Sentencia Civil 647/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3168/2019 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente proceso partimos de los siguientes antecedentes relevantes:

1.- Fundamento de la demanda

La entidad aseguradora Zúrich ejercitó una acción de repetición, con base en el artículo 32, párrafo tercero, en relación con el artículo 26, ambos de la Ley 50/80, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en adelante LCS) . Subsidiariamente, una acción de subrogación, al amparo del artículo 43 de la precitada disposición general y artículo 1145 del Código Civil (en adelante CC) , con fundamento en los siguientes hechos:

(i) El 29 de mayo de 2006, D.ª Purificacion formuló denuncia contra D.ª Raquel, de profesión enfermera, con motivo de unas lesiones sufridas como consecuencia de la asistencia sanitaria que le fue dispensada por la denunciada, el día anterior, en el Hospital Fundación Son Llatzer de Palma de Mallorca.

(ii) A consecuencia de tales hechos, se incoaron las diligencias previas penales número 1036/2006 del Juzgado de Instrucción número 1 de Manacor.

(iii) La denunciada se personó en el procedimiento mediante escrito presentado el 25 de febrero de 2008, y se le tuvo por personada el 5 de marzo de dicho año.

(iv) El 1 de octubre siguiente, la denunciada aportó copia del contrato de seguro de responsabilidad civil, suscrito con la entidad Millenium lnsurance Company Limited, así como un certificado expedido por el presidente y secretario del Consejo General de Diplomados de Enfermería de España, en el que consta que dicha organización colegial tenía concertado con la precitada aseguradora, desde el 31 de diciembre de 2004, un seguro de responsabilidad civil profesional, con vigencia por tres años, computables desde las 00:00 horas de ese día hasta las 24 horas del 31 de diciembre de 2007.

(v) Tras la tramitación de las referidas diligencias previas, se incoó el correspondiente procedimiento abreviado, que finalizó mediante sentencia de 15 de noviembre de 2011, en la que se condenó a D.ª Raquel, como responsable, en concepto de autora, de un delito de lesiones por imprudencia grave, y que, por vía de responsabilidad civil, juntamente con la entidad aseguradora Zúrich, y responsabilidad civil subsidiaria de la Fundación Hospital de Manacor, indemnizase a D.ª Purificacion, en la suma de 84.320,26 € que, con respecto a la entidad Zúrich, devengaría los intereses del artículo 20 LCS, desde el 29 de mayo de 2006.

(vi) En virtud del contrato de seguro de responsabilidad civil suscrito, Zúrich abonó a la perjudicada, el 13 de diciembre de 2011, la suma de 84.320,26 €, en concepto de principal, más 71.752 €. de intereses del art. 20 LCS; igualmente, pagó la suma de 16.525,74 €, en concepto de costas. En total, realizó pagos por la suma de 172.598 €.

(vii) En la fecha de los hechos, la Sra. Raquel se encontraba de alta como ejerciente en el Colegio de Enfermería de las lslas Baleares.

Los riesgos de su actividad profesional estaban cubiertos por la compañía Millennium, con el límite de 1.800.000 €, siendo asegurados "los titulados, dados de alta como ejercientes en los colegios de diplomados de enfermería de España", con excepción de determinados colegios, que no era el de la denunciada.

(viii) En función de las circunstancias expuestas, al concurrir sendas pólizas que cubrían el siniestro, comoquiera que el límite de cobertura de cada póliza era de 400.000 €, la de Zúrich; y 1.800.000 €, la de Millennium, corresponde a esta última entidad abonar el 81,82% de la suma total satisfecha por Zúrich; esto es, 141.216,54 €, que, en la demanda, se reclaman a aquella entidad aseguradora.

2.- La contestación a la demanda

La entidad demandada, Millennium lnsurance Company Ltd. , niega tener obligación de abonar suma alguna, debido a que:

(i) El siniestro no tenía cobertura temporal en la compañía demandada, ya que, al contener la póliza una cláusula claim made, la fecha que ha de tenerse en cuenta no es la de la realización del acto negligente causante del daño (28 de mayo de 2006), sino el momento en que la asegurada Sra. Raquel tuvo noticia de que el daño causado le era reclamado, lo que ocurrió cuando ésta fue llamada a declarar, como imputada, el 28 de marzo de 2008, una vez vencida la póliza de Millennium el 31 de diciembre de 2007.

