación interpuesto.

3. Por providencia de 31 de mayo de 2024 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista pública, señalándose posteriormente para la votación y fallo el día 3 de julio de 2024, en que ha tenido lugar.