Sentencia Civil 1231/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 4507/2023 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO. Resumen de antecedentes relevantes para la resolución del recurso

1. La sentencia de segunda instancia estima en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Enrique contra la dictada en primera instancia que desestimó su demanda de modificación de medidas y estimó la pretensión de la demandada, D.ª Ángeles, revocando dicha resolución en el siguiente sentido:

"[e]stablecer el régimen de guarda y custodia compartida de los menores Argimiro y Pedro Miguel por periodos semanales, realizando el intercambio los viernes (o en caso de ser festivo el anterior día lectivo) en el centro escolar, así como derivar al núcleo familiar a los Equipos de Intervención Técnica de Atención a la Familia (EITAF) a fin de capacitar a los progenitores para el establecimiento de un régimen de comunicación eficiente, que les permita alcanzar acuerdos esenciales y les ayude a priorizar el bienestar de los menores, debiendo remitirse por parte de dicho equipo informes semestrales al Juzgado de Primera Instancia, así como acordar la supresión de la pensión de alimentos a cargo de D. Pedro Enrique para dichos menores, acordada en el convenio regulador aprobado por Sentencia de 25 de abril de 2016; todo ello sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada.".

La Audiencia Provincial, después de referirse a la jurisprudencia de esta sala sobre la custodia compartida y tras señalar que "[d]ebe tenerse presente el resultado de las pruebas practicadas en esta alzada, en concreto el resultado del informe del equipo psicosocial.", justifica su decisión con el siguiente razonamiento:

"En el presente supuesto, en el informe del equipo psicosocial se pone de manifiesto que no se encuentra ningún impedimento para que ambos progenitores puedan hacerse cargo de la custodia de los menores y satisfacer sus necesidades, que no se encuentran alteraciones psicopatológicas que pudieran impedir el ejercicio de dicha custodia, ni queda acreditado (en contra de los que se alegaba en el recurso y escrito de oposición) la existencia de conductas inadecuadas o consumos excesivos de alcohol u otras sustancias en ninguno de los progenitores, así como ambos son conocedores de las necesidades y dificultades de los menores. Por su parte ambos menores perciben a los progenitores como figuras de referencia y apoyo, sintiéndose bien cuidados y tratados por ambos progenitores y manifestaron claramente su deseo de pasar el mismo tiempo con cada uno de ellos.

"El único posible obstáculo encuentra en la falta de comunicación entre ambos progenitores, existiendo múltiples conflictos entre ellos y acusaciones mutuas respecto a la actitud y comportamiento del otro progenitor, y que si bien, tal como refleja el informe, tal como refleja el informe los menores son conscientes de la mala relación existentes entre su padres, por lo que no quieren posicionarse en favor de ninguno de los dos ni verse envueltos en un conflicto de lealtades, por lo que el equipo recomienda la intervención del EITAF.

"Por lo que a la vista de dichas pruebas y en interés de los menores (dado que la posible falta de entendimiento y comunicación no es un obstáculo insubsanable), procede establecer una (sic) sistema de guarda y custodia compartida por periodos semanales, realizando el intercambio los viernes (o en caso de ser festivo el anterior día lectivo) en el centro escolar. Asimismo dada la falta de entendimiento y comunicación entre ambos progenitores se acuerda la derivación de la unidad familiar a los Equipos de Intervención Técnica de Atención a la Familia (EITAF) a fin de capacitar a los progenitores para el establecimiento de un régimen de comunicación eficiente, que les permita alcanzar acuerdos esenciales y les ayude a priorizar el bienestar de los menores.

"Dados los ingresos acreditados de ambos progenitores no se aprecia una sustancial desproporción de ingresos entre ambos progenitores que justifique el mantenimiento de una pensión de alimentos.".

2. D.ª Ángeles ha interpuesto un recurso de casación que ha sido admitido y que la fiscal apoya. Pide la casación y anulación de la sentencia de segunda instancia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Enrique y la confirmación, en lo que se refiere a los menores Argimiro y Pedro Miguel, de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO. Motivos del recurso. Alegaciones de la fiscal. Decisión de la sala

1. El recurso de casación, que se interpone al amparo del art. 477.2.3.º LEC, por interés casacional, se funda en dos motivos.

1.1 El motivo primero denuncia la infracción de los arts. 92.5, 6 y 7 CC en relación con los arts. 2, 3 y 9 LOPJM, 39.4 CE y 92 y 154 a 159 CC, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, y la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que consagran el interés del menor, así como la conculcación de la jurisprudencia que lo desarrolla y la establecida sobre la medida de guarda y custodia compartida (se citan las sentencias 1226/2021, de 29 de marzo, 2783/2022, de 7 de julio, y 4107/2022, de 7 de noviembre).

La recurrente dice que el del caso no es un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros propios de su crisis matrimonial. Alega que entre ellos existe un alto grado de conflictividad y una confrontación prolongada en el tiempo, con denuncias cruzadas entre ambos, y de la que los menores son conscientes, lo que afecta a su interés superior. Sostiene que existe un mal pronóstico de coordinación para el cuidado de los hijos en un régimen de custodia compartida que exige la máxima colaboración entre ellos. Añade que D. Pedro Enrique ha sido condenado como autor responsable de un delito de abandono de familia por no pagar las prestaciones económicas a su cargo.

