Sentencia Civil Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00029/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA CIVIL Y PENAL

ZARAGOZA

Recurso de Casación núm. 10 de 2013

S E N T E N C I A NUM. VEINTINUEVE

Excmo. Sr. Presidente /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

Ilmos. Sres. Magistrados /

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

D. Emilio Molins García Atance /

Dª. Carmen Samanes Ara /

D. Ignacio Martínez Lasierra /

En Zaragoza, a tres de julio de dos mil trece.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número 10/2013 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 28 de diciembre de 2012 aclarada por auto de 15 de enero de 2013, recaída en el rollo de apelación número 396/2012, dimanante de autos de Procedimiento Ordinario 1015/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, Dª. Azucena , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Uriarte González y dirigida por la Letrada Dª. Altamira Gonzalo Valgañón y como parte recurrida D. Horacio y Dª Fátima , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Pilar Vicario del Campo y dirigidos por el letrado D. Carlos Altaba Cosín.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Pilar Vicario del Campo, actuando en nombre y representación de D. Horacio y Dª Fátima , presentó demanda de juicio ordinario contra Dª Azucena en base a los hechos y fundamentos de derecho que expresó en su escrito y suplicando que: ' (...) dicte sentencia por la que condene a Dª Azucena , en su condición de usufructuaria, para que: a).- Preste fianza en cuantía de 135.486,21 ?, para salvaguardar la nuda propiedad de los demandantes Dª Fátima y D. Horacio , en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. b).- Caso que no preste la fianza, se obre conforme al Art. 494 C.C ., y se condene a la demandada a entregar a los nudo propietarios el importe de la herencia, quienes la administrarán, e invertirán los capitales en un depósito a plazo en una entidad de ahorro, en el que figurarán los demandantes como titulares, con la obligación de entregar a la usufructuaria el interés producido'.



SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria emplazándola para que compareciera en los autos en el plazo de 20 días. La Procuradora Sra. Uriarte González en representación de Dª. Azucena presentó escrito de contestación a la demanda interpuesta de contrario solicitando la desestimación de la demanda y que 'se acuerde que Doña Azucena preste fianza en cualquiera de las formas previstas en la ley únicamente por la cantidad de 6.000 euros, condenando a los demandantes al pago de las costas.'

TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Zaragoza dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2012 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Pilar Vicario del Campo, en representación de D. Horacio y Dª Fátima , contra Dª Azucena , representada por la Procuradora Dª Begoña Uriarte González, debo condenar y condeno a la demandada a prestar fianza, en metálico o aval bancario, por el valor del dinero usufructuado, excluyendo expresamente el valor de las acciones de las empresas Gealsa y Leblan SL, para salvaguardar la nuda propiedad de los demandantes, desestimando la pretensión subsidiaria y sin hacer expresa imposición de las costas procesales.' Por auto de 1 de junio de 2012 se acordó aclarar la anterior sentencia en el sentido de que la cantidad concreta que debía ser garantizada en la forma que se indica en la sentencia es la de 120.000 ?.



CUARTO.- Interpuesto por la Procuradora Sra. Uriarte González, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Zaragoza, se dio traslado del mismo a la parte contraria, que presentó el oportuno escrito de oposición al recurso. Elevadas las actuaciones a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó sentencia de fecha 28 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'FALLO: 1- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Begoña Uriarte González en nombre de Dª. Azucena contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2012 recaídos en juicio ordinario nº 1015/2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 21 de esta Ciudad . 2- Sin expresa imposición de costas del recurso, con pérdida del depósito constituido'.

Por auto de 15 de enero de 2013 se aclaró la anterior sentencia rectificándose el punto 2 del fallo por el que debía entenderse la expresa imposición de costas.



QUINTO.- La representación legal de Dª. Azucena presentó en tiempo y forma escrito interponiendo recurso de Casación contra dicha sentencia que basó en 'Primero.- Infracción del artículo 1.2 del CDFA sobre el sistema de fuentes del derecho civil aragonés. Segundo.- Infracción del artículo 283 CDFA, relativo al comienzo y extensión del usufructo vidual. Tercero.- Infracción del artículo 285 CDFA, relativo a la obligación de prestar fianza e inventario. Cuarto.- Infracción del artículo 299 sobre las especialidades del usufructo del dinero y el artículo 301 sobre la extinción del usufructo vidual.' Una vez que la Audiencia Provincial lo tuvo por interpuesto, acordó el emplazamiento de las partes ante esta Sala y la remisión de las actuaciones.



SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se dictó en fecha 14 de marzo de 2013 auto en el que se acordó declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso interpuesto y admitirlo a trámite. Se dio traslado a la parte contraria para formalizar oposición si lo estimaba pertinente, lo que hizo dentro de plazo.

No considerándose por la Sala necesaria la celebración de vista, se señaló para la Votación y Fallo el día 5 de junio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Los herederos testamentarios de D. Jose Daniel , hijos del mismo y de su primera esposa fallecida en el año 1991, tras fallecer el testador el 30 de enero de 2007 en estado de casado en segundas nupcias con Dª Azucena , sin descendientes del segundo matrimonio, demandaron a la viuda en solicitud de que prestara fianza por el importe de los bienes de la herencia usufructuados por ella. El Juzgado dictó sentencia condenando a la demandada a prestar fianza, en metálico o aval bancario, por el valor del dinero usufructuado, concretado en 120.000 euros. La sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza desestimó el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

El primer motivo del recurso de casación alega infracción del artículo 1.2 del Código del Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA), por considerar que la sentencia recurrida se remite, como fundamento último de su decisión, al artículo 491 CC y a la sentencia del Tribunal Supremo número 742/2006, de 4 de julio de 2006 , obviando así el sistema de fuentes del derecho civil aragonés. Afirma la parte recurrente que existen normas aragonesas que regulan una institución típica y exclusivamente aragonesa, como es el usufructo vidual aragonés, por lo que no es aplicable el Código civil y, aun admitiendo su carácter supletorio, sus normas habrán de aplicarse con arreglo a los principios generales que informan nuestro derecho, en particular conforme al favor viuditatis . Estima la recurrente que en este caso se ha anulado de facto la institución de la viudedad aragonesa conculcando los derechos que a la viuda usufructuaria corresponden por aplicación directa de los artículos 283 y siguientes del CDFA.