(ii) No consideró aplicable el artículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro, toda vez que la tomadora de la póliza de Zúrich era la Fundación Hospital Son Llatzer, y la de la póliza de Millennium era el Consejo General de Diplomados de Enfermería de España; por consiguiente, no concurría el supuesto de hecho de tal precepto, que exige que el mismo tomador concertase una dualidad de seguros para cubrir idéntico riesgo.

(iii) Zúrich compareció en el procedimiento penal como responsable civil directo, porque aseguraba la actividad profesional de la Sra. Raquel.

Zúrich no ha pagado la cobertura de responsabilidad civil subsidiaria del Hospital, sino la cobertura directa de la actuación negligente de la propia enfermera que, en la medida que era empleada del Hospital, tenía la condición de asegurada en dicha compañía.

(iv) Tampoco considera aplicable el artículo 26 LCS, referido al enriquecimiento injusto del asegurado, ni el artículo 43 LCS, referido al derecho de repetición del asegurador contra un tercero causante del daño, que no lo es la compañía Millennium.

(v) Tampoco estimó, la demandada, aplicables los artículos 1145 y 1904 del Código Civil, ya que Zúrich no se subroga en la posición del hospital tomador del seguro, y la enfermera Sra. Raquel gozaba de cobertura en la póliza suscrita, dado que trabajaba para el precitado hospital, cuando ocurrieron los hechos por los que fue condenada.

En consecuencia, el pago asumido por Zúrich, a favor de la perjudicada, no fue en cobertura de la responsabilidad civil subsidiaria del hospital, sino directa de la propia compañía de seguros, por la actuación negligente de la enfermera asegurada. Con tal carácter abonó la indemnización correspondiente, por lo que carece de acción para demandar a la propia asegurada en repetición para exigirle lo que constituía el objeto del seguro.

(vi) En cualquier caso, de ser aplicables los preceptos citados, existiría prescripción de la acción.

(vii) En cuanto a la suma reclamada de 71.752 €, por intereses abonados conforme al artículo 20 LCS, se opone también Millennium, porque, además de lo ya razonado, dicha partida es una penalización impuesta a Zúrich por el Juzgado de lo Penal, al no haber consignado previamente en el procedimiento suma alguna, ni haber alegado causa justificada para que operase el artículo 20.8 LCS.

(viii) Finalmente, en cuanto a la suma de 16.525,74 €, que la actora dice haber abonado por costas, en el procedimiento penal, no justifica el pago, ni su concepto.

3.- La sentencia de primera instancia

El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 9 de Sevilla, que estimó la acción ejercitada, con carácter principal, al amparo del art. 32 LCS.

En primer término, la resolución del juzgado descartó que nos encontrásemos ante un contrato de seguro, bajo la modalidad de cobertura claim made.

Al examinar los contratos de suscritos consideró que ambos fueron concertados por dos tomadores distintos, la Fundación Hospital Son LLatzer, el de Zurich, y el Consejo General de Diplomados de Enfermería, el de Millennium; pero resulta incuestionable que, en ambos, estaba aseguraba la enfermera condenada; por lo que entiende cabe aplicar el principio de la responsabilidad proporcional.

La finalidad del art. 32 de la LCS radica en evitar el enriquecimiento del asegurado como consecuencia de sobreseguro; no obstante, el peligro de fraude no desaparece cuando los tomadores son distintos, puesto que cabe colusión entre ellos. La vigencia del principio negativo de la prohibición del enriquecimiento es compatible con el positivo de la asunción compartida de cargas. En el supuesto en que ambas compañías fueran demandadas por el perjudicado responderían solidariamente frente a éste; pero, en sus relaciones internas, rige el principio de la responsabilidad proporcional.

Lo contrario conduciría a consecuencias absurdas, tales como que respondiese la compañía contra la que se dirigió la demanda, y quedase la otra inmune al resarcimiento por la simple circunstancia de la elección del perjudicado.

Por consiguiente, en los casos de contratos de seguro concurrentes, han de responder las aseguradoras proporcionalmente, porque, aun con tomadores distintos, los dos contratos han de producir similares efectos.

Se razonó, también, que la extensión analógica del art. 32 de la LCS, al supuesto de pluralidad de tomadores y pólizas con cobertura del mismo riesgo, es razonable en evitación del enriquecimiento injusto. La sentencia del juzgado citó, en su apoyo, pronunciamientos judiciales de la denominada jurisprudencia menor.

