Sentencia Civil 807/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 5532/2019 de 06 de junio del 2024

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia

En enero de 2008, Urbano suscribió 360 participaciones preferentes de Caja Segovia (luego Bankia), por un valor de 36.000 euros, a nombre suyo, de su mujer Concepción, y de sus hijos Fidel y Carlota. Al año siguiente, como había caducado el producto, el 22 de mayo de 2009, Urbano suscribió dos órdenes de suscripción por canje, que afectaban a esas 360 participaciones preferentes, que pasaban a tener una duración perpetua.

En enero de 2012, falleció Urbano y le sucedieron como herederos su mujer, Concepción, y sus hijos Fidel y Carlota.

El 7 de julio de 2012, se dejaron de pagar los cupones.

El 18 de abril de 2013, se dictó la resolución de la Comisión Rectora del FROB que acordaba la recapitalización y gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada de Bankia, que concluyó el 23 de mayo de 2013, con el canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones. Como consecuencia de ello, Concepción y sus hijos Fidel y Carlota recibieron acciones de Bankia por un valor de 22.563,76 euros.

2. El 26 de abril de 2017, Concepción, Fidel y Carlota interpusieron la demanda que inició el presente procedimiento, en la que pedían, con carácter principal, que se declarara la inexistencia o nulidad de pleno derecho de la suscripción de las 360 participaciones preferentes de Bankia realizada el 31 de enero de 2008 y las ordenes de suscripción por canje suscritas el 22 de mayo de 2009, así como la orden de canje de las preferentes por acciones de Bankia del 23 de mayo de 2013, ejecutada por la demandada por 16.681 acciones. Consecuencia de esta petición principal, en la demanda se pedía que Bankia fuera condenada a reintegrar a los demandantes la suma de 36.000 euros, más los intereses devengados, descontados los percibidos, y con la consiguiente restitución de las participaciones preferentes o de las acciones.

Para el caso en que fuera desestimada esta acción principal, se ejercitó otra subsidiaria, para que se declarara la nulidad, por vicio en el consentimiento (dolo o error), de la suscripción de las 360 participaciones preferentes de Bankia realizada el 31 de enero de 2008 y las órdenes de suscripción por canje celebradas el 22 de mayo de 2009, así como la orden de canje de las preferentes por acciones de Bankia del 23 de mayo de 2013. Consecuencia de esta petición subsidiaria, también se pedía que Bankia fuera condenada a reintegrar a los demandantes la suma de 36.000 euros, más los intereses devengados, descontados los percibidos, y con la consiguiente restitución de las participaciones preferentes o de las acciones.

Para el caso en que fueran desestimadas las acciones anteriores, con carácter subsidiario, se ejercitaba una acción de resolución por incumplimiento contractual de la suscripción de las 360 participaciones preferentes de Bankia realizada el 31 de enero de 2008 y las órdenes de suscripción por canje celebradas el 22 de mayo de 2009, así como la orden de canje de las preferentes por acciones de Bankia del 23 de mayo de 2013. Consecuencia de esta segunda petición subsidiaria, también se pedía que Bankia fuera condenada a reintegrar a los demandantes la suma de 36.000 euros, más los intereses devengados, descontados los percibidos, y con la consiguiente restitución de las participaciones preferentes o de las acciones.

Y para el caso en que se desestimaran las tres acciones anteriores, la demanda ejercitaba una acción de indemnización de daños y perjuicios, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de la entidad demandada al comercializar las participaciones preferentes, y pedía la condena de la demandada a restituir las pérdidas de la inversión efectuada de 36.000 euros, y los intereses moratorios que procedan.

3. La sentencia de primera instancia desestimó la acción principal de inexistencia o nulidad de pleno derecho de la suscripción de las participaciones preferentes y de las posteriores órdenes de suscripción por canje.

Y estimó la primera acción subsidiaria, de nulidad por error vicio, después de desestimar la excepción de caducidad de la acción formulada por la demandada. Como consecuencia de la nulidad declarada, el juzgado condenó a la demandada a restituir a los demandantes la suma de 36.000 euros, más el interés legal desde la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes, deducidos los rendimientos objetivos durante su vigencia, con la consiguiente restitución de las acciones por los demandantes.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la entidad demandada e impugnada por los demandantes. La Audiencia estima el recurso de apelación, en cuanto que aprecia la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento.