El artículo 1.2 del CDFA, en la redacción dada al Título Preliminar de la Compilación por la Ley 1/1999 , respetando el texto anterior de estos artículos, como señala el apartado 2 del Preámbulo del CDFA, establece la supletoriedad del Derecho civil general del Estado solo en defecto de normas aragonesas y de acuerdo con los principios que las informan.

Para poder apreciar si se infringe nuestro sistema de fuentes por esta aplicación de las normas de derecho común, en su caso de forma supletoria, es preciso comprobar si tal aplicación se ha producido en defecto de normas propias y con respeto a los principios que las informan, y si las mismas han resultado determinantes en la decisión adoptada.

La cuestión de fondo debatida es, en esencia, si la fianza exigida a la viuda usufructuaria conforme al artículo 285.b) CDFA por los nudo propietarios, herederos del causante, resulta contraria a la posibilidad que el artículo 299 CDFA proporciona al viudo de disponer del dinero objeto de usufructo. Estos artículos de nuestro Código son los alegados como infringidos, junto con otros, en los demás motivos del recurso. Ahora importa comprobar si, como afirma la recurrente, las cuestiones objeto de debate han sido resueltas con aplicación de normas de derecho común ignorando los preceptos del CDFA, porque en tal caso se produciría la denunciada infracción del sistema de fuentes de nuestro derecho.

La demandada no negó su obligación de afianzar conforme a lo dispuesto en el artículo 285.b) del CDFA, pero ya en la contestación a la demanda solicitó que el importe de la fianza fuera 6.000 euros, y por ello recoge la sentencia de apelación que el objeto del debate es la cuantía del aval, si debe ser por el importe del dinero objeto de usufructo (120.000 euros) o por el de 6.000 euros que interesó la demandada.

El fundamento segundo de la sentencia enumera los preceptos que la parte apelante -ahora recurrente en casación- consideró en su recurso de apelación infringidos por la sentencia del Juzgado, y cita como tales los artículos 218 LEC , 299, 283, 285 y 301 CDFA, y el artículo 7.1 CC . En el párrafo tercero del mismo fundamento segundo destaca el contenido del artículo 285, en cuanto obliga a prestar fianza cuando lo pidan los nudo propietarios, el del artículo 299 por conferir al viudo la facultad de disposición sobre el objeto del usufructo, el dinero, con obligación de restitución por él o por sus herederos, y el del artículo 301 al regular las causas de extinción del usufructo vidual, entre ellas la pérdida total de la cosa objeto del usufructo.

En el siguiente párrafo destaca la sentencia el contenido del Preámbulo del CDFA respecto a la consideración del usufructo de las cosas consumibles, como el dinero, como usufructo impropio o cuasi usufructo, con la obligación de restituir el valor actualizado en el caso de disponer el capital. A continuación dice: 'La fianza supone una garantía para cumplir aquello a lo que se está obligado. La obligación final del usufructuario es devolver el valor actualizado del dinero dispuesto. Por lo tanto la fianza ha de prestarse en la cuantía de la cantidad recibida (en relación al art. 491 CC , st. TS de 4-7-2.006, nº 742/2006 ). Así se ha apreciado en la sentencia, lo cual no infringe el art. 7 CC por cuanto dicha resolución se limita a reconocer el derecho que el art. 285 p. b CDFA confiere a los actores con la correlativa obligación a cargo de la parte demandada'.

Del anterior contenido de la sentencia se comprueba fácilmente que el fundamento de lo resuelto no es el Código civil ni la sentencia del Tribunal Supremo que se cita. Cuando concreta que el usufructuario está obligado a devolver 'el valor actualizado del dinero dispuesto', utiliza literalmente la expresión final del artículo 299 CDFA. La cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 nada añade a lo anterior y la recurrente no indica en este motivo primero de su recurso ningún contenido concreto del artículo 491 Cc. o de la indicada sentencia que contraríe los preceptos o los principios del derecho aragonés. La sentencia de 4 de julio de 2006 resuelve sobre el importe de la fianza en un supuesto bien distinto, en el que la usufructuaria había adquirido el usufructo sobre un bien inmueble y se discutía si dicho importe debía ser el del valor dado al usufructo en el momento en que entró en posesión de los bienes o el de los propios bienes que debía restituir, muy superior, opción esta ultima que adopta la sentencia. En cuanto al artículo 491 Cc ., establece en su apartado 2º la obligación del usufructuario de prestar fianza comprometiéndose a cumplir con las obligaciones que le correspondan.

Se limita la recurrente a considerar que la obligación de afianzar un importe igual al del dinero recibido en usufructo es contraria al principio favor viuditatis , pero ello nada tiene que ver con la infracción del sistema de fuentes del derecho aragonés sino con las consecuencias - a su juicio contradictorias- que se derivan de la aplicación de ambos artículos, 285 y 299 del CDFA, lo que será objeto de estudio en relación con los demás motivos del recurso.