Por último, considera que tal acción no ha prescrito, pues deriva de la ley, y comoquiera que no tiene señalado plazo especial para su ejercicio, es aplicable el de las acciones personales del art. 1964 CC, permitiendo que un asegurador, que abone una cantidad superior a la que le corresponde, reclame al otro asegurador la cantidad proporcional con la que deba indemnizar el siniestro; cuestión a la que es ajena el perjudicado, sin que se utilice, tampoco, una facultad que a este corresponde, por subrogación en su posición jurídica, sino que es la ley la que directamente concede tal facultad a la compañía, que indemnizó íntegramente el siniestro ( arts. 32 LCS y 1158 CC) .

4.- La sentencia de apelación

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en el que se reprodujeron los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda.

Su conocimiento correspondió a la sección octava de la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya resolución constituye el objeto del presente recurso de casación.

La sentencia dictada por dicho tribunal estimó el recurso de apelación, al entender que no procede la acción principal ejercitada, al considerar que no es de aplicación el art. 32 de la LCS, cuando los tomadores son distintos ( SSTS 24 de julio de 2007, interpretada contrario sensu y 22 de julio de 2000), ni, tampoco, la acción subsidiaria con base en los arts. 43 LCS y 1145 CC, puesto que "no se trata del pago efectuado por un tercero que pretende recuperar lo pagado y exigírselo al único deudor" (sic).

5.- Recurso de casación

Contra esta sentencia la demandante interpuso recurso de casación.

SEGUNDO.- Recurso de casación

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo, en el que se citan como normas infringidas el art. 43 LCS, y el art. 1145 CC. Por tanto, solo se cuestiona la desestimación de la acción ejercitada con carácter subsidiario.

La recurrente considera que concurren todos los requisitos fijados jurisprudencialmente para la aplicación del art. 43 LCS, a los que la sentencia recurrida añade otro no previsto, como es que se trate del pago efectuado por un tercero, que pretenda recuperar lo pagado y exigírselo al único deudor. Se citan al efecto las sentencias de esta sala 923/2007, de 24 de julio; 609/2010, de 20 de octubre y 611/2014, de 4 de noviembre, para fundamentar el interés casacional.

En el desarrollo del recurso se razona, en síntesis, que la Sra. Raquel, al estar cubierta su responsabilidad civil por la compañía demandada, aquella tenía acciones contra Millennium para exigirle que se hiciera cargo del siniestro, que son las que, por vía subrogatoria, ejercita Zurich, en proporción a la cantidad asegurada por cada compañía. La propia solidaridad frente al perjudicado determina que sí la Sra. Raquel hubiese realizado el pago podría accionar contra Millennium dentro de los límites del contrato de seguro.

La parte demandada alega la concurrencia de motivos de inadmisibilidad del recurso por inexistencia de interés casacional; mas se trata de una cuestión jurídica, cuyo análisis corresponde al fondo del recurso, sin que proceda su resolución in limine litis (en el umbral del caso).

TERCERO.- Examen del recurso casación

A los efectos resolutorios del presente recurso hemos de partir de las consideraciones siguientes:

1.- Según resulta de la póliza suscrita entre Zúrich y la Fundación Hospital Son Llatzer tendrán la consideración de asegurados: "el personal sanitario, facultativo o no facultativo, y no sanitario [...] en el ejercicio de sus actividades por cuenta de la Fundación Hospital Son Llatzer [...]".

2.- Conforme a la póliza concertada con la entidad Millennium Insurance Company Limited y el Consejo General de Diplomados de Enfermería de España gozan de cobertura en dicha póliza: "los titulados, dados de alta como ejercientes en los colegios de diplomados de enfermería de España", con excepción de determinados colegios, que no era el de la denunciada.

En las condiciones especiales del seguro de responsabilidad civil, en el apartado tercero, relativo al objeto de aseguramiento, se establece que "en los términos y condiciones consignados en la póliza, el Asegurador garantiza el pago de las indemnizaciones de que pueda resultar civilmente responsables los titulados".

Y, en el apartado cuarto, bajo el epígrafe de responsabilidad civil profesional, consta:

"Entendiéndose por tal responsabilidad derivada de: Acciones u omisiones profesionales, en los que haya mediado culpa o negligencia, en que pueda incurrir el Asegurado en relación con el ejercicio de la actividad especificada en las condiciones particulares, tal como la misma viene regulada en la normativa vigente".