1.2 El motivo segundo denuncia la infracción del art. 92.9 en relación con el art. 90.3, ambos del Código Civil, así como la vulneración de la jurisprudencia sobre el establecimiento de la custodia compartida en los procedimientos de modificación de medidas (se cita la sentencia 4107/2022, de 7 de noviembre).

La recurrente alega que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto y que la sentencia "no recoge ningún cambio sustancial ni cierto en el que pueda sostenerse su decisión de cambio de custodia monoparental a custodia compartida [... y que] Todo ello, impide que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, pues no se ha experimentado ningún cambio desde la Sentencia dictada en Primera Instancia que favorezca un cambio de custodia compartida [...]".

2. Alegaciones de la fiscal

La fiscal, tras citar la sentencia 545/2022, de 7 de julio, como ilustrativa de la doctrina de la sala sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en relación con el régimen de custodia compartida, dice que la decisión del tribunal de apelación no se ajusta a ella, ya que al establecimiento de un sistema de guarda compartida, cuando los padres no mantienen ningún tipo de relación y no existe vía de comunicación entre ellos, tal y como ha sido probado, hace inviable dicho sistema de custodia, sin perjuicio de lo que se pueda acordar si estos llegan a superar su actual falta de entendimiento.

3. Decisión de la sala

3.1 En la sentencia 981/2024, de 10 de julio, dijimos sobre la custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes:

"Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

"En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).

"Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

"En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

"Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

"De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse:

""[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

"Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

"De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).".

Y en la sentencia que cita la fiscal, la 545/2022, de 7 de julio, dijimos sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida:

"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

""En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

"Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

"En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo".

3.2 En el informe pericial al que se refiere la Audiencia Provincial se dice que la relación entre los progenitores es nula, sin ninguna vía de comunicación abierta, que existen entre ellos múltiples conflictos, que se acusan mutuamente de los problemas que han tenido, que se atribuyen conductas inadecuadas y consumos excesivos tanto de alcohol como de otras sustancias, y que esta situación conflictiva, que les ha impedido llegar a un acuerdo sobre la custodia de sus hijos, es conocida por los menores que saben de la mala relación existente entre su padre y su madre, y que se ven inmersos en un conflicto de lealtades ante el que no quieren posicionarse por no causar daño a ninguno de sus progenitores, y que queda patentizado por sus propias declaraciones.

Argimiro expone su deseo de pasar quince días con cada uno de sus progenitores, pero también expresa su preocupación al respecto y su temor, ya que su madre puede sentirse decepcionada; no quiere que nadie se enfade con él por lo que diga y tampoco quiere que su madre se entere de lo que piensa.

Y Pedro Miguel, por su parte, dice en una primera entrevista (en la que estaba solo) que quiere mantener la situación tal y como está, aunque le gustaría ver más a su padre, pero después, en una segunda entrevista (a la que acudió con aquel y con Argimiro, y en la que primero estuvieron juntos los tres, y con posterioridad se habló solo con los dos menores, sin que su padre estuviera presente), afirma que desea estar con cada progenitor quince días, respondiendo, al ser preguntado por el cambio de parecer, que no quiere defraudar a su madre porque siempre los ha cuidado.

3.3 La que resulta de la descripción anterior no es solo la situación derivada de una desunión calificada por los desencuentros derivados de la ruptura y por los ajustes y adaptaciones que requiere la nueva coyuntura. No estamos en presencia de meras desavenencias propias de la quiebra de la convivencia. Los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, la relación entre ellos es nula. Y esta situación, de la que ambos resultan responsables, y que ha trascendido a los menores, generando en ellos preocupación y desasosiego, hace inviable el sistema de custodia compartida que exige, como antes hemos dicho, habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, o, como declaramos en la antecitada sentencia 981/2024, "una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos", que es manifiesto no se puede lograr si los ahora litigantes ni siquiera se dirigen la palabra.

Como dice la fiscal con todo el sentido:

"[l]a decisión de instaurar un régimen de custodia compartida en estas circunstancias, no evalúa correctamente el riesgo que supone para los menores la incapacidad de sus progenitores para alcanzar acuerdos mínimos sobre las cuestiones que les afectan, haciendo inviable dicho sistema de custodia, todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar procedente una vez los progenitores aborden y superen, con la intervención del Centro de Atención a la Familia, o un recurso similar, la actual falta de entendimiento permitiéndoles el debido cumplimiento de sus deberes en relación con sus hijos".

3.4 En consecuencia, procede, por lo dicho, estimar el primer motivo, y con él, y sin entrar ya en el análisis del segundo por innecesario, el recurso de casación para, asumiendo la instancia, desestimar, por las mismas razones, el recurso de apelación, y confirmar, en lo que se refiere a los menores Argimiro y Pedro Miguel, la sentencia de primera instancia.

TERCERO. Costas y depósitos

1. Al estimarse el recurso de casación no se condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes y se dispone la devolución del depósito para recurrir ( art. 398.2 LEC y disposición adicional decimoquinta, apartado 8, LOPJ, respectivamente).

2. Al desestimarse el recurso de apelación se imponen al apelante las costas de dicho recurso con pérdida del depósito para recurrir ( arts. 398.1 y 394.1 LEC, y disposición adicional 15.ª, apartado 9 LOPJ, respectivamente).