SEGUNDO.- En los otros tres motivos del recurso alega la recurrente infracción de los artículos 283 (segundo motivo), 285 (tercer motivo), y 299 y 301 del CDFA (cuarto motivo), encaminados todos ellos a poner de manifiesto que resulta contraproducente que se obligue a la viuda a prestar aval por el importe de 120.000 euros (artículo 285 CDFA), con un coste estimado de 6.000 euros anuales y un rendimiento de solo 3.000 euros anuales y la obligación añadida de dejar pignorado en la entidad de ahorro el importe del principal, y que, al mismo tiempo, se le reconozca la posibilidad de disponer de ese mismo capital (artículo 299) pues en la práctica tal posibilidad de disposición resulta ilusoria. Con este planteamiento resulta conveniente estudiar conjuntamente estos tres motivos del recurso.

La actual regulación del usufructo vidual procede de la Ley 2/2003, de 12 de febrero, de régimen económico matrimonial y viudedad, ahora refundida con otras más por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, que aprueba el CDFA. Por la nueva regulación desde la entrada en vigor de la Ley de 2003 'no se produjouna ruptura sustancial con el pasado, que sería impensable tratándose de las normas que configuran el consorcio conyugal, la libertad para pactar sobre el régimen económico del matrimonio o el derecho de viudedad' , y '...Su contenido coincide en gran medida con el de las normas derogadas' (apartado IV del Decreto Legislativo).

En el artículo 79 de la Compilación el fallecimiento de un cónyuge atribuía al sobreviviente el usufructo de los bienes afectos (ampliado a todos los bienes del premuerto por el artículo 101 de la Ley 2/2003 , hoy artículo 283 del CDFA), y en ambas regulaciones el usufructuario adquiere la posesión de los mismos desde el momento del fallecimiento. La obligación del cónyuge viudo de prestar fianza venía establecida en el artículo 80.1 de la Compilación de 1.967 exactamente en los mismos términos que después dispuso el artículo 103 de la Ley 2/2003 (hoy artículo 285 del CDFA), sustituyendo únicamente en el apartado b) el término causante por el de premuerto, en la previsión de la necesidad de prestarla a petición de los nudos propietarios, salvo disposición contraria del premuerto. Y el artículo 81 de la Compilación permitía a los herederos (nudo propietarios en el artículo 105 de la Ley 2/2003 , hoy artículo 287 del CDFA) instar la adopción de medidas cautelares hasta tanto no se formalizara el inventario, cuando procediera, y, en su caso, se constituyera la fianza.

De modo que la mayor novedad en esta materia es la ampliación del usufructo vidual a la totalidad de los bienes del premuerto, no solo los inmuebles, permaneciendo en lo sustancial lo demás relativo a las garantías a prestar, a solicitud de los nudo propietarios. Y también una modificación sustancial en el caso de existir descendencia de anterior matrimonio (como en el caso presente) pues ha desaparecido la limitación del artículo 73 de la Compilación conforme al cual el derecho de viudedad no podía extenderse en tal caso a bienes cuyo valor excediera de la mitad del caudal hereditario. Ahora prevé el artículo 283.3 del CDFA ( artículo 101.3 de la Ley 2/2003 ) la posibilidad de que un cónyuge, por su sola voluntad, excluya del usufructo vidual del otro bienes de la herencia que recaigan en descendientes suyos que no sean comunes, siempre que su valor no exceda de la mitad del caudal hereditario. En el caso que nos ocupa el causante nada dispuso al respecto por lo que el usufructo se extiende a todos sus bienes. Tampoco hizo uso de la posibilidad de eximir al viudo de la exigencia de prestar fianza si los nudo propietarios lo solicitan (artículo 285.b del CDFA).

Las características propias del usufructo vidual aragonés las resume el apartado XIII del Preámbulo de la Ley 2/2003, hoy apartado 27 del Preámbulo del CDFA, con la justificación de sus modificaciones: 'El usufructo vidual no es simplemente un derecho de goce en cosa ajena, como puede ser el usufructo regulado en el Código civil. Su carácter de derecho de familia, a la vez que su extensión como universal, que afecta a una masa patrimonial en su conjunto, requiere normas distintas. La Ley incorpora las ya contenidas en la Compilación, con algunas variantes y concreciones (por ejemplo, sobre inventario y fianza), e incluye asimismo otras nuevas, sin por ello pretender hacer innecesaria la aplicación del Derecho supletorio.' Partiendo de la peculiaridad aragonesa de tratarse de un derecho de origen familiar, atribuido por la celebración del matrimonio, y de carácter vitalicio, con las específicas normas ya destacadas, la regulación de la Compilación obligaba a remitirse en buena medida al Código civil -aplicación supletoria que, como acabamos de ver, no se excluye totalmente ahora-, en cuanto la naturaleza y contenido del usufructo (artículo 467: derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia), y derechos y obligaciones del usufructuario ( artículos 471 a 512 ). Dice ahora el artículo 289 del CDFA: 'El usufructo vidual atribuye a su titular los derechos y obligaciones de todo usufructuario, con las modificaciones que resultan del presente Capítulo'.

Entre estas normas del Código civil el artículo 482 ya permitía al usufructuario el derecho a servirse de las cosas que no se puedan usar sin consumirlas, entre las que el dinero sería la más característica, con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo, siendo estimadas (las cosas), o a restituir igual cantidad al tiempo de cesar el usufructo. Y todo usufructuario está obligado antes de entrar en el goce de los bienes a formar inventario y a prestar fianza (artículo 491), pudiendo ser dispensado cuando de ello no resultare perjuicio a nadie (artículo 493). La obligación de prestar fianza la exceptúa el artículo 492 al cónyuge sobreviviente respecto la cuota legal usufructuaria, si el cónyuge no contrae ulterior matrimonio.