En el proceso penal figuraban ambas pólizas aportadas por las partes.

3.- Para obtener el resarcimiento del daño sufrido, la perjudicada contaba con dos derechos, cada uno de ellos instrumentalizado en las correspondientes acciones. El primero, derivado del acto ilícito causante del daño; y el segundo, de los contratos de seguro concertados, que cubrían la responsabilidad civil de la causante del daño, y que confieren a la víctima la acción directa del art. 76 de su ley reguladora.

De tales derechos surgen dos obligaciones correlativas diferentes: la del asegurado de resarcir el daño causado en el ámbito contractual, extracontractual, o derivado del ilícito penal ( arts. 1101, 1092 y 1902 del CC y 116 del Código Penal, en adelante CP) , y la del asegurador, proveniente también de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro, y que está sometida al régimen especial de los artículos 76 LCS y 117 del CP.

En este sentido, las SSTS 200/2015, de 17 de abril, que cita la de 12 de noviembre de 2013, reproducidas en las más recientes 321/2019, de 5 de junio y 911/2022, de 14 de diciembre.

También esta Sala ha declarado los vínculos de solidaridad existentes entre el personal sanitario y las compañías de seguros que cubren su responsabilidad civil frente al perjudicado ( sentencias 1154/2007, de 8 de noviembre y 509/2018, de 20 de septiembre, por todas).

4.- En el caso presente, las dos compañías cubrían el mismo riesgo, cuál era la responsabilidad civil de la causante del daño. Aun cuando las pólizas fueron contratadas por tomadores distintos, ambas garantizaban, dentro de los límites de su cobertura, la totalidad del daño sufrido, y contra cualquiera de ellas podía ejercitar la víctima la acción civil dimanante del delito ( arts. 1092 CC, 116 y 117 del CP y 76 LCS) ; si bien, como es natural, sin poder enriquecerse por el siniestro sufrido siendo indemnizada íntegramente por ambas compañías.

Además, abonada la deuda por cualquiera de los deudores solidarios, ésta se extingue. Como señala la STS 185/2013, de 7 de marzo:

"La concurrencia de varias personas a la reparación del daño y la obligación de resarcimiento total que sobre cada una gravita, no supone la posibilidad de que pueda hacerse efectiva la prestación sobre más de una, ni simultánea ni sucesivamente. Las obligaciones in solidum solo pueden ejecutarse una sola vez".

5.- En el ámbito de las relaciones externas las compañías respondían frente a la víctima, de manera tal que ésta podría dirigirse contra cualquiera de ellas para obtener el resarcimiento íntegro del daño.

En cualquier caso, la acusación particular y el Ministerio Fiscal ejercitaron la acción civil ex delicto del art. 1092 del CC, en relación con los arts. 116 y 117 del CP, únicamente contra la acusada y la compañía de seguros Zúrich, en virtud del contrato concertado por la titular del Hospital, en el que la enfermera causante del daño prestaba sus servicios profesionales.

Según resulta del art. 117 del CP, las aseguradoras, que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades civiles dimanantes de un hecho previsto en el referido texto legal, serán responsables civiles directas hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, y añade "sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda".

6.- No se encontraba, en el ámbito de la esfera dispositiva de Zúrich, exigir que se entablase por la perjudicada la acción civil contra ambas aseguradoras. Un proceder de tal clase supondría una injerencia inadmisible en derechos ajenos.

Esta Sala ha proclamado, reiteradamente, que la constitución en parte de un sujeto de derecho corresponde exclusivamente a la demandante, como manifestación del principio dispositivo que lo gobierna ( sentencias 538/2012, de 26 de septiembre y 459/2020, de 28 de julio, entre otras), salvo, claro está, los supuestos de litisconsorcio pasivo necesario ( art. 12.2 LEC) , que obviamente no es el caso que nos ocupa.

No podía exigirse, tampoco, a Zúrich, que provocara la intervención de la compañía Millennium en el proceso, por la vía del art. 14 de la LEC, puesto que tal forma de intervención se circunscribe a los casos en que la ley lo permita, y no existe precepto alguno que así lo avale.

