Sentencia Civil Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00033/2013

S E N T E N C I A NUM. TREINTA Y TRES

Excmo. Sr. Presidente /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

Ilmos. Sres. Magistrados /

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

D. Emilio Molins García Atance /

Dª. Carmen Samanes Ara /

D. Ignacio Martínez Lasierra /

En Zaragoza, a doce de julio de dos mil trece.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación al número 17/2013 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 19 de febrero de 2013, recaída en el rollo de apelación número 324/2012 , dimanante de autos de modificación 479/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia num. Cinco de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, Dª. Laura , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Belén Gabián Usieto y dirigida por el Letrado D. José Antonio Visús Apellániz, y como parte recurrida D. Mauricio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Guerrero Ferrández y dirigido por el letrado D. Álvaro de la Sala Lobera, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. Jorge Guerrero Ferrández, actuando en nombre y representación de D. Mauricio , presentó demanda de modificación de medidas de divorcio contra Dª. Laura en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que previos los trámites que procedan, se dicte sentencia por la que: 'estimando íntegramente la demanda acuerde conceder la guarda y custodia compartida por ambos progenitores de la hija menor Almudena , aprobando el pacto de relaciones familiares contenido en el antecedente de hecho quinto de la presente demanda. Con costas a la parte demandada si se opusiera a tan justa pretensión.' Por otrosí solicitó la práctica de prueba.



SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria, emplazándola para que compareciera en los autos en el plazo de 20 días y contestara a la demanda.

Dentro de plazo, compareció el Ministerio Fiscal y la demandada, y en su nombre la Procuradora de los Tribunales Sra. Gabián Usieto, oponiéndose a la demanda, en base a los hechos y fundamentos que expresó en su escrito y terminó suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Mauricio , se mantuviese el régimen de guarda y custodia que había venido rigiendo hasta el día de hoy, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Por otrosí solicita la práctica de prueba.



TERCERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia num. Cinco de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2012 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Fallo: Estimo esencialmente la petición de modificación de medidas formulada por D. Mauricio contra Dña. Laura . Por tanto: 1.- La hija común, Almudena , quedará bajo la custodia compartida de sus progenitores; los mismos ostentarán la autoridad familiar sobre la menor, en lo que exceda de su ejercicio ordinario. Facilitarán una dirección de correo electrónico para transmitir información sobre la menor y el régimen de visitas.- 2.- Se fijan los siguientes periodos de convivencia alterna con cada uno de los progenitores: -septiembre y octubre.- noviembre y diciembre.- enero a marzo.- abril a junio.- 3.- Desde 2013, cada curso escolar reiniciará un turno que no coincidirá con el fijado para el anterior (septiembre y octubre corresponderá a quien no tuviera al hijo el septiembre anterior).- Los turnos de custodia finalizarán a las 20 horas del último día del mes correspondiente.- 4.- Almudena estará con su madre hasta el próximo 1 de mayo. Con el padre desde dicha fecha, acabando el segundo trimestre del año.- 5.- En cuanto a visitas, regirá en primer lugar el acuerdo que alcancen los progenitores. En su defecto (desde mayo): - en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (17 horas en otro caso) y hasta el lunes por la mañana. El progenitor correspondiente se encargará de llevar a la menor al colegio, al comienzo de su horario lectivo (en otro caso, la entrega se hará a las 10 horas del lunes).- - Caso de poder unirse el fin de semana un puente festivo, el fin de de semana se extenderá desde la salida del colegio del día de inicio del puente o, en su caso, hasta el inicio del colegio el día de su finalización. (para ambos progenitores).- Los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas.- Durante el curso escolar las festividades entre semana, salvo las que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se repartirán alternativamente el padre y la madre. Si fueran de más de un día, se dividirán por mitad. Se iniciarán a la salida del colegio del día previo al festivo.- Las vacaciones, con la excepción que se dirá, continuarán reguladas conforme a lo pactado en el convenio de separación.- Las fiestas del Pilar y puente de la Constitución, si en el calendario generan un periodo vacacional por unirse a un fin de semana, se dividirán por mitad con el mismo criterio de la Semana Santa. En otro caso (ser varios días festivos intersemanales), seguirán el criterio general de éstos.- Las vacaciones de Navidad no supondrán una regulación especial. Seguirán el turno de custodia que corresponda. El día 6 de enero, la menor estará con el progenitor que no la tenga consigo el primer trimestre del año, entre las 17 y las 20,30 horas.- Las entregas de la menor, con excepción de las que coincidan con la finalización o comienzo del horario escolar, se llevarán a cabo en el domicilio del progenitor custodio.- Los periodos vacacionales descritos interrumpirán la alternancia de fines de semana.- 6.- Cada progenitor hará frente a las necesidades alimenticias ordinarias de la hija en los periodos en que esté a su cargo.- 7.- Se abrirá una cuenta común antes del próximo 30 de abril. Se cargarán en la misma los siguientes gastos de Laura (libros, material escolar, uniformes, comedor, excursiones, actividades del colegio, clases de apoyo si los resultados académicos lo exigen), gastos extraordinarios y otros en los que exista acuerdo.- Inicialmente aportará el padre 220 euros y la madre 140 euros. Cuando el saldo sea inferior a 50 euros, se repondrá en los anteriores importes.- 8.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios será por mitad.- 9.- D. Mauricio abonará, como última pensión, la del próximo mes de abril. En mayo comenzará la nueva regulación económica.- 10.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