Así pues, en la regulación del Cc. de este cuasiusufructo, sin duda aplicable como supletoria en Aragón hasta la entrada en vigor de la Ley 2/2003, venía obligado el usufructuario de dinero a restituir igual cantidad. Y en todo caso, para el derecho común, según hemos visto, antes de entrar en el goce debía prestar fianza ( artículo 491.2º Cc ). En la Compilación, como ahora tras la Ley 2/2003, el viudo entraba en posesión de los bienes sujetos a usufructo desde el fallecimiento, pero igualmente con la obligación de prestar fianza.

Deberemos comprobar si la nueva regulación aragonesa ha modificado esta situación.



TERCERO.- La recurrente considera que se ha infringido el artículo 283 CDFA porque su apartado 4 atribuye al viudo desde el momento del fallecimiento de su cónyuge la posesión de los bienes, posesión de la que se le viene a privar -argumenta- si para prestar aval bancario la entidad de ahorro le obliga a pignorar el dinero, por razón de garantía. Y -añade- porque aunque depositara el dinero en el Juzgado se le estaría desposeyendo de los bienes en usufructo, contrariamente a la disposición legal que atribuye al viudo la posesión de los bienes afectos.

El artículo 79 de la Compilación, como hemos dicho, atribuía igualmente al viudo la posesión de los bienes desde el momento del fallecimiento y también estaba obligado a prestar fianza. Para el Código civil en el caso de los bienes consumibles la aplicación de los artículos 482 y 491 Cc . llevaría a la obligación del usufructuario de prestar fianza incluso para entrar en el goce del dinero. La regulación aragonesa, de forma más favorable al viudo, atribuía y atribuye la entrada en posesión de los bienes desde el fallecimiento del premuerto con todas las facultades inherentes a ello, pero no le exime de garantizar la obligación de restitución de los bienes. La posibilidad de adopción de medidas cautelares como sanción a la falta de inventario (artículo 288 CDFA) abona esta interpretación.

La regulación del artículo 299 CDFA faculta al viudo usufructuario a disponer del capital sin venir condicionado para ello por la obligación de prestar fianza, y extiende de forma expresa a los herederos del viudo la obligación de restituir el dinero dispuesto por éste. La pérdida de la posesión que la recurrente alega, según la modalidad de afianzamiento adoptada, no parece que deba resolverse mediante la exención de prestar fianza, con el riesgo correspondiente para los nudo propietarios. Posesión no es propiedad, aunque doctrinalmente la cuestión fuera discutida para el mismo supuesto del artículo 482 Cc ., pero de este precepto no resulta necesariamente que la posibilidad de disposición de tales bienes sea título bastante para afirmar que queda transferida la propiedad. Con seguridad a lo que obliga este precepto es a restituir, de una forma u otra, lo que debe ser tenido en cuenta a los efectos de asegurar esta obligación. Subsiste la obligación de prestar fianza, obligación de la que hubiera podido dispensar el premuerto, y aunque pueda suscitarse la duda acerca de su importe ello no significa que por tal motivo se prive al viudo usufructuario de la posesión que le otorga el artículo 283 CDFA.



CUARTO.- Ciertamente la regulación de los artículos 285 y 299 CDFA y su aplicación conjunta puede resultar conflictiva, pero la facultad de disposición del último precepto no puede ignorar la posibilidad de los nudos propietarios de solicitar el afianzamiento conforme al primero. El viudo puede disponer desde el momento del fallecimiento, por el efecto del artículo 283, 'de todo o parte' del dinero ( artículo 299), y ello no viene condicionado por la posibilidad que el artículo 285.b) otorga a los nudo propietarios de exigir la constitución de fianza, pues puede no llegar a ser exigida nunca por ellos. Aparte, naturalmente, de que el premuerto hubiera dispensado de tal obligación.

Puede suceder, y así ocurrirá con mucha frecuencia cuando los descendientes sean comunes, que los nudo propietarios no exijan la constitución de fianza a su padre o madre viudos, siendo ellos los que finalmente vendrían obligados a restituir produciéndose así la confusión de esa deuda. Pero en otras ocasiones, como en la presente, si los nudo propietarios son descendientes únicamente del premuerto éste pudo relevar a su segundo cónyuge de la obligación de formalizar inventario y afianzar, en una fórmula habitual en los casos de único matrimonio con descendientes comunes. No siendo así, la obligación de prestar fianza a petición de los nudo propietarios resulta indudable por lo incierto de que tengan que verse obligados a exigir la restitución a los herederos del viudo.

El artículo 285 CDFA no concreta el importe de la fianza por lo que deberá ser calculado según el prudencial criterio judicial, lógicamente en función del riesgo de desaparición o deterioro de las cosas objeto del usufructo. En el caso de dinero el artículo 299 CDFA ordena restituir el valor actualizado de lo dispuesto por lo que, ante la posibilidad de que se pueda disponer de todo, no resulta ilógico ni irracional exigir fianza por el importe del capital disponible. Podría ocurrir que el viudo expresara su necesidad de disponer de parte de dicho importe y la fianza se ajustara al mismo, pero ante la fácil disponibilidad de la totalidad del capital, el criterio adoptado resulta adecuado y no cabe su modificación.

Pueden ser exploradas fórmulas que permitan un afianzamiento menos oneroso para el viudo, como incluso propuso subsidiariamente la parte demandante en los términos previstos en el párrafo tercero del art. 494 Cc . para el supuesto de no prestar la fianza el usufructuario, mediante la retención del dinero por el nudo propietario con la obligación de entregar al usufructuario su producto, aunque ello no evita la indisponibilidad para el usufructuario. También la transformación del usufructo (artículo 291 CDFA) y, en definitiva, cualquier otra fórmula que permita conjugar los intereses de ambas partes pues no es obligada ninguna modalidad concreta de afianzamiento.