7.- La enfermera asegurada fue condenada como responsable, en concepto de autora, de un delito de imprudencia grave, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de comadrona, así como, por vía de responsabilidad civil, juntamente con la entidad Zúrich, a abonar a la lesionada la suma de 84.320,26 euros, por el daño corporal sufrido, con los intereses del art. 20 de la LCS, con respecto a dicha aseguradora.

8.- La compañía Zúrich abonó la condena impuesta, concretamente 84.320,26 €, en concepto de principal, más 71.752 €. de intereses del art. 20 LCS, así como la suma de 16.525,74 €, en concepto de costas; no obstante, no aportó con la demanda el documento justificativo de este último pago en el que funda el derecho de repetición ( art. 265.1.1.º LEC) .

9.- La desestimación de la demanda, con fundamento en el art. 32 de la LCS, constituye pronunciamiento firme.

Ahora bien, tanto la demanda como el recurso de casación se fundamentaron en la vulneración del art. 43 de la LCS y del art. 1145 del CC.

Según este último precepto, el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación; no obstante, el que hizo el pago puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.

En su oposición al recurso, la parte recurrida señala sobre el juego normativo de tal precepto que "aludir por lo demás al art. 1145 CC nos resulta ocioso e improcedente, dado que el mismo alude a los deudores solidarios, pero a Millennium ningún tribunal la ha declarado deudora de dicha cantidad (al contrario Zúrich, que fue parte de la causa penal y condenada en sentencia), y siendo que el art. 43 LCS no es hábil a tal fin, el 1145 CC no puede entrar jamás en juego".

10.- Sin embargo, la jurisprudencia ha proclamado que no se precisa para el ejercicio de la acción de regreso por parte de un deudor solidario que ha efectuado el pago, una previa sentencia condenatoria de los otros obligados solidarios frente a los cuales se ejercita la acción de regreso ( art. 1145 del CC en relación a los arts. 1144 y 1137 CC) , incluso en supuestos de solidaridad impropia ( SSTS 106/2004, de 27 de febrero y 87/2016, de 19 de febrero); por otra parte, la solidaridad excluye el litisconsorcio pasivo necesario, dado que el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los obligados para exigirles la reparación del daño.

11.- La obligación solidaria frente al acreedor -relaciones externas- se transmuta en obligación mancomunada entre los codeudores, una vez producido el pago, en las relaciones internas ( sentencias 129/2015, de 6 de marzo; 249/2016, de 13 de abril y 509/2018, de 20 de septiembre). De esta manera, cada uno de los obligados solidarios, que era deudor íntegro de la prestación, se convierte en deudor exclusivo de una parte de ella; no obstante, el deudor que pagó puede repetir también los intereses del anticipo de la cantidad satisfecha ( art. 1145 II CC) .

12.- Es cierto que la perjudicada ostentaba el derecho a dirigir su acción de resarcimiento contra cualquiera de las compañías, en tanto en cuanto cubrían el mismo riesgo, o, incluso, entablarla contra ambas, postulando una condena solidaria, sin perjuicio de las relaciones internas entre aseguradoras.

Ahora bien, no es justo que el ius electionis (derecho de elección) que cuenta la víctima prive a la compañía condenada a exigir de la otra concurrente su contribución proporcional a la indemnización del daño, cuando las dos asumieron la obligación de resarcirlo, y, además, es esta la solución que avala el art. 32 de la LCS, para los casos de seguros de daños concurrentes concertados por el mismo tomador.

Tampoco se alegó, ni fue objeto de debate, que la cobertura de la entidad demandada viniese condicionada a la existencia o no de otro seguro que cubriera el riesgo.

13.- En virtud del conjunto argumental expuesto, procede la estimación del recurso, al haberse vulnerado el art. 1145 del CC, y asumir la instancia.

CUARTO.- La asunción de la instancia

Al asumir la instancia, es preciso resolver sobre los motivos de apelación formulados por la compañía Millennium, que había sido condenada por el juzgado.

Un orden lógico de cosas exige, en primer término, analizar la excepción de prescripción opuesta. La demandada considera aplicable el plazo del art. 1968 del CC, propio de las acciones por culpa extracontractual; o, en otro caso, el de dos años del art. 23 de la LCS.