CUARTO.- Interpuesto por la Procuradora Sra. Gabián Usieto, en nombre y representación de Dª. Laura , recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. Cinco de Zaragoza, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la parte contraria, oponiéndose ambos.

Elevadas las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, y comparecidas las partes, se dictó auto de fecha 11 de junio admitiendo los documentos aportados por las partes.

Por dicha Sección de la Audiencia Provincial se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Laura contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Zaragoza en autos de Modificación de medidas nº 479/11 de fecha 26-03-2012, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola únicamente en el punto 8 del Fallo, contribuyendo ambos progenitores en la proporción del 60% Sr. Mauricio y 40% Sra. Laura a los gatos extraordinarios, todo ello sin hacer especial declaración sobre los gastos del recurso.'

QUINTO.- La representación legal de Dª. Laura interpuso ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación, basándolo en Infracción del artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón .



SEXTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, en fecha 25 de abril de 2013 se dictó Auto por el que, declarada la competencia de la Sala, se admitió a trámite el recurso interpuesto y confiriéndole traslado del recurso a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, presentaron, dentro de plazo, escritos de alegaciones, oponiéndose la recurrida y manifestando el Ministerio Fiscal la preferencia de la custodia compartida en contra de la opinión de la menor.

En fecha 29 de mayo de 2013, habiéndose solicitado la celebración de Vista tanto por la parte recurrente como por el Ministerio Fiscal, la Sala acordó su celebración, que fue señalada para el día 4 de julio de 2013.

Por la representación legal de la parte recurrente se solicitó la práctica de prueba, que fue denegada en fecha 14 de junio pasado.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia dictada el día 10 de febrero de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Zaragoza se acordó la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes que se había contraído el día 5 de junio de 1998, y en el que nació una hija, Almudena , el día NUM000 de 2001.

Incoado por iniciativa de don Mauricio el presente procedimiento de modificación de las medidas definitivas acordadas en la resolución antes citada, el mismo Juzgado dictó sentencia el día 26 de marzo de 2012, en la que, estimando en lo esencial la demanda, acordó el cambio del régimen de custodia individual de la menor, que había sido establecido a cargo de la madre, por el de custodia compartida.

Apelada tal decisión por doña Laura , la sentencia ahora recurrida, dictada el día 19 de febrero de 2013 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, desestimó el recurso presentado, en lo que pretendía el establecimiento de custodia individual, y mantuvo, por tanto, la custodia compartida a cargo de ambos progenitores.

Contra la anterior sentencia se formula por la madre de la menor el presente recurso de casación.