En definitiva, no se aprecia vulneración de los preceptos indicados en el recurso por lo que el mismo debe ser desestimado.



QUINTO.- Tratándose de materia sobre la que no existe doctrina de esta Sala y atendiendo a las dudas suscitadas, conforme a lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 LEC , no se hace imposición de costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Pilar Vicario del Campo, actuando en nombre y representación de D. Horacio y Dª Fátima , presentó demanda de juicio ordinario contra Dª Azucena en base a los hechos y fundamentos de derecho que expresó en su escrito y suplicando que: ' (...) dicte sentencia por la que condene a Dª Azucena , en su condición de usufructuaria, para que: a).- Preste fianza en cuantía de 135.486,21 ?, para salvaguardar la nuda propiedad de los demandantes Dª Fátima y D. Horacio , en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. b).- Caso que no preste la fianza, se obre conforme al Art. 494 C.C ., y se condene a la demandada a entregar a los nudo propietarios el importe de la herencia, quienes la administrarán, e invertirán los capitales en un depósito a plazo en una entidad de ahorro, en el que figurarán los demandantes como titulares, con la obligación de entregar a la usufructuaria el interés producido'.



SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria emplazándola para que compareciera en los autos en el plazo de 20 días. La Procuradora Sra. Uriarte González en representación de Dª. Azucena presentó escrito de contestación a la demanda interpuesta de contrario solicitando la desestimación de la demanda y que 'se acuerde que Doña Azucena preste fianza en cualquiera de las formas previstas en la ley únicamente por la cantidad de 6.000 euros, condenando a los demandantes al pago de las costas.'

TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Zaragoza dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2012 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Pilar Vicario del Campo, en representación de D. Horacio y Dª Fátima , contra Dª Azucena , representada por la Procuradora Dª Begoña Uriarte González, debo condenar y condeno a la demandada a prestar fianza, en metálico o aval bancario, por el valor del dinero usufructuado, excluyendo expresamente el valor de las acciones de las empresas Gealsa y Leblan SL, para salvaguardar la nuda propiedad de los demandantes, desestimando la pretensión subsidiaria y sin hacer expresa imposición de las costas procesales.' Por auto de 1 de junio de 2012 se acordó aclarar la anterior sentencia en el sentido de que la cantidad concreta que debía ser garantizada en la forma que se indica en la sentencia es la de 120.000 ?.



CUARTO.- Interpuesto por la Procuradora Sra. Uriarte González, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Zaragoza, se dio traslado del mismo a la parte contraria, que presentó el oportuno escrito de oposición al recurso. Elevadas las actuaciones a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó sentencia de fecha 28 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'FALLO: 1- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Begoña Uriarte González en nombre de Dª. Azucena contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2012 recaídos en juicio ordinario nº 1015/2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 21 de esta Ciudad . 2- Sin expresa imposición de costas del recurso, con pérdida del depósito constituido'.

Por auto de 15 de enero de 2013 se aclaró la anterior sentencia rectificándose el punto 2 del fallo por el que debía entenderse la expresa imposición de costas.



QUINTO.- La representación legal de Dª. Azucena presentó en tiempo y forma escrito interponiendo recurso de Casación contra dicha sentencia que basó en 'Primero.- Infracción del artículo 1.2 del CDFA sobre el sistema de fuentes del derecho civil aragonés. Segundo.- Infracción del artículo 283 CDFA, relativo al comienzo y extensión del usufructo vidual. Tercero.- Infracción del artículo 285 CDFA, relativo a la obligación de prestar fianza e inventario. Cuarto.- Infracción del artículo 299 sobre las especialidades del usufructo del dinero y el artículo 301 sobre la extinción del usufructo vidual.' Una vez que la Audiencia Provincial lo tuvo por interpuesto, acordó el emplazamiento de las partes ante esta Sala y la remisión de las actuaciones.



SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se dictó en fecha 14 de marzo de 2013 auto en el que se acordó declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso interpuesto y admitirlo a trámite. Se dio traslado a la parte contraria para formalizar oposición si lo estimaba pertinente, lo que hizo dentro de plazo.

No considerándose por la Sala necesaria la celebración de vista, se señaló para la Votación y Fallo el día 5 de junio de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los herederos testamentarios de D. Jose Daniel , hijos del mismo y de su primera esposa fallecida en el año 1991, tras fallecer el testador el 30 de enero de 2007 en estado de casado en segundas nupcias con Dª Azucena , sin descendientes del segundo matrimonio, demandaron a la viuda en solicitud de que prestara fianza por el importe de los bienes de la herencia usufructuados por ella. El Juzgado dictó sentencia condenando a la demandada a prestar fianza, en metálico o aval bancario, por el valor del dinero usufructuado, concretado en 120.000 euros. La sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza desestimó el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

El primer motivo del recurso de casación alega infracción del artículo 1.2 del Código del Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA), por considerar que la sentencia recurrida se remite, como fundamento último de su decisión, al artículo 491 CC y a la sentencia del Tribunal Supremo número 742/2006, de 4 de julio de 2006 , obviando así el sistema de fuentes del derecho civil aragonés. Afirma la parte recurrente que existen normas aragonesas que regulan una institución típica y exclusivamente aragonesa, como es el usufructo vidual aragonés, por lo que no es aplicable el Código civil y, aun admitiendo su carácter supletorio, sus normas habrán de aplicarse con arreglo a los principios generales que informan nuestro derecho, en particular conforme al favor viuditatis . Estima la recurrente que en este caso se ha anulado de facto la institución de la viudedad aragonesa conculcando los derechos que a la viuda usufructuaria corresponden por aplicación directa de los artículos 283 y siguientes del CDFA.