A continuación, entra a resolver las otras acciones subsidiarias: primero desestima la acción de resolución por incumplimiento contractual; y, luego, estima la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la comercialización de estos productos financieros complejos.

En su consecuencia, condena a Bankia a indemnizar a los demandantes en la cantidad que resulte de deducir de la inversión de 36.000 euros las siguientes cantidades: los beneficios brutos percibidos por las preferentes, los beneficios brutos percibidos por las acciones, el importe de las acciones que queden en poder de los demandantes a su valor al tiempo de la interposición de la demanda. Y declara que la cantidad que resulte devengará los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.

5. Frente a la sentencia de apelación, los demandantes formulan un recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y un recurso de casación, articulado en dos motivos.

SEGUNDO. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo. El motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, "por existencia de error patente y arbitrariedad en la valoración de la prueba, infringiéndose los arts. 6.3, 7.2, 1261, 1265, 1259, 1375 y 1300 del Código Civil, y del art. 217 LEC, y la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución española, no ajustándose la sentencia de apelación a las reglas de la lógica y razón".

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo porque las razones que exponemos a continuación.

La formulación del motivo mezcla impugnaciones contradictorias y algunas ajenas al recurso extraordinario por infracción procesal. Comienza con una referencia a la errónea o arbitraria valoración de la prueba, que en realidad no se referiría tanto a la determinación de los hechos probados, como a la valoración jurídica, lo que es ajeno a este recurso extraordinario por infracción procesal.

Menciona también la infracción del art. 217 LEC, que contiene las reglas sobre la carga de la prueba. Esta infracción no sólo es contradictoria con la anterior, y como tantas veces hemos declarado no se pueden invocar conjuntamente, sino que, además, no puede darse en este caso porque no se ha hecho uso de las reseñadas reglas de la carga de la prueba para declarar probado algún hecho.

Y, por último, la formulación del recurso denuncia la infracción de una retahíla de preceptos sustantivos del Código Civil, lo que debe impugnarse en su caso por el recurso de casación.

TERCERO. Motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo segundo. El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción de lo previsto en el artículo 218.2 LEC, así como en los artículos 1124, 1101, 1106, 1108 CC, artículos 63.1.a) y 79 bis LMV, y la jurisprudencia que los interpreta.

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Este motivo también está defectuosamente planteado. Bajo una denuncia de incongruencia, porque el tribunal, al desestimar la acción de resolución del contrato y estimar la acción de incumplimiento contractual, ha apreciado solo la vulneración de los deberes y obligaciones de información relacionados con la comercialización de los productos, en realidad se combate la valoración jurídica por la que se desestima la acción de resolución por incumplimiento contractual.

En cualquier caso, la sentencia no infringe la exigencia de congruencia. De acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( sentencias 173/2013, de 6 de marzo, 450/2016, de 1 de julio, y 384/2023, de 21 de marzo). De tal forma que para apreciar la falta de congruencia de una resolución, en este caso porque pudiera llegar a concederse más de lo solicitado en la demanda ( ultra petita), es necesario realizar "un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, 375/2015, de 6 de julio, 450/2016, de 1 de julio, y 384/2023, de 21 de marzo)".

La sentencia recurrida, integrada con el auto de complemento, resuelve todas las cuestiones planteadas, sin perjuicio de que el recurrente no esté de acuerdo con las razones que se expresan en la resolución judicial, lo que en su caso podría hacerse valer mediante el recurso de casación, pero no por el recurso extraordinario por infracción procesal.

CUARTO. Motivo primero del recurso de casación

1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1300 y 1301 del Código Civil, y la jurisprudencia que los interpreta, en relación con la caducidad de la acción de nulidad por error vicio.

"Aunque el desarrollo del motivo, que es más propio de un escrito de alegaciones en la instancia, que de un recurso de casación, va mezclando y hace continuas referencias a la inexistencia del consentimiento, lo cierto que es que el encabezamiento del motivo determina que la infracción denunciada se centre en la caducidad de la acción de nulidad por error vicio, a la vista de la jurisprudencia de la sala".

2. Resolución del tribunal. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Como hemos recordado en otras ocasiones, en la interpretación del art. 1301 CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr "desde la consumación del contrato", y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo las participaciones preferentes o las obligaciones de deuda subordinada, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos tipos de contratos para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumados.