SEGUNDO.- El motivo de casación se articula al amparo de la previsión contenida en el artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón (CDFA) sobre custodia compartida en relación con la Jurisprudencia dictada por esta misma Sala sobre la materia y, especialmente por la necesidad de estar, según entiende la recurrente, a la opinión de los menores cuando debe decidirse el régimen de custodia a establecer. En concreto, cita la impugnante, en apoyo de su tesis, la sentencia dictada por este Tribunal el día 5 de julio de 2012, cuyo Fundamento de Derecho Cuarto literalmente recogía, como transcribe el recurrente, lo siguiente: 'Cuarto.- Debe así concluirse que, aunque el sistema establecido parte de la elección del sistema de custodia compartida como preferente, ello no es óbice para excluir tal predeterminación legal siempre y cuando, conforme a los propios criterios previstos en la norma, deba considerarse en un caso concreto que la custodia atribuida a un solo progenitor sea la mejor para el interés del menor. Encuadrada así la cuestión, la adopción de la custodia individual requiere la práctica de la necesaria prueba y su detenida valoración, puesto que sólo en caso de que esté claramente acreditado que la prevalencia del interés general del menor se satisface mejor con la custodia individual que con la prevalente de la custodia compartida, es cuando podrá ordenarse judicialmente la inaplicación de la norma general de preferencia en el supuesto concreto.- Naturalmente, dentro de tal acreditación de circunstancias concurrentes, no ofrece duda que cobran especial relevancia los informes psicosociales emitidos, puesto que en ellos, previa constatación de las circunstancias de hecho concurrentes y necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta se emite dictamen por expertos. Junto a ello, resulta también de gran relevancia la opinión que tengan los hijos, captada por los medios de exploración de su voluntad acordes a su edad y situación, que permitan conocer realmente cuál es su preferencia real.' Concluye la impugnante que en el asunto recurrido se ha obviado de manera absoluta la voluntad de la menor y por ende, y más concretamente, el artículo 80.2 c) del CDFA, que establece como criterio de gran relevancia la opinión de la menor que, evidentemente, tiene el suficiente juicio para emitir su propia opinión y que la misma sea tenida en cuenta.



TERCERO.- Conforme se deduce del artículo 80.2 del CDFA, entre los factores a tener en cuenta al tiempo de acordar sobre la guarda y custodia a establecer respecto de los menores, es sin duda de valorar la opinión manifestada por el propio hijo interesado y, como interpretó la sentencia que parcialmente transcribe la parte recurrente, esta opinión será de gran relevancia por cuanto resulta indiscutible que contar con el parecer del menor, bien sea obtenido mediante exploración judicial, bien por otros medios de conocimiento, conducirá en todo caso a obtener la mejor solución posible ante las situaciones de crisis de ruptura de convivencia entre progenitores que tengan hijos menores a su cargo.

Estos principios han sido atendidos por la resolución impugnada, por las razones que en ella se exponen, además de por su expresa referencia y aceptación de lo expuesto al respecto en la sentencia dictada el día 26 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Zaragoza , pues la sentencia recurrida comienza valorando la preferencia manifestada por la hija a favor de la custodia individual pero, sin embargo, termina concluyendo que, teniendo en cuenta las diversas circunstancias que recogen una y otra resolución, la custodia que corresponde establecer es la compartida.

No cabe, por tanto, entender, como se plantea en el recurso, que se haya obviado en modo alguno la opinión de la menor. Por el contrario, ha sido tenida en cuenta como elemento sustancial, lo que no excluye que deba considerarse, por un lado, que el artículo 80.2 del CDFA prevé más factores que la sola opinión del menor a considerar para decidir sobre la custodia, y, por otro, que, como la propia sentencia de esta Sala que cita el recurrente indicó, la opinión de los hijos es cuestión de gran relevancia, pero no la única a valorar.