El artículo 1.2 del CDFA, en la redacción dada al Título Preliminar de la Compilación por la Ley 1/1999 , respetando el texto anterior de estos artículos, como señala el apartado 2 del Preámbulo del CDFA, establece la supletoriedad del Derecho civil general del Estado solo en defecto de normas aragonesas y de acuerdo con los principios que las informan.

Para poder apreciar si se infringe nuestro sistema de fuentes por esta aplicación de las normas de derecho común, en su caso de forma supletoria, es preciso comprobar si tal aplicación se ha producido en defecto de normas propias y con respeto a los principios que las informan, y si las mismas han resultado determinantes en la decisión adoptada.

La cuestión de fondo debatida es, en esencia, si la fianza exigida a la viuda usufructuaria conforme al artículo 285.b) CDFA por los nudo propietarios, herederos del causante, resulta contraria a la posibilidad que el artículo 299 CDFA proporciona al viudo de disponer del dinero objeto de usufructo. Estos artículos de nuestro Código son los alegados como infringidos, junto con otros, en los demás motivos del recurso. Ahora importa comprobar si, como afirma la recurrente, las cuestiones objeto de debate han sido resueltas con aplicación de normas de derecho común ignorando los preceptos del CDFA, porque en tal caso se produciría la denunciada infracción del sistema de fuentes de nuestro derecho.

La demandada no negó su obligación de afianzar conforme a lo dispuesto en el artículo 285.b) del CDFA, pero ya en la contestación a la demanda solicitó que el importe de la fianza fuera 6.000 euros, y por ello recoge la sentencia de apelación que el objeto del debate es la cuantía del aval, si debe ser por el importe del dinero objeto de usufructo (120.000 euros) o por el de 6.000 euros que interesó la demandada.

El fundamento segundo de la sentencia enumera los preceptos que la parte apelante -ahora recurrente en casación- consideró en su recurso de apelación infringidos por la sentencia del Juzgado, y cita como tales los artículos 218 LEC , 299, 283, 285 y 301 CDFA, y el artículo 7.1 CC . En el párrafo tercero del mismo fundamento segundo destaca el contenido del artículo 285, en cuanto obliga a prestar fianza cuando lo pidan los nudo propietarios, el del artículo 299 por conferir al viudo la facultad de disposición sobre el objeto del usufructo, el dinero, con obligación de restitución por él o por sus herederos, y el del artículo 301 al regular las causas de extinción del usufructo vidual, entre ellas la pérdida total de la cosa objeto del usufructo.

En el siguiente párrafo destaca la sentencia el contenido del Preámbulo del CDFA respecto a la consideración del usufructo de las cosas consumibles, como el dinero, como usufructo impropio o cuasi usufructo, con la obligación de restituir el valor actualizado en el caso de disponer el capital. A continuación dice: 'La fianza supone una garantía para cumplir aquello a lo que se está obligado. La obligación final del usufructuario es devolver el valor actualizado del dinero dispuesto. Por lo tanto la fianza ha de prestarse en la cuantía de la cantidad recibida (en relación al art. 491 CC , st. TS de 4-7-2.006, nº 742/2006 ). Así se ha apreciado en la sentencia, lo cual no infringe el art. 7 CC por cuanto dicha resolución se limita a reconocer el derecho que el art. 285 p. b CDFA confiere a los actores con la correlativa obligación a cargo de la parte demandada'.

Del anterior contenido de la sentencia se comprueba fácilmente que el fundamento de lo resuelto no es el Código civil ni la sentencia del Tribunal Supremo que se cita. Cuando concreta que el usufructuario está obligado a devolver 'el valor actualizado del dinero dispuesto', utiliza literalmente la expresión final del artículo 299 CDFA. La cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 nada añade a lo anterior y la recurrente no indica en este motivo primero de su recurso ningún contenido concreto del artículo 491 Cc. o de la indicada sentencia que contraríe los preceptos o los principios del derecho aragonés. La sentencia de 4 de julio de 2006 resuelve sobre el importe de la fianza en un supuesto bien distinto, en el que la usufructuaria había adquirido el usufructo sobre un bien inmueble y se discutía si dicho importe debía ser el del valor dado al usufructo en el momento en que entró en posesión de los bienes o el de los propios bienes que debía restituir, muy superior, opción esta ultima que adopta la sentencia. En cuanto al artículo 491 Cc ., establece en su apartado 2º la obligación del usufructuario de prestar fianza comprometiéndose a cumplir con las obligaciones que le correspondan.

Se limita la recurrente a considerar que la obligación de afianzar un importe igual al del dinero recibido en usufructo es contraria al principio favor viuditatis , pero ello nada tiene que ver con la infracción del sistema de fuentes del derecho aragonés sino con las consecuencias - a su juicio contradictorias- que se derivan de la aplicación de ambos artículos, 285 y 299 del CDFA, lo que será objeto de estudio en relación con los demás motivos del recurso.



SEGUNDO.- En los otros tres motivos del recurso alega la recurrente infracción de los artículos 283 (segundo motivo), 285 (tercer motivo), y 299 y 301 del CDFA (cuarto motivo), encaminados todos ellos a poner de manifiesto que resulta contraproducente que se obligue a la viuda a prestar aval por el importe de 120.000 euros (artículo 285 CDFA), con un coste estimado de 6.000 euros anuales y un rendimiento de solo 3.000 euros anuales y la obligación añadida de dejar pignorado en la entidad de ahorro el importe del principal, y que, al mismo tiempo, se le reconozca la posibilidad de disponer de ese mismo capital (artículo 299) pues en la práctica tal posibilidad de disposición resulta ilusoria. Con este planteamiento resulta conveniente estudiar conjuntamente estos tres motivos del recurso.

