Sentencia Civil 1035/2022 del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2593/2019 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1.- El objeto del proceso

Los demandantes postulan judicialmente la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo del 4 %, contenida en la condición general tercera bis b) del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes en fecha 25 de julio de 2006, a un interés retributivo variable de Euribor más diferencial del 1,5 %.

Se alegó, para ello, que la cláusula impugnada adolece de falta de transparencia, al ser los demandantes consumidores, estar destinado el préstamo a financiar la adquisición de una vivienda, y tratarse de un clausulado contractual no negociado individualmente, que origina un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, al no ser informados debidamente sobre la carga jurídica y económica que dicha condición general implicaba sobre las obligaciones contractuales de la parte demandante.

Por todo lo cual, se solicitó que fuera declarada nula la referida "cláusula suelo", así como la devolución de las cuotas indebidamente satisfechas por las cantidades repercutidas en aplicación de dicha estipulación, y todo ello a contar desde el momento de la vigencia del préstamo hipotecario.

La demandada Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, se opuso a la nulidad postulada, con las alegaciones de que la actora estuvo informada del contenido y alcance de la cláusula cuya nulidad pretende, siendo válido el consentimiento prestado, la legalidad de la cláusula suelo, su transparencia y el carácter no abusivo de la misma.

2.- La sentencia de primera instancia

El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Coria del Río, que dictó sentencia en la que se declaró abusiva y nula de pleno derecho la cláusula suelo, por no haber superado el control de transparencia reforzada en la contratación con consumidores.

3.- La sentencia de segunda instancia

Contra dicha sentencia se interpuso por la entidad demandada recurso de apelación. La decisión del recurso correspondió a la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que dictó sentencia en la que revocó la dictada por el juzgado, con absolución de la entidad financiera demandada.

Se sostuvo, en síntesis, que en el proceso de contratación se habían cumplido todos los requisitos fijados en la O.M. de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de condiciones financieras en préstamos hipotecarios y que la oferta vinculante obraba al folio 63.

En el acto de otorgamiento de la escritura, el Notario hizo constar expresamente (f 60): "1) Que entre las cláusulas financieras reseñadas y las condiciones financieras de la oferta vinculante efectuada por la entidad de crédito a la parte acreditada no existen diferencias"; 2) "Que el tipo de interés aplicable en el periodo inicial es inferior al que teóricamente resultaría de aplicar, en dicho periodo inicial, el tipo de interés variable pactado para periodos posteriores. Habiéndose establecido el interés mínimo del 4%".

En definitiva, a tenor de lo que resultaba del contenido de los documentos mencionados, se estimó que se cumplieron las condiciones de transparencia.

4.- Contra dicha sentencia se interpuso por los actores recurso de casación.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso casación y la posición del banco demandado

El recurso se fundamenta en varios motivos:

En el primero, se alega la infracción del art. 217 de la LEC, en relación con el art. 82.2 párrafo segundo de la LGDCU, sobre la carga de la prueba en contratos con consumidores y art. 326 LEC, sobre la fuerza probatoria de documentos cuya autenticidad ha sido impugnada, y el art. 19 LEC sobre derecho de disposición de los litigantes.

El segundo, infracción de los arts. 1, 5 y 7 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de Contratación y art. 80.1 TRLGDCU en relación con la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y jurisprudencia contenida en la sentencia de 9 de mayo de 2013 y posteriores.

El tercero, infracción de los arts. 60, 80 y 82 de la LGDCU y arts. 1, 5 y 7 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de Contratación, con cita de la jurisprudencia de esta Sala constituida por las sentencias de 9 de mayo de 2013 y otras posteriores sobre el control de transparencia en la contratación con consumidores.

La parte recurrida no se opone al recurso de casación, y señala que, en fecha 17 de diciembre de 2017, dio cumplimiento voluntario a las pretensiones de la demanda, al eliminar de la cláusula suelo, devolver los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula desde la suscripción del préstamo, así como los intereses de dichas cantidades, por lo que solicitó se decretase la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal, o, subsidiariamente, se dictase sentencia sobre el fondo del asunto, sin expresa condena en costas. Requerida dicha parte para que especificara si tal escrito suponía un allanamiento a la demanda contestó negativamente. La parte recurrente, mediante la aportación de la correspondiente prueba documental, manifiesta que lo cobrado fue debido a la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia.

Es preciso señalar, previamente, que no nos encontramos ante un supuesto de satisfacción extraprocesal de la pretensión objeto del proceso, a la que se refiere el art. 22 de la LEC, sino ante una ejecución provisional de una sentencia no firme por la pendencia de un recurso devolutivo, regulada en los arts. 526 y siguientes de la LEC, que es cuestión asaz diferente, y que no es incompatible con la persistencia del recurso de casación, sin perjuicio de las consecuencias derivadas de su estimación y desestimación con los correlativos efectos previstos en los arts. 532 y 533 de la LEC.

Por otra parte, tampoco cabe hace una excepción al régimen de vencimiento en materia de costas máxime en pleitos seguidos con consumidores ( sentencias 126/2021, de 8 de marzo; 303/2021, de 12 de mayo; 658/2021, de 4 de octubre y 341/2022, de 3 de mayo).