CUARTO.- Excluida así la causa que basa el recurso en que la opinión del menor es el único factor a considerar al establecer su guarda y custodia, no existe dato alguno que permita considerar que al tiempo de sopesar su incidencia en este caso, valorada en conjunto con el resto de factores a considerar, se haya incurrido por la sentencia impugnada en conclusiones o apreciaciones erróneas, arbitrarias o carentes de justificación. Por el contrario, se observa que tanto el Jugado de Primera Instancia como el Tribunal al compartir los argumentos de la sentencia del Juzgado, tuvieron en cuenta todas las circunstancias concurrentes, tanto antes como después, incluso, de que se hubiera iniciado el procedimiento judicial. Así, se valoraron la consideración del informe pericial de producir efecto positivo la custodia compartida; la mejor posibilidad de relación con el entorno paterno y con el hermano por parte del padre; la polarización de la menor hacia la figura materna; las incidencias creadas por la resistencia de la madre al cumplimiento de lo acordado; etc..., Y fue en atención a este conjunto de factores concurrentes a los que se terminó dando mayor relevancia, sin posibilidad de reproche jurídico alguno, sobre la opinión manifestada por la niña, la cual, por otro lado, como tuvo ocasión de señalar este Tribunal en la sentencia dictada el pasado día 10 del corriente mes debe ser siempre observada con la debida atención para descubrir su auténtico valor, puesto que debe tenerse en cuenta que un menor no siempre reúne 'la necesaria presencia de conocimiento exhaustivo de las distintas circunstancias a tener en cuenta para valorar hasta qué punto puede serle perjudicial uno u otro régimen de custodia, ya que el ámbito de conocimiento de una niña, por mucha madurez que tenga, no es aceptable que alcance a ponderar más allá de lo que su corta formación y experiencia vital le permite llegar a conocer. Por ello, aun siendo relevante su opinión, especialmente en cuanto pueda aportar datos de importancia, no es, en cambio, de admitir que su proceso intelectivo, en el doble aspecto cognoscitivo y volitivo, pueda tener tanta certeza como para admitirlo sin las necesarias matizaciones y valoración que corresponde finalmente hacer, en todo supuesto de menores de edad, a los encargados de asegurar su mejor atención y cuidado.'

QUINTO.- Desestimado el recurso de casación, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pago de las costas corresponde efectuarlo a la parte recurrente cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas.

Por aplicación de lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por Ley orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, estimado el recurso, procede ordenar en la misma resolución la pérdida del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. Jorge Guerrero Ferrández, actuando en nombre y representación de D. Mauricio , presentó demanda de modificación de medidas de divorcio contra Dª. Laura en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que previos los trámites que procedan, se dicte sentencia por la que: 'estimando íntegramente la demanda acuerde conceder la guarda y custodia compartida por ambos progenitores de la hija menor Almudena , aprobando el pacto de relaciones familiares contenido en el antecedente de hecho quinto de la presente demanda. Con costas a la parte demandada si se opusiera a tan justa pretensión.' Por otrosí solicitó la práctica de prueba.



SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria, emplazándola para que compareciera en los autos en el plazo de 20 días y contestara a la demanda.

Dentro de plazo, compareció el Ministerio Fiscal y la demandada, y en su nombre la Procuradora de los Tribunales Sra. Gabián Usieto, oponiéndose a la demanda, en base a los hechos y fundamentos que expresó en su escrito y terminó suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Mauricio , se mantuviese el régimen de guarda y custodia que había venido rigiendo hasta el día de hoy, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Por otrosí solicita la práctica de prueba.



TERCERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia num. Cinco de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2012 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Fallo: Estimo esencialmente la petición de modificación de medidas formulada por D. Mauricio contra Dña. Laura . Por tanto: 1.- La hija común, Almudena , quedará bajo la custodia compartida de sus progenitores; los mismos ostentarán la autoridad familiar sobre la menor, en lo que exceda de su ejercicio ordinario. Facilitarán una dirección de correo electrónico para transmitir información sobre la menor y el régimen de visitas.- 2.- Se fijan los siguientes periodos de convivencia alterna con cada uno de los progenitores: -septiembre y octubre.- noviembre y diciembre.- enero a marzo.- abril a junio.- 3.- Desde 2013, cada curso escolar reiniciará un turno que no coincidirá con el fijado para el anterior (septiembre y octubre corresponderá a quien no tuviera al hijo el septiembre anterior).- Los turnos de custodia finalizarán a las 20 horas del último día del mes correspondiente.- 4.- Almudena estará con su madre hasta el próximo 1 de mayo. Con el padre desde dicha fecha, acabando el segundo trimestre del año.- 5.- En cuanto a visitas, regirá en primer lugar el acuerdo que alcancen los progenitores. En su defecto (desde mayo): - en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (17 horas en otro caso) y hasta el lunes por la mañana. El progenitor correspondiente se encargará de llevar a la menor al colegio, al comienzo de su horario lectivo (en otro caso, la entrega se hará a las 10 horas del lunes).- - Caso de poder unirse el fin de semana un puente festivo, el fin de de semana se extenderá desde la salida del colegio del día de inicio del puente o, en su caso, hasta el inicio del colegio el día de su finalización. (para ambos progenitores).- Los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas.- Durante el curso escolar las festividades entre semana, salvo las que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se repartirán alternativamente el padre y la madre. Si fueran de más de un día, se dividirán por mitad. Se iniciarán a la salida del colegio del día previo al festivo.- Las vacaciones, con la excepción que se dirá, continuarán reguladas conforme a lo pactado en el convenio de separación.- Las fiestas del Pilar y puente de la Constitución, si en el calendario generan un periodo vacacional por unirse a un fin de semana, se dividirán por mitad con el mismo criterio de la Semana Santa. En otro caso (ser varios días festivos intersemanales), seguirán el criterio general de éstos.- Las vacaciones de Navidad no supondrán una regulación especial. Seguirán el turno de custodia que corresponda. El día 6 de enero, la menor estará con el progenitor que no la tenga consigo el primer trimestre del año, entre las 17 y las 20,30 horas.- Las entregas de la menor, con excepción de las que coincidan con la finalización o comienzo del horario escolar, se llevarán a cabo en el domicilio del progenitor custodio.- Los periodos vacacionales descritos interrumpirán la alternancia de fines de semana.- 6.- Cada progenitor hará frente a las necesidades alimenticias ordinarias de la hija en los periodos en que esté a su cargo.- 7.- Se abrirá una cuenta común antes del próximo 30 de abril. Se cargarán en la misma los siguientes gastos de Laura (libros, material escolar, uniformes, comedor, excursiones, actividades del colegio, clases de apoyo si los resultados académicos lo exigen), gastos extraordinarios y otros en los que exista acuerdo.- Inicialmente aportará el padre 220 euros y la madre 140 euros. Cuando el saldo sea inferior a 50 euros, se repondrá en los anteriores importes.- 8.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios será por mitad.- 9.- D. Mauricio abonará, como última pensión, la del próximo mes de abril. En mayo comenzará la nueva regulación económica.- 10.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

CUARTO.- Interpuesto por la Procuradora Sra. Gabián Usieto, en nombre y representación de Dª. Laura , recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. Cinco de Zaragoza, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la parte contraria, oponiéndose ambos.

Elevadas las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, y comparecidas las partes, se dictó auto de fecha 11 de junio admitiendo los documentos aportados por las partes.

Por dicha Sección de la Audiencia Provincial se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Laura contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Zaragoza en autos de Modificación de medidas nº 479/11 de fecha 26-03-2012, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola únicamente en el punto 8 del Fallo, contribuyendo ambos progenitores en la proporción del 60% Sr. Mauricio y 40% Sra. Laura a los gatos extraordinarios, todo ello sin hacer especial declaración sobre los gastos del recurso.'

QUINTO.- La representación legal de Dª. Laura interpuso ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación, basándolo en Infracción del artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón .



SEXTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, en fecha 25 de abril de 2013 se dictó Auto por el que, declarada la competencia de la Sala, se admitió a trámite el recurso interpuesto y confiriéndole traslado del recurso a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, presentaron, dentro de plazo, escritos de alegaciones, oponiéndose la recurrida y manifestando el Ministerio Fiscal la preferencia de la custodia compartida en contra de la opinión de la menor.