La actual regulación del usufructo vidual procede de la Ley 2/2003, de 12 de febrero, de régimen económico matrimonial y viudedad, ahora refundida con otras más por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, que aprueba el CDFA. Por la nueva regulación desde la entrada en vigor de la Ley de 2003 'no se produjouna ruptura sustancial con el pasado, que sería impensable tratándose de las normas que configuran el consorcio conyugal, la libertad para pactar sobre el régimen económico del matrimonio o el derecho de viudedad' , y '...Su contenido coincide en gran medida con el de las normas derogadas' (apartado IV del Decreto Legislativo).

En el artículo 79 de la Compilación el fallecimiento de un cónyuge atribuía al sobreviviente el usufructo de los bienes afectos (ampliado a todos los bienes del premuerto por el artículo 101 de la Ley 2/2003 , hoy artículo 283 del CDFA), y en ambas regulaciones el usufructuario adquiere la posesión de los mismos desde el momento del fallecimiento. La obligación del cónyuge viudo de prestar fianza venía establecida en el artículo 80.1 de la Compilación de 1.967 exactamente en los mismos términos que después dispuso el artículo 103 de la Ley 2/2003 (hoy artículo 285 del CDFA), sustituyendo únicamente en el apartado b) el término causante por el de premuerto, en la previsión de la necesidad de prestarla a petición de los nudos propietarios, salvo disposición contraria del premuerto. Y el artículo 81 de la Compilación permitía a los herederos (nudo propietarios en el artículo 105 de la Ley 2/2003 , hoy artículo 287 del CDFA) instar la adopción de medidas cautelares hasta tanto no se formalizara el inventario, cuando procediera, y, en su caso, se constituyera la fianza.

De modo que la mayor novedad en esta materia es la ampliación del usufructo vidual a la totalidad de los bienes del premuerto, no solo los inmuebles, permaneciendo en lo sustancial lo demás relativo a las garantías a prestar, a solicitud de los nudo propietarios. Y también una modificación sustancial en el caso de existir descendencia de anterior matrimonio (como en el caso presente) pues ha desaparecido la limitación del artículo 73 de la Compilación conforme al cual el derecho de viudedad no podía extenderse en tal caso a bienes cuyo valor excediera de la mitad del caudal hereditario. Ahora prevé el artículo 283.3 del CDFA ( artículo 101.3 de la Ley 2/2003 ) la posibilidad de que un cónyuge, por su sola voluntad, excluya del usufructo vidual del otro bienes de la herencia que recaigan en descendientes suyos que no sean comunes, siempre que su valor no exceda de la mitad del caudal hereditario. En el caso que nos ocupa el causante nada dispuso al respecto por lo que el usufructo se extiende a todos sus bienes. Tampoco hizo uso de la posibilidad de eximir al viudo de la exigencia de prestar fianza si los nudo propietarios lo solicitan (artículo 285.b del CDFA).

Las características propias del usufructo vidual aragonés las resume el apartado XIII del Preámbulo de la Ley 2/2003, hoy apartado 27 del Preámbulo del CDFA, con la justificación de sus modificaciones: 'El usufructo vidual no es simplemente un derecho de goce en cosa ajena, como puede ser el usufructo regulado en el Código civil. Su carácter de derecho de familia, a la vez que su extensión como universal, que afecta a una masa patrimonial en su conjunto, requiere normas distintas. La Ley incorpora las ya contenidas en la Compilación, con algunas variantes y concreciones (por ejemplo, sobre inventario y fianza), e incluye asimismo otras nuevas, sin por ello pretender hacer innecesaria la aplicación del Derecho supletorio.' Partiendo de la peculiaridad aragonesa de tratarse de un derecho de origen familiar, atribuido por la celebración del matrimonio, y de carácter vitalicio, con las específicas normas ya destacadas, la regulación de la Compilación obligaba a remitirse en buena medida al Código civil -aplicación supletoria que, como acabamos de ver, no se excluye totalmente ahora-, en cuanto la naturaleza y contenido del usufructo (artículo 467: derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia), y derechos y obligaciones del usufructuario ( artículos 471 a 512 ). Dice ahora el artículo 289 del CDFA: 'El usufructo vidual atribuye a su titular los derechos y obligaciones de todo usufructuario, con las modificaciones que resultan del presente Capítulo'.

Entre estas normas del Código civil el artículo 482 ya permitía al usufructuario el derecho a servirse de las cosas que no se puedan usar sin consumirlas, entre las que el dinero sería la más característica, con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo, siendo estimadas (las cosas), o a restituir igual cantidad al tiempo de cesar el usufructo. Y todo usufructuario está obligado antes de entrar en el goce de los bienes a formar inventario y a prestar fianza (artículo 491), pudiendo ser dispensado cuando de ello no resultare perjuicio a nadie (artículo 493). La obligación de prestar fianza la exceptúa el artículo 492 al cónyuge sobreviviente respecto la cuota legal usufructuaria, si el cónyuge no contrae ulterior matrimonio.

Así pues, en la regulación del Cc. de este cuasiusufructo, sin duda aplicable como supletoria en Aragón hasta la entrada en vigor de la Ley 2/2003, venía obligado el usufructuario de dinero a restituir igual cantidad. Y en todo caso, para el derecho común, según hemos visto, antes de entrar en el goce debía prestar fianza ( artículo 491.2º Cc ). En la Compilación, como ahora tras la Ley 2/2003, el viudo entraba en posesión de los bienes sujetos a usufructo desde el fallecimiento, pero igualmente con la obligación de prestar fianza.

Deberemos comprobar si la nueva regulación aragonesa ha modificado esta situación.



