Sentencia Civil 657/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 291/2020 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 26 de mayo de 2010, D. Alvaro suscribió, como prestatario, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con Caixanova Galicia (actualmente, Abanca Corporación Bancaria S.A.).

En la escritura se pactó un interés variable, si bien con un suelo del 3,25% y un techo del 15%.

La finalidad del préstamo era la financiación de la constitución de una sociedad mercantil dedicada a la comercialización de piezas de recambio de vehículos en internet.

2.- El Sr. Alvaro formuló una demanda contra el banco, en la que solicitó que se declarase la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación.

3.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda, al considerar que la cláusula no superaba el control de incorporación. Por lo que declaró la nulidad de la cláusula litigiosa y condenó a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación.

4.- Recurrida la sentencia de primera instancia por la entidad demandada, el recurso de apelación fue desestimado por la Audiencia Provincial. En lo que ahora importa, consideró que la cláusula litigiosa era nula porque la entidad bancaria no ofreció información con antelación suficiente sobre su existencia. Asimismo, consideró que la prestamista había actuado con mala, al incorporar la cláusula sin informar al prestatario. Por lo que confirmó la sentencia de primera instancia.

5.- La entidad demandada interpuso un recurso de casación, que ha sido admitido a trámite.

SEGUNDO.- Primer motivo de casación. Control de incorporación

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7.B de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), en relación con las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 3 de junio de 2016.

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida infringe los preceptos mencionados, porque hace una interpretación extensiva del control de incorporación, que debe limitarse a la constatación de la mera comprensibilidad documental y gramatical.

Decisión de la Sala:

1.- Excluida legalmente la condición de consumidor del prestatario, porque el préstamo sirvió para financiar una actividad empresarial, resulta patente la improcedencia de los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018, de 3 de julio; entre otras).

2.- Respecto del control de inclusión o incorporación, que es el aplicado formalmente en la sentencia recurrida (por asunción de lo resuelto en primera instancia), como hemos declarado, entre otras muchas, en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 314/2018, de 28 de mayo, y 559/2022, de 11 de julio, este control es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda ( sentencias 395/2021, de 9 de junio, 405/2021, de 15 de junio, y 559/2022, de 11 de julio). Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos por la sala).

3.- En este caso, la cláusula está contenida en la escritura pública, fue leída por el notario y no tiene dificultad alguna de comprensión. Al contrario, explica de forma meridiana que, como consecuencia de su inclusión, el interés pactado no podrá bajar del suelo ni superar el techo. Otra cosa es que el prestatario pudiera ser más o menos consciente de su carga jurídica y económica, pero eso es control de transparencia, no de inclusión, y no cabe en un contrato entre profesionales.

En consecuencia, desde el punto de vista de la cognoscibilidad a que hacíamos antes referencia, no podemos compartir la conclusión de la sentencia recurrida sobre la no superación del control de incorporación, en los términos de los arts. 5 y 7 LCGC, puesto que el demandante tuvo posibilidad real y efectiva, con un mínimo de diligencia, de conocer la existencia de la cláusula suelo.

4.- Como consecuencia de lo expuesto, el primer motivo de casación debe ser estimado.

TERCERO.- Segundo motivo de casación. Buena fe contractual

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 8.1 LCGC y 1258 CC, en relación con las sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio, y 57/2017, de 30 de enero.

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente sostiene, resumidamente, que no hay prueba de que el prestamista vulnerase la buena fe contractual. No cabe hacer un control de precios y la cláusula suelo no es una cláusula insólita que pueda ser calificada como sorprendente. Lo que hace la Audiencia Provincial, de facto y sin nombrarlo, es un control de transparencia material, improcedente en un contrato entre profesionales.

Decisión de la Sala:

1.- En la demanda se solicitó la nulidad de la cláusula litigiosa por ser abusiva, por falta de transparencia, con invocación constante de la legislación de consumidores. Pese a lo cual, la Audiencia declara la nulidad de la cláusula por contravención de la buena fe contractual, con invocación del art. 1258 CC.

Como declaramos en la sentencia 57/2017, de 30 de enero:

"Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las "cláusulas sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

"Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

"Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente".

2.- En este caso, no consta que concurran tales circunstancias y lo ocurrido es que la Audiencia Provincial reconduce su argumentación a la buena fe contractual para hacer realmente unos controles de transparencia y abusividad improcedentes en un contrato entre profesionales (sentencias 647/2019, de 28 de noviembre, y 391/2020, de 1 de julio).

3.- En consecuencia, el segundo motivo de casación también debe ser estimado.

TERCERO.- Asunción de la instancia. Estimación del recurso de apelación y desestimación de la demanda

1.- Por las razones expuestas, improcedencia del control de transparencia en un contrato entre profesionales e inexistencia de prueba de la mala fe en la concertación del contrato, debe estimarse el recurso de apelación de la entidad demandada.

2.- Dicha estimación del recurso de apelación implica la revocación de la sentencia de primera instancia y la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Costas y depósitos

1.- La estimación del recurso de casación implica que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por él, a tenor del art. 398.2 LEC.

2.- Como quiera que la estimación del recurso de casación supone la estimación del recurso de apelación de la parte demandada, tampoco procede hacer imposición de sus costas, conforme al art. 398.2 LEC.

3.- Habida cuenta la desestimación de la demanda, deben imponerse a la parte demandante las costas de primera instancia, según ordena el art. 394.1 LEC.

4.- Igualmente, procede la devolución de los depósitos constituidos para los recursos de apelación y casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, LOPJ.