En fecha 29 de mayo de 2013, habiéndose solicitado la celebración de Vista tanto por la parte recurrente como por el Ministerio Fiscal, la Sala acordó su celebración, que fue señalada para el día 4 de julio de 2013.

Por la representación legal de la parte recurrente se solicitó la práctica de prueba, que fue denegada en fecha 14 de junio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por sentencia dictada el día 10 de febrero de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Zaragoza se acordó la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes que se había contraído el día 5 de junio de 1998, y en el que nació una hija, Almudena , el día NUM000 de 2001.

Incoado por iniciativa de don Mauricio el presente procedimiento de modificación de las medidas definitivas acordadas en la resolución antes citada, el mismo Juzgado dictó sentencia el día 26 de marzo de 2012, en la que, estimando en lo esencial la demanda, acordó el cambio del régimen de custodia individual de la menor, que había sido establecido a cargo de la madre, por el de custodia compartida.

Apelada tal decisión por doña Laura , la sentencia ahora recurrida, dictada el día 19 de febrero de 2013 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, desestimó el recurso presentado, en lo que pretendía el establecimiento de custodia individual, y mantuvo, por tanto, la custodia compartida a cargo de ambos progenitores.

Contra la anterior sentencia se formula por la madre de la menor el presente recurso de casación.



SEGUNDO.- El motivo de casación se articula al amparo de la previsión contenida en el artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón (CDFA) sobre custodia compartida en relación con la Jurisprudencia dictada por esta misma Sala sobre la materia y, especialmente por la necesidad de estar, según entiende la recurrente, a la opinión de los menores cuando debe decidirse el régimen de custodia a establecer. En concreto, cita la impugnante, en apoyo de su tesis, la sentencia dictada por este Tribunal el día 5 de julio de 2012, cuyo Fundamento de Derecho Cuarto literalmente recogía, como transcribe el recurrente, lo siguiente: 'Cuarto.- Debe así concluirse que, aunque el sistema establecido parte de la elección del sistema de custodia compartida como preferente, ello no es óbice para excluir tal predeterminación legal siempre y cuando, conforme a los propios criterios previstos en la norma, deba considerarse en un caso concreto que la custodia atribuida a un solo progenitor sea la mejor para el interés del menor. Encuadrada así la cuestión, la adopción de la custodia individual requiere la práctica de la necesaria prueba y su detenida valoración, puesto que sólo en caso de que esté claramente acreditado que la prevalencia del interés general del menor se satisface mejor con la custodia individual que con la prevalente de la custodia compartida, es cuando podrá ordenarse judicialmente la inaplicación de la norma general de preferencia en el supuesto concreto.- Naturalmente, dentro de tal acreditación de circunstancias concurrentes, no ofrece duda que cobran especial relevancia los informes psicosociales emitidos, puesto que en ellos, previa constatación de las circunstancias de hecho concurrentes y necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta se emite dictamen por expertos. Junto a ello, resulta también de gran relevancia la opinión que tengan los hijos, captada por los medios de exploración de su voluntad acordes a su edad y situación, que permitan conocer realmente cuál es su preferencia real.' Concluye la impugnante que en el asunto recurrido se ha obviado de manera absoluta la voluntad de la menor y por ende, y más concretamente, el artículo 80.2 c) del CDFA, que establece como criterio de gran relevancia la opinión de la menor que, evidentemente, tiene el suficiente juicio para emitir su propia opinión y que la misma sea tenida en cuenta.



TERCERO.- Conforme se deduce del artículo 80.2 del CDFA, entre los factores a tener en cuenta al tiempo de acordar sobre la guarda y custodia a establecer respecto de los menores, es sin duda de valorar la opinión manifestada por el propio hijo interesado y, como interpretó la sentencia que parcialmente transcribe la parte recurrente, esta opinión será de gran relevancia por cuanto resulta indiscutible que contar con el parecer del menor, bien sea obtenido mediante exploración judicial, bien por otros medios de conocimiento, conducirá en todo caso a obtener la mejor solución posible ante las situaciones de crisis de ruptura de convivencia entre progenitores que tengan hijos menores a su cargo.