Los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, hemos entendido que, en principio, se perfeccionan desde la adquisición de estos productos (por ejemplo, sentencias 718/2016, de 1 de diciembre, y 576/2020, de 4 de noviembre). No obstante, como ya hemos apuntado, si para entonces no hubiera aflorado el riesgo que se desconocía y en qué consistía el error, el comienzo del cómputo debe referirse al momento en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de su existencia.

3. Lo que impugna el recurso de casación es el momento tomado en consideración para el comienzo del cómputo del plazo legal para el ejercicio de la acción de nulidad, esto es, la apreciación del tribunal de apelación sobre cuándo los demandantes conocieron los riesgos que entrañaban las participaciones preferentes que habían adquirido.

En supuestos similares al presente, hemos venido entendiendo que cuando menos desde que se produjo el canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones, los adquirentes pudieron conocer de esos riesgos, en la medida en que esa operación conllevó la liquidación de los títulos adquiridos y afloró con claridad la pérdida sufrida con la inversión ( sentencia 453/2024, de 3 de abril).

Tienen razón los recurrentes en que, para la determinación de ese momento, no hay que tomar por referencia tanto la fecha de la resolución de la Comisión Rectora del FROB que acordaba la recapitalización y gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada (18 de abril de 2013), tesis seguida por la sentencia recurrida, como la fecha en que se ejecutó el canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones (23 de mayo de 2013), pues es entonces cuando los titulares de las participaciones preferentes pudieron constatar la pérdida patrimonial.

Si partimos de esta última fecha (23 de mayo de 2013), los cuatro años para el ejercicio de la acción no se habrían cumplido cuando se presentó la demanda en la que se ejercitaba la acción nulidad por vicio en el consentimiento (26 de abril de 2017). En consecuencia, procede estimar el motivo, dejar sin efecto el pronunciamiento que estima la excepción de caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento y asumir la instancia.

QUINTO. Consecuencias de la estimación del recurso de casación

En primer lugar, debemos entrar a analizar la impugnación que la demandada hace en su recurso de apelación de la apreciación de error vicio contenida en la sentencia de primera instancia, que no analizó la Audiencia como consecuencia de haber apreciado la caducidad de la acción.

La sentencia de primera instancia partió de que las participaciones preferentes adquiridas por el Sr. Camilo eran productos financieros complejos, para cuya comercialización el art. 79 bis.3 LMV exigía una información precontractual clara sobre las características del producto y sus riesgos concretos. Y luego apreció que la entidad demandada no había acreditado que hubiera suministrado esa información precontractual que permitiera al cliente conocer lo que contrataba y el riesgo que entrañaba. De hecho, el juzgado concluyó que el cliente pensaba que contrataba un depósito bancario a plazo.

Para combatir esta apreciación, el recurso de apelación de Bankia hace mención al documento número 5 de la contestación a la demanda, que contiene una declaración, firmada por el demandante, de haber sido adecuadamente informado de los riesgos del producto; y también al documento número 3, un folleto explicativo del producto, que informaba de sus riesgos.

Esta documentación, en un caso como el presente, es insuficiente para poder considerar acreditado que la entidad bancaria había cumplido con las exigencias de información de la normativa MiFID, introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Constituye jurisprudencia constante que bajo la normativa MiFID, en concreto el art. 79 bis.3 LMV, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre).

Tanto el folleto, como el test de conveniencia y el documento en el que se reconoce haber sido informado de los riesgos fueron firmados el mismo día en que se firmaron las dos órdenes de suscripción por canje. En un caso como este, en que no concurre en quien suscribió las órdenes de canje conocimiento y experiencia suficientes en este tipo de productos, se advierte que la firma de aquella declaración el mismo día de la firma de las órdenes de canje es insuficiente para acreditar que con carácter previo a la contratación, los empleados de la Caja hubieran explicado de forma inteligible y clara al cliente cómo funcionaba el producto y sus concretos riesgos.

Las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/2016, de 25 de febrero, entre otras muchas, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente "en el marco de las negociaciones con sus clientes". El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información "clara, correcta, precisa, suficiente" que debe suministrarse a la clientela sea "entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación". Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007.

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación con tal servicio o producto.

SEXTO. Costas

1. Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, procede imponer a los recurrentes las costas de su recurso ( art. 398.1 LEC) , con pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. Estimado el recurso de casación, no procede hacer expresa condena en costas, de conformidad con el art. 398.2 LEC, con devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. Desestimado el recurso de apelación formulado por Bankia, procede imponerle las costas de su recurso, de conformidad con el art. 398.1 LEC.