TERCERO.- Examen del recurso de casación

El primero de los motivos del recurso de casación no puede ser estimado, pues se refiere a supuestas infracciones procesales, relativas a la carga de la prueba ( art. 217 LEC) , sobre fuerza probatoria de documentos ( art. 326 LEC) y sobre el derecho de disposición de los litigantes ( art. 19 LEC) , impropias del recurso de casación que ha de fundamentarse en la vulneración de normas de derecho material o sustantivo civil o mercantil, pero no de naturaleza adjetiva o procesal.

Los otros dos motivos del recurso serán objeto de examen conjunto, pues se refieren al control de transparencia en la contratación con consumidores, con cita de la doctrina jurisprudencial al respecto.

En este caso, el recurso debe ser estimado, pues superado el control de incorporación de la condición general impugnada, no sucede lo mismo con respecto al control reforzado de transparencia en la contratación con consumidores.

A tales efectos, ratificamos la doctrina de este tribunal expresada entre otras en las sentencias 265/2020, de 9 de junio; 125/2021, de 8 de marzo y 195/2021, de 12 de abril, en las que casamos sentencias dictadas por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en casos similares al presente.

1.- La exigencia del control de transparencia

La observancia de los requisitos legales de la incorporación de las condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario litigioso no es bastante en la contratación con consumidores, pues en estos casos se exige también la superación del control de transparencia con respecto a su contenido ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018, de 28 de mayo; 56/2020, de 27 de enero; 265/2020, de 9 de junio, 22/2021, de 21 de enero; 125/2021, de 8 de marzo, entre otras muchas).

En efecto, es reiterado criterio de este tribunal expuesto, entre otras muchas, en la sentencia 105/2020, de 19 de febrero, cuya doctrina se reproduce en las ulteriores sentencias 22/2021, de 21 de enero, 125/2021, de 8 de marzo, o 195/2021, de 12 de abril, el que proclama que:

"La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir".

2.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio; y 125/2021, de 8 de marzo, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

"[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13" (ap. 49), añade:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU: C: 2013: 180, apartado 44).

"51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio:

"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

3.- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras

La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio, reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero; 125/2021, de 8 de marzo, o 195/2021, de 12 de abril, en la que indicábamos:

"Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 367/2017, de 8 de junio; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio, entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero, 9/2019, de 11 de enero, 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

"El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018, al indicar: "De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día".

Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( sentencias 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo).

En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que: "[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia". Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

4.- Consecuencias de la falta de transparencia de las cláusulas suelo

Al abordar tal cuestión, nos hemos pronunciado, en diversas resoluciones, que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero, como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado ( sentencias 367/2017, de 8 de junio, 105/2020, de 19 de febrero y 22/2021, de 21 de enero, y las que en ellas se citan, así como más recientemente 195/2021, de 12 de abril).

5.- Estimación del motivo de casación

Pues bien, en este caso, en la sentencia de la Audiencia, no se razona sobre el cumplimiento por el banco del deber de facilitar la suficiente información precontractual a la demandante, y explicarle, de forma comprensible y suficiente, la carga económica y jurídica que le suponía la concertación del préstamo con la cláusula de limitación al tipo de interés, que convertía el préstamo ofertado a interés variable en uno a interés fijo del 4%, con posibilidad de revisión únicamente al alza, máxime teniendo en cuenta la importancia que dicha condición general ostentaba en la reciprocidad de los prestaciones de los litigantes.

Por otra parte, la cláusula suelo aparece dentro de la condición general tercera bis apartado b) dentro de epígrafe "diferencial sobre el tipo de interés de referencia" y no en uno propio y destacado como requería su trascendencia contractual; lejos de ello, se encuentra en un último párrafo, tras señalarse cuál es el interés de referencia, la posibilidad de aplicación de bonificaciones y la determinación del índice sustitutivo, de forma que es susceptible de pasar totalmente desapercibida. La sentencia recurrida reconduce el control de trasparencia, al contenido de la escritura pública de préstamo hipotecario y su lectura por el notario autorizante. La oferta vinculante no consta firmada por la parte actora, que niega le fuera facilitada.

La sentencia de esta Sala 53/2020, de 23 de enero, ha declarado que la circunstancia de que "la redacción de la cláusula suelo, aisladamente considerada, fuera clara y comprensible, permite considerarla incorporada al contrato, pero no que la misma pueda superar el control de transparencia material", en el mismo sentido las sentencias 22/2021, de 21 de enero y 195/2021, de 12 de abril.

En consecuencia, por mor del conjunto argumental antes expuesto y jurisprudencia de esta Sala, se estima el recurso de casación y se decreta la nulidad de la condición general impugnada, tal y como se hizo por el juzgado.

CUARTO.- Costas y depósito

Conforme al art. 398.2 LEC, la estimación del recurso de casación determina que no proceda imponer las costas causadas por el mismo.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por el banco conlleva expresa imposición de las costas correspondientes ( art. 398 LEC) .

Con respecto a la devolución de los depósitos constituidos para recurrir se aplica el régimen jurídico de la Disposición Adicional 15.ª apartado 8 LOPJ, procediendo su restitución a la parte actora recurrente.