TERCERO.- La recurrente considera que se ha infringido el artículo 283 CDFA porque su apartado 4 atribuye al viudo desde el momento del fallecimiento de su cónyuge la posesión de los bienes, posesión de la que se le viene a privar -argumenta- si para prestar aval bancario la entidad de ahorro le obliga a pignorar el dinero, por razón de garantía. Y -añade- porque aunque depositara el dinero en el Juzgado se le estaría desposeyendo de los bienes en usufructo, contrariamente a la disposición legal que atribuye al viudo la posesión de los bienes afectos.

El artículo 79 de la Compilación, como hemos dicho, atribuía igualmente al viudo la posesión de los bienes desde el momento del fallecimiento y también estaba obligado a prestar fianza. Para el Código civil en el caso de los bienes consumibles la aplicación de los artículos 482 y 491 Cc . llevaría a la obligación del usufructuario de prestar fianza incluso para entrar en el goce del dinero. La regulación aragonesa, de forma más favorable al viudo, atribuía y atribuye la entrada en posesión de los bienes desde el fallecimiento del premuerto con todas las facultades inherentes a ello, pero no le exime de garantizar la obligación de restitución de los bienes. La posibilidad de adopción de medidas cautelares como sanción a la falta de inventario (artículo 288 CDFA) abona esta interpretación.

La regulación del artículo 299 CDFA faculta al viudo usufructuario a disponer del capital sin venir condicionado para ello por la obligación de prestar fianza, y extiende de forma expresa a los herederos del viudo la obligación de restituir el dinero dispuesto por éste. La pérdida de la posesión que la recurrente alega, según la modalidad de afianzamiento adoptada, no parece que deba resolverse mediante la exención de prestar fianza, con el riesgo correspondiente para los nudo propietarios. Posesión no es propiedad, aunque doctrinalmente la cuestión fuera discutida para el mismo supuesto del artículo 482 Cc ., pero de este precepto no resulta necesariamente que la posibilidad de disposición de tales bienes sea título bastante para afirmar que queda transferida la propiedad. Con seguridad a lo que obliga este precepto es a restituir, de una forma u otra, lo que debe ser tenido en cuenta a los efectos de asegurar esta obligación. Subsiste la obligación de prestar fianza, obligación de la que hubiera podido dispensar el premuerto, y aunque pueda suscitarse la duda acerca de su importe ello no significa que por tal motivo se prive al viudo usufructuario de la posesión que le otorga el artículo 283 CDFA.



CUARTO.- Ciertamente la regulación de los artículos 285 y 299 CDFA y su aplicación conjunta puede resultar conflictiva, pero la facultad de disposición del último precepto no puede ignorar la posibilidad de los nudos propietarios de solicitar el afianzamiento conforme al primero. El viudo puede disponer desde el momento del fallecimiento, por el efecto del artículo 283, 'de todo o parte' del dinero ( artículo 299), y ello no viene condicionado por la posibilidad que el artículo 285.b) otorga a los nudo propietarios de exigir la constitución de fianza, pues puede no llegar a ser exigida nunca por ellos. Aparte, naturalmente, de que el premuerto hubiera dispensado de tal obligación.

Puede suceder, y así ocurrirá con mucha frecuencia cuando los descendientes sean comunes, que los nudo propietarios no exijan la constitución de fianza a su padre o madre viudos, siendo ellos los que finalmente vendrían obligados a restituir produciéndose así la confusión de esa deuda. Pero en otras ocasiones, como en la presente, si los nudo propietarios son descendientes únicamente del premuerto éste pudo relevar a su segundo cónyuge de la obligación de formalizar inventario y afianzar, en una fórmula habitual en los casos de único matrimonio con descendientes comunes. No siendo así, la obligación de prestar fianza a petición de los nudo propietarios resulta indudable por lo incierto de que tengan que verse obligados a exigir la restitución a los herederos del viudo.

El artículo 285 CDFA no concreta el importe de la fianza por lo que deberá ser calculado según el prudencial criterio judicial, lógicamente en función del riesgo de desaparición o deterioro de las cosas objeto del usufructo. En el caso de dinero el artículo 299 CDFA ordena restituir el valor actualizado de lo dispuesto por lo que, ante la posibilidad de que se pueda disponer de todo, no resulta ilógico ni irracional exigir fianza por el importe del capital disponible. Podría ocurrir que el viudo expresara su necesidad de disponer de parte de dicho importe y la fianza se ajustara al mismo, pero ante la fácil disponibilidad de la totalidad del capital, el criterio adoptado resulta adecuado y no cabe su modificación.

Pueden ser exploradas fórmulas que permitan un afianzamiento menos oneroso para el viudo, como incluso propuso subsidiariamente la parte demandante en los términos previstos en el párrafo tercero del art. 494 Cc . para el supuesto de no prestar la fianza el usufructuario, mediante la retención del dinero por el nudo propietario con la obligación de entregar al usufructuario su producto, aunque ello no evita la indisponibilidad para el usufructuario. También la transformación del usufructo (artículo 291 CDFA) y, en definitiva, cualquier otra fórmula que permita conjugar los intereses de ambas partes pues no es obligada ninguna modalidad concreta de afianzamiento.

En definitiva, no se aprecia vulneración de los preceptos indicados en el recurso por lo que el mismo debe ser desestimado.



QUINTO.- Tratándose de materia sobre la que no existe doctrina de esta Sala y atendiendo a las dudas suscitadas, conforme a lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 LEC , no se hace imposición de costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S
PRIMERO .- Desestimar el recurso de casación nº 10 de 2013, interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña Uriarte González en nombre y representación de Dª Azucena , contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, de fecha 28 de diciembre de 2012 aclarada por Auto de 15 de enero de 2013.



SEGUNDO .- No hacer imposición de las costas del recurso, con pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.



TERCERO. - Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Esta sentencia es firme por ministerio de la Ley, y contra ella no cabe recurso jurisdiccional alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.