Estos principios han sido atendidos por la resolución impugnada, por las razones que en ella se exponen, además de por su expresa referencia y aceptación de lo expuesto al respecto en la sentencia dictada el día 26 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Zaragoza , pues la sentencia recurrida comienza valorando la preferencia manifestada por la hija a favor de la custodia individual pero, sin embargo, termina concluyendo que, teniendo en cuenta las diversas circunstancias que recogen una y otra resolución, la custodia que corresponde establecer es la compartida.

No cabe, por tanto, entender, como se plantea en el recurso, que se haya obviado en modo alguno la opinión de la menor. Por el contrario, ha sido tenida en cuenta como elemento sustancial, lo que no excluye que deba considerarse, por un lado, que el artículo 80.2 del CDFA prevé más factores que la sola opinión del menor a considerar para decidir sobre la custodia, y, por otro, que, como la propia sentencia de esta Sala que cita el recurrente indicó, la opinión de los hijos es cuestión de gran relevancia, pero no la única a valorar.



CUARTO.- Excluida así la causa que basa el recurso en que la opinión del menor es el único factor a considerar al establecer su guarda y custodia, no existe dato alguno que permita considerar que al tiempo de sopesar su incidencia en este caso, valorada en conjunto con el resto de factores a considerar, se haya incurrido por la sentencia impugnada en conclusiones o apreciaciones erróneas, arbitrarias o carentes de justificación. Por el contrario, se observa que tanto el Jugado de Primera Instancia como el Tribunal al compartir los argumentos de la sentencia del Juzgado, tuvieron en cuenta todas las circunstancias concurrentes, tanto antes como después, incluso, de que se hubiera iniciado el procedimiento judicial. Así, se valoraron la consideración del informe pericial de producir efecto positivo la custodia compartida; la mejor posibilidad de relación con el entorno paterno y con el hermano por parte del padre; la polarización de la menor hacia la figura materna; las incidencias creadas por la resistencia de la madre al cumplimiento de lo acordado; etc..., Y fue en atención a este conjunto de factores concurrentes a los que se terminó dando mayor relevancia, sin posibilidad de reproche jurídico alguno, sobre la opinión manifestada por la niña, la cual, por otro lado, como tuvo ocasión de señalar este Tribunal en la sentencia dictada el pasado día 10 del corriente mes debe ser siempre observada con la debida atención para descubrir su auténtico valor, puesto que debe tenerse en cuenta que un menor no siempre reúne 'la necesaria presencia de conocimiento exhaustivo de las distintas circunstancias a tener en cuenta para valorar hasta qué punto puede serle perjudicial uno u otro régimen de custodia, ya que el ámbito de conocimiento de una niña, por mucha madurez que tenga, no es aceptable que alcance a ponderar más allá de lo que su corta formación y experiencia vital le permite llegar a conocer. Por ello, aun siendo relevante su opinión, especialmente en cuanto pueda aportar datos de importancia, no es, en cambio, de admitir que su proceso intelectivo, en el doble aspecto cognoscitivo y volitivo, pueda tener tanta certeza como para admitirlo sin las necesarias matizaciones y valoración que corresponde finalmente hacer, en todo supuesto de menores de edad, a los encargados de asegurar su mejor atención y cuidado.'

QUINTO.- Desestimado el recurso de casación, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pago de las costas corresponde efectuarlo a la parte recurrente cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas.

Por aplicación de lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por Ley orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, estimado el recurso, procede ordenar en la misma resolución la pérdida del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, F A L L A M O S Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Laura contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda de fecha 19 de febrero de 2013 .

Se impone a la parte recurrente el pago de las costas causadas por el recurso de casación.

Se dará al depósito constituido por el recurrente el destino legalmente previsto.

Se hace saber a las partes que contra esta sentencia no cabe la interposición de recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.