Ahora bien, la acción ejercitada por la perjudicada es la acción ex delicto del art. 1092 del CC, que la jurisprudencia considera sometida al plazo de prescripción de las acciones personales del art. 1964 CC ( STS 287/2019, de 23 de mayo y las citadas en ella). Durante la pendencia del proceso penal tampoco podría entablarse la acción civil ( art. 114 LECr. ). En cualquier caso, la acción dimanante del contrato de seguro de daños está sometida al plazo de ejercicio de dos años ( art. 23 LCS) . El proceso penal terminó por sentencia condenatoria de 15 de noviembre de 2011, se interrumpió la prescripción mediante burofax de 25 de octubre de 2012, y la demanda se presentó el 21 de febrero de 2014, con lo que dicha acción no estaría prescrita.

Por otra parte, la acción de regreso se consideró sometida al plazo del art. 1964 del CC por la sentencia 473/2015, de 31 de julio.

En relación con las cláusulas claim made, que son admitidas por la jurisprudencia ( sentencias 252/2018, de 26 de abril y 170/2019, de 20 de marzo, entre otras) y reguladas como limitativas en el art. 73 de la LCS, tampoco puede aceptarse su juego normativo para liberarse de su responsabilidad.

Se alega, por la compañía Millennium, en su contestación a la demanda, que el momento determinante, para apreciar si la aseguradora está obligada al resarcimiento del daño, no es el de la comisión de la negligencia, en nuestro caso, el 28 de mayo de 2006, sino el momento en que el asegurado recibe noticia de que dicho daño le es reclamado ( claimed); y en esta litis, se argumenta, dicho momento no puede ser otro que cuando la Sra. Raquel fue llamada a declarar como imputada, porque entonces el proceso penal incoado se dirige contra ella. Y eso sucede con fecha 28 de marzo de 2008, habiendo vencido la póliza Millennium con fecha 31 de diciembre de 2007.

Ahora bien, el art. 73 de la LCS norma que:

"[...] serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración".

Pues bien, aun si aceptáramos la alegación de la compañía sobre el momento a partir del cual se computa la reclamación al asegurado, puesto que no es lo mismo reclamar el daño que su imputación judicial, dado que esta última consiste en la atribución del ilícito criminal por apreciación de indicios de su comisión por la autoridad judicial, al finalizar la cobertura de la póliza el 31 de diciembre de 2007 y efectuada la imputación el 28 de marzo de 2008, nos hallaríamos dentro del ámbito del aseguramiento por mor de la aplicación del precitado art. 73 de la LCS que, para el caso de las cláusulas prospectivas o de futuro, exige cubrir los siniestros en que la reclamación del perjudicado se lleve a efecto en el periodo de un año desde la terminación del contrato.

En lo concerniente al importe de la reclamación, es lógico que deba ser proporcional a la cantidad asegurada por cada póliza concurrente.

En este sentido, no son impugnados los cálculos de la demandante, relativos a que el porcentaje correspondiente a Zúrich es el del 18,18%, y a la póliza de Millennium el 81,82%, en función de las sumas garantizadas.

Pues bien, sobre el principal objeto de condena de 84.320,26 euros corresponden a la demandada 69.989,30 euros.

No obstante, no podemos admitir la cantidad reclamada, en concepto de intereses del art. 20 de la LCS, toda vez que éstos responden, exclusivamente, a la mora de la compañía Zúrich, comportamiento que no puede transmitirse a la demandada Millennium, al derivarse de un acto personal de aquélla y no a conducta imputable a esta última compañía que, desde luego, no incurrió en mora.

En cualquier caso, se adeudan los intereses legales desde la interposición de la reclamación extrajudicial llevada a efecto mediante burofax ( arts. 1100, 1101 y 1145 II CC) .

No podemos aceptar la reclamación de la suma pagada, en concepto de costas. No se aportó con la demanda el justificante de haber abonado su importe, y constituir éste un documento esencial a acompañar con el escrito rector del proceso ( art. 265.1.1.º LEC) ; por otra parte, no constan los concretos conceptos por los que se abonó dicha suma de dinero para determinar su eventual repercusión a la demandada, que no fue parte en el proceso penal, y tal contenido no se deduce de una genérica certificación de su abono emitida por letrado de la administración de justicia.

QUINTO.- Costas y depósito

La estimación parcial del recurso de casación determina que no se haga especial condena en costas ( art. 398 LEC) , y que proceda la devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15, apartado 8 de la LOPJ) .

La parcial estimación de la demanda y recurso de apelación conlleva que no proceda la condena en costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC) y que se decrete la devolución del depósito para apelar ( Disposición Adicional 15, apartado 8 de la LOPJ) .